华政学报 | 王迁 论规制视频广告屏蔽行为的正当性——与“接触控制措施”的版权法保护相类比

论规制视频广告屏蔽行为的正当性

—— 与“接触控制措施”的版权法保护相类比

作者简介

王迁  华东政法大学教授

目 次

一、版权法保护“接触控制措施”的正当性类比

二、保护商业模式说、保护消费者利益说及技术中立说难以成立

三、国外相关案例的相关性之辩

四、结语

摘要

提供视频广告屏蔽软件，以使视频网站的免费用户跳过视频网站在播放影视剧之前播放的视频广告的行为，类似于提供规避手段，以规避为防止未付费者“接触”作品而采用的“接触控制措施”。版权法保护“接触控制措施”的正当性在于维护权利人在版权法中的正当利益——从他人对作品的利用中获得报酬。适用反不正当竞争法，禁止对上述作为免费欣赏影视剧条件的视频广告进行屏蔽，具有相同的正当性。这并不是因为法律偏好任何特定的商业模式，而是要保护由商业模式实现的视频网站从提供视频中获得报酬的正当利益。同时，“保护消费者利益”和“实质性非侵权用途”规则均不能成为抗辩理由，否则任何针对“接触控制措施”提供规避手段的行为也将由此获得免责。

关键词

广告屏蔽软件　接触控制措施　不正当竞争　实质性非侵权用途

目前，爱奇艺和腾讯视频等主流视频网站同时采用收取会员费和“视频广告+免费视频”两种商业模式，即对于付费用户直接播放其点播的影视剧等视频（以下简称“正片”），通常不在播放正片之前播放视频广告。如果有视频广告出现，付费用户可以点击相关按钮跳过视频广告；对于未付费用户（“免费用户”），则在播放正片之前，先播放一段视频广告，免费用户无法跳过广告直接观看正片。换言之，视频网站以用户观看或至少等待视频广告播放完毕作为其免费欣赏正片的条件。

可以想见，绝大多数用户当然希望既无须付费，也不用忍受视频广告，就可直接欣赏正片。一些软件提供者则根据用户的这一“刚需”，分析视频网站对免费用户先播放视频广告再播放正片的技术原理，并针对性地设计出供免费用户跳过视频广告、像付费用户那样直接欣赏正片的机制，向用户提供可屏蔽上述视频广告的浏览器等软件（以下简称“视频广告屏蔽软件”）。这类软件当然受到了免费用户们的欢迎。然而，如果用户们能够跳过视频广告而直接欣赏正片，不但会影响视频网站的广告收入，也会促使已付费用户今后不再继续支付会员费，因而自然引起了视频网站的不满。

那么，对于提供视频广告屏蔽软件的行为是否应当进行某种法律规制？在立法未作出明确规定之前，视频网站唯一有可能遏制提供此类软件行为的法律手段就是提起不正当竞争之诉讼。对于提供视频广告屏蔽软件的行为性质，学术界存在较大争议，司法实践中也出现了不同判决。如在之前发生的“合一信息技术（北京）有限公司诉北京金山网络科技有限公司等不正当竞争纠纷案”（该案涉及“猎豹浏览器”，以下简称“猎豹浏览器案”）、“北京爱奇艺科技有限公司诉北京极科极客科技有限公司不正当竞争纠纷案”（该案涉及名为“极路由”的路由器，以下简称“极路由”案），以及数家视频网站起诉上海大摩网络科技有限公司不正当竞争纠纷案系列案件（该批案涉及“Adsafe”净网大师软件，以下简称“Adsafe案”）之中，一、二审法院均认定提供视频广告屏蔽软件构成针对视频网站的不正当竞争。但在2018年的“湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司诉广州唯思软件股份有限公司不正当竞争案”（此案涉及“720浏览器”，以下简称“720浏览器案”）和“深圳市腾讯计算机系统有限公司诉北京世界星辉科技有限责任公司不正当竞争纠纷案”（该案涉及“世界之窗浏览器”，以下简称“世界之窗浏览器案”）中，法院在一审判决中均认定提供视频广告屏蔽软件并不构成不正当竞争。而“世界之窗浏览器案”和“720浏览器案”的一审判决又分别在2018年和2019年的二审判决中被推翻。法院之间观点分歧可见一斑。

由于《反不正当竞争法》中并没有针对性的规定，无论是法院的判决还是学者的论述均围绕不正当竞争行为的一般构成要件展开，即竞争对手在争夺商业机会时不遵循诚实信用的原则，违反公认的商业道德，通过不正当的手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会。其中争议的焦点，在于提供上述视频广告屏蔽软件，使免费用户跳过视频广告的行为，是否具有不正当性，即是否未遵循诚实信用原则、违反了公认的商业道德。然而，无论是“不正当”“诚实信用”还是“公认的商业道德”均具有高度主观性，利益各异的市场参与者从不同角度出发，对于上述问题往往会做出截然相反的判断。此时超越反不正当竞争法中的概念之争，借用其他法律机制中已有定论的规则，并在具有可比较性的事实背景下评判上述行为，可提供新的研究视角，相关结论可能更具启示意义。

鉴于此，本文试借用版权法规制“接触控制措施”的正当性理论，对于提供视频广告屏蔽软件的行为进行评判。

一、版权法保护“接触控制措施”的正当性类比

版权法意义上的“技术措施”是作品和表演、录音录像制品及广播信号等其他受保护客体（为叙述的方便，以下称为“作品等客体”）的权利人在数字时代保护自己利益的技术性手段，分为“版权保护措施”和“接触控制措施”两类。其中“版权保护措施”是指防止他人未经许可以复制、传播等方式利用作品，侵犯复制权等专有权利的技术措施。如音乐CD中的防翻刻技术使用户只能播放该音乐CD，而无法将其中的音乐在一张空白CD中进行刻录，由此防止对复制权的侵害。“接触控制措施”则是防止他人未经许可阅读、欣赏文学艺术作品等“接触”内容的技术措施。如在电子书中嵌入密码验证机制之后，用户虽然可以下载或复制电子书，但只有在付费取得密码之后才能“打开”电子书，也就是阅读数字化作品。

自1996年缔结的《世界知识产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）分别要求缔约方对用于作品和表演、录音制品的技术措施提供保护以来，缔约方纷纷修改版权法，增加保护技术措施的条款，其中多数同时对“版权保护措施”和“接触控制措施”提供保护，即禁止以破解密码等手段直接规避两类技术措施，或至少禁止对两类技术措施提供“解码器”等用于规避技术措施的设备、软件或服务，也就是禁止提供规避手段（提供规避手段的行为也被称为“间接规避”）。我国立法也同时对两类技术措施提供保护。《信息网络传播权保护条例》第26条定义的技术措施既包括“版权保护措施”，即用于“防止、限制未经权利人许可……通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件”，也包括“接触控制措施”，即用于“防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的……有效技术、装置或者部件”。同时，《信息网络传播权保护条例》对两类技术措施提供同等水平的保护，既禁止“直接规避行为”，也禁止“提供规避手段”。

（一）版权法保护“接触控制措施”的正当性：确保从他人对作品的使用中获得报酬

版权法对两类技术措施的保护存在不同的正当性基础。版权法针对作品等客体设置复制权等专有权利，同时将他人未经许可实施的、受专有权利控制的行为在原则上定为侵权并提供法律救济，是版权法提供保护的传统方式。对于“版权保护措施”而言，将其纳入版权法保护范围的正当性是显而易见的，因为“版权保护措施”的保护对象就是版权法规定的复制权等专有权利，而规避“版权保护措施”的目的和后果，就是未经许可对作品等客体实施复制等受专有权利控制的行为。这些行为除属于法定例外情形，均构成版权侵权。因此“版权保护措施”是专有权利的技术保护层，是权利人对专有权利进行自力保护、预防版权侵权的技术手段。版权法保护“版权保护措施”，相当于对专有权利提供了间接保护，也就是间接防止了版权侵权，具有当然的正当性。

与之形成鲜明对比的是，“接触控制措施”的作用，并不在于阻止他人未经许可实施复制等受专有权利控制的行为，主要作用并不在于防止版权侵权。“接触控制措施”与“版权保护措施”的分类本身就说明了这一点。“接触控制措施”所阻止的行为，是他人未经许可以阅读、欣赏等方式“接触”作品。但各国版权法中并不存在所谓“接触权”，未经许可“接触”作品并不属于版权侵权行为，因此阅读盗版书、观赏盗版电影的行为在各国都不构成对版权的侵权。既然“接触控制措施”并不用于保护复制权等版权专有权利，并不是权利人对专有权利进行自力保护的技术手段，版权法保护“接触控制措施”的正当性就不能从防止版权侵权的角度加以解释。

实际上，满足法定条件的“接触控制措施”直接保护的是权利人在版权法中的正当利益——从他人对作品的利用中获得收益。它是权利人除行使复制权等版权专有权利之外，维护自己正当利益的手段。版权法保护“接触控制措施”的正当性，源于“接触控制措施”所保护利益的正当性。

版权法要实现“鼓励优秀作品的创作”这一立法目的，就必须确保权利人能够从他人对作品的利用中获得收益，以刺激和鼓励人们持续投身于作品的创作活动中。这种收益就是权利人在版权法中的正当利益，是当然的法益。版权法保护该正当利益的传统手段是规定并保护专有权利，也就是将应受保护的此种法益上升为法定权利，以使权利人控制他人以特定方式利用作品等客体的行为。专有权利的存在，促使他人在希望以受专有权利控制的方式利用作品时向权利人寻求许可并支付报酬，从而实现了权利人在版权法中的正当利益。

虽然版权法并没有规定“接触权”或与之类似的专有权利，他人未经许可“接触”作品等客体的行为，如阅读盗版书、观看盗版电影等，并不可能构成版权侵权。权利人并不能借助专有权利控制他人的此类行为。但这仅意味着立法者认为版权法不能被用于直接控制最终用户（绝大多数为私人使用者）对作品等客体的单纯“消费”行为，以免使版权法过分干预私人生活。这并不意味着最终用户不该为阅读、欣赏作品等客体的行为支付适当报酬，更不意味着权利人不能为了维护自己在版权法中的正当利益而采取自力保护手段去阻止未经许可的“接触”，以及法律不应阻止对自力保护手段的干扰。换言之，权利人虽然缺乏追究盗版书阅读者和盗版电影观看者“侵权”责任的法律依据，但可以采取特定手段降低此类行为发生的可能性，促使他人购买正版，以实现自己的正当利益。

即使是在数字时代来临之前，权利人采用自力手段防止他人未经许可“接触”作品等客体的现象也一直存在。例如，书店（发行权的被许可人）将图书装入密封的透明塑料膜中，以防读者只翻阅而不购买，实际上就是最原始的接触控制手段。再如，电影院（放映权的被许可人）安排验票，也是为了避免未购票者“接触”——观看电影。此类措施保护了权利人在版权法中的正当利益，即从他人对作品等客体的“接触”中获得报酬，因此对其提供保护具有正当性。只是在前数字时代，这种保护无须来自版权法的特别规定，而是源于其他法律机制。例如，读者擅自将透明塑料膜撕破并取出书籍阅读，逃票者擅入影院观看电影，虽然并不构成版权侵权，但侵害了物权。需要指出的是，许多看似最终用户无须付费就可欣赏（“接触”）的内容也并非真的免费。在最终用户获取作品的过程中，中间环节上的提供者已向权利人支付了相应的报酬。例如，人们收听广播电台的节目是免费的，但这是因为广播电台已为播放作品向权利人支付了许可费，且作为经营成本的此笔费用又可来源于财政拨款或广告收入，无须再由听众付费。以此在不损害权利人正当利益的情况下使听众享受“免费”的广播节目。

在数字时代，权利人采用的接触控制方式转为技术性手段，从而降低了物权法等其他法律机制直接提供保护的可能性。正是由于此类“接触控制措施”能够维护权利人在版权法中的正当利益——从他人对作品等客体的使用中获得报酬，即使其实现方式不同于专有权利，版权法仍然对权利人的这一自力保护手段本身提供保护，以确保“接触控制措施”正常发挥作用，防止未付费者“接触”作品。因此，版权法保护“接触控制措施”的正当性来源于权利人从他人对作品等客体的利用中获得利益的正当性。这是不用于防止版权侵权，即不用于直接保护专有权利的“接触控制措施”被纳入国际版权条约及缔约方版权法保护范围的原因。“版权侵权行为”也因此与“规避技术措施”具有不同的性质。前者是对版权法规定的专有权利的侵害。后者则不是一种对专有权利的侵权，而是一种侵害法益的违法行为。

由此可见，版权法保护“接触控制措施”的目的并不在于直接保护版权专有权利，因此其采用的保护机制也不同于版权法对专有权利的保护。对于侵犯版权的行为，只有版权人及其利害关系人才能提起诉讼，但因规避技术措施而根据版权法提起的诉讼，却并不是传统的版权侵权之诉。“专有被许可人”在许可合同约定的范围之内获得了排他性，只有他才能够实施被许可的特定行为。为了保护专有被许可人所获得权利的“排他性”，版权法必须给予“专有被许可人”类似于版权人的法律地位，使其可在被专有许可的范围内直接起诉他人的侵权行为。与之相反，“非专有被许可人”在许可的范围之内没有获得排他性。版权法也不需要通过允许其起诉他人的侵权行为来保护排他性。但是，技术措施本身并非“专有权利”，而是一种能够阻止他人对作品实施特定行为的技术性手段。虽然非专有许可不具备排他性，被许可人无法对侵权人提起诉讼，但这并不意味着被许可人不能通过采用技术措施的方法保护自己的合法利益。例如，从电影公司就电影点播取得信息网络传播权非专有许可的视频网站仍然可以采用技术措施，确保只有付费用户才能欣赏这部电影。此时版权法允许非专有被许可人针对规避技术措施的行为提起诉讼。如英国《版权法》规定：向公众散发作品复制件的人、向公众传播作品的人都可以对于提供解密工具、设备和服务等规避手段者提起诉讼，并未要求这两类诉讼主体必须是版权的专有被许可人。美国《千禧年数字版权法》也规定：任何因他人规避技术措施而受损害的人，都可以就该违法行为提起民事诉讼，也没有将诉讼主体限于“专有被许可人”。世界知识产权组织主持缔结的《视听表演北京条约》有关第15条（“关于技术措施的义务”）的议定声明更是明确指出：“‘表演者使用的技术措施’一语，与《世界知识产权组织表演和录音制品条约》的情况一样，应作广义的理解，亦指代表表演者实施行为的人，包括其代理人、被许可人或受让人，包括制作者、服务提供者和经适当许可使用表演进行传播或广播的人。”其中的“被许可人”也没有被限定为专有被许可人。

正是由于规避技术措施之诉针对的并非是侵害版权的行为，而是侵害版权之外其他正当利益的行为，诉讼主体并不限于版权人、利害关系人及专有被许可人。因此上文所述的“权利人在版权法中的正当利益”，是指包括专有被许可人在内的“权利人”在版权法中的正当利益。其本质是版权法所保护的法益。

可以想见，只要存在这种正当利益——从他人对相关产品或服务的使用中获得报酬，即使在版权法领域之外，用于维护该正当利益的自力保护手段在不违反法律规定的前提下，就应当受到相关法律机制的保护。

（二）提供技术措施的规避手段与提供视频广告屏蔽软件的可比性

对于爱奇艺和腾讯视频等正版视频网站而言，其向影视剧等视频版权人支付信息网络传播权许可费（即业界所谓的“购买版权”）并提供正版视频的在线点播服务，当然是为了从中获取合理的报酬。这正是上文提及的权利人在版权法中的正当利益——从他人对作品等客体的使用中获得报酬。因此，当这些视频网站设置用户名和密码等“接触控制措施”，防止用户在未向其付费的情况下在线点播其中的视频时，版权法对此种技术措施的保护具有正当性。如果有人破解了该技术措施，在网上出售用以进入视频网站点播视频的“万能密码”，当然属于提供规避手段的违法行为，应根据《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》的规定承担违法责任。

如上文所述，权利人实现正当利益的途径具有多样性，既可通过行使专有权利，也可通过采用“接触控制措施”而实现。同样道理，视频网站也可以通过不同的手段从用户对视频的欣赏中获得合理的回报。视频网站既可以采用“接触控制措施”，促使用户为欣赏视频而付费，以直接向用户收费的方式实现其正当利益，也可以采取“视频广告+免费视频”的模式，让用户以容忍先播放视频广告为代价换取免费欣赏视频，以向广告发布者收费的方式实现其正当利益。在“猎豹浏览器案”中，法院指出：“视频网站之所以允许用户免费观看视频,并非因为视频网站不具有营利目的,而是因为广告收入可以在相当程度上抵消网站购买视频的费用以及其他经营成本。” 在“720浏览器案”二审判决中，法院也指出：“事实上视频网站所播放的视频并非真正‘免费’，只不过前者（免费用户）付出的对价是看广告的时间成本，后者（付费用户）付出的对价是真实的费用”。虽然这两种方式表面上差异很大，视频网站的收入来源也完全不同，但其本质并无差别，因为它们实现的正当利益是相同的，都是视频网站在支出信息网络传播权的许可费，并获准向用户提供视频点播时，从用户对视频的欣赏中获取的报酬。

不仅两种模式实现的正当利益相同，两种模式的作用也有相似之处。视频网站采用“接触控制措施”的作用，是阻止用户未经许可“接触”视频。让用户必须先输入用户名和密码，在系统验证了用户身份——其已向视频网站支付了欣赏视频的费用之后，即具有“已获许可”的身份之后，用户才能点播视频。换言之，在正常情况下用户不能绕过“接触控制措施”，径行点播视频。在“视频广告+免费视频”的模式下，用户必须等待视频广告播放完毕，才能开始对正片的欣赏。此时视频广告就成为“接触”正片的先决条件，等待视频广告播放完毕，就是用户换取“接触”视频的许可的对价。

当然，视频网站对免费用户采取的先播放视频广告再播放正片的机制，是否属于版权法所界定的“接触控制措施”，是另一个值得研究的课题。从其可以避免用户直接“接触”正片的角度看，它似乎也可被归入“接触控制措施”，但它毕竟不是国际版权条约和各国立法者在版权法中设计保护技术措施的条款时，预想与针对的那种典型的“接触控制措施”。关键问题在于，这种机制对正片（绝大多数属于电影作品或以类似摄制电影的方法创作的作品）进行“接触控制”的程度是有限的。典型的“接触控制措施”就像一把锁，没有与之匹配的钥匙就无法打开房门锁进入房间。正如输错了用户名和密码就无法通过身份验证，不可能点播视频。与之形成对比的是，先播放视频广告再播放正片的机制并不完全“阻止”对正片的“接触”，只是以等待视频广告播放完毕为条件，这就类似于门口站了一个守门人，任何人都可进入房间，只是要先听完守门人说一段话。美国《千禧年数字版权法》规定：“如果一种技术措施在其正常运行过程中，要求经版权人许可应用某种信息、程序或处理过程后，（他人）才能接触作品，则这种技术措施能够‘有效控制对作品的接触’”。澳大利亚《版权法》将“控制接触的技术措施”定义为“一种设备、产品、技术或部件（包括计算机程序），其……在其正常运行过程中，控制对作品和其他客体的接触。”

那么，先播放广告再播放正片的机制是否属于“经版权人许可应用某种信息、程序或处理过程”或者“一种控制对作品和其他客体的接触的技术”？对此当然可以进行讨论。但笔者认为，即使该机制并不属于受版权法所保护的“接触控制措施”，基于其保护的正当利益——视频网站从用户对视频的点播中应获得报酬，也应当受到合理的法律保护。

如前文所述，“接触控制措施”可用于保护权利人在版权法中的正当利益——从他人对作品等客体的使用中获得报酬。规避技术措施的直接后果，就是直接“接触”作品等客体，使权利人丧失了其原本应当获得的报酬，因而损害了权利人在版权法中的正当利益。版权法的立法者一方面不能设置“接触权”以追究未经许可“接触”者的法律责任，另一方面又需要维护权利人在版权法中的正当利益，因此选择对“接触控制措施”本身加以保护，方法之一是禁止向公众提供用于规避“接触控制措施”的手段，此外，许多国家也禁止规避行为本身。与之类似，“视频广告+免费视频”的模式，也被视频网站用于维护自身的合法利益——从用户对视频的欣赏中获得报酬。视频广告屏蔽软件也会使用户跳过广告而直接“接触”（欣赏）视频，使视频网站丧失了原本可从广告发布者中获得的广告费，以及导致用户今后不再愿意向其付费，这也将损害视频网站的正当利益。在上述机制尚不能被认定为“接触控制措施”的情况下，版权法无法对其提供保护，但这并不意味着反不正当竞争法不可以介入。当然，由于视频网站的用户欣赏视频本身不属于市场行为，也不可能与视频网站形成直接或间接的竞争关系，反不正当竞争法不可能像有些国家的版权法禁止用户使用规避手段（如“解码器”）实施直接规避行为那样，禁止用户使用视频广告屏蔽软件并追究其法律责任。但提供视频广告屏蔽软件，高度类似于提供针对加密卫星节目的“解码器”，也就是提供用于规避“接触控制措施”的手段。这种由与视频网站具有间接竞争关系的市场主体所实施的、用于损害视频网站应受保护的正当利益的行为，完全可以受到反不正当竞争法的规制。

（三）版权法对“接触控制措施”的保护与对不正当竞争行为的规制

从更为广阔的视角来看，版权法对“接触控制措施”的特别保护，仅仅是保护内容和服务提供者从自己提供的服务中获取正当利益的法律机制中的一种而已。欧盟（当时的欧共体）1998年颁布的《对以有条件获取为基础的服务进行法律保护的指令》（以下简称《有条件获取服务指令》）最具代表性。该《指令》的背景，是随着信息技术的发展，越来越多的商业公司通过“有条件获取”的技术性手段，确保只有经过许可的用户才能获得相应的广播电视和其他信息服务，以使自己获得相应的报酬。而“解码器”等设备破坏了对信息服务的有条件获取，使服务提供者无法获得相应的报酬，从而威胁其生存和竞争能力，破坏了向公众提供信息服务的多样性。为此，该《指令》将以“有条件获取”为条件，并以获取报酬为目的四类服务列为“受保护的服务”：（1）传送电视节目的电视广播；（2）传送音频节目的音频广播；（3）其他“信息社会服务”，即应公众中通过数据传递发送的请求，通过远程电子手段提供的服务，包括所有类型的交互式网络服务；（4）向上述服务提供有条件获取技术的服务。其保护方式为将“任何设计或改装用于不经服务提供者许可，即能获取受保护服务的设备或软件”定为“非法设备”，并禁止为商业目的制造、进口、散发、销售、出租、持有、安装、维护或更换该非法设备，以及使用商业通信网络宣传该非法设备。以此确保 “以有条件获取”为基础的服务能够正常向公众提供。2001年，为了在非欧共体成员的欧洲国家也能实现对“有条件获取”服务的最低保护，又通过了《对以有条件获取为基础的服务进行法律保护的欧洲公约》（简称《有条件获取服务公约》），其内容与《有条件获取服务指令》基本相同（下文为了叙述的简便，只引用《有条件获取服务指令》的规定）。

显然，《有条件获取服务指令》所保护的“以有条件获取”服务（services based on conditional access）必须由服务提供者通过“接触控制措施”（access control measures）实现。而该《指令》所称的“非法设备”就是针对“接触控制措施”的规避手段，而当时要求缔约方保护技术措施的WCT和WPPT已经通过，且欧盟为缔约方。欧盟《版权指令》也正在起草之中，并于3年后颁布。《版权指令》包含了禁止规避技术措施和提供规避手段的规定，而且受其保护的“接触控制措施”主要是为了实现对作品等客体的有条件获取，也就是确保只有付费用户才能获取（“接触”）作品等客体。那么，为什么还要制订保护以技术措施为核心的“有条件获取”服务呢？对《有条件获取服务指令》的《实施报告》对此指出，使用技术措施以确保“有条件获取”不仅是出于保护版权的原因。《有条件获取服务指令》将保护范围扩展至所有以获取报酬为目的、以“有条件获取”为条件的信息服务，不仅可以使版权人，也可以使信息服务的提供者就非法行为提起诉讼。《版权指令》对技术措施的保护则被认为是对《有条件获取服务指令》的补充。而当“有条件获取”服务的内容是受版权法保护的作品或其他客体时，《有条件获取服务指令》则也有助于实现版权人的利益。

由此可见，在欧盟立法者看来，任何以获取报酬为目的、以“有条件获取”为条件的信息服务都应当受到保护，针对为实现“有条件获取”而采用的“接触控制措施”提供规避手段均属非法。只是如果版权人或其被许可人为了提供作品而采用“接触控制措施”实现“有条件获取”，则转由《版权指令》提供特别保护。同时，当有人针对确保“有条件获取”作品等客体的“接触控制措施”提供规避手段时，如果版权人并不是服务提供者，则其不能受到《有条件获取服务指令》的保护，但可以受到《版权指令》的保护。

那么，视频网站对免费用户采取的先播放视频广告再提供正片点播的服务，是否可以受到《有条件获取服务指令》的保护？要回答这一问题，首先需要明确该服务的提供是否出于使视频网站获得报酬的目的。因为该《指令》所保护“受保护的服务”必须是为了获取报酬而向公众提供的。虽然“视频广告+免费视频”模式是为了使作为服务提供者的视频网站获得广告投放者支付的费用，但毕竟它并不直接来源于该服务（观赏视频）的接受者（消费者）。该费用能否被认为是该《指令》所称的“报酬”？对此欧洲委员会和欧洲议会认为：

当然，由于该论述并非针对本文所讨论的“视频广告+免费视频”服务，同时对于视频网站采用的防止广告被跳过的技术设置是否属于该《指令》规定的为确保“有条件获取”而采用的“技术性手段”，也可能产生争议，“视频广告+免费视频”服务能否受到该《指令》的保护还存在疑问。但如上文所述，《有条件获取服务指令》保护“有条件获取”服务的根本目的，就是为了使服务提供者从他人对服务的利用中获得报酬。正如该《指令》序言所指出的那样：信息服务的生存能力往往依赖利用“有条件获取”模式，以获取提供服务的报酬。此项报酬属于服务提供者应受保护的正当利益。至于实现此项利益的手段究竟是利用如“付费后获得用户名+密码”的技术性手段，还是“广告+免费服务”，则并不重要。该《指令》所要打击的“非法设备”所具有的功能——跳过“有条件获取”的保护机制，如“用户名+密码”，与本文讨论的浏览器所具有的功能——屏蔽为免费欣赏本应付费的视频而播放的视频广告，对于损害服务提供者从提供服务中获取报酬的能力而言，并无本质区别。

需要指出的是：欧盟成员国在保护“有条件获取”服务时，采取的法律手段各异，有的在刑法中将提供非法设备的行为定为刑事犯罪，有的在电信法中禁止此类行为，也有的是通过反不正当竞争法提供保护。如德国《反不正当竞争法》第1条的原则性规定就曾成为德国法院保护技术措施的法律依据。该条规定：“本法应服务于保护竞争者、消费者和其他市场参与者免受不正当商业行为影响的目的。”德国法院曾适用该条，认定针对“接触控制措施”提供规避手段构成不正当竞争行为，并下达禁令、判决赔偿损失及销毁用于规避技术措施的工具和设备。丹麦和比利时法院也曾将销售用于破解付费电视节目中加密信号的设备定为不正当竞争行为。其他一些国家在根据WCT和WPPT修改版权法，增加对技术措施的特别保护之前，也是通过反不正当竞争法对技术措施提供一定保护的，也就是将针对技术措施提供规避手段定为不正当竞争行为。如日本《反不正当竞争法》明确对“接触控制措施”提供了保护，对那些专用于规避技术措施的设备或计算机软件，禁止销售，为销售目的而展示、出口或进口，或通过电信手段提供。在“Majikon”案中，被告出售可用于规避任天堂游戏机中技术措施的工具“Majikon”。法院即适用《反不正当竞争法》判令被告承担责任。

这就说明，针对为实现“有条件获取”而采用的“接触控制措施”提供规避手段（即《有条件获取服务指令》所说的提供“非法设备”），本质上是一种“威胁服务提供者生存和竞争能力”的行为。在用于保护作品等客体的“接触控制措施”被纳入版权法的专门保护机制之前，提供规避手段曾受到一些国家反不正当竞争法一般条款或专门条款的规制。这正是因为此种行为不仅在客观上损害了“接触控制措施”所保护的正当利益——权利人和服务提供者从他人对其内容的利用中获得报酬，而且被认为违反了诚实信用原则和公认的商业道德。

在WCT和WPPT缔结后，大部分国家通过修改版权法，主要由版权法提供对“接触控制措施”的专门保护，但这只是因为这部分技术措施保护的是权利人在版权法中的正当利益，并不说明对技术措施提供规避手段不属于不正当竞争。换言之，这只意味着当采用“接触控制措施”实现“有条件获取”的对象是作品等受版权法保护的客体时，由版权法对提供规避手段的行为予以特别规制，而且如上文所述，即使是在版权法中，此类行为多数情况下也不是版权侵权行为。可以说，它们属于由版权法进行特别规制的不正当竞争行为。事实上，在日本《著作权法》已对技术措施提供保护之后，日本《反不正当竞争法》仍然保留了上述保护技术措施的条款，原因在于部分技术措施并不针对受版权法保护的作品等客体，但仍可能有受保护的必要。同样，欧盟成员国在根据欧盟《版权指令》修改版权法，增加了对“接触控制措施”之后，仍然需要根据《有条件获取服务指令》对与版权法保护的作品等客体无直接关系的“有条件获取”服务提供保护，其实施方式仍然包括借助反不正当竞争法的一般规定。对于《有条件获取服务指令》也无法适用的其他行为，反不正当竞争法也可能适用。欧洲委员会和欧洲议会在对《有条件获取服务指令》发布的第二次《实施报告》中指出：对于一些新出现的影响“有条件获取”的行为，比如在网络中免费公布卫星电视智能卡解密码等，“看来只有反不正当竞争之诉能够解决”。

由于视频网站向免费用户先播放视频广告再播放正片，与其对正片设置“接触控制措施”一样，都是为了实现其应受保护的正当利益。提供视频广告屏蔽软件与提供规避手段在法律上具有同等的性质，在后者已被版权法所禁止，特别是考虑到之前此种行为曾受反不正当竞争法规制的历史，以及具有诉权的人可以是包括版权非专有许可人在内的信息服务提供者（市场竞争者），对前者适用反不正当竞争法在理论上是可以成立的。

二、保护商业模式说、保护消费者利益说及技术中立说难以成立

无论在学术界还是司法实践中都有观点认为：针对“视频广告+免费视频”的模式，提供视频广告屏蔽软件的行为并不构成不正当竞争。其理由大致可概括为三点，一是如果认定不正当竞争，则实质上是对“视频广告+免费视频”这种商业模式提供保护，而法律不应保护任何特定的商业模式；二是屏蔽广告功能符合消费者的利益；三是此类技术是中立的，其提供者应根据技术中立原则免责。笔者认为，借用上文所述的版权法规制“接触控制措施”的正当性理论，上述观点和理由均不能成立。

（一）保护商业模式之辩

反对将提供视频广告屏蔽软件的行为定为不正当竞争的第一个理由，是这种认定实质上是对“视频广告+免费视频”的商业模式提供保护，但“商业模式并不具备当然获得法律保护的资格或条件。一旦某种商业模式获得法律保护，那么，当其他经营者的竞争行为触及或冲击该商业模式时，就有涉嫌侵权的风险。如此一来，不仅破坏市场竞争规则，也不利于商业模式创新。”“如网约车对传统出租车行业及出租车司机的冲击，网络购物对传统零售业及其经营者带来的损害等，都是技术进步后所带来的商业模式的变革与调整。”“既然不能因智能手机取代模拟手机的市场地位，高速公路动摇一般公路的地位，而认为智能手机、高速公路的技术开发构成不正当竞争”，视频广告屏蔽软件冲击“视频广告+免费视频”商业模式也不能构成不正当竞争，“法官选择保护既有的商业模式而忽视技术创新的做法，难以使竞争者与社会公众信服”。

笔者认为，是否将提供视频广告屏蔽软件的行为认定为不正当竞争，与是否保护商业模式无关。“商业模式”仅是表象，重要的是“商业模式”背后是否存在法律应当保护的正当利益。正如在“Adsafe案”中法院所指出的：依据《反不正当竞争法》所保护的是视频网站依托商业模式进行经营活动所获取的合法权益，并非商业模式本身。只要该正当利益存在，无论其以何种模式予以实现，竞争者以违反诚实信用原则和公认的商业道德的方式损害该正当利益的行为均应受到法律的规制。

在对版权法保护“接触控制措施”正当性的讨论之中，也确有学者认为保护“接触控制措施”就是在保护一种商业模式。如对于受“接触控制措施”保护的计算机程序而言，只有经过授权的用户才能“接触”（即运行）计算机程序。再如，在前数字时代，读者购买一本纸质书后就可随意阅读，但对于电子书，提供者可以采用“接触控制措施”实现各种商业模式，比如对永久性在线阅读和一次性在线阅读设定不同的价格和权限，只支付了一次性阅读费用的用户就只能在线阅读一次。对“接触控制措施”的保护，似乎也是在保护一种“阅读一次，付费一次”（per view per pay）的商业模式。显然，如果认为版权法对“接触控制措施”的保护实际上是在保护商业模式，从而否定这种保护的正当性，则WCT与WPPT这两个国际版权条约，以及包括我国在内的各国有关保护“接触控制措施”的版权立法都会被宣判死刑，这就严重背离了版权法的理论与立法实践。上文所述的欧盟《有条件获取服务指令》和《有条件获取服务公约》甚至将通过技术性手段实现的“有条件获取”服务定为“受保护的服务”，并禁止提供具有不经服务提供者许可直接获取（即“接触”）该服务功能的非法设备。试问这种保护是否也是选择保护既有的商业模式，而难以使竞争者（非法设备的提供者）和社会公众（希望免费获取受保护服务的用户）信服？

假设主流视频网站都采取用户付费的商业模式，并采用“接触控制措施”确保这种商业模式的实现，但有一家新成立的视频网站为吸引用户，反其道而行之，将其已获取许可的影视剧限时免费、免广告提供。另一家视频搜索网站则破解了主流视频网站的“接触控制措施”，从而获得了所有收费影视剧的绝对地址并设置“深层链接”，供用户在自己的网站中点击链接免费点播欣赏。上述两种行为的结果，都可被认为“干扰”了用户付费欣赏视频的商业模式。但第一家网站的行为当然不会被认为违法。而第二家网站的行为则会因针对“接触控制措施”提供规避手段而构成违法。这说明对“接触控制措施”的保护并不针对商业模式本身。版权法所要制止的，只是针对“接触控制措施”提供规避手段或实施直接规避的行为，因为该行为将导致用户在未向视频网站付费的情况下欣赏视频网站已购买许可的影视剧，从而损害了视频网站在版权法中的正当利益。

同样道理，面对主流视频网站普遍采取的“视频广告+免费视频”的商业模式，竞争者将自己已获取许可的影视剧限时免费、免广告提供，不构成不正当竞争。该行为虽然影响了上述商业模式的实现，但并没有使这些视频网站中的影视剧在未获得任何收益的情况下被用户所欣赏。相反，该竞争者是在用自己创新的商业模式，用自己合法获取的资源与主流视频网站的商业模式进行竞争。即使新商业模式最终取代了他人原有的商业模式，法律也不会干预。这种行为与“智能手机取代模拟手机的市场地位，高速公路动摇一般公路的地位”以及“网约车对传统出租车行业及出租车司机的冲击，网络购物对传统零售业及其经营者带来的损害”才有可比性。因为无论是智能手机、高速公路、网络车还是网络购物，都是因自身的条件更具吸引力而在竞争中取得优势，并不是通过使用户在不向竞争对手支付对价的情况下，利用竞争对手提供的产品或服务牟取利益。反不正当竞争法所要规制的，也仅是提供视频广告屏蔽软件，供未付费用户跳过视频广告而直接欣赏视频网站中的正片。这种保护既不会破坏市场竞争规则，也不会不利于商业模式创新。

有观点认为，“网站经营者的商业模式本身也具有多样性”，除了“免费+ 广告”这一模式之外，还存在大量其他替代性的商业模式。“与其将矛头对准具有拦截、快进（视频广告）功能的浏览器，我国的视频网站运营商不如反思不合时宜的商业模式”，也就是“改进既有的主流商业模式”，将“视频广告+免费视频”模式改为用户可自由选择是否跳过视频广告或选择看何种视频广告，以“赋予用户更多自主权或选择权，尊重并迎合用户需求”。 需要指出的是，商业模式的优劣与合法性评判无关。但以存在更好的商业模式为由，不保护现有商业模式背后的正当利益，是缺乏法律依据的。如果该理由可以成立，则版权法中保护“接触控制措施”的所有规定，以及上文所述的欧盟《有条件获取服务指令》和《有条件获取服务公约》均失去了意义。因为商学院的精英们完全可能设计出既无须向用户收费，又可以实现作品提供者利益的“更佳”的商业模式。这样一来，作品和其他内容服务提供者就可以通过“改进既有的主流商业模式”获得商业机会，采用“接触控制措施”防止未付费用户“接触”作品，以及任何其他使用技术性手段确保实现“有条件获取”服务的商业模式， 就是“不合时宜”的，不值得保护的，版权法、反不正当竞争法和其他立法中禁止对“接触控制措施”提供规避手段的规定岂不是多此一举？

（二）保护消费者利益之辩

反对将提供视频广告屏蔽软件的行为定为不正当竞争的第二个理由，是广告屏蔽功能符合保护消费者利益的立法目的。由于“屏蔽视频广告行为的确提升了观看体验，有助于增进消费者福利”，“消费者利益维护也应当成为法官利益衡量的重要考量因素”。而“否认广告屏蔽软件合法性的案件中，消费者利益无疑被法官们所漠视”。有观点认为，消费者利益及意志对于竞争行为的正当性认定具有关键作用，与保护经营者利益相比，消费者利益的保护应当更加优先。考虑到绝大多数普通消费者对于在线视频贴片广告主要持反感的态度，可以认定过滤贴片广告的行为确实在一定程度上满足了大多数用户的需求，维护了消费者利益，具有正当目的。在“720浏览器案”和“世界之窗浏览器案”一审判决中，法院强调消费者的利益还在于享有不观看广告的“自主选择权”——“视频广告拦截技术……具有满足用户（消费者）权益的功能，有助于用户实现自主选择的权利”；“网络用户在浏览免费视频时，不负有观看广告的义务，这是网络用户所享有的选择权”，而实现这种选择权的方法，就是使用视频广告屏蔽软件，因此提供视频广告屏蔽软件的行为不构成不正当竞争。

笔者赞同在认定不正当竞争行为时应考虑消费者利益。但消费者利益的保护并不能简单地以是否使消费者免于付费作为评判依据。只要将提供视频屏蔽软件的行为与针对“接触控制措施”提供规避手段的行为进行对比，就很容易发现：将满足消费者不愿容忍视频广告而直接免费欣赏正片的需求作为相关行为合法性的理由是不成立的。

如上文所述，版权法所保护的“接触控制措施”用于实现权利人在版权法中的正当利益——从他人对作品等客体的利用中获得收益。受“接触控制措施”保护的作品等客体类似于锁在箱子中的物品，消费者要以阅读、欣赏等方式进行“接触”，就应当向权利人付费，以获得开锁的钥匙。视频网站对付费用户的身份验证机制就是典型的“接触控制措施”，用户在没有向视频网站付费的情况下，无法欣赏部分收费影视剧。如果有人针对这一“接触控制措施”提供万能密码，使用户在不向视频网站付费的情况下就能欣赏所有收费影视剧，试问该规避手段是否“维护了消费者的利益”？与免费欣赏影视剧，但要容忍几分钟的视频广告时间相比，相信多数用户更不愿意为欣赏影视剧而支付费用，否则希望在线点播影视剧的人都将成为付费用户，视频网站也无须采用“视频广告+免费视频”的商业模式了。那么，能否因为“绝大多数普通消费者对于影视剧收费持反感态度”，网络用户不为其欣赏的视频付费“是网络用户所享有的选择权”，且规避“接触控制措施”的行为“满足了大多数用户的需求，维护了消费者利益，具有正当目的”，就认为提供万能密码的行为是合法的？如果回答是肯定的，就意味着几乎所有针对“接触控制措施”提供规避手段的行为都不应当受到法律的禁止，因为它们满足了绝大多数消费者最本能、最实际的愿望——免费，同时“有助于用户实现自主选择的权利”——免费获取作品。

前文已经指出，“视频广告+免费视频”模式与“接触控制措施”虽然表现形式不同，但均可现实相同的正当利益，这也是它们目前被主流视频网站同时采用的原因。视频网站为获取影视剧的信息网络传播权的许可支付了费用，产生了经营成本，当然有权提供有偿服务以收回成本并获得合理的利润，这是经营者的正当利益。至于实现方式是直接向用户收费，还是“视频广告+免费视频”，并不影响该利益的正当性。视频广告屏蔽软件能满足用户免费、免广告欣赏正片的需求，并不是允许以向公众提供该软件的方式损害视频网站上述正当利益的理由。正如“世界之窗浏览器案”二审法院指出的那样，如果该理由成立，就会得出“用户天然希望一切产品或服务免费这一需求将会使得经营者采取任何措施将其他经营者的收费产品或服务变成免费的行为均被认定具有正当性”的荒谬结论。

需要强调的是，“视频广告+免费视频”并不是强迫消费者必须实际观看视频广告，而是让那些不愿付费的用户以容忍先播放视频广告作为欣赏影视剧的条件。广告发布者当然也知道会有相当数量的消费者在视频广告播放之时切换页面甚至暂时离开，以至于根本没有观看视频广告，但他们愿意为投放视频广告向视频网站付费，以获取用视频广告影响部分消费者的机会。其本质是替所有免费用户（无论其是否真的观看了视频广告）支付了欣赏影视剧的对价。诚然，网络用户“不负有必须观看网络广告的义务”，但他们并没有要求视频网站在其不付出任何对价的情况下向其播放正片的权利。换言之，视频网站“并无义务在用户不支付任何对价的情况下免费向其提供视频”。既然要求消费者为其享受的服务付费不能被视为对消费者利益的损害（占市场垄断地位的经营者收取不合理高价等特殊情况另当别论），向消费者提供以容忍视频广告时间换取免费享用服务的额外选择，又如何能被认为是对消费者利益的损害呢？

有学者认为：“在无特别约定的前提下，用户通过选择使用具有拦截、快进功能的浏览器观看视频时，也并未侵犯视频网站经营商的任何法定权益”。然而，这并不能成为使提供视频广告屏蔽软件的行为合法化的理由。如前文所述，由于版权法中不存在“接触权”，权利人不能控制他人未经许可以阅读、欣赏等方式“接触”作品的行为，因此故意购买盗版电子书阅读、故意购买盗版DVD在家中欣赏的行为，并不可能构成版权侵权行为。然而，如果权利人已在电子和DVD中加入“接触控制措施”，防止未经付费者阅读和欣赏，则绝大多数已加入WCT和WPPT的国家都对“接触控制措施”提供保护，并将向公众提供规避手段定为违法行为。那些并未将利用规避手段对“接触控制措施”实施直接规避行为定为违法（也就是不认为用户实施规避行为违法）的国家也是如此。在这些国家，提供规避手段并不构成版权法中的间接侵权，因为间接侵权应当以直接侵权为前提。换言之，提供规避手段的违法性，并不以用户实施侵权行为为基础，而是立法者认定该行为损害了权利人在版权法中的正当利益，因此应受禁止。由此可见，某些非公开性的个人行为不属于侵权或其他违法行为，并不意味着为实施这些行为提供工具或服务必然合法。

（三）技术中立说之辩

反对将提供视频广告屏蔽软件的行为定为不正当竞争的第三个理由与技术中立原则有关。有学者认为1984年美国联邦最高法院在“索尼案”中确立了技术中立原则，并提出视频广告屏蔽软件具有技术中立性，提供此类软件不构成不正当竞争。

笔者认为，上述观点并未正确理解“索尼案”的判决，特别是没有认清其适用范围。“索尼案”发生的背景，是日本索尼公司于20世纪70年代在美国销售带有定时录像功能的录像机，供消费者边看边录，或设定频道后定时录制电视台播出的节目，其中包括电影。两家美国电影公司一方面认为消费者未经其许可使用录像机录制其摄制的电影直接侵犯复制权，另一方面认为索尼公司制造和销售录像机的唯一目的就是引诱消费者录制，从而构成帮助侵权。美国联邦最高法院认为：个人为了改变观看电影的时间而录制电影，并在观看一次之后删除，构成“合理使用”。同时，如果“产品可能被广泛用于合法的、不受争议的用途”，即“能够具有实质性的非侵权用途”，即使制造商和销售商知道其设备可能被用于侵权，也不能推定其故意帮助他人侵权并构成间接侵权。由于索尼录像机可以供消费者进行上述“合理使用”，法院判决索尼公司向公众出售录像机的行为不构成间接侵权。

由此可见，部分学者所述的“索尼案”确立的技术中立原则，实际就是“实质性非侵权用途”规则。然而，该规则的适用范围是明确的，即用于在版权法进行间接侵权的判断——只要相关产品具有“实质性非侵权用途”，就不能仅从该产品被人用于实施直接侵权而推定产品提供者具有帮助他人实施侵权的主观过错。需要指出的是，除此之外，“实质性非侵权用途”规则并不是认定产品提供行为合法与否（而不是构成间接侵权与否）的唯一依据。版权法中对于提供规避手段行为的定性，就清楚地说明了这一点。

可以说，任何针对技术措施的规避手段都或多或少地具有一些合法用途。前文曾提及卫星电视节目信号中的加密措施是典型的“接触控制措施”，未付费、未取得合法接收装置的用户将不能正常收看（即“接触”）电视节目。那么，出售专门用于破解该加密措施的“解码器”是否构成间接侵权呢？回答是否定的，原因在于用户可以利用这种规避手段对作品进行不侵权的使用。这一方面是因为版权法不存在“接触权”，用户未经许可观看电视节目的行为不可能构成直接侵权。无直接侵权，何来间接侵权？另一方面，未付费用户在利用“解码器”接收电视节目后，也可以对其进行非侵权性质的后续利用，如为研究历史事件而录制纪录片的片段，因此“解码器”可以帮助用户实施合法行为。在美国1988年判决的“Vault诉Quaid案”中，被告针对原告在软件中采用的防复制技术措施（“版权保护措施”）制作和提供了破解程序。法院认为：美国《版权法》允许用户对软件制作备份，而该破解程序可被用于制作备份，因此其具有“实质性非侵权用途”，被告的行为并不构成间接侵权。日本学者也曾指出，根据日本《著作权法》，出售针对收费电视节目的解密装置并不构成间接侵权。由此可见，如果以“实质性非侵权用途”规则作为认定产品提供行为合法与否的唯一标准，则意味着只要规避手段提供者没有对规避手段的侵权用途进行公开宣传，从而构成引诱侵权，否则其提供规避手段的行为就难以构成违法行为。

也正是因为如此，在版权法中判断提供规避手段合法性的依据与“实质性非侵权用途”规则无关。目前，许多国家都规定，如果某种软、硬件产品的设计目的就是规避有效的技术措施，且该软、硬件产品除了用于规避有效技术措施之外，仅具有有限的商业价值，则制造、进口和向公众提供这种产品（规避手段）构成违法行为。可见，即使一种专用于规避技术措施的软、硬件产品确实具有“实质性非侵权用途”，能够被用于，而且在现实中也确实曾经被用于合法目的，其提供行为也仍然构成违法。例如，在美国发生的“Real Networks诉Streambox案”中，原告采用的技术措施只允许用户在线观看视频，但不允许用户下载视频，被告开发的软件能够规避原告的技术措施，供用户下载视频。法院认为，虽然被告的软件能够帮助用户实现私人复制、教学研究等“合理使用”，具有“实质性非侵权用途”，但“索尼案”的判决与禁止提供规避手段的规定无关。由于被告的软件除了用于规避技术措施之外，没有其他有价值的商业用途，法院认定被告提供规避手段的行为构成违法。

针对“接触控制措施”提供规避手段与针对视频广告提供视频广告屏蔽软件在这方面具有高度可比性，用户利用规避手段未经许可以阅读、欣赏等方式“接触”作品，与利用视频广告屏蔽软件跳过视频广告直接欣赏正片，都不会构成侵权或违法行为。换言之，规避手段与视频广告屏蔽软件都有“实质性非侵权用途”，但这与提供规避手段与视频广告屏蔽软件是否构成不正当竞争无关。如上文所述，一些国家早期也正是将针对加密卫星节目等提供规避手段的行为定为不正当竞争，用户观看节目不违法的事实，并不构成抗辩理由。视频广告屏蔽软件吸引用户之处，就在于使用户跳过视频广告直接观赏正片，这是其商业价值所在。其直接损害的就是视频网站应受保护的正当利益——从用户对视频的欣赏中获得报酬。对竞争者提供屏蔽软件是否构成不正当竞争行为的认定，与用户行为合法性的判断并无关系。

在目前发生的诉讼中，另一种以“技术中立”主张抗辩的理由，是涉案的视频屏蔽软件并不针对特定视频网站中的视频广告，而是可以屏蔽所有视频网站中的广告，因此相对于作为原告的视频网站经营行为是“中立”的。如在“720浏览器案”中，一审法院就认为，被告浏览器中屏蔽视频广告的插件，并非专门针对原告（视频网站经营者）的视频广告业务而开发，对原告不具有特定的恶意，因此被告的行为并不构成不正当竞争。这一理由也是不能成立的。针对“接触控制措施”开发的规避手段也可以用于一类“接触控制措施”，并不一定只能用于独一无二的某种“接触控制措施”。可以想见，不同的卫星电视节目经营者对卫星信号都可以采用同一类技术实现加密的效果。针对这类技术，完全可能开发出一种解密技术，用于破解并免费收看不同经营者提供的卫星电视节目。正如前文所述，销售用于破解付费电视节目中加密信号的设备被定为不正当竞争行为，任何因该行为利益受损的电视节目经营者都可以提起诉讼，与解密技术是否专门针对其而开发并无关系。在“Adsafe案”中，法院明确指出：涉案视频广告屏蔽软件不一定针对该案原告（视频网站经营者），使用涉案软件不仅使原告，也使其他运用与其相同原理的网站的视频广告被跳过。但作为原告的用户一旦下载使用了涉案软件并使用，则会使原告与被告之间“形成了特定的、具体的关系”，因此原告可以提起诉讼。该认定是正确的。

三、国外相关案例的相关性之辩

在有关提供视频广告屏蔽软件是否构成不正当竞争行为的讨论中，一些国外案例常被作为反对认定不正当竞争的参考依据。笔者认为，对这些相关案例的引用往往脱离了其具体事实背景和诉因，因此缺乏相关性。

（一）涉及录像设备的“索尼案”与“福克斯案”

有观点认为，前文提及的“索尼案”是美国“最早的屏蔽广告法律纠纷”，在近年发生的“福克斯广播公司诉Dish网络公司案”（以下简称“福克斯案”）中，“美国法院……基于消费者利益的考虑，驳回原告的请求”。

然而，美国的这两起案件与提供视频广告屏蔽软件是否构成不正当竞争行为的问题并无关系。在“索尼案”中，用户在边观看电视节目边使用录像机录制时，可以在电视台播放广告时按下“暂停键”，导致广告不被录制；或者在播放已录制的电视节目时使用“快进键”跳过广告。 但如上文对“索尼案”的介绍所述，该案只涉及消费者的录制行为是否构成对版权的直接侵权，以及索尼公司的行为是否构成间接侵权。而不录制广告并不涉及对版权的直接或间接侵权，甚至不影响“合理使用”的认定，因为“合理使用”作为版权侵权的抗辩，必须以未经许可复制、发行，或以其他受专有权利控制的方式利用作品为前提。无论被跳过的广告是否为原告的作品，不录制广告就意味着没有复制，也不存在任何其他受版权专有权利控制的行为，何谈版权侵权与“合理使用”呢？

在“福克斯案”中，被告被诉侵权的原因也不是不正当竞争，而是版权侵权与违约。在该案中，被告Dish网络公司经原告福克斯广播公司许可，传播享有版权的电视节目。其向用户提供的机顶盒内置了数字录像功能，通过用户的设置，可以在播放录像时跳过电视节目之间的广告。法院认为，正如“索尼案”判决指出的那样，用户为改变观看时间而录制（复制）属于“合理使用”，被告的行为当然不构成对版权的间接侵权。同时，法院针对跳过广告的功能指出：

本案的另一个诉因是违约，因为双方的合同中约定，被告在向用户提供“视频点播服务”时，在广告时间不得启用“快进”功能。但法院认为，被告提供的是数字录像服务，不是点播服务。因此不得启用“快进”功能的约定并不适用。

上文提及，版权侵权认定与违法提供规避手段的认定具有不同的标准，不可混淆。针对“接触控制措施”提供规避手段，虽然不能构成版权直接侵权和间接侵权的行为，却因损害权利人在版权法中的正当利益而构成违法行为，在早期还在一些国家被认定为不正当竞争行为。同样道理，上述两案仅涉及版权侵权和违约，对不正当竞争行为的认定并没有多少借鉴意义。特别需要指出的是，上述两案中相关产品或服务跳过广告的模式与本文讨论的视频广告屏蔽软件有极大区别。如果用户是边看边录，录像设备并不会像视频广告屏蔽软件那样，使用户跳过广告而直接欣赏视频，而是用户在录制时可以按下“暂停键”，以免将广告录制下来。它并不影响电视台在播出电视节目之时向用户展示广告的机会。如果用户是定时录制，则录像设备都会录下广告，只是用户在播放录像时，可以选择手动（对于索尼的录像机而言，按下“快进键”）或自动（对于Dish网络公司的机顶盒而言）跳过广告。可以想见，完全不看电视台实时播出的电视节目，仅在事后观看录像的消费者群体毕竟是少数。在“索尼案”中，法院发现只有25%的消费者在观看录像时通过按下“快进键”跳过广告。因此即使暂不考虑两案有关版权侵权的诉因与不正当竞争无关，录像设备对电视台利益的影响与视频广告屏蔽软件对视频网站的影响相比也是有限的。假设有人提供一种在电视台实时播出电视节目时自动屏蔽所有广告的设备，比如在广告时间使电视机黑屏，则当电视台起诉此人不正当竞争时，上述两案的判决结果恐怕并无参考意义。

（二）涉及恶意软件拦截功能的“卡巴斯基案”

常被用于论证视频广告屏蔽软件合法性的还有美国的“卡巴斯基案”。但此案与提供视频广告屏蔽软件是否构成不正当竞争行为的问题相关性更低。

在“卡巴斯基案”中，原告Zango公司采用了一种商业模式，即以用户安装其客户端软件及同意接收广告为条件，免费获得其在线视频、游戏、音乐和工具软件。卡巴斯基公司提供的卡巴斯基网络安全软件和反病毒软件则将Zango公司的客户端软件识别为恶意软件，导致该客户端软件运行时，原本在浏览器最上方出现的，用于展示广告链接的工具条被屏蔽，或者根本无法安装该客户端软件。Zango公司因此以第三人侵犯债权等理由提起诉讼。

从表面上看，本案的情况与视频广告屏蔽类似，Zango公司以用户接收广告作为其免费获取视频等资源的条件，与视频网站以用户容忍先播放视频广告再观看正片的商业模式也很接近。然而，“卡巴斯基案”涉及的法律问题与我国目前有关视频广告屏蔽软件合法性的争议并无关系。本案的焦点在于：卡巴斯基公司是否属于1996年通过的《通讯规范法》（Communications Decency Act）所规定的“交互式计算机服务提供者”，能否享受该法规定的免责。

《通讯规范法》为了鼓励针对色情、过度暴力等不良信息开发过滤技术，专门规定了免责条款：对于“交互式计算机服务提供者”或用户认为淫秽、下流、色情、过度暴力、骚扰性或其他令人反感的内容，“交互式计算机服务提供者”向信息内容的提供者或其他人提供技术手段，以限制获取上述内容，则不因此而承担民事责任。在“卡巴斯基案”中，Zango公司认为上述条款只适用于互联网内容提供者，不适用于卡巴斯基公司这样的过滤软件提供者，因为后者不属于“交互式计算机服务提供者”。但法院认为《通讯规范法》对“交互式计算机服务提供者”的定义中包含了过滤软件提供者，因此卡巴斯基公司将Zango公司发送的广告视为“其他令人反感的内容”并提供过滤软件的行为，可以享受免责，包括对民事侵权、不正当竞争和虚假广告所承担的责任。同时，Zango公司还认为其没有提供“其他令人反感的内容”，以及卡巴斯基的屏蔽行为并非出于善意，但法院认为根据《通讯规范法》的规定，只要“交互式计算机服务提供者”自己认为某种信息属于“其他令人反感的内容”，其提供过滤技术的行为就可享受免责，与该信息是否真的属于此类内容无关。而且《通讯规范法》对该免责条款的适用也不以“行为出于善意”为前提。 

由此可见，“卡巴斯基案”仅涉及对《通讯规范法》免责条款的解释，且核心在于卡巴斯基公司是否属于《通讯规范法》规定的“交互式计算机服务提供者”，与我国涉及视频广告屏蔽的诉讼在法律争议点上完全不同。

即便如此，在“卡巴斯基案”的二审中，Fisher法官也单独撰写意见，对于仅按照《通讯规范法》的字面规定给予过滤技术提供者过于宽泛的免责范围表示担忧。他指出Zango公司本可以在二审中继续主张其客户端软件发送的广告并不属于《通讯规范法》允许过滤的“其他令人反感的内容”，但其在上诉时没有提出这一点。同时，Fisher法官对滥用《通讯规范法》中的免责条款提出了警告：

因此，Fisher法官主张，虽然《通讯规范法》规定“交互式计算机服务提供者”只要自己认为某种信息是“其他令人反感的内容”并提供过滤技术，就可享受免责，且没有明确将免责的前提定为“行为出于善意”，但应当以“行为出于善意”作为限制，否则免责条款就可能被滥用。这才是“卡巴斯基案”对围绕提供视频广告屏蔽软件合理性争议所可能提供的借鉴。

（三）德国有关广告屏蔽软件的系列案件

在目前对于提供视频广告屏蔽软件是否构成不正当竞争的讨论中，被提及最多的是德国有关广告屏蔽软件的系列案件，其中涉及的屏蔽软件多为“Adblock Plus”，还有一起案件涉及的屏蔽软件为“Blockr”。争议的起因是这两款软件允许用户在浏览器中开启自动屏蔽网页广告的功能，以拦截在浏览原告（多为出版商）网页过程中原本会出现的网页广告。网站经营者起诉该软件的提供者违反德国《反不正当竞争法》。目前，只有德国科隆地区高等法院在Springer出版公司诉“Adblock Plus”软件经营者Eyeo公司的二审判决中，认定Eyeo公司的行为构成不正当竞争。 但在其他类似诉讼中，德国法院均认定提供广告屏蔽软件的行为不属于不正当竞争。这也成为部分支持视频广告屏蔽的论文借以论证的主要依据之一。

然而，仅将德国的相关案件与我国有关视频广告屏蔽软件的系列案件进行判决结果上的简单比较，会忽略两者之间的重要区别。在德国法院审理的涉及该软件及其他广告屏蔽软件的不正当竞争纠纷案件中，没有一起是因屏蔽视频网站面向免费用户在播放正片之前播放的视频广告引起的，诉讼的起因均为相关软件对网页广告的屏蔽。

稍有浏览网页经验的人都知道，一些网页经常会自动弹出一个新的广告网页（“弹窗广告”），而它们往往与恶意软件存在联系。在上文提及的“卡巴斯基案”中，法院在介绍卡巴斯基软件的功能时，对“弹窗广告”和相关恶意广告软件进行了如下说明：

除了存在使用户受到恶意软件侵害的风险，“弹窗广告”和“飘浮广告”（用户在浏览过程中自动出现的飘浮于网页之上的广告窗口）还可能因频繁出现、尺寸过大等原因过度干扰用户对网页的正常浏览。同时，用户在用鼠标点击网页中其他信息时有时会不经意地点到弹出或飘浮的“窗口”，从而违背其意志被链接至其他广告网页。因此，中国互联网协会制定的《互联网终端软件服务行业自律公约》第19条将“频繁弹出的对用户造成干扰的广告类信息以及不提供关闭方式的飘浮广告、弹窗广告、视窗广告”定为“恶意广告”，并将其排除出“不得针对特定信息服务提供商拦截、屏蔽其合法信息内容及页面”的禁止性规定适用范围之外。包括Windows内置的Internet Explorer（IE）浏览器在内的几乎所有主流浏览器都内置拦截“弹出窗口”（弹出窗口有相当数量是“弹窗广告”）功能，供用户选择使用。同时，一些专业软件还对“弹窗广告”和“飘浮广告”等网页广告进行屏蔽。应当指出，这对于保护网络安全和用户隐私都大有裨益。只是它也可能错误地将内容健康、安全的网页广告予以过滤。由此引发了对所有网页广告一概屏蔽是否符合比例原则，是否不适当地侵害了网站经营者合法权益的复杂问题。这才是德国有关广告屏蔽软件纠纷发生的根本原因。

视频网站面向免费用户在播放正片之前播放的视频广告，则与上述可能危及计算机安全、窃取用户数据和过度干扰用户正常浏览行为的网页“弹窗广告”和“飘浮广告”等完全不同。这是因为视频广告只是一个视频文件，本身并不包含用于传播计算机病毒和窃取用户数据的各类恶意软件。它与随后播放的正片在文件属性上没有区别，与电视台播放的视频广告在本质上也是相同的，差异仅在于传播渠道。当然也有视频网站会在视频广告中嵌入一个指向广告网页的链接，但该链接只有在用户主动点击时才会离开视频网站，并打开广告网页，并不是像前文所述的“弹窗广告”和“飘浮广告”那样，会违背用户意志自动进行网页弹出或跳转。虽然无法排除被链广告网页中存在恶意软件的可能性，但由于链接是实现互联网“互联互通”的基本手段，用户主动点击链接具有的这种风险在互联网中普遍存在，并未带来额外风险。如果说因网页“弹窗广告”和“飘浮广告”等在统计概率上存在着危及计算机安全、窃取用户数据和过度干扰用户正常浏览行为的较高风险，而屏蔽所有的网页“弹窗广告”又会使采用了“合法网页广告+免费使用”商业模式的网站遭受不公平的伤害，因此需要在保护消费者与保护网站合法利益之间进行复杂的权衡，那么，这种利益权衡在因屏蔽视频网站面向免费用户播放的视频广告而引发的纠纷中，则明显有利于视频网站。因为除非主张免费用户和付费用户同样享有直接欣赏正片的利益（这显然是不成立的），在用户浏览视频网站播放的上述视频广告时，计算机安全受损和个人数据被窃取等风险，与用户浏览不含“弹窗广告”“飘浮广告”的网页相比并未增加。当然，如果视频广告有色情和暴力等违法内容，自然另当别论。此时政府都可以动用公权力对此类视频广告进行“屏蔽”，更不用说向用户提供屏蔽软件进行自力保护具有的合法性了。但这种情况在我国主流视频网站运营的商业现实中并未出现，在目前围绕提供视频广告屏蔽软件合法性的讨论中，它也没有成为一个否定该行为构成不正当竞争的理由。

由此可见，德国有关广告屏蔽软件的系列案件与我国围绕视频广告屏蔽软件发生的纠纷存在实质性差异。在“极路由”案中，法院一方面认为：视频广告屏蔽软件的经营者“可以提供屏蔽骚扰广告、恶意弹窗广告的服务……法律理应予以支持”，另一方面也指出，本案中该经营者针对爱奇艺视频网站中的视频广告提供屏蔽软件，“是以强行改变爱奇艺公司经营模式的方式向网络用户提供服务，其是以损害他人利益的方式自身获取利益，这种以伤害其他经营者正当利益为代价的竞争不应当被法律所认可”。这一区分是正确的。

德国慕尼黑初审法院和科隆初审法院分别在针对广告屏蔽软件“Adblock Plus”和“Blockr”提供者的诉讼中，一方面认定被告的行为不构成不正当竞争，另一方面又为利益受损的出版商（原告）提出了应对方案——对于使用了广告屏蔽软件的用户，降低网站服务的质量，限制其获取内容，或完全阻止其获取内容，以及竖起一道“付费墙”（即以付费作为享受服务的前提）。如果将其用于我国的视频网站，则等于建议对使用了视频广告屏蔽软件的免费用户，只提供低清晰度的视频（降低服务质量），或只提供正片的片段（限制其获取内容），或根本不允许欣赏正片（完全阻止其获取内容），以及干脆要求所有用户都付费（竖起一道“付费墙”），也就是彻底消灭免费用户。那些愿意以容忍视频广告时间换取免费欣赏正片的用户恐怕并不乐见我国视频网站采纳这一建议吧。

四、结语

版权法保护“接触控制措施”的正当性，对于解决围绕视频广告屏蔽软件产生的纠纷具有借鉴意义。法律并不偏向某种商业模式，但经营者因向用户提供具有经营成本的服务而获得报酬的正当利益值得保护，这正是市场经济中“等价有偿”原则的体现。在视频网站面向免费用户播放的视频广告内容本身健康合法，且只有当用户点击该视频广告才可能跳转至广告网页的情况下，提供视频屏蔽软件供免费用户跳过视频广告直接欣赏正片，相当于使用户在不付出任何对价的情况下利用视频网站有价值的服务，与针对加密卫星节目提供解密装置、供本应向卫星节目运营商付费的用户无偿欣赏卫星节目在行为性质上并不存在本质区别。所谓此类视频屏蔽软件能“维护消费者利益”（供免费用户直接欣赏正片），以及其具有“实质性非侵权用途”，均不是认定提供此类软件的行为不属于不正当竞争的理由，否则，针对“接触控制措施”提供同样能够“维护消费者利益”（供消费者免费以阅读等方式“接触”作品）和具有“实质性非侵权用途”的规避手段也不应受到法律的禁止。针对视频网站面向免费用户在播放正片之前播放的视频广告提供屏蔽软件，并不具有正当性，法律对此应当进行规制。

（责任编辑：吴一鸣）

（推送编辑：潘佳妮）

本文原载于《华东政法大学学报》2020年第3期。编辑部在线投稿系统已更新，欢迎学界同仁登录journal.ecupl.edu.cn惠赐大作！