华政学报 | 付立庆 阶层体系下间接正犯与教唆犯的区分标准： 理论展开与实践检验

阶层体系下间接正犯与教唆犯的区分标准：理论展开与实践检验

付立庆 中国人民大学刑事法律科学研究中心教授、博士生导师

 目次

一、问题的提出
二、第三条道路的主张及其质疑
三、正犯性的判断标准
四、规范意识判断的操作细化
五、阶层式犯罪论体系的实践检验

摘要

对于唆使未达刑事责任年龄者实施符合刑法分则构成要件的行为该如何具体处理，存在不同方案。一概按照间接正犯处理在定罪和量刑上存在疑问；而按照间接正犯定罪的同时按照《刑法》第29 条第1款后段从重处罚，同样有一些疑问难以解决。正犯与共犯的区分应该坚持实质客观说中的支配理论，据此，应该以被唆使者是否具有对相应行为的规范意识为标准，作为成立教唆犯与间接正犯的区分标准。同时，在对规范意识的存在与否存在疑问时，则应该按照“存疑时有利于被告”的原则以间接正犯处理。建立在不法与责任相区分基础上的阶层式体系为限制从属性说提供了前提。实务中，虽然被唆使者未达刑事责任年龄即一概按照间接正犯处理的立场强势而顽固，但也已经逐渐出现接受阶层式体系的判决，值得肯定和推动。

关键词： 间接正犯　教唆犯　支配性　规范意识　阶层体系

一、问题的提出

唆使、引诱未达刑事责任年龄者实施符合刑法分则构成要件的行为，比如唆使 13 周岁的少年去杀人，或者引诱 15 周岁的少年去盗窃的，该如何处理？对此，根据采纳的犯罪论体系不同，明显存在不同方案的对立。

传统的观点认为，教唆已满 14 周岁不满 16 周岁的人犯我国《刑法》第 17 条第 2 款规定以外之罪，以及教唆不满 14 周岁的人犯任何罪的，由于被教唆者未达法定刑事责任年龄，缺乏成为犯罪主体的条件，他们实施刑法规定为犯罪的行为不构成犯罪，因而教唆者不能成为教唆犯，而是成立间接正犯（间接实行犯）。这种一概成立间接正犯的见解，可称为（间接正犯与教唆犯的）“非区分说”。至于此时能否按照《刑法》第 29 条第 1 款后段“教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚”的明文规定从重处罚，有观点表面上予以回避而实质上可以理解为否定；也有观点仅表明应当按照间接正犯处理“并从重处罚”，但并未明确提出从重处罚的具体依据，从其否定成立教唆犯的立场来看，仍可理解为仅是酌定从重处罚而不能适用上述专门规定；还有观点认为应该依照《刑法》第 61 条有关量刑根据的规定从重处罚，同样排除了《刑法》第 29 条第 1 款后段的适用。

与此相对的观点则认为，唆使、引诱未达刑事责任年龄者实施符合刑法分则构成要件的行为的，既可能构成间接正犯，也可能构成教唆犯，从而适用《刑法》第 29 条“教唆不满十八周岁的人犯罪”的规定。这种见解可称为间接正犯与教唆犯的“区分说”。支持区分说方案的立场在传统四要件体系的论者中也早有人主张，而在支持不法与责任区分的阶层体系的学者那里则更为常见。笔者本人立足于阶层式的犯罪论体系，也坚定支持区分说。值得注意的是，还存在一种折中方案，主张在相应场合虽属于间接正犯，但仍应适用《刑法》第 29 条第 1 款的规定从重处罚。这可以称为第三条道路。

这里的第三条道路应该如何评价，其问题何在？阶层体系之下的区分说主张理论依据和操作标准，该如何展开？我国当下司法实务在相关问题上总体采取的按照间接正犯处理的立场，是否结论正确而仅是说理不充分？不同处理方案，与犯罪论体系问题的关系是否没那么紧密？以上这些，是本文写作所承担的基本任务，也算是对之前研究的一个延续和拓展。

二、第三条道路的主张及其质疑

（一）主张

较早的实务处理中有一种理解认为，“教唆不满十八周岁的人犯罪”，既包括教唆者与被教唆者之间构成共同犯罪的情形（此时教唆者构成教唆犯），也包括教唆者与被教唆者不构成共同犯罪的情形（此时教唆者构成间接正犯）。“虽然教唆不满 14 周岁的未成年人实施犯罪的，教唆人成立间接正犯，但并不影响在教唆人与被教唆人非成立共同犯罪的间接正犯情况下，对教唆人依法进行从重处罚，因此，以教唆人是间接正犯而否定对其适用从重处罚规定的观点，既违背刑法规定原意，也没有理论依据。”在唆使未达刑事责任年龄者实施分则构成要件行为的场合，这种理解主张在成立间接正犯的同时仍可适用《刑法》第 29 条第 1 款后段规定从重处罚，有别于前文的传统结论和阶层体系的立场，可以称为第三条道路。

这一实务方案实则是认为教唆未达刑事责任年龄者实施危害行为时具有更大的社会危害性，因此从刑事政策出发需要从重处罚，有必要适用《刑法》第 29 条第 1 款后段规定从重处罚，但仅仅是从从重处罚的需要出发给出了结论，未给出更多的深入论证，令人遗憾。最近，我国学者黄旭巍博士对此第三条道路从语义学的角度做出了进一步展开。他认为，我国刑法中的“教唆”存在两种含义：第29 条第 1 款后段中的“教唆”是广义的教唆，相当于第 301 条第 2 款引诱未成年人聚众淫乱罪中的“引诱”，在外延上包括第 347 条走私、贩卖、运输、制造毒品罪第 6 款中的“利用、教唆”两种情形；而第347 条第 6 款中的“教唆”、第 29 条第 1 款前段以及同条第 2 款中的“教唆”，则是狭义的教唆，即除利用之外的、成立教唆犯意义上的“教唆”。因此，引诱未达到刑事责任年龄者犯罪的间接正犯，虽然不成立教唆犯，但其利用行为仍属于广义的教唆，应当从重处罚。

（二）质疑

在唆使未达刑事责任年龄者实施分则构成要件行为的场合，承认其可适用《刑法》第 29 条第 1款后段规定从重处罚，这是此第三条道路的旨趣，也是其得分之处。但问题在于，在此前提之下，又认为此时教唆者与被教唆者之间不是“教唆犯”与“被教唆犯”之间的共犯关系，而是成立间接正犯，这就着实令人费解：既然教唆的是不满十八周岁的人“犯罪”，何以教唆者与被教唆者之间不形成共同“犯罪”？换句话说，在适用《刑法》第 29 条第 1 款后段将被教唆者的行为认定为“犯罪”时，实际上是承认了“客观意义上的犯罪概念”和“违法意义上的犯罪概念”；但是，如果又像上述的实务理解那样，在对第 25 条共同犯罪的理解中坚持四要件意义上的犯罪概念，认为只有教唆者与被教唆者两人都符合全部犯罪成立条件才成立“共同犯罪”进而教唆者才成立“教唆犯”的话，相当于在同属刑法总则第二章第三节“共同犯罪”的名目之下，人为制造“犯罪”概念的不同内涵，恐怕并不合适。

在我国学界，早有人提出“广义教唆犯”与“狭义教唆犯”的概念，且认为广义教唆犯还包括狭义教唆犯之外的、以教唆的行为方式实施的间接正犯。不过，该论者主要是为了说明《刑法》第 29 条第 2 款是以教唆的方式实施的间接正犯这种广义教唆犯的独立性，而提出的相应概念。与此不同，黄旭巍是从“广义教唆”与“狭义教唆”的区分出发来论证在唆使、引诱未达刑事责任年龄者实施符合刑法分则构成要件行为的场合，不成立教唆犯却仍可适用《刑法》第 29 条从重处罚之规定的理由，其思路可谓精巧。而且，承认法条用语的相对性，即承认同一用语可能在不同场合具有不同含义，这一前提也能够成立。同时，他还认识到，我国传统理论下成立教唆犯、帮助犯需要实行犯符合犯罪成立全部四个要件，这和德日在共犯从属性问题上的极端从属性说异曲同工，存在不合理之处，尤其在帮助未达刑事责任年龄者实施犯罪的场合，若是认定为间接正犯，既不符合客观事实，也会不合理地加重对被告人的处罚。进而，他明确支持共犯从属性问题上的限制从属性说。但是，问题恰恰在于，黄旭巍一方面承认“违法意义上的犯罪概念”，支持限制从属性说，另一方面又认为相应场合不成立教唆犯而是成立间接正犯。这样的结论令人费解，也有自相矛盾之嫌。如后文所述，这需要对成立（间接）正犯而非教唆犯这一（狭义）共犯的理由予以细致辨析。就结论而言，无论是立足于正犯与共犯区分的何种标准，都存在着教唆者不符合间接正犯认定原理的情形。可以说，在被教唆者未达到刑事责任年龄时，一概否定教唆犯成立的空间，不过是借助“间接正犯”的概念来维护四要件体系之下对于共同犯罪成立范围的惯常结论，是在借尸还魂而已。此外，上述论者是在明确区分“帮助”与“引诱”未达刑事责任年龄人犯罪的基础上，认为前者场合成立帮助犯，后者的场合原则上成立间接正犯而非教唆犯。但在认可“违法意义上的犯罪概念”的同一前提下，得出不同的结论，在论理上可能并不一贯，而是存在跨越的。

三、正犯性的判断标准

（一）支配性与溯及禁止

事实上，对于本文所讨论的主题还存在第四种解决方案，即在坚持单一正犯体系（所有的参与人都是正犯）的前提下否定间接正犯概念，对于唆使未达刑事责任年龄者实施犯罪行为的唆使者，直接按照所唆使犯罪的单独实行犯处理。近年来，采取这种单一正犯体系的学者有增多趋势。不过，虽然此处无法详细展开，但只要肯定罪刑法定原则是对犯罪构成要件解释的指导原则，只要承认构成要件的定型性机能，则在诸参与人中不区分分工而一概认定为正犯，就存在问题。而只要是采取正犯与共犯的区分制，则判断唆使者是否具有正犯性，就是区分作为正犯之一种的间接正犯与作为狭义共犯之典型的教唆犯时必须面对的课题。正犯，无论是直接正犯、间接正犯还是共同正犯，都是一次责任类型；而作为（狭义）共犯的教唆犯以及帮助犯，都是二次责任类型。因此，就正犯性的判断而言，是“一次责任类型”还是“二次责任类型”具有外观的、形式上的意义。也就是说，在外观上并未亲手实施实行行为，而是在行为人的行为后介入了他人的行为、由他人引起了结果的场合，何时仍旧能够和亲手实行的场合同等对待，不成立作为犯罪扩张类型的共犯，而成立属于原本的“一次责任类型”的正犯？这就是在何种场合能够肯定单独正犯中的正犯性的问题。

关于正犯与共犯的区分标准，素有主观说与客观说的基本对立：前者认为正犯与共犯在客观上无法区别，应着眼于是为了自己还是他人的目的而实施犯罪；而后者则着眼于对客观行为的评价本身。在强调“作为正犯的故意”这一点的意义上，行为人的主观方面对于正犯性也会产生影响，因此，主观说也不应全盘否定；不过，为了确保构成要件概念的定型性，也为确保区分标准的安定和易于操作，两者的区分总体上仍应以客观行为为基础。同时，也不应采取所谓形式客观说，单纯以“是否实施了构成要件行为”作为区分标准，而应该采取实质的标准，此即所谓的实质客观说。

就正犯性的实质判断标准而言，行为人对于构成要件结果是否存在支配性具有意义。德国学者罗克辛（Roxin）将正犯理解为“具体行为事件的核心人物”，认为正犯是那些支配了立法者规定的描述成立具体犯罪所必需的犯罪行为之因果流程的人，这类犯罪被称为支配犯。支配犯的核心人物是拥有犯罪支配的人，犯罪支配不表现为抽象的单一标准，也不要求亲自实施完整的构成要件行为。就正犯的三种样态而言，直接正犯是行为人亲自实施了构成要件所规定之行为，因而具有行为支配；间接正犯是行为人虽未亲自实施构成要件行为，但利用自己的意志力量支配了犯罪的因果流程，因而具有意志支配，可能表现为通过强制、通过被利用人的错误和通过有组织的权力机构等；共同正犯则是行为人通过和其他犯罪人的分工合作，机能性地支配了犯罪，因而拥有机能的犯罪支配。日本学者山口厚也认为，要肯定引起构成要件结果的行为的正犯性，就必须能将该行为说成是支配了引起构成要件结果的原因。针对对构成要件结果具有充分认识、预见的同时直接引起了这样结果的人，能够肯定其正犯性，而这样的行为人的行为也就成为了实行行为。对于处于实施这种实行行为、属于结果的直接引起者的背后的，对结果之引起不过是具有间接的原因性或者因果性的人，就不能肯定其具有正犯性，这应该是一种原则。在追究引起结果的正犯责任之时，在不能追溯至故意行为之前这一意义上，也可称之为禁止溯及既往。只有像对于直接引起结果的故意行为人施加了强制的场合这样，才能作为例外肯定位于故意行为人背后的人的正犯性。在介入了他人的行为且由他人的介入行为引起结果发生时，要肯定行为人的正犯性，关键在于能否肯定行为人对该他人介入所引发的结果具有支配性，而要肯定这一点的障碍在于，他人对引起该结果所具有的答责性或者说是自律性。行为人的行为后，介入了因果进程的他人对于所引起的结果的答责性，为行为人针对该引起结果的行为有无支配划定了界限。在介入了第三人行为的事例（以及介入了被害人行为的事例）中，将有无故意行为的介入理解为判断正犯性的重要基准是合适的。可以说，应该以对于因果进程支配性的有无作为正犯性的判断基准，而溯及禁止的观点则在介入了他人故意行为的场合，为支配性的有无提供了重要的判断依据。

（二）规范意识的性质

日本学者大谷实指出：“只要是具有规范意识的人，即便是无责任能力人，也能成为被教唆人。但是，完全没有规范意识的人或被作为工具而加以利用的场合，就不是教唆犯而是间接正犯。”我国学者张明楷也认为，“如果采取限制从属性说，则教唆对象可以是无责任能力的人；但这里的无责任能力的人，也必须是具有一定规范意识的人”，即“虽然没有达到法定年龄，但事实上具有责任能力的人”。笔者主张，在唆使、引诱未达刑事责任年龄者实施犯罪行为的场合，应以被唆使、引诱者是否对于相应行为具有规范意识为标准区分教唆犯与间接正犯，而在对规范意识的存在与否有疑问时，则按照“存疑时有利于被告”的原则，以间接正犯论处。对此存在着若干质疑，需要予以回应。

“存疑时有利于被告”原则只限于事实上存疑，而在对法律适用存在疑问时，不应简单“有利于被告”，而应选择最为妥当的解释方案。问题是，具有“规范意识”本身是个事实判断，还是个价值判断？纯粹的规范论者会认为，不具有刑事责任能力者自然不会具有规范意识。但是，这可能是将“规范效力”和“规范意识”两者混为一谈的。对于不具有刑事责任能力者来说，其与规范之间的互动与沟通可能会出现障碍，规范可能难以令其产生反对动机，形成规范效力；但这不等于说，不具有责任能力者就不可能意识到自己的行为是被法律规范所禁止的。黄旭巍也认为，“规范意识只能进行规范判断，规范的设定必须遵守而不可反驳，正如不能将这些事实上具有辨认控制能力的未达到刑事责任年龄者认定为有罪责一样。否则，难免会陷入恣意的判断而无刑事法治可言”。他甚至认为，如果以有无规范意识作为区分间接正犯与教唆犯的标准，会因为标准的不明确而破坏法的安定性。但是，如果认为实质判断可能出现见仁见智的结果就会损害“法的安定性”，则刑法中的许多判断都存在着同样的问题，比如，关于主犯、从犯的判断，关于有无结果预见可能性、有无结果回避可能性、有无期待可能性的判断等，也都可能“因人而异”，但当然不应该由此就否认这样的判断本身。

再来比较一下精神病人和刑事未成年者。笔者主张，应当“重视未成年与精神病两者的区别”，即对于精神病人而言，“不能辨认或者控制自己行为”是个实质标准，而刑事立法划定的刑事责任年龄仅是出于保护未成年人的政策考量而推出的形式化标准。与此相对，黄旭巍认为，恰恰由于刑法规范对两者设定了不同的标准，决定了对精神病人的规范意识必须进行实质判断，而对未达到刑事责任年龄者的规范意识只能进行形式判断。正是因为“任何的价值判断，比如是否存在‘辨认和控制能力’，都可能存在因人而异的缺陷”，刑法才对刑事责任年龄做了明确规定。在笔者看来，这种主张是将“规范意识”与“刑事责任能力”混为一谈了。刑事责任能力是个规范评价，不具有此规范属性者则欠缺可谴责性；而规范意识是对于行为属性的认识，认识与否是个事实问题。

黄旭巍主张，在明知被引诱者未达到刑事责任年龄而引诱其犯罪的场合，由于刑法规范设定了被引诱者没有规范意识、不构成规范障碍，引诱者原则上“基于其在法律上的优势地位，亦即其之‘意思支配’”凌驾于被引诱人的行为支配之上，故成立间接正犯，而无须判断其是否成立狭义共犯。但是，正犯是犯罪参与人中的核心角色。在经由他人之手而引起法益侵害的场合，能否肯定这种核心角色，需要实质判断。以只要幕前者未达刑事责任年龄者则一律肯定“规范性支配”“法律性支配”或者“意思支配”，实际上是放弃了实质判断，进而也抹杀了“支配性”的存在价值。不容否认的是，比如在唆使未达刑事责任年龄者盗窃的场合，被唆使者在进入犯罪现场之后听到响动，本可退出而又决定铤而走险、最终成功取财的场合，仍然“规范性地”认为幕后者支配了整个因果流程，既不符合实际，也可能会加重幕后者的责任。由于幕前者完全可能依据独立的意识、自主的行为而对于法益侵害产生主要影响，其完全应该在参与体系中存在被评价为“核心角色”的机会；而幕后者，此时也就应该退位为作为二次责任类型的共犯。进一步说，在唆使未达到刑事责任年龄人实施刑法分则规定的构成要件行为的场合，在能够肯定被唆使者的“规范意识”时，就能够肯定其“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生”这一“故意”，就能够肯定其自律性，进而肯定其答责性，也就禁止将结果直接溯及背后的行为人而追究其正犯责任，换言之，也就能否定背后者的支配性，而将其降格为只属于犯罪扩张类型的共犯，即教唆犯。

四、规范意识判断的操作细化

在针对被教唆对象是否具有“规范意识”存在疑问时，应该依据“存疑时有利于被告”的原则，按照间接正犯处理。主要原因是，“如按教唆犯处理，会得出按照‘教唆不满十八周岁的人犯罪从重处罚’的结论，对被告人不利”。

对此，可能存在的疑问是：根据《刑法》第 29 条第 1 款后段固然可以找到从重的依据，但是根据《刑法》第 27 条，若行为人在共同犯罪中被认定为从犯，就应当被“从轻、减轻处罚或者免除处罚”，会不会因此而使得对行为人的量刑更轻？换言之，由于教唆犯是“按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”，如果行为人在教唆这一问题上因为教唆了未成年人而被“从重处罚”，又在主从犯的判断中被认定为从犯因而被“从轻、减轻处罚或者免除处罚”，就可能出现比单独判断行为人构成间接正犯的场合更轻的刑罚，从而更“有利于被告人”。

但是，在“教唆不满十八周岁的人犯罪”的场合，“也可能认定教唆犯为从犯”的观点本身就值得商榷。未成年人本身是刑法中的特殊群体，其身心尚未完全成熟，教唆这一群体进行犯罪不能与普通的教唆犯等同视之，即这种情况下不应再认为“教唆者在共同犯罪中起次要或者辅助作用”。对此，质疑者会进一步认为，既然认为在共同犯罪中某一行为人不满十八周岁也可能具备相当的规范意识（因此才会出现其他行为人是“教唆犯”或者“帮助犯”而非“间接正犯”的情况），也就肯定了应当根据未成年行为人在共同犯罪中实际扮演的角色或者发挥的作用来判定主从犯的关系这一观点；为何一到教唆犯的场合就不承认了呢？这是否自相矛盾？倘若一个未成年行为人年龄已经接近成年，并且几乎完全具备了成年人应具备的规范意识，则其被教唆犯罪与成年人被教唆犯罪并无二致。尽管根据《刑法》第 29 条第 1 款后段，该情况下教唆犯所受刑罚仍会更重，但或许并不能合理排除《刑法》第27 条适用的可能性。

不过，不满十八周岁的人在共同犯罪中可能起到主要作用，并不妨碍对其教唆者也同样起主要作用。这里，要明确教唆未成年人犯罪与帮助未成年人犯罪存在实质性的不同，前者是挑起了不满十八周岁者的犯罪意思，自然应该受到更重的评价。也正因如此，刑法才只规定“教唆不满十八周岁的人犯罪从重处罚”，而未对“帮助不满十八周岁的人犯罪”作同样的规定。这种立法上的从重处罚规定本身既是一个规范判断，也是一个价值选择、政策选择。厘清了这样一点就应明确，教唆不满十八周岁的人犯罪时，教唆者通常就应该被规范地认定为是主犯。

对此还需进一步回答，在适用《刑法》第 29 条第 1 款时，是否会发生对行为人的重复评价，即“教唆未成年人犯罪”这一情节是否被重复考虑？对此，回答是否定的。从主从犯的角度进行评价是“共同犯罪”意义上的，而从“教唆未成年人犯罪”的角度评价则是刑事政策意义上的。也就是说，这只是同一个评价的两个步骤，或者是两个侧面。

对于前述的质疑，也可能提出不同的解释途径。《刑法》第 29 条第 1 款前段规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”对该条文进行体系解释，会发现“在共同犯罪中所起的作用”实质上就是主从犯的划分问题。进而再对第 29 条第 1 款后段进行体系解释，则可以得出“教唆不满十八周岁的人犯罪”的从重情节是在完成主从犯判断之后再加以考虑的。换言之，“教唆不满十八周岁的人犯罪”这一从重情节并不应该在“主从犯判断”这一阶段被考虑（尽管这一阶段可以考虑相关事实，例如行为人的实际年龄、受教育情况、规范意识等），而是在“共同犯罪”方面评价结束后作为一个刑事政策性的从重情节发挥作用。因此，这里不存在重复评价的问题，同时这也说明了教唆未成年人犯罪也可能被认定为从犯这一观点。而且，退一步讲，即便认为此时教唆者可能成立从犯，其概率也应该是比较低的。

因此，总体上可以说，在对是否存在规范意识具有疑问时，相对于认定为“教唆犯＋从犯”这种低概率事件，直接认定为间接正犯，并且实际结合其在共同犯罪中的作用判处相适应的刑罚的做法，将会更为合理。

五、阶层式犯罪论体系的实践检验

（一）司法实务对阶层式犯罪论体系的态度

实务上，在教唆未达刑事责任年龄者实施分则构成要件行为的场合，支持一概按照间接正犯处理的非区分说的立场更为常见，也更为强势。比如，（1）在指使 12 周岁的女儿用家中的鼠药毒杀丈夫的场合，代表着实务立场的案件释疑即指出，达到一定的刑事责任年龄、具备刑事责任能力的人，指使、利用未达到刑事责任年龄的人或精神病人实施某种犯罪行为，不符合共同犯罪的特征。这种情况下，就指使者而言，实质上是在利用未达到刑事责任年龄的人或精神病人作为犯罪工具实施犯罪，这在刑法理论上称为“间接正犯”或“间接的实行犯”。再有，（2）在引诱未满 14 周岁的行为人入户盗窃的案件中，针对公诉机关要求按照《刑法》第 29 条从重处罚的意见，法院即明确采取了非区分说的立场。判决认为，教唆犯系以劝说、利诱、授意、怂恿等方法，使没有犯罪意图的人产生犯意并实行犯罪，被教唆者必须是具有刑事责任能力的人。被告人引诱他人进行盗窃，因被引诱者未满 14 周岁，无刑事责任能力，被告人利用不负刑事责任的未成年人实施犯罪行为，是间接正犯，不是教唆犯，因此不适用《刑法》第 29 条的规定。同时，被告人李某甲利用未成年人实施犯罪行为，不利于未成年人的健康成长，且多次实施盗窃行为，酌情对其从重处罚。（3）在多次指使未满 14 周岁的女儿实施盗窃的案件中，法院明确采纳了辩护人提出的“构成盗窃罪的间接正犯，不构成教唆犯并适用从重处罚”的辩护意见。（4）在唆使未满 8 周岁者多次实施盗窃行为的场合，有法院判决明确提出，《刑法》第29 条规定的是对教唆犯所应承担的刑事责任，被教唆对象既应达到刑事责任年龄，同时又必须具备刑事责任能力，缺一不可。在被唆使者未达刑事责任年龄的场合，应视为被告人将该未成年人作为媒介实行犯罪，我国刑法对此现象虽无明文规定，但刑法理论将此归纳为间接正犯，间接正犯应对被利用者所实施行为承担刑事责任。同时，法院判决还明确指出，公诉机关认为被告人教唆不满十八周岁的人犯罪，应适用《刑法》第 29 条予以从重处罚的观点错误，应予纠正，进而对被告人予以酌情的从重处罚。该法院判决并非是因被教唆者尚且不到 8 周岁，而是因为其未达刑事责任年龄而将行为人认定为间接正犯，其所采取的非区分说立场相当鲜明。（5）在唆使不满 14 周岁的人贩卖毒品的案件中，针对公诉机关适用《刑法》第 29 条第 1 款之规定从重处罚的意见，法院也只是形式性、表面化地认为，由于被唆使人不具有刑事责任能力，因此唆使人与被唆使人不能形成共犯关系，被告人非教唆犯，而是“间接正犯”，对被告人不能直接援引有关教唆犯的条款来处罚。还有，（6）在组织已达刑事责任年龄者和未达刑事责任年龄者共同盗窃的场合，一审法院按照《刑法》第 262 条之二组织未成年人进行违反治安管理活动罪定性，但二审法院则以被组织者中也包含达到刑事责任年龄者为由，否定了该罪的成立，而改判组织者成立盗窃罪。但该二审判决仅指出组织未成年人进行违反治安管理活动罪的构成要件是组织未成年人实施的盗窃等活动本身并不构成犯罪而仅为“违反治安管理活动行为”，却并未进一步指出，在被唆使、被组织者实施盗窃等行为且并未达到刑事责任年龄时，究竟是只构成第 262 条之二的犯罪，还是也可能构成盗窃罪的教唆犯，令人遗憾。（7）在唆使未达刑事责任年龄者“碰瓷”骗钱的案件中，检察机关以组织未成年人进行违反治安管理活动罪起诉，而法院则认为“被告人所组织实施的诈骗行为已经符合诈骗罪的犯罪构成，利用并支配未达刑事责任年龄的未成年人实施犯罪，后者为间接正犯，而本罪的适用应排除间接正犯与教唆犯的情形，故本案的性质应认定为诈骗罪，公诉机关指控被告人犯组织未成年人进行违反治安管理活动罪的罪名不能成立”。一方面认为被组织者的行为已经符合犯罪的构成要件行为，不是一般的违反治安管理活动的行为；另一方面又不认定为成立教唆犯而一概认定为间接正犯，可谓是对于“犯罪活动”理解上出现了分裂甚至矛盾。以上判决给人的共性印象是，教条式地认为，教唆他人犯罪必须要求被教唆者达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力，否则一概构成间接正犯，而不论被教唆者事实上的规范意识与辨认控制能力，即固守了非区分说的标准。这些判决书完全不讨论成立间接正犯的实质理由和依据，而是理所当然地认为“因为不是教唆犯所以是（也只能是）间接正犯”，造成了在说理上的欠缺和粗糙，以及从重处罚上只能依赖酌定从重处罚的缺憾。

但实务中的如下处理也值得关注。比如，（8）唆使自己 15 周岁的儿子在 2 个多月的时间内多次入户盗窃、涉案总价值 12 万余元的案件中，公诉机关一方面认可被告人教唆他人盗窃财物，主观上有教唆故意、客观上有教唆行为，“因此构成教唆犯”，但又认为，因被教唆者不满 16 周岁，“教唆不满 16周岁的未成年人实施须年满 16 周岁才构成犯罪行为，按照间接正犯处理”。实际上是采取了非区别说的立场。而法院判决虽未明确肯定行为人构成教唆犯，但认定被告人“教唆不满十八周岁的人犯罪，应当从重处罚”。同样，（9）在北京市海淀区人民法院的一份判决中，虽然针对教唆未满 16 周岁者盗窃的场合适用了《刑法》第 29 条第 1 款后段的从重处罚规定，但也未明确提出行为人构成教唆犯。或许持前述第三条道路（肯定成立间接正犯但同时主张适用第 29 条的从重处罚规定）者会将此等案例作为依据，但不容否认的是，上述案例中虽未明确肯定成立教唆犯，但也同样没有直接肯定成立间接正犯，实际上是采取了模糊处理的回避态度，由此可见司法者内心可能认同成立教唆犯，但又受制于传统对“犯罪”以及“教唆犯”成立范围的理解而未能下定决心的复杂心态。

与此相对，在帮助未达刑事责任年龄者实施分则构成要件行为的场合，存在一些直接将帮助者认定为从犯的判决，令人瞩目。比如，（10）陆小华为未达刑事责任年龄者盗窃行为望风的案件，（11）钱鹏飞为两名未达刑事责任年龄者盗窃行为望风的案件，都被直接认定为从犯，而这里的“从犯”，具体就表现为帮助犯这一典型的狭义共犯。比较之下可以看出，虽然“与未达刑事责任年龄者可以成立共同犯罪、其中达到刑事责任年龄者可以成立从犯”这一点已逐渐为实务所接受，但由于“间接正犯”概念的存在，明显挤压了另一狭义共犯，即教唆犯的认定空间。

再者，不限于“教唆不满十八周岁的人”犯罪的理解问题，在对于第 269 条“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的理解，对《刑法》第 312 条“掩饰隐瞒犯罪所得”的理解，对于“阻止未达刑事责任年龄人实施的犯罪行为是否属于‘阻止他人犯罪活动’”的理解，等等，都能够看出阶层体系，尤其是依照阶层体系所区分出的“违法意义上的犯罪概念”的重要影响。

（二）本文与阶层体系之间的关联性

一种比较自然的疑问是，本文主题与阶层体系之间的关联性是否紧密？实务中教唆未达刑事责任年龄者实施分则构成要件行为的场合，即使按照间接正犯处理了，是否也只是说理不充分而已，结论本身并无不妥？

归纳起来说，将相应行为一概认定为间接正犯，不但会造成说理不充分、难充分的问题，而且在理论上存在障碍，在实务上出现不当。理论上，认定为间接正犯需要符合正犯的构造和标准，实务中的相应做法会假借间接正犯的名义而导致正犯概念的泛化，损害刑法分则所规定的构成要件的定型性；同时，这还会导致对于教唆与帮助未达刑事责任年龄者实施构成要件行为的场合，前者按照间接正犯处理而后者按照帮助犯处理，在共同犯罪成立范围问题上的不均衡，甚至是自相矛盾的困境。在实务上，一概按照间接正犯处理会导致相应行为缺乏从重处罚的充分法律依据，而所谓的第三条道路也难以行得通。所以，只有在承认违法与有责的二元区分、承认“违法意义上的犯罪”概念，才可能进一步认可共同犯罪是“违法意义上的共同”，进而才能为相应问题的解决提供充分的理论说明。在此问题上，阶层式系具有逻辑上的优势，而即便是维持四要件理论的术语乃至体系，只要“认可不同意义上的犯罪概念”或者认为要重视刑事责任论的研究（其解决定罪之后的归责问题，而刑事归责能力是归责要素），就应该在共同犯罪等问题上颠覆原有结论，在本文讨论的问题上得出和阶层体系相同的主张。至于阶层体系与这些改良方案相比优势何在，就超出了本文的讨论范围。

（责任编辑：马长山）

（推送编辑：罗    倩）

本文原载于《华东政法大学学报》2018年第6期。若欲下载或阅读本文PDF文档，请点击下方阅读原文，欢迎订阅并分享华政学报（微信号ECUPL-JOURNAL）。

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