华政学报 | 李扬 论辩护律师的公益义务及其限度

论辩护律师的公益义务及其限度

作者简介

李扬  中央民族大学法学院副教授，法学博士

目   次

一、问题的提出

二、辩护律师公益义务的基本类型

三、辩护律师公益义务的现实困境

四、辩护律师公益义务的限度

摘   要

辩护律师的公益义务是为了维护国家和社会的公共利益而设定，其与以委托人利益为出发点的律师忠诚义务之间具有天然的矛盾。我国律师的公益义务主要包含了依据事实进行辩护、不以不当方式干扰司法活动和重大犯罪事项及时报告三项基本内容。实践中，辩护律师公益义务的履行面临着衡量标准泛化、评价机制缺失和支持系统不足三个现实困境。以消极真实义务为底线，以有效辩护为衡量标准，是厘清辩护律师公益义务与忠诚义务合理边界的基本思路。

关键词

刑事辩护　公益义务　有效辩护　限度　真实义务

一、问题的提出

在我国乃至世界各国的法律发展史上，辩护律师都是一个似乎游离于国家法律体制之外，又受到诸多职业限制的职业。就我国而言，自1979年恢复律师辩护制度以来，随着对辩护律师职业规范的不断完善，辩护律师的称谓也发生了由“国家的法律工作者”到“为社会提供法律服务的执业人员”再到如今“为当事人服务的法律工作者”的转变。2017年《律师办理刑事案件规范》明确要求律师“在法律和事实的基础上尊重当事人的意见，按照有利于当事人的原则开展工作，不得违背当事人意愿提出不利于当事人的辩护意见”。意味着我国律师的职业定位已明确聚焦于维护当事人的诉讼利益。但无论律师定位如何转变，“律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律，根据事实和法律行使辩护权” 则皆为辩护律师应当遵守的基本义务，这一义务在学理上被称为辩护律师的公益义务。

我国学术界对辩护律师的公益义务一直关注度不高，亦从未形成对辩护律师公益义务的讨论。相对而言，美国法上对公益义务讨论较多，主流观点认为辩护律师的公益义务应归于律师职业伦理理论之中，一般认为，公益义务是辩护律师在维护国家的司法正义的基础上，抛开代理人的角色身份所从事的诉讼活动。但不少学者也认为，让辩护律师超越其职业立场去承担对国家和社会的公益义务，是明知不可为而为之，甚至通过“职业守则”来规制也难以解决此悖论。还有些学者持与之相反的观点，他们认为，辩护律师需要在积极、聪明、勇敢地运用法律保障当事人利益的同时，明确法律底线所定义的范围，并且法院有权知道辩护律师的行为并不越轨，因此辩护律师需要在职业话语体系内构建对公益义务的认知体系和对话模式。

正如学术争论所言，在遵守公益义务的前提下，辩护律师不可避免地要面对其对委托人的忠诚义务与对国家的公益义务之间的冲突。美国学者门罗•弗里德曼（Monroe H. Freedman）在其文章中指出：一名客观中立的法官永远不会面对辩护律师在纽约快乐湖（Lake Pleasant）案件中所面临的戏剧性困境。相对于英美国家而言，在我国司法实践中，受传统道德观念及诉讼结构的影响，辩护律师实际承担了与检察官相当甚至更重的公益义务，其被理所当然地认为应该为国家法律实施运行来服务。可以说，我国对辩护律师的职业定位越是趋向于“当事人化”，司法实践中辩护人面临的忠诚义务与公益义务的冲突就愈加尖锐。辩护律师站在对国家的公益义务和对当事人的忠诚义务的中心线上，由于缺乏合理的界定指引而常常进退维谷，无所适从。这一方面导致我国辩护律师因执业过程中的不当情形而接受纪律惩戒甚至被追究刑事责任的案例日益增多。辩护律师试图以各种哗众取宠的方式将代理的“案件”转化为社会公众普通关注的“事件”，通过打擦边球的方式来挑战律师公益义务底线的情形也时有发生。而另一方面，刑事辩护律师执业风险日益加剧，许多律师因此甚至极力避免从事刑事辩护工作，以规避辩护律师相对较重的公益义务和严苛的评价后果。

沃伦首席大法官曾言：辩护律师在履行职责的过程中，在刑事司法体制的运行中发挥了重要作用。从司法程序的角度来讲，辩护律师所起到的作用看似是对抗，实则是平衡，任何被告人都可以在遵守程序的前提下，获得利益上的最大保护。但这同时也深入到了律师职业伦理最深层的内容之中，那就是辩护律师要如何处理其公益义务与忠诚义务的冲突？要在何种程度上保护委托人的利益？何时又需要跳出角色定位来保障公益义务的履行？这些问题不可回避且亟须解决。对上述问题的研究论证构成了本文的核心内容。

二、辩护律师公益义务的基本类型

我国司法实践中面临的主要难题是在辩护律师公益义务论的框架之下，既没有界定各种公益义务适用的位阶，也未提供义务冲突之时的解决方案和有效性指引，只能让辩护律师凭借着朴素的“职业道德伦理观念”去协调和践行，未免难以使公益义务得到恰当的遵守。针对这一问题，笔者以现有立法规范为基准，梳理了我国现行辩护律师公益义务的三项基本内容。

（一）“依据事实”进行辩护

《律师法》第31条规定，律师担任辩护人的，应当根据事实和法律提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见。这被视为律师在行使辩护权时也负有“真实义务”的具体规定。因此，依据事实进行辩护即成为辩护律师公益义务的主要内容之一。

与司法机关承担的积极真实义务相比，该类型的公益义务主要体现为要求律师不得毁灭、伪造证据，不得妨害证人作证，不得实施包庇行为等消极的真实义务。辩护律师违反上述公益义务，情节严重的，按照现行法律规定，可能涉嫌“辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”和“包庇罪”，可见违反该项义务内容的后果是极其严重的。不可否认，这也是目前我国司法实践中律师忠诚义务与公益义务冲突最为突出之处。

以我国《刑法》第306条律师伪证罪为例，据学者统计，从1997年《刑法》增设该罪开始，仅八年时间就有200多名律师因此罪被捕入狱，从中国裁判文书网公布的相关案例来看，在朱某甲辩护人妨害作证罪一案中，“被告人朱某甲作为刑事案件的辩护人，在刑事诉讼活动中意图为其辩护案件的当事人减轻刑罚，为当事人及其家属传递含有威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证内容的纸条。”在邱某犯辩护人妨害作证罪一案中，法官在判决书中直接写明：“被告人邱某在向章某乙确认该外汇系兜售路人的情况下仍向其劝说进行改口供，并提供营业执照协助其顺利改口供，被告人供述的不稳定性并不能就此抹杀其帮助翻供的行为，本案的被告人邱某的行为已违背了以事实为依据，以法律为准绳的要求，辩护人为当事人进行辩护，搜集、提供证明无罪、罪轻的证据，系辩护人职责，无可厚非，但该行为应建立在事实为依据、法律为准绳的基础上。”上述记载于判决书中的对辩护律师的有罪指控，皆是因为辩护律师明知案件的事实情况，为了减轻当事人的刑事责任而故意违背公益义务、阻碍真相发现的体现。

辩护律师“依据事实”进行辩护的公益义务，包含了一个核心关键词，即“事实”。虽然“依据事实和法律”既是辩护律师公益义务的基本内涵，也是刑事司法对裁判者、公诉人和侦查人员的基本要求。但显而易见的是，无论是从辩护人介入辩护的时间还是辩护人的职业定位或刑事辩护本身而言，辩护人公益义务中所应依据的“事实”都不能机械地认定为就是人民法院最终查明并经生效判决书认定的案件事实，更不等同于公诉人起诉指控的事实。换言之，法官的裁判者地位及检察官的客观义务决定了其所依据的“事实”，其客观性的要求要明显地高于辩护律师公益义务中对事实的界定。如果将二者等同，那么辩护律师在执业活动中对知悉的委托人不愿泄露的相关情况和信息进行保密，或在知悉上述信息后依然仅依据委托人同意披露的事实进行辩护，则无疑可能就会违反“依据事实进行辩护”的客观义务，这显然与律师法规定的律师的保密义务和对委托人的忠诚义务相悖，假使如此，辩护律师与委托人之间的信任关系将荡然无存。因此，律师公益义务中的“事实”应仅限定为辩护律师在辩护的过程中所自行认定的案件事实。

（二） 不以不当方式干扰司法活动

辩护律师不以不当方式干扰司法活动的公益义务主要指的是在执业过程中不实施妨碍刑事诉讼公正进行的行为。主要包含两个方面，分别是“不得利用诉讼中的特殊关系妨碍司法公正”和“不得以不正当方式影响依法办案”。《律师法》第40条列举了八种律师在执业活动中禁止从事的行为，其中有四种为对该项公益义务内容的规定。分别为：（4）律师不得违反规定会见法官、检察官等；（5）律师不得向法官、检察官或其他有关工作人员行贿、介绍贿赂或者指使、诱导当事人行贿，或者以其他不正当方式影响法官、检察官及其他有关人员依法办理案件；（7）煽动、教唆当事人采取扰乱公共秩序、危害公共安全等非法手段解决争议；（8）扰乱法庭，干扰诉讼的正常进行。

针对这两项公益义务的内容，全国律师协会近年来制定了《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》《律师职业道德和执业纪律规范》《律师执业行为规范》《律师办理刑事案件规范》等一系列法律文件进行强化和细化。其中最为典型的是规定于《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》第四章第六节和第七节的条款。第六节对律师利用特殊关系妨害司法公正的行为进行了列举。例如，律师违规单方面会见法官、检察官，打探办案机关内部对案件的办理意见等 。第七节则主要规定了辩护律师以不正当方式影响依法办理案件的几种情形。最高人民法院、司法部颁布的《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》《关于依法保障律师诉讼权利和规范律师参与庭审活动的通知》，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部等颁布的《关于进一步规范司法人员与当事人、律师、特殊关系人、中介组织接触交往行为的若干规定》等法律文件也从不同角度对辩护律师的上述公益义务内容予以规范。

不以不当方式干扰司法活动，核心在于如何界定“不当方式”，其主要包含了两个层次。其一在于侵犯了司法人员的廉洁性。这一层次涉及刑事犯罪与行政违纪两个位阶，且我国刑法、法官法、检察官法等皆有明确规定，实践中亦争议不大。其二为侵犯了正常的司法活动秩序，使检察官、法官在办理案件过程中受到案外因素的影响。这就需要合理区分新闻媒体和大众舆论的正常监督报道与辩护律师恶意炒作，委托人及亲属正常表达诉求与辩护律师组织、教唆非法方法等情形的界限。

（三）对重大、现行犯罪行为及时报告

我国《律师法》第38条第2款规定，律师对在执业过程中知悉的情况和信息应当予以保密，但是，委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外。这一条款的规定实际是对辩护律师保密义务与公益义务界限的划分。即当现实可能存在的风险已经达到严重影响国家安全、公共安全和个人人身安全时，辩护律师的公益义务要求就优于其对当事人所负有的保密义务。

对于辩护律师的这一项公益义务的内容，笔者认为，有下述两点值得关注。第一，辩护律师的这一义务内容仅限于准备或正在实施的犯罪情形，对于委托人或其他人已经实施完毕的犯罪行为，则不属于辩护律师应当报告的内容。在司法实践中，辩护人在会见犯罪嫌疑人、被告人时，犯罪嫌疑人、被告人出于对辩护人的信任，很有可能将自己或他人实施的但公安机关尚未掌握的其他犯罪行为如实告知辩护律师，以和辩护律师探讨争取自首或立功的可行性。如果辩护律师在获知上述犯罪信息后转而直接将该部分信息向办案机关汇报，则不仅会直接击溃委托人与辩护人之间的信任基础，同时还可能造成委托人的立功、自首等重要的从轻、减轻量刑情节无法再被认定，这样的做法显然违背辩护人基本的职业要求。第二，如何准确判断委托人或其他人是准备实施相关犯罪行为还是仅仅通过言语方式发泄不满情绪的问题。近年来，因为对案件判决结果不满而对法官、检察官或其他人员实施报复的案件时有发生。2016年上海市静安区人民法院曾经开庭审理了一起当事人扛着汽油桶闯入法官家中要与法官同归于尽的刑事案件。而实践中，当事人在面对辩护律师时因为对裁判结果或诉讼过程的不满而扬言进行报复的也不在少数，特别是在一些被告人坚称无罪的申诉案件中较为常见。那么如何对委托人的这一言行进行判断，是确实在准备犯罪行为还是仅仅是一时情绪宣泄，则无疑需要辩护律师进行认真判断。换言之，假使辩护律师判断失误，也不能据此就武断地认定辩护律师违反了公益义务。

与前两项公益义务相比，辩护律师的重大现行犯罪及时报告的义务在实践中争议较少，笔者查询了全国律师协会官网公布的对于辩护律师纪律惩戒的相关信息，尚未有律师因为隐瞒了委托人或其他人准备或正在实施重大犯罪而受到执业纪律处分或被追究相关责任的案例。

三、辩护律师公益义务的现实困境

基于辩护律师公益义务的多样性和被动性，如何科学合理地规范辩护律师的公益义务其实是一项长期而系统的工程。对此，无论是司法部、全国律师协会抑或与之相关的最高人民法院、最高人民检察院等均试图通过各类文件进行规范。然而，囿于强大、固化的法律观念及现行诉讼构架中尚未解决的诸多问题，辩护律师的公益义务在司法实践中依然处于尴尬的困境之中。

（一）辩护律师公益义务适用范围的泛化

长久以来，辩护律师就是替坏人说话的观念一直深入人心。直至今日，辩护律师因为正常履行辩护职责而遭到被害人及其亲属殴打的新闻还时常见诸报端。最为典型的即为“4.21衡阳围殴律师事件”。一方面，杀人偿命、欠债还钱的传统道德观念依然被民众所认可，张扣扣案件之所以引起社会舆论的极大关注，与民众对自力救济的宽容有直接关联。另一方面，早在1980年我国颁布的《律师暂行条例》中即将辩护律师明确定位为国家的法律工作者，认为律师肩负了维护国家、集体利益及公民合法权益的基本使命。意味着自我国律师辩护制度恢复之初，国家立法对律师的公益要求即与检察官、法官并无二致。甚至时至今日，许多辩护律师依然以维护司法正义而非当事人利益作为自己从事辩护工作的首要任务。正是在如此固化的传统思维影响下，社会对辩护律师公益义务的理解和要求要远远地高于现行法律、法规和规范性文件中框定的律师公益义务的基本要求。在一定程度上，由于辩护律师的诉讼立场和不断市场化、去国家化的进程，民众和司法机关对辩护律师公益义务的衡量标准甚至还高于对办案机关的衡量标准。在百度贴吧，曾有人发帖声称，“为什么律师为犯罪分子脱罪，不构成包庇罪？”该帖一经发出，很短时间内跟帖回帖数量即超过200余个，且其中不乏大量支持发帖者观点的回复。可见民众对辩护律师工作性质偏见之深。

以包庇罪为例，《刑法》第310条规定的窝藏、包庇罪主要针对的是辩护律师违反了依据事实进行辩护的公益义务。如果辩护律师明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，要依法追究刑事责任，若犯前款罪且事前通谋的，要以共同犯罪论处。该规定存在的争议主要集中于“作假证明包庇”的问题上，具体而言有两点。其一，在我国刑事诉讼事实探知绝对化的惯性思维下，辩护律师在提交类似证据时不得不负担着更重的真实义务，所以实务中经常会有这样的现象发生，即辩护律师递交的证据真实性存疑就可能会被机械地理解为存在“作假证明包庇”的嫌疑。但实际上辩护律师只是证据的提供者而非裁决者。实践中对于委托人及其亲属向辩护人提交的有利于委托人的证据材料，很大程度上辩护律师是没有直接鉴别真伪的能力和条件的。不能因为提交的证据材料最终被法官裁决为虚假证据就倒推辩护律师存在知假交假的主观动机。如果是犯罪嫌疑人、被告人及其家属作伪证或者进行串供之后，在律师受到蒙蔽的情况下要求其调查取证，那么律师所取证据自然为虚假证据，这种情况下不能认定辩护类是罔顾律师公益义务，更不能认定为有罪。其二，实践中，犯罪嫌疑人在得知自己已经被刑事立案但尚未归案之前，特别是在已经被列为上网追逃嫌疑人之后，出于后续应对的考虑，许多会选择自己先联系好辩护律师，甚至办理了全部委托手续，支付了律师费之后再继续潜逃。在联系律师时，许多犯罪嫌疑人极为关注的问题通常包括：如果被公安机关抓获，应当供述到何种程度；现在自己掌握的对自己不利的证据能否先行销毁；如果拒不认罪，是否有可能最终逃脱被追究刑事责任，等等。不可否认的是，依据我国现行对于包庇罪的定罪标准和对辩护律师的职业要求，上述问题的回答一旦不当无疑会使辩护律师陷入涉嫌包庇犯罪的尴尬境地。甚至在一些案件中，仅仅因为犯罪嫌疑人到案前曾经联系过律师，而使辩护律师也受到了严格审查。

由此可见，辩护律师“依据事实”进行辩护的公益义务，在司法实践中长期存在着适用范围被过度泛化的情形。而辩护律师公益义务的泛化还可能直接导致我国刑事诉讼控辩失衡的加剧。这是因为，我国司法实践中目前对辩护律师公益义务的要求已经高于对侦查人员、检察人员的衡量标准。典型的例证即辩护人如果指使、诱导、配合犯罪嫌疑人、被告人翻供则构成辩护人妨害作证罪，要依法被追究刑事责任。而侦查人员如果在讯问的过程中存在诱供、指供行为，则通常不会受到任何职业利益上的谴责。即使是在讯问的过程中侦查人员通过刑讯逼供或其他非法方法获取了犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述，而该供述最终被排除或被告人被再审改判无罪，对于实施了非法讯问的侦查人员而言也并不是都会被追究刑事责任。再比如对于公诉人而言，其肩负了远远超越辩护律师公益义务要求的检察官客观义务。其代表国家行使法律监督权，既要收集对被告人不利的证据，也要收集对被告人有利的证据。但现实庭审中，对于被告人做出的供述和辩解，部分案件的检察官只选择性地向法庭提供能够证明被告人有罪的证据，对其无罪的辩解笔录则不予举证甚至不向法庭移交。但公诉人的这一做法并不会对其本人产生任何的不良评价，更不会因此而涉嫌犯罪。由此可见，辩护律师公益义务的加重会导致辩护律师在行使辩护权时因为对自身执业风险的规避而畏首畏尾，与之相对的侦查人员和检察人员则并无此顾虑。这无疑使得控辩关系更为失衡。毫不夸张地讲，对辩护律师“依据事实进行辩护”公益义务的泛化和严苛评价机制已经成为悬在诸多辩护律师头顶的达摩克利斯之剑。

（二）辩护律师公益义务支持系统的缺失

任何义务的履行都需要制度和程序的系统支持，对于辩护律师履行公益义务而言也是如此。律师负有公益性义务，这既源于律师先获利再服务的职业传统，也源于律师在司法系统中的重要地位和垄断地位。这项义务的适当衡量标准是专业人员提供公共服务的合理能力。在要求辩护律师遵守律师执业规则，配合诉讼顺利推进的同时，保障辩护律师的诉讼权利既是要求辩护律师履行公益义务的前提，也是辩护律师权利义务对等的基本保障。最高人民法院、司法部在2004年联合颁布了《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》，该规范性文件中明确规定：“律师应当自觉遵守法庭规则，尊重法官权威。” 这也是辩护律师公益义务的应有之义。2015年最高人民法院颁布了《依法切实保障律师诉讼权利的规定》，该规定中明确人民法院应当依法对律师的出庭权、阅卷权、开庭准备权、辩论辩护权进行保障。然而，假若辩护律师的上述基本诉讼权利并未受到依法保障，例如，被限制了法庭辩论的时间、法庭发言时被审判长无端打断，甚至如之前庭审直播所曝光的广东省高级人民法院女法官三次打断辩护人发言，在辩护人发表辩论意见之前就指责辩护律师“水平不够、抓不住重点”，如何能够要求律师在自身基本辩护权利已经受到严重侵犯时依然要兼顾“自觉遵守法庭规则、服从法庭安排”的公益义务？

当然，并不是说辩护律师的辩护权利受到了不当侵害，辩护律师的公益义务就不应当遵守或自动被免除，而是说在要求、监督、限定辩护律师必须承担相应的公益义务时，我们首先要关注辩护律师本身的职业权利和其面对委托人的忠诚义务是否得到了应有的保障。正如美国律师协会在《律师职业守则》中所言：律师的角色必须首先满足一定的行为预期。作为对控辩不平衡冲突的一种补救措施，有一项首要的职业义务是当客户的利益与专业人员的利益发生冲突时，专业人员放弃他的利益以保护客户的利益。换言之，只有辩护人合法的诉讼权利受到了有力的保障，辩护人的公益义务才有持续的制度支撑。

（三）辩护律师公益义务评价机制的失效

谁来评价辩护律师公益义务的履行情况？谁来监督辩护律师是否违背了其应当承担的公益义务？辩护律师一旦违反了公益义务，如何惩戒？上述三个问题共同指向了我国现阶段辩护律师公益义务评价机制的失效现象。根据现有的立法规范和司法行政架构，对辩护律师的管理、鉴定、惩戒均应是由各级司法行政部门和各地律师协会来完成的。但现行辩护律师公益义务的界定又使得司法行政机关和律师协会很难对辩护律师“以事实为依据”进行辩护的公益义务进行有效监督。对于遵守执业规则的公益义务，虽然属于律师执业规范的应有之义，但由于律师是否利用了与司法机关工作人员的特殊关系，是否违规会见了法官、检察官均不是司法行政机关和律师协会能够有效掌握的。因此，实践中无疑出现了司法行政机关和律师协会在对律师是否存在违反公益义务进行调查和评价时不得不高度依赖于办案机关，甚至很大程度上已经将对辩护律师公益义务进行评价的权力让渡给了人民法院，或者是与辩护律师在诉讼中具有竞争和对抗关系的检察机关和公安机关。这也是《刑法》第306条律师伪证罪一度被滥用的原因之一。

四、辩护律师公益义务的限度

诚然，公益义务并非中国辩护律师所独有，但其在中国却展示出与众不同的复杂性。辩护律师公益义务与忠诚义务的冲突与协调，在一定程度上可谓是评价中国刑事辩护制度和律师管理制度的核心要素。从对辩护律师职业定位的转变可见，伴随着辩护律师当事人化的基本进程，辩护律师的公益义务应呈现内涵与外延不断被限缩的过程。将律师的公益义务等同于检察官的客观义务，认为同为国家的法律工作者，应负有等同义务的观念已经成为司法改革前辩护律师定位的标签式话语，显然已经与现代法治发展的要求不相适应了。在当下刑事司法实践中，对辩护律师公益义务范围的限定已经不再是单纯的律师管理问题，而演化为检验我国刑事辩护制度发展水平和刑事司法先进程度的重要指标。

美国律师协会于1908年通过了《职业道德规范》，以大致反映大多数律师价值观的职业规范的共同声明。但该规范的起草者也认识到，不可能制定任何法典或一套规则，来具体规定律师在诉讼的不同阶段或在所有职业生活关系中的所有职责。到1969年，美国律师协会通过了《职业责任守则》，1970年8月4日明尼苏达州最高法院通过了明尼苏达州的职业责任法典。到1977年，美国律师协会任命了一个专门委员会来研究职业责任守则，其目标是为律师正当执业提供一套清晰的标准，而不像以前的守则那样模棱两可。该委员会的工作于1983年结束，其成果为《明尼苏达州职业行为准则》（MRPC）。然而，最终MRPC的起草者也不得不承认，没有一种道德守则能够现实地处理涉及道德决策的数千种日常实践现实。其在试图为律师执业纪律提供清晰的界限标准的过程中不得不放弃了理想化的划分可能。

辩护律师在刑事案件中的责任具有多方面的特点，公平地说，他必须首先忠于他的客户，并尽其所能代表他。这种“忠诚义务”被视为辩护律师的“第一职业伦理”。辩护律师是在不背弃其忠诚义务的基础上履行对国家和社会的公益义务的。因此，在辩护律师的义务责任体系中，对委托人忠诚义务的位序要显著优于其公益义务。至于二者之间的界限，则可以通过划定底线和上限的方式探讨其合理空间。

（一）以消极的真实义务为律师公益义务的底线

从诉讼角色分担的角度来看，刑事诉讼中的公诉人方承担“积极的真实义务”，辩护律师则至多承担“消极的真实义务”。即辩护律师不主动编造、伪造有利于委托人的虚假证据，不诱导或怂恿委托人及其亲属提供虚假材料。换言之，委托人及其亲属提供的虚假证据材料不应是在辩护律师的直接协助或授意下形成的。依据这一划定的界限可知，要认定辩护律师违背了基本的公益义务，需要同时具备两个条件。其一是辩护律师主观上具有故意伪造或诱导的心理状态；这种知假造假的心理并不要求一定是由辩护律师起意，其可能是根据案件情况自行起意，也可能是由委托人或其他人提议，由辩护律师认可。如果辩护律师本身并不具有伪造证据或诱导、怂恿的主观故意，则即使其客观上确实存在提交了虚假证据或违规取证，例如未经人民法院、人民检察院许可即对被害人一方的证人取证等情形，依然不能认定其违背了律师的公益义务。其二是辩护人知假造假的行为必须是主动作为的状态。例如积极协助委托人伪造证据，直接帮助委托人制作虚假证据等。即依据这一划定的界限标准，如果没有辩护律师的参与，该虚假证据材料是无法最终产生时，辩护律师的行为就触及了律师遵守公益义务的最底线要求，也是律师公益义务与忠诚义务界限划定时的基本临界线。如果没有辩护律师的参与，该虚假证据材料依然会产生和出现在诉讼之中，则辩护律师即使明知该证据系虚假证据，也不违反其公益义务。

在这一限定标准中，还存在一个例外情形，即犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解的情况不能认定为辩护律师故意为虚假证据的范畴。这其实涉及了一个值得关注的问题，即辩护律师诱导委托人翻供是否违反公益义务？这一问题在美国也一直被视为困扰律师公益义务的三个最困难的问题之一。根据我国现行《刑法》第306条的规定，辩护律师诱导、怂恿犯罪嫌疑人、被告人翻供是可能构成辩护人妨碍作证罪的。中国裁判文书网中也已经登载了相关的案例。但笔者认为，辩护律师的这种行为不应直接认定为违反了公益义务，更不能据此认定构成犯罪。这是因为，为委托人客观分析证据情况、商定辩护策略是辩护律师接受委托从事辩护的基本工作内容之一。正如美国的辩护交易制度和我国的认罪认罚程序的适用，实践中未必所有的犯罪嫌疑人、被告人都是有罪的，可能有部分犯罪嫌疑人、被告人确实是无辜的，但出于对量刑幅度、司法环境、证据情况等诸多因素的综合考量，辩护律师可能选择建议被告人认罪，并且得到了被告人的认可和执行。如果说辩护律师明知犯罪嫌疑人、被告人不构成犯罪，但是出于辩护策略的考量，为了犯罪嫌疑人、被告人的利益而动员其认罪不违背公益义务，那么辩护律师明知其确实可能实施了犯罪行为，但从在案证据及辩护策略的角度出发，建议被告人推翻其有罪供述，同样也不能认定其违反了公益义务。正如门罗•弗里德曼所言：辩护策略上的考虑可能会阻碍对真理的追求及正义的控诉，但该策略本身却是维护被告人利益的必需品。这些策略包括维持诉讼对抗、无罪推定、检方在合理怀疑之外证明有罪的责任、获得律师的权利以及法律工作者和委托人之间的保密义务等。

那么，为何辩护律师明知委托人的辩解及其提供的证据材料为虚假时，以默认的方式允许甚至配合其出现在法庭上应当被视为允许的，符合公益义务的要求呢？这是因为，在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人享有辩护权。无论是其提供虚假的辩解抑或伪造对自己有利的证据材料，皆为其行使辩护权的一部分，亦为法律所允许。正如华尔兹（Waltz）教授所说的：“特权能够存在的重要理由是：社会希望通过保守秘密来促进某种极为重要的关系。为了捍卫这些秘密甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。例如，很难想象有什么事情比‘律师—当事人’特免权更能阻碍案件事实的查明。”对于辩护律师而言，如果在其通过代理案件的过程中获知了委托人提供虚假辩解或伪造了虚假证据材料后，被要求因为履行公益义务而不得保持默然或拒绝提交或质证虚假证据材料，显然会对被告人的诉讼利益产生致命打击。

（二）以不妨碍有效辩护为律师公益义务的上限

有效辩护属于美国法上的舶来概念，一般从理论上认为，有效辩护主要强调辩护过程的有效性，而非辩护最终的效果。辩护律师接受委托后，应当忠实于委托人的合法权益，尽职尽责履行辩护职能。可以说，有效辩护是辩护律师忠诚义务履行状况的整体展现，也是维护程序正义必不可少的制度性保障，更能使“形成判决基础的信息有机会得到反驳性检验”。而辩护律师公益义务的限度并不等同于公众认知中的“公益”，抑或说，律师所要遵循的公益义务源于在国家司法权力机关剥夺任何一个人的生命、自由及财产之前，所必须遵循的一定的程序，这种程序的设定植根于庭审对抗中的内部结构体系，亦为有效辩护发挥作用的根基。因此，辩护律师公益义务的履行必然以不妨碍律师提供有效辩护为合理界限。

这一界限的划定显然具有一定的模糊性。正如辩护律师应在自己的权利范围内以法庭上最恰当的方式来证明案件事实一样，何为“最恰当的方式”却根本无法做出精准表述。那么笔者认为，对于这一界限，可以反向论之，即对于辩护律师公益义务的要求不应高于其进行有效辩护的最低要求。当辩护律师实施有效辩护受到公益义务制度上的阻碍时，为委托人辩护的制度价值将绝对性地优于其承担公益义务的价值。这是因为，要求辩护律师履行公益义务的最终目的是为维护司法公正服务，这与有效辩护制度的理念并无二致。舍弃律师辩护的本质而追求律师公益义务所带来的法律和社会价值，显然属于本末倒置。

忠诚与正义构成了辩护律师执业过程中最核心的两大价值，忠诚就是辩护律师以维护委托人的合法权益为职业准则，尽职尽责地为委托人辩护；正义则是辩护律师必须承担一定的公益义务来维系社会司法秩序的稳定。这两个价值共同构成了律师职业道德伦理中最突出的矛盾点，而国家司法运行的状态就是震颤器。辩护律师要如何在确保对委托人忠诚的前提下，履行对于国家和社会的公益义务，仍是一个需要继续探索的难题。公益义务如同在社会广大民众和辩护律师之间架起的虹桥，将二者紧密联系起来，又相隔一段距离，这段距离的长短要如何把控，有赖于法律职业伦理观念的进一步创新和突破。

（责任编辑：马长山）

（推送编辑：冯    丹）

本文原载于《华东政法大学学报》2020年第3期。编辑部在线投稿系统已更新，欢迎学界同仁登录journal.ecupl.edu.cn惠赐大作！