华政学报 | 曹勉之 建构地认识宪法：一个系统论宪法学的视角

建构地认识宪法：一个系统论宪法学的视角

作者简介

曹勉之  上海交通大学凯原法学院博士研究生

目  次

一、既有的宪法认识框架：规训、历史与秩序

二、宪法认识论重构：多重脉络

三、来自系统论宪法学的建议

摘  要

        既有的宪法学流派之争围绕方法论展开，没有反思各自的认识论基础。各宪法学流派都在建构地认识宪法：宪法教义学侧重知识和技术的规训，政治宪法学侧重主权国家治理的历史化，而司法政治过程研究则侧重事实与规范的相互建构。系统论宪法学提出了一套贴近全球社会转型的替代认识框架：功能分化的多重意义脉络。据此观察，聚焦经济转轨、社会平权和发展公正的宪法构造物已经在主权国家的框架内形成。未来的宪法研究应当重视具有表演性的言语行为，重视宪法与其他法律机制间的建构性联系，重视建制的法律机制之外的话语空间。

关键词

系统论宪法学　社会理论法学　宪法认识论

      当前我国的宪法学方法论之争是在宪法认识论（epistemology）尚欠梳理的条件下展开的。虽然方法论争论反映出“‘宪法规范性’这一核心概念从一般理论到特别经验层层递进的过程”，然而如何在概念框架里定位“宪法规范性”却人言人殊：它有时指涉宪法学域外资源与本土经验之间的分歧，有时则指涉普遍性的价值理念与分殊化的社会现实之间的张力。受此影响，宪法教义学的方法论聚焦西法东渐历程中跨越国家疆界而不断迁移的宪法知识的构成范式（paradigm），政治宪法学的方法论则聚焦现代中国为应对社会转型而将宪法实践加以理论化的方法（methodology）。由于范式与方法之间剪不断理还乱的关系，宪法方法论之争陷入了这样的困境：在宪法教义学试图处理宪法知识由什么构成（constitute）的场合，政治宪法学却以宪法治理赞成（approve）什么加以回应。

      法兰克福规范秩序法学派已经发现，范式与方法的含混是理念/现实二元论的后遗症，即由于机械地联系理念与现实，排除了具体的、有生命力的规范秩序。通过悬置规范性问题，历史诠释学讨论了宪法语义演化历程中“被选择的路”与“未选择的路”的同时存在，进而认为建构性的、能够为规范秩序生发提供空间的宪法认识框架构成了社会演化的必要条件 。社会理论法学则进一步指出，多重社会脉络可以通过外部的“激扰”促成法律系统的自我调整，规范秩序在这个过程中涌现出来。例如，在美国宪法的“去政治化”运作模式下，法律人通过技术性的法律操作将无法克服的宪法悖论不断转移。以此为基础，系统论宪法学另辟蹊径，关注“宪法如何被认识”这个问题。在共同体向世界社会（Weltgesellschaft）转化的条件下，宪法发生了语义的演化，这种语境（context）的转变决定了反思既有宪法认识论的必要性，以及在此基础上重构宪法认识论基础的必要性。

      这就要求厘清范式和方法的关系，亦即借助多重脉络（polycontexturality）思维，将理念/现实的关联转译为系统/环境的关系，用偶联性（contingency）解构决定论（determinism）。在这种思维之下立刻可以看到，为了克服规范与事实之间的偶联关系，宪法学各主要流派对宪法的认识都采取了单一脉络的建构主义态度，因此也就都只能认识到它们能够认识到的片面的宪法。

一、既有的宪法认识框架：规训、历史与秩序

      在系统论的视野中，宪法研究的各种方法论实际上是认识宪法的不同框架，而所谓的方法所反映出的乃是各个认识框架中的核心悖论。悖论的出现不是坏事，恰恰相反，各个流派的宪法研究实质上是通过去悖论化（deparadoxization）而将各自核心悖论不断转移的过程。

      1. 宪法教义学：学科的规训

      在系统论视野里，宪法教义学是对宪法的知识和技术的规训（discipline），它的使命是为宪法研究划定边界。宪法教义学的核心悖论在于，规训既是宪法的正当性前提，又是宪法推理的基础。

      追根溯源，当政治共同体需要稳定、连续的制度方案时，对宪法的规训就会出现。美国的“法律科学”（legal science）属于一种过度简单的规训，以哈佛法学院兰德尔所提倡的司法先例的系统性教学为标志，旨在培养能够依据实证科学标准掌握司法先例的法律人才。“法律科学”突出法律运作的稳定性、确定性和封闭性，抑制历史、社会等“外部”因素对 宪法运作的渗透和颠覆，依靠熟稔先例体系的法律人才实现对国家的整合。

      德国的宪法教义学则是一套更为复杂的规训。在依据实证科学标准建立体系时，耶利内克要求宪法研究中的概念具有统一性、效力性和绝对性，反对含糊处理和模糊理解。耶利内克并未直言的是，这套概念服务于统一、强大和专横的第二帝国的建设，需要信奉铁血政策的普鲁士容克地主阶层协助落实，而“宽容和幼稚”的人道和自由则被视为第二位的问题。

      在系统论的视野里，通过知识和技术上的规训，宪法体系将对峙千变万化的社会现实。当代的宪法学仍然将规训知识和技术视为其核心使命，通过“专业、理性和有说服力的理论标准”寻求法律解释的稳定和连续性。宪法被理解成一套“不动的驱动装置”，其内容可以通过规范科学的方法进行分析，其实践可以通过社会科学的方法进行检验。

      美国不乏对过度简单的规训感到悲观的研究者。宪法的政治化（politicization），就是旨在使宪法更加敏感于外部刺激，打破“法律科学”的自我定界效应，回应激烈的社会变迁。以布兰代斯意见书、法律过程（legal process）理论等为代表的法律现实主义浪潮，始于进步主义者将宪法论证政治化的做法；20世纪60年代社会抗议背景下的“法律与社会”运动，以及20世纪80年代政党政治变迁背景下的宪法政治学（constitutional politics），其宗旨也是让宪法能够更好地适应社会变迁。

      德国的宪法教义学尽管更加复杂，但同样面临着长期的质疑。在魏玛共和国中后期，就出现了面向社会整体的实质宪法学理论，讨论宪法现实（Verfassungswirklichkeit）、宪法变迁（Verfassungswandel）等问题；“二战”后兴起的“基本法的解释科学”（Auslegungswissenschaft）也是德国宪法法院与学术界互动的结果。 决断主义在宪法学中的兴衰与波恩共和的战后秩序想象紧密相连；基本权利解释则深深嵌入了战后德国的社会历史变迁之中。德国学者指出，径行对宪法学的基本要素采取教义方法，将会催生一批“超法律”的法律概念，比如耶利内克意义上不断“事实性”行使权力的国家，以及由于成为实践惯习才产生规范性的法律。长此以往，教义学将无法区分社会科学意义上的国家学（Staatslehre）与规范科学意义上的国家法学（Staatsrechtlehre）。当国家不断借助“事实的规范性力量”正当化自身行为，悲剧也就为期不远了。

      就深化宪法自我描述而言，规训的重要贡献不可否认，但也必须认识其限度。一方面，现代社会诸功能系统的运作方式迥然不同，知识和技术需要依据不同社会功能而形成特定的纲要（program），这给学术与实践之间带来了无法避免的张力。另一方面，现代社会的规训是全方位、多角度的。学术研究者非但不掌控现实政治中的话语权力，反而往往是强势的话语权力所改造和影响的对象。即使法律话语有着高度的自治性，强势的话语权力仍然可以通过“民族”“历史”等超级符码（super code）造成系统内的短路连接，破坏符码化的系统运作。

      2. 政治宪法学：治理的历史

      在系统论视野里，政治宪法学诉诸主权国家治理的历史化，旨在将主权国家的存在意志（existential will）纳入宪法。主权国家的制宪过程被政治宪法学视为将其存在意志现实化的过程，宪法文本不过是国家治理的规范依据与历史书写和现实重建的话语资源。政治宪法学的核心悖论在于，宪法既是主权国家将存在意志现实化的法律工具，又是塑造共同体的历史叙事中的核心要素。

      政治宪法学的起点是对宪法身兼 “根本法” 与 “最高法”二职的讨论。作为根本法，宪法确立的国家机制提供了一国法律体系运作的必要框架和基本条件；而作为最高法，当与法律发生冲突时，宪法的优先地位又来自于其效力位阶上的最高性。政治宪法学犀利地指出，在解开最高法与根本法之间的悖论关系时，既需要纳入为宪法赋能（empower）的“政治民族的独立自主的政治生存状态”，又需要纳入通过为权力定界的“革命的反革命”的立宪主义。政治宪法学也不讳言，“根本法”与 “最高法”的纠缠在立宪史的书写中得到化解。在宪法制度存亡继绝的状况中，林肯政府通过“保卫宪法之战”的叙事给政治决断披上了合宪性的外衣，而主权体的生存意志则反过来为《解放黑奴宣言》的签署提供了宪法基础。在宪法秩序已经中断的状态下，战后德国通过伯肯费尔德（E.-W.Bockenforde）所谓“先宪法国家”的概念安顿了制宪权的历史性，共同体通过行使制宪权而结构自身的过程仅能在历史叙事中观察，而制宪权本身则处于难以测度、无法把握的状态。

      在宪法变迁过程中，主权国家的生存意志填补了历史叙事所缺憾的环节。政治宪法学作为体系性教义的异议者扮演了列奥塔所谓的异识（Differend）角色：在政治和社会政策变动不居的条件下，通过追溯到主权国家存在意志的层面，规范与事实的经常性偏离可以被“遗忘”，而具有内在联系的立宪史叙事则得到了“记忆”。例如，在当代美国复合共和制的框架里，仍然可以通过卡尔霍恩对各州宪制主导权的讨论去寻求地方分权和社群自主的可能性。再比如，在战后德国形成全面宪法（Totalverfassung）的背景下，仍然可以通过反思决断主义宪法学，为通过电视牌照制度实现的网格化管理、通过货币政策进行的社会经济调控的合宪性寻求依据。

      一旦诉诸主权国家的生存意志，宪法将起到释放社会能量的作用。宪法中所寄托的主权国家想象使得信任超越了血缘、友朋等人际纽带，释放了桎梏在人际关系网中的互动关系。这意味着政治家可以更高效地施为大政方针，政权组织可以更高效地汲取资源，政策的贯彻落实更周全有力。宪法由此得以在“复规范性”的视野下展开，它既具有宪法法学“国家在法律之下并构成法律秩序的一部分”的最高法面向，也具有国家法学“国家作为法律的前提条件并且创造法律”的根本法面向。

      应当认为，政治宪法学通过反对教义体系而造成的异识效应，使主权国家的历史叙事得以通过多元形式和多重面向存续于变动剧烈的现代社会中。不但正当性问题由于合法性辩论而被转移到视线之外，宪法变迁的选项也能得到几何级数拓展。然而，一旦政治宪法学放弃了其异议者的角色，转而成为现状的注释，社会现实与规范体系之间的张力将被全面暴露，这种旨在维护现状的政治宪法学研究反而会被解读成某种“高级黑”而产生意料之外的效应。

      3. 司法政治过程研究：秩序的建构

      在系统论视野里，司法政治过程研究关注事实与规范在相互建构中所形成的秩序，它的使命是将“行动中的宪法”纳入宪法学中。司法政治过程指的是宪法为维护自身权威而供给的程序性设定和议论性机制，这些机制虽然并不介入实质性问题，却通过种种法律拟制（fiction）发挥作用。司法政治过程研究的核心悖论在于，宪法既是为法律系统与生活世界交互所必需的结构性前提，又是公民践行交往理性、展开民主商谈的制度性条件。

      司法政治过程研究的基础是多元的意识形态。在法律论辩的语言碎片被塑造为正当说服场景与生效法律判断的过程里，意识形态同时扮演了限制性和构成性的角色。例如，在美国联邦最高法院大法官的任命听证过程中，参议员会反复诘问候选人在政治和社会议题上的态度，不断询问法官在做出争议判决时所依赖的考量和理据，大法官候选人会反复否认个人政治观点对司法判决的影响，不断重申司法的中立性对于宪法秩序维系的必要。如果说美式的司法政治过程是法官个人政治立场之上的合纵连横，德国的司法政治过程则体现了宪法法院与其他司法机制间的对话。例如，在涉及欧盟与成员国关系等重大政治问题的裁决上，德国联邦宪法法院在解释宪法时往往以“六经注我”的态度在国家法学（Staatsrechtslehre）或宪法法学（Verfassungsrechtlehre）往复拣选。考虑到统一欧洲的语境，这种做法的目的是保证基本法解释在主权、民主和身份议题上的主动性。

      司法政治过程的实质是政治斗争的技术化与程式化。结合内在于法律概念的议论结构，争议各方或者提出有利己方诉求的法律主张，或者要求便利己方的救济途径，甚或在法律程序外寻求帮衬己方的社会支持和同情。在司法政治过程中，法律更多体现为一种独特的语言样式，其内在逻辑体现在具有可撤销性（defeasibility）的抗辩清单里，其外在表征则展现在法律概念的范围（scope）、比例（scale）和结构（structure）中。20世纪50年代末沃伦法院在民权保护上的突破，就是围绕论证技术而展开的。通过更加动态化地解释宪法权利，沃伦法院创造性地产出了一系列以保护社会公正为准绳的法庭判决。20世纪90年代德国联邦司法系统的柏林墙守卫审判，同样展现出法律解释技术在处理重大社会影响案件中的重要角色。如法官通过比例原则等技术避开了可能的意识形态争议。

      在司法政治过程中，“现代民主—民族国家宪法通过其权利机制实现社会涵括与排斥（inclusion/exclusion）”。借助政治机制、司法机构或者公共言论平台，法律家运用经由法律训练的技艺理性，把体现自身政治立场和价值关怀的看法翻译成法律主张，使法律系统不断再次进入自身的环境，对其合法性重新加以正当化。在程序性的运作中，法律的理性诠释了政治的原则，法律的审慎平衡了政治的激情，而法律为何合法这个悖论则被一次次成功地转移出视线之外。

二、宪法认识论重构：多重脉络

      系统论宪法学不仅反思现有宪法学研究的认识框架，揭示其宪法图景与当代社会发展趋势的背离之处，从而超越方法论之争，还提出了一套贴近全球社会转型的替代认识框架：功能分化社会的多重意义脉络。通过在多重意义脉络中观察宪法，一幅更能反映当代实践的宪法图景正在我们眼前呈现。

      全球社会转型意味着功能分化的多重意义脉络的涌现。在全球社会转型中，各个社会功能分别描绘出自身的意义世界，而“不同的社会意义世界从其各自独特的理性中，绘制出各自的社会理论”。在分化的社会理性所塑造的迥异观察视角下，经济、政治、法律等社会功能不仅根据各自的符码（code）与纲要（program）运作，它们所生产的意义也具有多重脉络，相互之间无法通约。

      在新的宪法认识框架下，多重脉络首先体现为不同社会领域中涌现的彼此迥异的公私差异。如将环境监督职权交给私人承包商行使可以有效提升行政效率、保护环境安全，却也可能同时提升了碳排放交易的道德风险、伤害原住民生活的完整性；围绕性别公正而提出的平等主张虽然扩大了公民参政的范围、提升了公共参与的代表性，却也挑战了宗教团体的权威和传统社群的伦理。意义的多重脉络塑造出不同的界分公共/私人事务的标准。在不同标准的分歧与叠合中，立宪主义要求的公/私关系不再是二元论的非此即彼，也非混合说所谓的综合为一，而是可以有条件地相互依存又彼此独立。

      在新的宪法认识框架下，多重脉络也体现为跨越主权国家边界生效的法制度（rechtsinstitut）。围绕贸易、宗教展开的跨国秩序与关系国防、外交等事务的国别秩序之间具有不对称性（asymmetry），前者正在跨越主权国家疆界，而后者则仍然依托国家体制而展开运作。借助这一不对称而涌现出来的基于特定功能领域的跨国法制度正具有越来越重要的宪法特性。比如，不少发展中国家在招商引资压力下根据全球商人法（lex Mercatoria）的标准修改并调整国内商事规则体系，而全球体育法（lex Sportiva）则通过剥夺国家对体育事务的最终管辖权催生了所谓的国际体育政治。

      在新的宪法认识框架下，多重脉络原理要求重视具有终审权的跨国法律机制在一国宪法秩序中的特殊地位。这包括国际多边机构、非政府组织、经贸合作机制等现存的跨国法律机制对于内国宪法治理的构成和限制，也包括正在形成中的区域发展倡议、政府间合作机制等具有跨国潜力和前景的法律机制对于内国宪法秩序的发展和重构。中国政府将“一带一路”建设写入党章的做法，就为中国宪法秩序的跨国建构提供了重要条件。与此同时，也要重视国家间协调机制对于影响和塑造内国宪法秩序的独特取径。与联合国等国际机构的旨趣不同，以经济合作与发展组织（OECD）、20国集团（G20）为代表的国家间协调机制旨在通过以“全球技术官僚联合起来”的方式，提供调控贸易与金融问题的国际方案。这种国际金融领域的全球软法虽然没有明确的机制保障实施，但是落实效果却可能远甚国际的硬法，个中政府代表做出的承诺多数被转化为内国的法律和政策。。

      目前，主权国家的框架中已经同时涌现了以下具有独特公私界分、跨越国家边界的宪法构造物。

      其一，新自由主义全球化催生的“转轨”宪法机制，即通过WTO、World Bank、IMF等带有新自由主义底色的跨国机制而介入内国宪法的标准和语汇。“转轨”机制要求根据特定的国际标准改造相应国家的宪法秩序，其实质是要求发展中国家承认由发达国家加持的国际标准，并做出融入国际政治经济秩序的姿态。“转轨”机制的正当化主要依靠对经济合理性的强调，即发展市场经济在提升综合国力方面的决定性作用。为落实这一机制，往往要求内国宪法秩序确认私有财产保护、贸易自由化等新自由主义原则，并为内国的金融去规制、汇率自由浮动等规制手段留足合法性空间。

      其二，全球公民社会孕育的“平权”宪法机制，即通过国际和地区人权机制等奉行国际人权标准的跨国机制而介入内国宪法的原则和语汇。“平权”机制要求有关国家加入国际社会所推动的人权保护的过程，其实质是要求各国通过对接全球公共领域和组织网络落实普遍人权标准，保护人权。“平权”机制的正当化主要依靠对于法律合理性的强调，即个人权利保护在维护国际法治和区域安全方面的重要地位。为落实这一机制，往往要求内国宪法秩序确认重要人权公约所指出的政治和公民权利，并为相应人权的立法纳入或司法适用准备法律接口。

      其三，由发展正义诉求赋权的“公正”宪法机制，即通过全能型政党、政府间组织和经济发展倡议等主张发展公正的跨国机制，介入内国宪法的规则和语汇。“公正”机制要求主权国家通过独立自主行动发展和改善本国经济社会状况，增强国际话语权和竞争实力。“公正”机制的正当化主要依靠对于政治合理性的强调，即独立自主地建设内国宪法秩序，疏解因为时空区隔而造成的发展不平衡的必要性。为落实这一机制，往往要求内国宪法秩序确认秩序稳定的重要性，并且强调社会公正平等和环境资源可持续的独特地位。

三、来自系统论宪法学的建议

      由于对多重脉络问题的特殊重视，系统论宪法学可以通过批判和重构的方式为宪法学研究带来“新思维”。它的研究因为独特视角而总能在常见现象中解读出新意和深意。

      首先，宪法研究应当重视具有表演性的言语行为（speech-act）。在宪法实践中，某些法律对话者故意正话反说，造成“其理未必然，其事未必不然”的结果。这些言语行为已经无法通过外在的真实/虚假标准加以评价，而只能根据“表演”的效果和“观众”的接受程度而评判其成功与否。比如，为了实现判决的特定预期，美国联邦最高法院的大法官们往往结合司法政治与社会政策的考量而提出替代论证（substitute argument）。法官并非没有能力就自己的观点秉笔直书，然而为了最大限度地团结有生力量，他们往往会规避可能引发争议的雷区。又如，德国联邦宪法法院在涉及欧盟治理、公民权利等重大政治社会议题的判决中不乏“司法克制”的举动。考虑到欧洲各个审判机制之间的联动关系，法院这种做法的用意是防止因为某些表态而陷入政治上的被动局面。

      其次，宪法研究应当重视宪法与其他法律机制之间的建构性联系。通过多重脉络下形形色色的法律拟制，宪法与各部门法律之间借助程序与实体、公法与私法之间的协调和转化形成了互利共生的关系。近年来，美国频繁出现了如宪法硬球等非常规宪法现象，即总有一方不惜以破坏决策机制的长期稳定来追求党派群体的短期利益。在宪法框架下，短期的利益权衡问题往往通过多数决机制处理，而事关程序设定的动议则需要特别多数决机制才能通过。宪法硬球的出现打破了利益和程序这个拟制的法律分野。在欧洲法院体系及各成员国法院的司法对话中，出现了宪法不对称的现象，即跨国法律机制多数奉行秩序自由主义原则，而各国宪法的基本权利则更趋向于重视社会有机团结的保护。宪法不对称实质上反映了联系宪法和其他法律的这些法律拟制的话语结构。

      最后，宪法研究应当重视在建制化的法律机制之外的广阔话语空间。通过现代媒介在不同场所间建立的广泛联系，合法/非法编码的沟通往往会从建制化的法律机制延伸到公共论坛和社会空间，通过建制化的法律机制与自发的话语空间的互动，推动法律机制经由自我反思而不断进化。虽然职场宪法（workplace constitution）法理学的建构在美国法体系中功亏一篑，但是相关法律理论的发展和社会团体的成熟为其他“平权行动”的推进准备了条件。借助企业治理民主化的浪潮，团体宪法（Verbandsverfassung）在大众媒体的助推下为司法实践所接纳，最终成为欧洲公司治理和社会民主的招牌之一。令人兴奋的是，中国学者也正在这一方面做出贡献，新媒体时代的中国网络公共领域或许将成为中国系统论宪法学研究最值得期待的问题点。

（责任编辑：陆宇峰）

（推送编辑：冯    丹）

本文原载于《华东政法大学学报》2019年第3期。欢迎学界同仁惠赐大作，编辑部网站更新维护期间稿件请投：[e-mail]，感谢支持！