华政学报 | 李忠夏 宪法学的系统论基础：是否以及如何可能

宪法学的系统论基础：是否以及如何可能

作者简介

李忠夏   山东大学法学院教授   法学博士

目  次

一、法教义学的危机：封闭与开放的悖论

二、社会系统论的基本预设

三、“全社会功能分化”能否是规范性的？

四、法律系统如何保证其“正当性”

五、系统论的宪法规范意涵：从权力控制到功能分化

六、结语：系统论的中国语境

摘  要

       宪法学在中国面临着一场理论危机，传统的宪法教义学受到挑战，而作为挑战者的政治宪法学、社科法学（法社会学、法律的经济分析等）也难以令人满意。跳出事实与规范二分的传统窠臼，从社会系统论的角度透视宪法的社会功能，可能为相关宪法决定提供论理基础。这一尝试成功与否，取决于能否解决社会学与法学知识取向的严重错位，作为社会描述的社会系统论能否进入法律系统的内部论证之中，也需要详细讨论。

关键词

系统论　宪法教义学　功能分化 　卢曼

一、法教义学的危机：封闭与开放的悖论

       近代意义上的德国法学经历了从概念法学、利益法学到评价法学的发展历程，至今仍围绕法教义学展开封闭与开放之争。当代美国法学也在教义（doctrine）与实证方法之间摇摆，传统法学的自主性和方法的独特性日益受到经济学和各种以数据为基础的实证方法的冲击。英美分析法学中关于法律与道德关系的争论，同样在封闭与开放的框架下进行。中国则出现了法教义学与社科法学之争，具体到宪法学，由于宪法作为一种“框架秩序”，为诸社会系统（政治、经济、道德、伦理等）奠定规范框架，更容易随社会情势和社会观念的变化而变化，其封闭性更难维持。

       自实证法产生之日起，对其正当性的讨论就从未止歇。法律实证主义及其背后的自由主义、多元主义和现代性的“技术世界观”一直遭受正当性质疑，实证法作为权威的“正当性”来源，虽然可以基于民主加以正当化，但实证主义和多元主义背后所引发的道德虚无、缺乏政治和价值决断的弊病，受到各种正当性理论的批评，宪法层面尤其如此。由于缺乏价值根基，国家法中的实证主义被批评为“没有国家的国家学、没有法的法（科）学”。总的来说，对法律实证主义的不满主要包括对法条主义的批判、对法律解释方法无力做出价值判断的批判、对自由主义立场缺乏政治决断的批判、对法学中的价值判断缺乏科学性的批判以及对法学缺乏规范性基础（如道德共识等）的批判。如此一来，取代实证主义的宪法学立场所提出的解决方案，就变成了自然法式的（如罗尔斯的正义论、德沃金的道德原则）、以数量统计为基础的后果定向式的（如经济分析和统计学分析）及政治决断式的（对主权、制宪权以及立宪时刻的研究），分别呼应超越实证法的哲学、伦理、科学、经济、政治或者历史的解决方案。在这个过程中，实证法遭遇了“正当性”的危机，由此产生了“合法性与正当性”之间的内在紧张。在中国，政治宪法学、社科法学对规范宪法学和法教义学提出的挑战，正是着眼于这一点。

       实证法中“合法性与正当性”的内在紧张可归结为四重悖论：封闭性与开放性、多元性与一体性、可变性与不变性、事实性与规范性。

       其一，实证法是现代性的产物，其权威的确立源于世界的“祛魅”、自然法的式微和价值的多元，法律因此从宗教和道德体系中分离出来。“复杂性”的提升迫使法律系统从全社会中分出并承担独立的功能，而对实证法之超实证基础的寻找，则又指向了实证法的外部，使实证法的分出失去了意义，法律系统的独立性受到挑战。这导致了封闭与开放之间的内在紧张，同时也构成了现代社会想要在多元主义基础上找到终极价值基础——即“多与一”——的悖论。寻找法律的道德基础，由此似乎不可避免转移到基于理想程序而实现的共识层面。另一方面，实证法又具有“可变性”，“法律的有效性与一个可变因素——即一个决定——相联系”， 为实证法寻找道德基础或者价值根基的做法，则试图为可变性找到一个不变性的支点，自然会遇到可变与不变的悖论。

       其二，由于实证法凭借决定而生效，法律成为“偶在的”。加之实证法的文本也蕴含了多重可能性，具有“解释”的空间，在文本/解释、字面含义/意指含义之间产生了分离，对实证法的解释也具有了偶在性。法教义学在进行利益衡量或者价值判断时往往会有一种无力感，更多依赖法官的任意“权衡”。为了摆脱这种偶在性，学者们试图找到可靠的基础，使法学变得更为“科学”。法律决定因而与经济分析、数据分析、统计学分析等后果定向的分析联系在一起，这就混同了具有规范属性的法学（解决应然问题）与解决事实问题的科学，将规范建立在以“真/非真”为取向的科学基础之上。但后果预测的可靠性难以确定，后果本身也需进一步加以法律上的评价，将真/非真的符码转换为合法/非法符码，才能得出法律判断。因此，后果定向的分析同样会使法律决定的标准指向实证法之外，从而再度陷入封闭与开放的困境。

       无论是指向自然法、道德、伦理、政治、经济、科学，都无法真正化解法学的危机。然而，纯粹法律实证主义的主张又因为与社会绝缘而无法令人满意。如果只强调实证法的自足，亦即“法律决定只能来自法律本身”，就会陷入卢曼所谓循环逻辑（Tautologie），因此实证法的解释需要指涉其他方面（如事实、经济、历史、数据等）。但这一异己指涉又需要再度回到法律的判断当中，如何解决这一循环逻辑也会因为实证法文本无法从字面含义直接推断出规范含义而变得困难。这就需要超越“合法性与正当性”这一非此即彼的视野，在实证主义与各种外部指涉的解决方案之间，找到将二者有机结合的理论，即一种既能够将法律置于全社会当中，又能保持法律相对独立的理论。作为一种观察全社会的理论，卢曼的社会系统论能够很好地回应这种需求，给法学带来一场“社会学的启蒙”。

       法教义学的上述困境同样存在于宪法学领域，而且更为明显。相较于普通法律而言，宪法更加开放，更难通过自足的方式做出解释。随着世界的祛魅，开放的宪法又难以找到支点，这使宪法解释陷入了内在的正当化困境。另一方面，近代宪法产生自市民社会兴起之时，其功能在于通过宪法防止国家权力对市民社会自治的干涉。但时至今日，国家与社会二分的背景已经不复存在，二者之间的融合与日俱增，市民社会的自由主义理想形态也遭遇到现实的困境。在前提已经发生改变且复杂性高度增长的现代社会，宪法的功能也必然有所改变。“功能分化”取代市民社会以及国家与社会的二分作为前提，宪法中国家权力的配置和基本权利的功能随之发生变化，不能简单以保障自由、控制权力加以描述。当自由的实现某种程度上需要将其反面——即自由的限制——包含进来时，宪法就需要告别自由、平等、正义等抽象的空洞话语，深入社会结构当中，发现宪法在现代社会的复杂结构中所具有的功能。唯有如此，才能在祛魅的世界中，透视宪法封闭与开放的内在机理，而不是简单将宪法的正当性归于自然法、道德共识、政治决断等外在要素。

二、社会系统论的基本预设

       卢曼的社会系统理论之所以对法学产生吸引力，原因在于通过该理论的观察，全社会是功能分化的。法律系统从中分化而出，承担独特的功能，具有运作上的封闭性，同时又与其他社会子系统“结构耦合”，具有认知上的开放性。社会系统理论既对法律系统的封闭与开放进行了社会学分析，描述了其原因和社会条件；又对法律系统如何同时实现封闭与开放进行了探析，并指出法律系统为此应进行何种组织、程序以及规范上的建构。

      卢曼所观察的法律系统分出及其功能，以他对整个社会系统及其演化的观察为前提。在他看来，复杂性导致了社会系统的分化，而双重偶联性的存在则导致了法律系统的分出。复杂性意味着系统的衔接存在着多重可能性。系统最基本的单元是沟通，沟通可区分为信息、告知与理解三要素。在这三个环节里，选择哪些信息、我要告诉你什么、你会如何理解，都具有选择的多样性。每一个环节都需要在这些可能性当中加以“选择”，并进而影响下一步的“选择”。于是，“化约复杂性”就成为社会系统的功能之所系，分出的系统要实现的功能就在于“化约复杂性”。

       复杂性的增长意味着，世界无法通过类似于宗教或者自然法等一元化的终极理性化解复杂性，而是需要“系统的功能分化”。现代社会中，一个人无法通过一种角色实现社会中的所有交往，而是在不同角色之间切换，作为一个教徒、商人、父亲、法官、律师等。所要扮演的这些角色之间甚至会相互冲突（比如一个信仰天主教的法官审理离婚案件）。为防止出现角色之间的混淆，角色与角色承担者出现了分离，而“个人”则分饰不同角色。正是通过在不同功能系统中，“个人”不同的角色定位，沟通在“高度不可能”的条件下变得可能，人的预期以及对预期的预期得以限缩，从而降低了复杂性。

       复杂性化约是通过系统的功能分化实现的。每一个社会子系统均承担特定的社会功能，并实现了“符码化”，即都有自身特定的符码，法律系统是合法/非法、经济系统是支付/不支付、政治系统是执政/在野等。每个社会子系统都通过特定的符码和媒介（如权力、金钱、法律等）实现特定功能。在分层社会中，一部分人被划分到上层，其他人则被排除；但在功能分化社会中，不存在将特定人涵括到某个特定系统，而将其他人排除在外的情况。“所有人被涵括在所有的功能系统中”是系统功能分化的前提，不同功能系统之间是相互平行，而非决定与被决定的上/下分层关系。功能分化社会是去中心化的，具有多元脉络性，因而在卢曼的理论中，差异取代了统一，区分成为系统理论的出发点。

       卢曼系统论的世界观是反本体论的，所有实在都由观察者的区分建构出来，且所有观察者都置身于所观察的事物之中，存在观察不到的盲点。由于从差异和区分出发，卢曼的社会系统论也是去中心化的，在他看来，并不存在终极理性价值，也不存在可以发现的“真理”或者理性建构的“共识”。社会分化为不同的子系统，所有社会子系统都通过“意义”来持续建构。“意义是对潜在性的持续实现”，意义在现实性/可能性的区分中实现，实现了的意义成为实在，而未实现的则成为潜在的可能性。通过系统的选择，未来有实现之可能，“潜在的可能性”构成系统存续和变异的基础。所以，在卢曼眼中，世界存在着无尽的可能性，每一个沟通环节都存在选择，社会演化也充满了偶然性。这种偶然性不可克服，只能通过系统的分化、系统的结构、媒介和形式加以限缩，但同时又反过来会提高整个社会的复杂性和偶然性。社会系统论的这种预设，实际上否定了自然法、唯一正解、实质正当性、科学性（真理）等作为法律系统基础的法理论。

      法律系统也是从社会中分出的子系统，承担“稳定规范性预期”的特定功能，其他如社会调控、冲突解决等只能是功效（Leistung），而非功能。法律系统要维持自身的运行，其运作就只能不断指向合法/非法的符码，形成自我指涉和反身性。随之产生的问题是：（1）社会系统理论所观察到的“全社会功能分化”能否成为规范性的前提？（2）如果法律系统的功能是“稳定规范性预期”，那么如何保证法律决定的“正确性”，进而保证整个法律系统的“正当性”，实现法律系统的“正义”？（3）社会系统论对于法律系统中具体决定的论证具有何种帮助？（4）系统论对于宪法有何意义？能否对宪法决定（或者宪法解释）有直接帮助？对上述问题的回答，决定了系统论是否及如何对宪法学产生影响。

三、“全社会功能分化”能否是规范性的？

       卢曼的社会系统论将自身定位为“社会学”，处于科学系统而非法律系统当中。系统论关注事实，即使是以法律系统运作的方式对法律系统加以观察，也是将法律系统中“规范与事实这一区分当作是一项事实”。因此其所提出的概念与命题，“均具有非规范性的性格”。“法学的、法哲学的或者其他性质的法理论，都是以在法律系统内部之使用为目标……但法社会学则与此有别，它的诉求对象是科学本身，而非法律系统……必须严格地避免掉规范性的意涵。”由此而产生的问题是，“全社会功能分化”这种社会学上的事实描述，能否进入法律系统成为规范论证的前提？

       这是一个典型的事实与规范的问题，社会学处理事实，法学处理依托于实证法的规范，将“全社会功能分化”的事实直接转换为规范判断，犯了从事实推出规范的谬误。卢曼的社会学视角只有“是/非”区分，法律系统的视角却是“合法/非法”区分，在自然法/实证法的区分被打破之后，其所指向的只能是实证法，从而形成一个不断自我指涉（不断指向实证法）的循环系统，“系统的统一性只能透过系统自身，而非透过其环境中的诸多因素，被生产与再生产”。在合法/非法的视角下，“全社会功能分化”这一系统论式的社会描述显然并不存在于法律系统自身的结构（规则、规范、文本）当中，因而似乎也无法进入法律系统的运作（决定、论证、程序）当中。

       然而，正如卢曼所观察到的，现代宪法及其基本权利体系的社会功能，即在于“维系全社会功能分化”。一方面，“功能分化”与实证法的产生相伴而行；另一方面，宪法及其实证法体系又起到了维系社会功能分化的作用。在功能分化社会，宪法具有不同于普通法律的功能，宪法虽处于法律系统当中，但却是法律系统与其他社会子系统的“结构耦合”。看不见全社会的法律系统需要不断地维持自身的运作，从而实现“稳定规范性预期”的功能，看得见全社会的“宪法”则还要担负起维持整个全社会功能分化的使命。具体说来，“全社会功能分化”能够成为法律系统的应然性前提，理由有三。

      第一， 现代社会的复杂性需要通过“功能分化”加以化约。所谓复杂性，指的是无数要素之间无数连接的可能性，或者说要素之间具有“可选择性的关联”。在卢曼看来，复杂性是社会演化的动力。现代社会较以往社会相比，其复杂性体现为社会流动性更强、人与人之间交往的密度更高、信息传递和沟通更为即时，整个社会通过更为迅捷的沟通和交通方式，形成了一个紧密的网络结构。这导致了社会模式的根本转型，“熟人社会”转变为“陌生人社会”， 从滕尼斯所言的共同体迈向了社会。这一转型也迫使整个社会的治理结构发生了变化，“熟人社会”模式下化约复杂性的机制逐渐不敷使用，比如依靠认知预期维系的权威、信用、习惯等治理模式就无法适应商品社会和互联网社会中的商事交易。“熟人社会”向“陌生人社会”的转型，并不仅仅意味着社会流动加强导致的人与人之间的陌生感，而是意味着依靠宗族、权威、家庭等制约个体行为的社会机制不敷使用。现代社会加剧了人与人之间在沟通的社会维度所存在自我与他我之间的类似“黑匣子”的“隔绝感”，带来了沟通中的双重偶联性。这就要求从认知预期转向规范预期，通过“稳定规范性预期”的方式进行治理。相应地，随着社会复杂性的提升，之前通过一元化的（宗教或者政治）方式整合整个社会的治理结构也受到挑战，整个社会出现功能分化的趋势，经济领域、道德领域、宗教领域等都分化出来，各自拥有不可替代的功能、符码和媒介，不能将其运行建立在其他社会子系统的逻辑之上。

      第二，中国自改革以来的社会演化与“功能分化”趋势契合。中国的改革过程首先是经济系统分出的过程。改革的主要目的，在于使经济系统摆脱政治系统的压制，释放经济活力，使个体利益从国家和社会的集体利益中分化出来。改革需要转换原有的经济发展思路，重新激发农业生产和商品交易的积极性和活力。这就要求在农业生产领域打破原有的人民公社体制，取消统一生产、统一分配，将土地重新交由农民自主生产和经营；在商品交易领域重新振兴个体经济，激活经济的活力；归根到底，即“学会用经济方法管理经济”。在实践中，农村开启了“包产到户”的改革，并于1983年正式取消了人民公社制度。随着经济的分出，个体利益需要在社会、国家利益之外受到保护，尤其是保证个体经济、私营经济不受国家公权力的打压，以能够稳定规范性预期的法律对之进行保障，一个完善的、包含私法和公法在内的“中国特色社会主义法律体系”逐渐成熟，“依法治国”也于1999年写入《宪法》，整个社会呈现出了“功能分化”的趋势。

      第三，法律系统与科学系统的视角转换。卢曼通过社会学观察所看到的“是”，即宪法与全社会功能分化之间的关系，在进入法律系统之后，就转换为了“应当”，即宪法应“维系全社会功能分化”。这并非是从事实推出规范或者应然，而是视角转换的结果。“维系全社会功能分化”虽然并非法律系统自身固有的结构，没有规定于实证法当中，却可进入法律系统的论证，具有解释学的意义。这项社会系统中的事实，在法律系统中成为一种积极的、值得追求的规范性评价。从事实向规范的视角转换也来自对现代实证宪法的功能认知，即为了实现现代宪法所蕴含的现代性、多元价值以及“维系全社会功能分化”之功能。

四、法律系统如何保证其“正当性”

       在功能分化社会中，法律系统仅承担一项不可替代的功能，即解决社会沟通当中所出现的“双重偶联性”问题，实现“规范预期的稳定性”。卢曼对法律功能的界定无疑颠覆了既有认知，因为近代以来，法律总是与自由、平等、正义等联系在一起，也总是回避不了“正当性”问题。当代法理学将寻找“正确的法”（Richtiges Recht）作为讨论重点，卢曼却冷峻地指出，法律系统不是在寻求“正确的决定”，而是要稳定规范性预期。

       但自有法以来，“铸刑书于鼎”而公之于众的法就已经在某种程度上实现了法的可预期性，如果仅将法律系统的功能局限于“稳定规范性预期”，又如何能将经过了启蒙运动和注入了现代性价值的法与古代法区别开来？实证法本来就被视为是“任意”的，如果不致力于寻求“正确”或“正当”的法律决定，法律系统岂不是充满了任意性？

       应当认为，法律系统仅承担“稳定规范性预期”的功能，并不是说现代社会不需要正义、道德、伦理，而是说后者无法通过法律系统实现；也并不是说法律系统与正义完全无关，而是说法律系统只能与正义产生“偶联”。从自然法/实证法的区分看，实证法确实是“任意”的，但若放眼整个社会，实证法所依赖的“决定”则是通过政治民主过程产生的，法律实证化与政治民主化互为前提。只有通过政治的民主化，实证法才能出现并为社会所接受，并且通过法律制定（立法）和法律适用（司法）的区分使法律系统的分出成为可能。同理，法律系统也并不直接执行道德、正义、信仰等系统外的要素。

       在功能分化社会，法律实证化与政治民主化、经济市场化、道德相对化、信仰个人化、宗教祛魅化等互为犄角，正如卢曼所言，“每一个功能系统正常操作的必要条件，是其他的功能在别的功能系统获得充分实现，以及这些功能的实现方式不会为其带来无法解决的问题”。在这种互相支撑互相制约的社会结构中，实证化的法律当然不能是“任意的”，它受制于“全社会的功能分化”，并反过来通过自身的运作对这样的社会结构产生影响。一方面，实证法的体系要受现代社会结构及其现代性价值的约束，并最终呈现为经由政治民主化过程而制定出来的实证法结构（文本与规范）；另一方面，在此种结构之下，法律系统的运作仍存在诸多可能性，比如基本权利如何保护、应受到何种限制等，均需依靠系统的“选择”，这也使以民主立法为基础的法律系统不直接等同于民主化的政治系统。法律不是直接屈从于政治决定，而是具有自身发展的空间，能够抵御政治系统的扩张。

      卢曼的重要之处在于使法律系统中“法/不法”的符码完全空心化，不含任何实质价值，却又使其通过具体运作变得充盈且具有不断生成的衔接能力。只有借助“条件化”，自由、平等、人权等价值才能在规范上具体化。 除了这种自我衔接的反身性，托依布纳还进一步指出，法律系统应具有反思性：一方面，法律系统处于整个“功能分化”的社会大环境之中，需要处理与社会其他子系统之间的关系，将外在环境的变化引入法律系统；另一方面，在法律系统的选择过程中，要保证法律系统的持续运转，就必须在二阶观察层面上为法律决定提供理由，以供反复适用，避免每一个法律决定都需要重新寻找理由，或者对相似案件作出前后不一的决定，从而增加法律决定的成本、提高法律系统的负担。法律系统必须从自我观察的反身层面进入自我描述的反思层面，进而发现法律系统的统一性。法教义学中的概念建构由此成为储存信息、保证法律系统沟通衔接的重要机制，提升法律系统的冗余性；“同案同判”（相同案件同等处理、不同案件不同处理）由此成为法律系统中的正义表达，但正义又并非法律系统的使命，而是其“偶联性公式”。

       当然，系统的变异性也是存在的，后果考量、利益等要素的引入而有助于系统的变异性。但法律系统不能以变异性为主导，法律系统的决定如果总是前后不一，就会导致人们的期望变得不稳定，对法律系统丧失信心，从而使法律系统自身的独立存在成为疑问。在三阶观察的层面，卢曼认为，冗余性和变异性是法律系统不可或缺的两面，并各自有与之配套的机制，某种程度上，每一种法律论证都服务于这两面。因此，法律系统没有必要也无法辨识出何种决定是“正确的”，任何法律决定在特定结构之下都有多重选择可能性，“疑难案件”尤其如此。“唯一正确的法律决定”并不存在，美国联邦最高法院的诸多判决，如罗伊诉韦德案、同性婚姻的判决等，都很难说现有决定绝对正确、反对意见绝对不正确。“正确的法”这一提法本身就混淆了不同功能系统的符码。法律系统的决定当然会通过论证、给出理由成为下一步运作的前提，但只是在结构（文本）框架的多重可能性中作出选择（决定），这一选择会受到外在环境（比如民意、价值偏好、道德感、经济效率）的激扰，但始终要回到法律系统自身的运作中，也就是指向合法/非法的符码。

五、系统论的宪法规范意涵：从权力控制到功能分化

       如果系统论仅限于观察法律在功能分化社会中所承担的功能，指出法律系统并不存在“唯一正确之决定”，而是在多重可能性中加以选择这一事实，其对法教义学的意义就极为有限。系统论的社会观察只有进入法律论证，才能具有规范意涵，为法学奠定基础。

       如前所述，“全社会功能分化”的事实描述在进入法律系统之后可以转换为规范前提。传统宪法的功能在于“控制国家”，规范和限定政治权力的运行，这是以国家和社会的二元分立为前提的，是政治主导的社会变迁为经济主导社会的结果，也是所谓市民社会的产物，构成近代宪法产生的社会背景。但随着社会复杂性的提升，政治民主化使得国家与社会建立起互相依赖、互相制约的渠道，国家与社会的融合越发深入，二元分立已经无法描述现代社会的复杂性。现代社会分化为各个功能子系统，国家处于政治系统的核心，社会则不能简单通过“市民社会”加以涵盖，因而传统市民社会的宪法也需要在功能上发生转型，即不再是保持“国家与社会的二元分立”，简单地维系市民社会的理想类型，而是需要在“系统界分”的背景下对之重新加以反思。“宪法毕竟不是一个规划纲要，更非社会应该按此发展的规范性方案”，宪法是维持“系统界分”的结构性条件，在此框架之下，各系统能够自我运行并与其他子系统产生“结构耦合”，从而实现对可能性的“开放态势”。

       系统论认为，宪法是政治系统与法律系统的结构耦合，不单单存在于法律系统当中。从政治系统的视角看，“社会背景中的政治宪法”有两项功能：一是作为对“政治系统身份进行自我确定的选择性机制”，起到了建构政治系统的作用，主要通过政治过程进行；二是确定“社会结构的框架条件”，对政治系统加以限制，也就是解决政治系统的“社会结构相容性”问题，比如在经济系统中，权力符码与经济符码有时会发生重合，宪法要防止权力符码吞噬经济符码（比如“禁止无补偿之征收”）。在卢曼看来，政治系统的权力媒介有时也会将自身扩展到其他系统，尤其当一个系统的扩张产生去界分化的问题（比如早期资本主义社会中经济符码的扩张），或者系统际的沟通产生混淆从而构成对某一子系统自足性威胁（比如司法腐败）时，权力为了防止“去界分化”，就会应用到其他社会子系统，并将这些问题纳入政治系统，使其被界定为“政治”。而政治权力的这种介入，有时借助宪法或者法律来实现（比如基本权利第三人效力）。但政治系统对政治事务或者政治沟通的这种界定是把双刃剑，虽然某些时候会起到防止“去界分化”的作用，但也经常会出现过度的趋势，反而造成“去界分化”的后果，福利国家就是明证，于是宪法就具有了限制此种政治系统扩张的功能。

       托依布纳更将宪法扩展至法律系统与其他所有社会子系统的结构耦合，这意味着宪法成为沟通法律系统与其环境的桥梁，从传统的防范国家公权力扩展至在整个社会层面承担“维系功能分化”（主要通过权力划分与基本权利）的任务：一方面要对社会子系统的形成起到奠基作用，另一方面又要防止社会子系统在自我形成过程中扩张，解决“自我宪治化”的宪法规制问题。从这个角度而言，今天宪法的功能可以被界定为：（1）在全社会层面通过特定的机制（权力分立和基本权利等）维系社会系统的功能分化；（2）在法律系统内部成为法律系统封闭与开放的“控制阀”，将环境中的价值输入至法律系统，并辐射至整个法律体系；（3）针对环境而言，宪法具有设定框架秩序、社会调控和整合等功效。

       正是从系统论视角下的宪法功能出发，宪法学才可以克服传统宪法学的困境，超越自然法与实证法、政治宪法学与规范宪法学、法教义学与社科法学的对立，实现“方法的综合”和“视域的融合”，使宪法学既不至于完全等同于对政治现实的认可，成为政治决断的附属品，又不至于藏身于规范的真空环境中，与世隔绝，而是与政治决断、经济效率、道德判断、利益衡量、后果分析等都建立起某种联系。这种联系通过“符码转换”成为可能，从而保证了法律系统的封闭与开放。

     （一）方法论层面：符码转换与法律评价

       从宪法功能出发，可以对传统的宪法教义学加以反思。传统宪法教义学谨守法学的规范性，要么完全排斥价值判断，要么试图通过科学的方法去界定价值判断，如今陷入困境，即需要越来越多的面对后果考量、价值权衡等难以界定的问题，使宪法教义学适应新形势，实现自我转型和调适，需要从系统论的三阶观察角度对之进行审视，也就是超越二阶观察的论证，转而探讨论证的功能，亦即卢曼所说的法律系统的冗余性与变异性。

      如前所述，法律系统的冗余性与变异性均不可或缺，系法律系统之两面。传统的宪法教义学主要在于增强法律系统的冗余性，着眼于过去的视角，通过概念使诸多经验得以储存，反复加以凝练和确认，使之能够反复适用，从而保证法律系统诸决定的一致性。概念的建构扩展了法律系统的时间性，使过去的决定能够延伸到未来。由于概念是“历史性的人造物”，是“为处理法律案件而需反复采纳历史经验时，所运用之辅助立足点”，因而“以概念进行的论证，就是历史性的论证”，而“概念法学，就是历史法学”。概念的建构其视野是过去式的，重点在于保证法律决定的一致性和法律系统的信息冗余，这也是法学这门学科的典型特征，即“代际更替”中的沉淀，“法学这门科学……（是）世代累积的理性，结合了原初的正义原则与人类关怀的无穷无尽的多变性”。

      但如果仅有冗余性，法律系统是无法根据社会环境的变化进行调适的，这就需要变异性。冗余性与变异性具有不同的逻辑，在论证上自然也具有不同的方式：冗余性是为了防止法律系统深入世界的复杂性当中，因而需要进行自我指涉，进行形式论证，主要以概念为工具；变异性则是为了防止法律系统孤立于社会环境，因而需要异己指涉，进行实质论证，以利益衡量、后果定向为主要工具。卢曼详细剖析了利益衡量和后果判断（包括经济分析等），认为利益和后果的引入均与系统的变异性有关，指涉系统之外。比如对利益标准的引入，就需要在法律决定中判断何谓“利益最大化”，而这显然缺乏自身的固有值，端赖于法官的生活经验。所谓“利益衡量”无非取决于法官的经验和偏好，“其结果便是，法释义学上的严格性，以及概念上的可控制性，在相当大的程度上被牺牲掉了，因为对法律实务之弹性与回应性的要求，不断增加” 。后果定向同样如此，后果定向的视角是未来的，但一方面对后果的预测绝非科学的（因为后果可无限广和无限深地加以追溯，后果的后果极其复杂），“未来的当下”和“当下的未来”并不能重合，如果二者重合，则当下的诸多选择可能性就不存在了，而人的自由也就被抹杀了；另一方面，后果取向只是“是/非”的回答，如果缺少对后果的法律评估，则后果是无法进入法律系统视野的，“必须对法律本身加以观察”， 而不是对后果和利益加以观察。

       卢曼的这一诊断适用于法律系统论证中的所有异己指涉，经验、大数据结论、经济效率、后果、道德、政治等各方面的要素都需要进行法律评估（也就是“符码转换”）才能进入法律系统。法律系统如果要不断地“自创生”，仅凭“合法/非法”二值当然不够，但引入其他值并非是任意的，而是需要再度回到法律上的评价。

       具体到宪法学，结合宪法的功能，宪法教义学的流程可归结为“宪法结构+变迁—可能性范围之确定—作出最优决定”，这一流程正是宪法教义学从确定性追求向可能性追求转变之后的结果。宪法文本的文义与规范含义之间存在巨大的距离，宪法决定的选择可能性空间较一般法律而言更为巨大，因此更需要对外部环境进行指涉，在合宪/违宪的二值性中引入其他值，从而进行方法上的综合和视角的切换，并最终返回到合宪/违宪的判断中。在系统论中，未来的视角与过去的视角、冗余性与变异性、概念建构与后果考量、形式论证与实质论证之间并非截然分开，而是要尽可能将变异性容纳在冗余性当中。如此一来，通过宪法变迁，一方面可以将环境变化（社会变迁）引入宪法，从而满足系统的变异性需要，比如对《宪法》第12条“社会主义公共财产”的规范界定，就不能忽视改革之后整个社会情势的变化以及“八二宪法”规范结构的变迁；另一方面，通过宪法结构和宪法变迁对“可能性范围”的界定，可以最大程度地通过其抽象性保持系统的冗余性，比如“社会主义公共财产”的“合理利用”之规范要求就可以容纳更多的变异性。在可能性范围内——结合其他的方式如经济效率等——进行的最优决定（宪法视角下根据不同事物引入经济的标准或其他的标准），则可以将变异性整合入冗余性当中，将经济的方法、统计的方法等引入法学价值判断的“条件化”程式当中。

       另外，宪法结构和宪法变迁也与中国宪法的特殊性密切联系。每个国家的宪法结构及其宪法变迁的路径都是不同的，与制宪时的政治决断、人民偏好、传统文化等息息相关，与社会变迁的内在逻辑息息相关。这一路径天然是中国性的，宪法决定的作出、宪法教义学的建构一定是从本国的宪法文本、规范和结构出发，结合本国的宪法变迁，进行文本、历史与现实的视域融合。

    （二）具体领域中的规范意义

       1. 国家组织法层面

      在国家组织法层面，系统论也有其规范意涵。“维系社会系统的功能分化”首先要防范政治系统的权力扩张，因而需要在国家组织法层面对权力进行分工。中国宪法虽然并未采用西方式的三权分立制度，但在国家组织层面也存在权力分工。 这一权力分工模式在中国经历了从“议行合一”到“功能适当”的转变，“功能适当”原则提出，各项权力的运用需与特定国家机构的功能相适，而不必过于拘泥立法、行政、司法的划分。但如此一来，就需要确定，立法、行政、审判、监察、检察机关在中国宪法体制下的功能是什么？这一功能定位是不是能够来自于所谓的权力机构所行使权限的自身性质？如果是，那么是否某些机构可以包揽立法权、执法权等权力于一身，且不能就其处分决定进行起诉？近代以来，虽然随着社会事务复杂性提升，出现了一些集立法、行政、司法于一身的独立调查机构，但这些机构的准立法权和准司法权仍然在整个宪法体制的立法权和司法权框架之内运行，受立法效力等级及受司法程序的约束，而非游离于体制之外。如果以相应国家机构所要承担的职能以及权力自身的性质为旨归，则可能导致以功能和性质之名，行权力集中之实，不仅打破原有的权力配置和权力界限，也会导致权力的扩张，从而使权力跨越政治系统的边界，侵入其他社会子系统。因而，“功能适当”是一个颇为抽象化的标准，不具备实质内涵，从中也并不能演绎出何种机构究竟应承担何种功能，并且也会导致以功能之名而打破权力分工的危险。“功能适当”需要指引性的规范标准，以确定何种机构应承担何种功能，而从“法律系统分出”及“全社会功能分化”的角度，可以对法院的地位、立法与司法的区分、权力分工对于约束政治系统扩张的作用、在政治与行政区分的背景下应如何对权力分立重新进行理解等问题进行进一步的阐发。

        2. 基本权利层面

      卢曼在《作为制度的基本权利》一书中已经提到，宪法和基本权利的功能在于维系功能分化，而非建构社会子系统（政治系统例外），如作为经济系统构成性要素的货币就并非通过基本权利得以建构，但基本权利中的财产权却可以起到维系经济系统分出并不受其他系统干涉的作用。托依布纳在《宪法的碎片》一书中延续这一思路，认为社会子系统会自发生成自身系统的结构，形成社会子系统的“宪治化”，从而导致“宪法的碎片”，以及系统间的冲突，社会子系统在宪治化过程中会出现内在的扩张趋势，对其他社会子系统形成压制。托依布纳的解决方案，是通过实证的宪法抑制社会子系统的扩张趋势，形成社会各系统的平衡，维系社会各系统的封闭运作和结构耦合。所以，传统基本权利防范的是政治权力对个体自由的侵犯，而在系统界分的背景下，基本权利的功能是系统性的，即防范社会子系统的自我扩张所带来的压制。这扩大了宪法作为政治系统和法律系统结构耦合的一面，而扩展到辐射整个社会子系统，这与当代宪法的功能扩张（由国家—私人扩展到私人—私人）趋势相吻合。宪法因而具有构成和限制社会子系统的双重意义。但问题也恰恰出在这里！因为构成性的“宪治”与限制性的国家实定“宪法”并不重合，如何理解这二者之间的关系是托依布纳理论的关键点，某种程度上，实定宪法具有限制社会子系统通过其自治规则或者说“宪治”自我扩张的功能。另外，其他社会子系统宪治化过程中能否完全脱离“政治性”或者进入国家实证宪法视野中的系统际冲突能否完全与政治无涉，也是托依布纳理论能否实现突破的关键之处，这关系到宪法能否突破卢曼所强调的仅作为政治系统和法律系统的结构耦合形式，成为一个超循环。无论如何，基本权利在托依布纳那里被赋予了新的规范意义，即奠基/限制社会子系统的双重意义，基本权利不仅仅具有传统的防御国家公权力的作用，还具有防范系统扩张（即系统化权力）的作用，从而使得基本权利在私法中的效力被赋予了新的社会功能层面的意涵。中国的基本权利理论也可从系统论角度结合中国宪法的文本、历史与现实，结合中国宪法中基本权利的意义变迁，发展出自身的基本权利理论，而非单纯地继受德国的基本权利教义学体系（如基本权利的双重属性等）。

      另外，“全社会功能分化”的最基本特征，是每个系统都需要将所有人“涵括”至沟通当中，而不是将一部分人涵括进来，一部分排除出去，后者是上/下分层的贵族社会的特征。“涵括”由此也就具有了宪法层面上的规范意涵，要求所有人都平等地参与到系统沟通当中，从而也会对宪法上的平等权提出新的规范要求。

        3. 风险社会与未来法治

       互联网社会、大数据和人工智能是近年来法律研究的热点，由于这三者所具有的不确定性和风险特质，可以将之归为风险社会之列。三者的共同特点是以“信息”为依托，比如大数据是以海量信息为基础，互联网社会需要人们进入互联网社会中将自身的某些信息提供出来，形成信息交换，而人工智能更是通过处理海量信息而形成深度学习的能力。与之相伴随的法律问题，自然就是因为私人信息被过分采集和暴露，造成宪法隐私权受到严重威胁，这就需要对宪法隐私权进行规范上的重新界定。一方面，“信息”是互联网社会的生存线；另一方面，在互联网社会中，每一个人都可能瞬间成为公众人物，因而哪些“信息”可以公开、公开到什么程度就需要进一步地探讨。以信息为媒介的互联网社会在逐渐“宪治化”，形成自身的运作模式，但互联网社会也在侵蚀其他社会子系统。比如，互联网通过自己的方式超越之前一切大众媒介，重构了“事实真相”，基于这些经过互联网社会所塑造的“事实”，人们对之进行评价，形成一种舆论或者道德上的压力，进而对私人产生极大压力。同时，互联网也改变了传统的互动模式，容易形成规模效应，这也为社会治理带来新的难题。从这个角度来说，宪法如果具有“维系功能分化”之功能的话，就需要对互联网“宪治”形成制约，防止因互联网的扩张而为其他社会子系统带来压力。

       同样，人工智能也需要受到“宪法的规制”，人工智能可以被称为“超级后果预测机制”，通过处理海量信息和自身的深度学习，一方面会使机器越来越拟人化，另一方面可能会超越现有人类的认知，形成一种上帝般的视角，对未来加以精准预测，并为人类提供一条“美好”的道路。但人工智能的这种对后果的精确预测和理性评估高度依赖于“算法”，而“算法”的确定性则无法取代人类选择的高度多样性（甚至是非理性选择的自由），二者之间具有天然的冲突。算法作为一种必然性与人类的自由存在不可调和之处，也会导致通过人工智能的喜好来取代人类自身的喜好。为了防止人工智能的风险，恐怕不仅仅需要处理机器人格的法律问题，更应该关注的是如何通过宪法来预防人工智能带来的风险，以及由此可能会产生的人工智能中心化的趋势（即取消了社会系统的功能分化，而由人工智能对所有社会子系统的运行起决定作用）。

      诚然，人类的未来并不一定总是“全社会功能分化”的，“情况全然有可能是：法律系统当前虽然具有重要地位，而且，无论是全社会本身，或者是全社会当中大多数的功能系统，都仰赖于法律符码之运转，但这些事情可能不过是一种形成于欧洲的反常状态，而这种状态则有可能在世界社会的演化中，逐渐式微”。法律当然有可能是会“死亡的”，但法律的死亡，不是因为法律系统的“深度不学习性”与人工智能的“深度学习”之间的矛盾，而是当某一天，社会不需要法律系统的分出并承担“稳定规范性预期”的功能时，当社会通过一个类上帝般的东西（比如人工智能）可以将一切社会生活都安排得井井有条时，人们之间不再存在沟通上的“高度不可能性”或者“双重偶联性”时，才是法律死亡的那一天，而那一天，或许也预示着人类的“消亡”。

六、结语：系统论的中国语境

       社会系统论虽然是卢曼基于对西方社会的观察所提出的社会理论，但对于中国同样具有意义。一方面，从系统论的视角可以透视近代中国的宪法演化，并指出在这一转型背景下“依法治国”的社会功能和宪法内涵；另一方面，“全社会功能分化”不独是西方社会现代性的特征，而且与中国自改革以来的社会转型（经济系统、法律系统等从政治系统中分出，进而形成全社会功能分化的社会格局）和宪法变迁相契合。从这个角度出发，就可以对“中国特色社会主义”“坚持中国共产党的领导”、依法治国与以德治国的关系、“社会主义核心价值观”等具有鲜明中国特色的宪法结构进行规范分析。就此而言，系统论的视角同样可以对中国的宪法教义学有所贡献，并深入中国宪法教义学的内部，成为其解释和论证的规范基础。系统论当然也存在着诸多问题，最显见的问题是，系统论对社会的观察来自一种人为的知识建构，并且处于所观察对象之中，故始终有看不到的盲点，但这些问题恐怕是任何一种号称“客观”的社会理论和法学理论都无法避免的吧。

（责任编辑：陆宇峰）

（推送编辑：冯    丹）

本文原载于《华东政法大学学报》2019年第3期。欢迎学界同仁惠赐大作，编辑部网站更新维护期间稿件请投：[e-mail]，感谢支持！