《华东政法大学学报》2022年第6期要目

Original 学报君华东政法大学学报 2023-03-25

要目

……

单位犯罪的有效治理

——重大单位犯罪案件分案处理的理论分析

陈瑞华 北京大学法学院教授，法学博士

目次

一、问题的提出

二、对一个案例的分析

三、单位与个人的责任分离

四、企业定罪附随后果的规避

五、法益修复的效应

六、预防犯罪的效果

七、对若干质疑的回应

八、结论

摘要 检察机关对重大单位涉罪案件分案处理的程序安排，对于单位犯罪的有效治理和社会公共利益的适当维护，具有积极的意义。尽管在理论和实践层面面临一些争议，但是分案处理机制的正当性可以从四个方面得到论证：一是从单位责任与个人责任的分离上，强调单位承担的是因管理漏洞和制度隐患而形成的失职责任，这与直接责任人员所承担的刑事责任具有实质性区别；二是从定罪附随后果衡量的角度看，为避免涉案单位受到因定罪所导致的一系列资格剥夺后果，防止利益相关者、政府和国家的利益受到严重损害，有必要对单位启动合规考察程序，避免其承受灾难性的后果；三是对涉案单位采取附条件不起诉的处理方式，是因为这些单位采取了停止犯罪、配合调查和补救挽损等措施，实现了法益修复，减少了犯罪的社会危害后果；四是涉案单位针对犯罪发生的内在结构性成因，作出了堵塞制度漏洞、消除管理隐患、改变商业模式的努力，形成了有效的合规管理体系，可以发挥预防犯罪再次发生的效果。可以说，分案处理的制度设计，是检察机关深化企业合规不起诉改革的必由之路，对其理论根据做出充分的论证，有助于这一制度的健康发展。

关键词 单位犯罪责任分离定罪附随后果合规整改犯罪预防

涉案企业合规改革中的疑难争议问题

李奋飞 中国人民大学法学院教授，法学博士

目次

一、“合规不起诉”的适用对象问题

二、企业犯罪分离追诉的可行性问题

三、检察建议模式的实践性质问题

四、合规考察和第三方监督评估的关系问题

五、合规整改验收的决策主体问题

六、有效合规与不起诉决定的关系问题

七、第三方监督评估的工作属性问题

八、合规犯罪预防功能的绝对化问题

九、结语

摘要 检察机关主导、现已全面推开的涉案企业合规改革取得了较好的法律效果和社会效果，其发展前景获得了社会各方的广泛认同。但是，随着此项改革逐渐进入“深水区”，一些新的疑难争议问题也凸显出来。主要表现在“合规不起诉”的适用对象、企业犯罪分离追诉的可行性、检察建议的实践性质、合规考察和第三方监督评估的关系、合规整改验收的决策主体、有效合规与不起诉决定的关系、第三方监督评估的工作属性、合规犯罪预防功能的绝对化等八个方面的认识误区上。这些疑难争议问题的解决，是继续深化涉案企业合规改革，探索形成刑事立法修改方案的必要前提。

关键词 涉案企业合规改革有效合规整改合规考察检察建议第三方监督评估

企业合规整改行刑衔接的协调机制

郭华 中央财经大学法学院教授，法学博士

目次

一、导言

二、企业合规整改为何需要行刑衔接

三、企业合规整改需要哪些行刑衔接

四、企业合规整改行刑如何有效衔接

五、企业合规整改行刑衔接的权利救济

六、余论

摘要 刑事合规作为推动企业合规的路径尝试，在检察机关试点改革中初见成效。刑事合规的意义不仅在于涉案企业因合规而出罪或者获得从宽处理，还在于涉案企业建立合规体系及其合规整改获得社会治理的良好效果。企业合规整改在消除内生性致罪风险和促进合规经营的进程中，需要检察机关与主（监）管部门的行刑衔接。这种衔接因衍生于诉讼过程之中而不同于一般的行刑衔接，在涉案企业合规整改中，需要强化行政和司法职权的合作和配合，通过行刑衔接的职权协同机制，实现涉案企业出罪和合法的整改合规目标，促进涉案企业建立起现代企业制度。同时，应防止整改过程因行刑衔接加重涉案企业合规经营成本和增设法外义务，通过建立相应的权利救济制度，抑制涉案企业因行刑衔接的权力滥用而导致合法权利受到侵害的风险。

关键词 企业合规合规整改行刑衔接权利救济

企业刑事合规中的法院参与

李伟 中央财经大学法学院副教授，法学博士

目次

一、引言

二、企业审前转处中的法院参与

三、企业定罪量刑中的法院参与

四、企业合规试点改革中的法院参与

五、企业刑事合规法院参与的中国路径

摘要 随着涉案企业合规改革的全面推开，企业刑事合规立法已提上日程。观诸域外，在合规出罪的司法审查上，存在法院摇摆参与的美国模式、强化参与的英国模式和弱化参与的法国模式等类型；在法院审理程序中，法院参与存在着对认罪协议的认定、对合规辩护的审查和对企业缓刑的监督等途径。在当下的企业合规改革试点中，法院既可以对检察机关主导的事后企业合规整改进行被动审查，也可以对事先合规计划加以主动审查。着眼于企业刑事合规制度的全面建构，应从不同诉讼阶段考量法院的参与问题，明确法院对审判阶段企业合规的审查角色和审判后企业合规的监督角色。

关键词 涉案企业合规改革审前转处企业认罪认罚从宽事前合规事后合规

涉第三人信息的处理规则及其原理

——兼评凌某某诉抖音案

徐伟 上海政法学院佘山特聘岗教授，法学博士

目　次

一、问题的提出

二、涉第三人信息的现行解决方案

三、权利冲突视角下涉第三人信息规则的证成

四、结语

摘要 个人向信息处理者提供的个人信息中涉及了第三人信息时，是否需经第三人同意；若第三人不同意，信息处理者是否负有删除该信息的义务。这是涉第三人信息纠纷中的关键问题。《民法典》和《个人信息保护法》都未能对此问题的解决提供直接的法律依据；司法裁判中提出的合理使用规则，也存在价值选择和逻辑体系上的诸多不足。涉第三人信息问题的分析，不应主要着眼于第三人与信息处理者间的法律关系，而是应着眼于个人与第三人间的法律关系。个人与第三人所享有的信息内容存在重叠，在二者都行使其信息权利时，会发生权利冲突。在第三人提出异议前，权利冲突尚未发生，且个人不构成权利滥用；在第三人提出异议后，第三人的信息权利超越个人的信息权利，信息处理者应根据第三人的意愿采取删除等措施。

关键词 个人信息合理使用权利冲突权利滥用

论网络私人生活安宁权及其保护限度

郭红伟 南京大学法学院博士研究生，南京大学住宅政策与不动产法研究中心助理研究员

目次

一、网络私人生活安宁权保护的逻辑证成

二、网络私人生活安宁权法律保护遭遇的现实挑战

三、网络私人生活安宁权法律保护的可能限度标准

四、结语

摘要 《民法典》颁布后，其第1032条第2款隐私条款加入了私人生活安宁的表述，引起了学界的热议各方争论的焦点是私人生活安宁是一项权利还是一种利益。私人生活安宁权通常受到公共利益、言论自由权、自动化算法决策、容忍义务等的限制，存在保护限度难题，其中网络私人生活安宁权的限度问题尤为突出。应界定网络私人生活安宁权为特殊的隐私权，设置公共利益限制网络私人生活安宁权的基本原则，构建网络私人生活安宁权妨害认定标准，建立以算法透明为中心的网络服务提供者问责体系，划定权利人容忍义务与网络服务提供者注意义务的边界，实现权利人、网络用户和网络服务提供者之间的利益互动与平衡。如此，方能在保证网络健康发展的同时，切实保障权利人和网络用户的合法权益。

关键词 网络私人生活安宁权公共利益言论自由权自动化算法决策容忍义务

公共法律服务体系建构的三重逻辑

宋方青 厦门大学法学院教授，法学博士

张向宇 厦门大学法学院博士研究生

目　次

一、历史逻辑：法制内嵌到独立发展的阶段转向

二、理论逻辑：经验描述与规范指引的观念体系

三、实践逻辑：实践创新与普惠均等的发展路径

四、结语

摘要 我国公共法律服务体系建设以人民为中心，旨在满足人民群众对美好生活的向往和日益增长的法律服务需求，是全面依法治国的基础性、服务性和保障性工作。公共法律服务体系建构的历史逻辑阐释相关命题的历史发展，贯穿对实践问题的关怀，总结推进公共法律服务体系建构的经验理性。理论逻辑关涉概念命题、内容命题和价值命题，概念命题是公共法律服务体系的本体论问题，内容命题是其具体的内容建构，价值命题则阐释公共法律服务体系建构贯彻的人权保障、服务型政府及良法善治三种价值理念。实践逻辑论及公共法律服务体系全面立体的制度架构与调整供需的优化路径，只有通过顶层设计、资源供给及保障制度等层面的共同推进，才能实现建成现代公共法律服务体系的远景目标。

关键词 公共法律服务公共服务体系建构法治中国

传统血缘社会组织自治的财团法人运作模式

——北宋“范氏义庄”之契约性意义初释

范忠信 华侨大学特聘教授，法学博士

目　次

一、引言

二、范氏义庄创举背景：契约文明与唐宋变革

三、范氏义庄为自发自主的契约性社会互助组织

四、范氏义庄为族产市场性运营的财团法人模式

五、义庄管理的市场化与民主化

六、余论：契约性要害在于自治

摘要 北宋名臣范仲淹始创并持续运行九百年的苏州“范氏义庄”，是传统中国民间社会组织自治实践的典范。以“义田”或家族基金式财团法人为自治经济基础，以五服内宗亲为自治团体成员，以祀祖聚族、扶贫济困、奖学励志为自治公益的目标，这一组织成功地弥补了国家公共管理和服务的严重不足。范氏义庄符合今日民法学上的社团、财团两种法人定义，它是中华民族在契约文明、自治文明方面为人类共同价值所作贡献的典型样本之一。

关键词 范氏义庄财团法人社会自治契约文明

旧城区改建征收中的公共利益判断

凌维慈 华东师范大学法学院教授，法学博士

目　次

一、引言

二、概念的由来与立法本意

三、司法判断的消极与积极面向

四、行政判断的特点与局限

五、余论：司法审查功能的期待

摘要 在我国城市化过程中，政府常因旧城区改建需要征收国有土地上房屋，并收回土地使用权。旧城区改建征收需对成片式的地块更新进行政策性判断，因此其是否符合公共利益最具争议。《征收条例》中公共利益概念的立法本意具有为我国经济社会发展和城市建设需要服务的功能。针对《征收条例》的旧城区改建项目的公益要件，司法裁判基于其有限的审查能力，总体上仅进行形式审查。然而，公共利益判断作为一项高度政策性的行政判断，行政机关享有裁量权的同时存在着判断的局限性。因此，司法应在行政判断的局限之处发挥审查功能，重视对“确需征收”要件的审查。具体而言，法院应审查符合城乡规划公益性的旧城区改建项目的征收必要性，以及符合征询比例的项目中个别拟被征收人的征收必要性。

关键词 旧城区征收公共利益政策性判断征收条例

论不法侵害的开始：

反击性防卫权与预防性防卫权二元论

高艳东 浙江大学光华法学院副教授，浙江大学检察基础理论研究中心研究员，法学博士

目　次

一、问题的提出：不法侵害何时开始

二、不法侵害开始之标准：是否与实行行为同步？

三、不法侵害的二元基准：从“行为危险性”到兼顾“人的危险性”

四、预防性防卫权的类型化：初犯可能性提前了防卫时间

五、预防性防卫权的限度：人身危险性增加不法侵害的程度

六、结语：从行为一元论到行为与人的二元论

摘要 通说以实行行为为基础判断不法侵害，未注意到法官事后定罪的对象有别于防卫对象，不当限制了防卫权限。防卫人判断不法侵害的危险程度时，不能只依据客观行为，也要考虑行为人的因素，即侵害者的人身危险性。如果考虑初犯可能性，则侵害人开始严重暴力犯罪的预备行为或做出犯意表示之时，可以有条件地认为不法侵害已经开始。持有危险武器、亮出性侵器官等准备工具行为，原因行为、侵入住宅等制造条件行为，虽然不属于实行行为，但若表现出了实施严重暴力犯罪的高度可能性，可以有条件地认为不法侵害已经开始。此外，黑社会成员、有暴力犯罪前科者等的人身危险性更高，因而，对这些特殊危险主体的不法侵害可以采用较高的防卫权限。

关键词 实行行为预备行为犯意表示行凶初犯可能性

“财产神圣不可侵犯”之渊源考

马海峰 深圳大学法学院讲师，法学博士

目　次

一、《人权宣言》第 17 条“财产神圣不可侵犯”规定的出台

二、“财产神圣不可侵犯”的动因

三、“神圣不可侵犯”一词的泛化及其历史渊源

四、“神圣不可侵犯”的历史意涵及财产之神圣化

五、第17条中的“财产”意涵及其变迁

六、结论

摘要 “财产神圣不可侵犯”最先为1789年法国《人权宣言》所确立，考察《人权宣言》的制定过程及其历史背景就可知道，神圣不可侵犯源于渎圣罪之规定。立法者之所以将财产奉为神圣不可侵犯的，主要是因为财产的重要性及其所面临的现实危险，也是出于当时的法国民众对平等的追求。这一术语的使用是大革命中法国去神圣化进程的重要组成部分，更是确立资产阶级优先地位的重要步骤。通过考察《人权宣言》第17条中“财产”一词的意涵变迁，就可知道资产阶级的宪法从未规定“私有财产神圣不可侵犯”。

关键词 《人权宣言》法国大革命神圣不可侵犯渎圣罪

被害人教义学理论的依据反思与功能批判

王焕婷 扬州大学法学院讲师，法学博士

目　次

一、理论缘起

二、被害人教义学的基本立场、体系功能与目的性依据

三、多元视角下被害人教义学理论的缺陷与不足

四、立场重申：被害人参与行为刑法意义的再思考

五、余论——应当被借鉴的德国实务主张

摘要 被害人教义学以被害人的应保护性和需保护性决定行为人的应罚性和需罚性为核心思想，其规范性依据是内含公民应先于国家保护自身法益理念的最后手段原则。合目的性限缩解释方法论之下，被害人可能且可期待的自我保护是决定构成要件该当与否的单一标准。但是，公民自我保护义务从最后手段原则的提取失败表明其无力取代刑罚功能。赋予构成要件个别要素贯彻一般性原则的功能，是对合目的性限缩解释方法的不恰当运用，导致设定不同构成要素的刑法规范的虚无。这种让司法擅自解除国家保护义务因而“修正法律”的解释准则侵害了立法者对法益保护必要性的优先判断权。将防范风险的任务分配给被害人，在扩张违法行为人自由空间的同时限缩了信赖法律之公民的行动自由。作为防止刑法膨胀化的手段，被害人教义学欠缺有效性，无法借此实现该目的。

关键词 被害人教义学最后手段原则应保护性需保护性刑事不法

得利丧失抗辩研究

——以《民法典》第986条为中心

黄赤橙 北京交通大学法学院讲师，法学博士

目　次

一、问题的提出

二、得利丧失抗辩与地位变更抗辩

三、得利丧失抗辩成立要件

四、得利丧失抗辩阻却因素

五、结论

摘要 《民法典》第986条规定了得利丧失抗辩，作为限制不当得利返还义务的工具，其目的在于保护得利人自主决定利益，避免得利人因承担返还义务而处于比得利之前更糟糕的地位。该条规定了得利丧失抗辩成立的“得利丧失”与“善意”要件，解释上应当加上因果关系要件。得利丧失应该以得利人因得利而提升的整体财富做判断；因果关系指要不是得利，则不会丧失得利；善意既包含不知道且不应当知道不当得利，还包含虽知道或应当知道不当得利但其行为或不行为表明打算将得利返还给失利人。得利丧失抗辩处理的实质问题是因得利丧失所造成的损失应当如何分配，过错作为损失分配的常见因素应当在决定抗辩能否被阻却时纳入考虑。失利人可以针对得利丧失抗辩提出得利人对于不当得利的发生具有过错的再抗辩；得利人则可以进一步提出失利人对于不当得利发生具有更大过错的再再抗辩。

关键词 不当得利返还得利丧失地位变更抗辩

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