《华东政法大学学报》2023年第2期要目

要  目

数字时代民法的发展与完善

王利明  中国人民大学民商事法律研究中心研究员，法学博士

丁晓东  中国人民大学法学院教授，法学博士

目   次

一、数据确权：数据民法保护的基础

二、数字合同：从控制权转移到利用

三、人格权保护：从注重财产与交易到注重数字人格

四、侵权责任法的发展：从有形财产到数字权益保护

五、结语：制定专门的数据保护立法

摘   要   数字时代，民法制度需要转型升级。数据权益是一种民事权益，但也具有特殊性，数据权益是一种综合性权益，应当引入权利束的理论加以分析。此外，还应当区分数据权益与数据产品。数据与有形财产不同，数据不具有排他性，应更注重利用。数字时代的合同法应注重许可协议，此外，用户协议常常与公民的切身利益相关，而且包含了很多不合理、不平等的条款，应注重对格式条款进行规范，从注重意思自治转向合同正义。数字时代人格权的客体、行使和保护方式也发生了重大变化，我国民法典将人格权独立成编，是数字化背景下人格权保护机制的重大完善。应积极协调财产权益与人格权益，从注重保护财产权益转向注重维护数字人格权益。数字时代的侵权法面临数据侵权、大规模微型侵权等挑战，应积极利用侵权责任法保护数据权益，从注重事后过错认定转变为注重事前风险预防，同时还要注重赔偿救济功能的多样化。

关键词   数字时代  数据  财产权  合同  人格权  侵权责任法

论自动驾驶汽车的算法安全规制

曹建峰  对外经济贸易大学法学院博士研究生，对外经济贸易大学数字经济与法律创新研究中心研究员

目   次

一、技术发展与法律规制现状

二、自动驾驶汽车的算法安全挑战

三、构建自动驾驶汽车的算法安全框架

四、结语

摘   要   汽车自动驾驶技术的发展应用使汽车的核心日益从传统硬件转向赖以实现自动驾驶功能的人工智能算法系统。这意味着自动驾驶算法安全将成为自动驾驶汽车商业化应用的最大掣肘，涉及自动驾驶算法的技术安全、网络安全和伦理安全三个层面。为此，自动驾驶汽车的法律规制迫切需要革新针对传统汽车和人类司机的立法和监管框架，构建一个统一的自动驾驶算法安全框架，将自动驾驶算法的技术安全、网络安全和伦理安全纳入统一的安全标准。新的自动驾驶算法安全框架需要考虑安全与创新之间的平衡，保持技术中立性，推动自动驾驶汽车从研发测试阶段加快转向商业化应用阶段。

关键词   自动驾驶系统  安全标准  网络安全认证  伦理风险管理

信息自由的宪法基础

敖海静  华中科技大学法学院讲师，法学博士

目   次

一、问题的提出

二、信息自由的规范基础——基于哪项基本权利的请求

三、对信息自由的限制——两种典型的合宪性审查基准

四、结语

摘   要   信息自由的核心要义是指公民享有在不受公权力干预的情况下，自主决定通过何种方式，借助何种工具，获取何种信息的权利。在我国《宪法》上，信息自由与以请求政府信息公开为内涵的知情权存在概念指向和规范基础上的分野。在人权条款入宪后所产生的价值和效力辐射效应的背景下，通过对《宪法》第35条表达自由条款进行目的论解释，可将信息自由纳入其规范领域加以保障。《宪法》第51条为公民行使信息自由划定了界限，同时也是对公权力限制公民信息自由的约束。德国的比例原则审查基准和美国的双重审查基准，为我国涉及信息自由的事例的合宪性审查作业提供了理论上的借鉴。结合我国《宪法》文本和社会语境，公权力可基于保障国家荣誉和安全、其他公民的自由和权利，以及善良风俗和公共安全的理由，依法对公民的信息自由进行必要的限制。

关键词   信息自由  表达自由  比例原则  双重审查基准

反思公共数据归集

郑晓军  清华大学法学院博士研究生

目   次

一、问题的提出

二、如何判断数据处理的合理性

三、数据应否成为不同部门的黏合剂

四、困在数据上的“数字人”

五、公共数据治理的结构性转向

六、结语

摘   要   数据行为而非数据属性，才是判断数据处理合理性的关键。无论是数据聚合价值最大化，还是行政一体，都不能很好地证成公共数据归集的合理性。在数字化过程中，个体被安放在预制的类别上，生成动态、可计算的数字身份，从而和数据紧密地固定。数据归集潜移默化地消除了部门间的职权边界，更容易催生出权利干预措施的数字“组合拳”，扩大个体和国家的权力差距。个体控制数据的能力是有限的，碎片化的权利无法有效防御其中的系统性风险，应将数据治理的思路从赋权转为控权。为避免因数据归集形成体量庞大的组织，有必要将数据主管部门定位为风险评估部门而非管理部门，并配置有限的数据处理权。

关键词   数字政府  个人信息  公共数据  归集  数据监控  数据治理

人脸识别信息保护的规范建构

杨  华  上海政法学院人工智能法学院教授，法学博士

目   次

一、人脸识别信息保护法律规制的现状及存在的问题

二、人脸识别信息保护立法的理念

三、完善人脸识别信息保护的实体法律规范

四、优化人脸识别信息保护的程序性规范

五、结语

摘   要   人脸识别是人工智能的重要应用。运用人脸识别技术应加强人脸信息保护。我国人脸识别信息保护缺乏专门的法律规范，《个人信息保护法》第62条特别强调对“人脸识别”制定专门的保护规范。我国应在系统总结现有立法、执法和司法经验的基础上，树立尊重数字人权、适当限制公权、注重利益平衡的理念，构建人脸识别信息保护的实体性规范、优化人脸识别信息保护的程序性设计，以《个人信息保护法》等法律法规为依据，由国家网信部门统筹协调有关部门，围绕人脸识别的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开、删除等行为制定《人脸识别信息保护规范》。

关键词   人脸识别  人脸识别信息  信息保护  规范构建

“计算+法律”的实现困境与理性考量

——基于涉诉信访案件全过程推演的应用场景

苏成慧  西南政法大学讲师、西南政法大学总体国家安全观研究院研究人员，法学博士

目   次

一、基于计算思维的场景预设：涉诉信访案件全过程智能推演

二、法律思维下的困境与限度：关联诉讼案件智能评查受限

三、“计算+法律”的双向审视：形式理性与实质理性的平衡

四、结语

摘   要   法律与计算的融合以数据为基础，以法律知识体系的数字建构为核心，以算法模型的设计为关键；法律与计算的冲突以价值考量为评价方式。在涉诉信访案件处置的应用场景下，人工处置涉诉信访案件思维的流程化以及法律适用的逻辑性、规则性、体系性为涉诉信访案件全过程智能推演提供可计算的空间。但法律推理和论证过程中存在着诸多形式逻辑以外的主观考量和价值评价因素，这些因素成为当前智能技术模拟涉诉信访关联诉讼案件评查难以逾越的鸿沟。对信访人“人物画像”的场景预设因违背比例原则，而不具备法律上的实质正当性。数据安全保障与算法风险的防范是实质理性下“计算+法律”的必然要求。

关键词   司法人工智能  数据安全  算法规制  计算法学  涉诉信访

保理合同中“将来应收账款”释论

张素华  武汉大学法学院教授，法学博士

李鸣捷  武汉大学法学院博士研究生，中国注册会计师

目   次

一、问题的提出

二、将来应收账款的法理阐释

三、保理合同中将来应收账款的识别标准

四、将来应收账款保理人的审查义务

五、将来应收账款让与的法律效果

六、结语

摘   要   应收账款属于但不等同于金钱性质的合同债权，二者在期限、主体及适用情形等方面存在差异。保理合同中将来应收账款涵括以下三类：一是无基础关系的将来应收账款，二是有基础关系但卖方尚未履行义务时的将来应收账款，三是有基础关系、卖方已履行义务但收款条件尚未成就时的将来应收账款。保理合同中将来应收账款应当具有确定性：有基础之将来应收账款原则上符合确定性要求；无基础之将来应收账款，其确定性的识别需借助对保理合同中相关约定事项的核查，包括核准的信用额度与将来应收账款的产生期间。将来应收账款保理人负有适当的审查义务，但在审查范围上较现实应收账款有别，具体可结合审计学上的逆向追查与函证程序，根据不同保理情形做出具体判断。将来应收账款让与具有自动取得效果、间接取得效果与即时取得效果；《民法典》第768条存在明显漏洞，应当类推适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第54条对该漏洞加以填补。

关键词   保理  将来应收账款  确定性识别  审查义务  让与法律效果

《民法典》“强制性规定”条款解释困境的出路

——以宪法基本权利保护为基础

张婉婷  中国人民大学法学院博士研究生

目   次

一、“强制性规定”的解释困局

二、“强制性规定”在中国：问题独特性

三、“强制性规定”的教义学判断路径

四、结语

摘   要   《民法典》第153条第1款的“强制性规定”条款旨在实现国家强制与私法自治之间的平衡。无论在实践中，还是在学理上，对这一条款的应用和解释都会遇到困境。实践中“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”的区分，会陷入“以问答问”的循环。因而，对“强制性规定”条款的解释需要转换思路。不是以事先确定何为“效力性强制性规定”为主要解决路径，而是在初步确定“强制性规定”的基础上，首先进行相对比较明晰的形式化判断。如果形式化判断不足以做出界定，则在需要进行实质判断和权衡的案件中，引入动态规范体系，进行综合考量。回归“强制性规定”的规范意旨，综合考虑民事法律行为无效的成本、基本权利受保护的程度、基本权利之间的权衡、比例原则、国家调控与私自治之间的平衡等多重要素，得出相关结论。在这一过程中，宪法和基本权利既可以起到直接的效力依据的作用，也可以起到间接的、作为价值指引的作用。

关键词   《民法典》  强制性规定  动态体系论  基本权利

论蛊惑交易操纵行为的构成要件

樊  健  上海财经大学法学院副教授，法学博士

目   次

一、问题的提出

二、蛊惑交易操纵行为及其构成要件简述

三、蛊惑交易操纵行为的主观要件

四、蛊惑交易操纵行为的行为要件

五、蛊惑交易操纵行为的结果要件与因果关系要件

六、蛊惑交易操纵行为与编造、传播虚假信息行为的区分

七、结论

摘   要   蛊惑交易操纵行为中的行为人需具备双重故意：其一，影响证券交易价格或交易量的意图；其二，明知或者应当知道利用的重大信息是虚假或者不正确的。由于诱导投资者进行证券交易已经被上述双重故意涵盖，所以《证券法》并无必要对此进行规定。蛊惑交易的行为要件应该是行为人编造、传播“不真实、不准确、不完整或不确定”的重大信息，且应当包括从事或者意图从事获利行为的要求。蛊惑交易与“抢帽子”交易属同类，《证券法》无另行规定“抢帽子”交易之必要。蛊惑交易属于“行为犯”，结果和因果关系并非其必备要件。在民事案件中，因果关系要件可以根据法院判决等予以推定成立。蛊惑交易与编造、传播虚假信息之间有诸多不同点。如果行为人有编造、传播虚假信息在先，从事或意图获利行为在后，则可以推定其具有操纵证券市场的故意。

关键词   蛊惑交易  构成要件  编造、传播虚假信息

论民事给付之诉及其执行的明确性要求

曹志勋  北京大学法学院长聘副教授，法学博士

目   次

一、立案请求与判决主文的明确

二、立案与判决明确要求的差异

三、明确性要求的双重判断标准

四、配合明确性要求的裁判技术

五、结语

摘   要   无论给付的内容是金钱、特定物还是行为，给付之诉内容的确定与相应的判决与执行在民事诉讼中都具有重要意义。现行法要求起诉状中的给付诉讼请求和给付判决主文都应当具有明确性，这也体现了强制执行程序立法中的争议问题。该诉讼要件不同于案件的实体胜诉要件，不适用补正裁定和补充判决，也体现出处分权主义下诉讼请求与判决主文之间的紧密关联。由于两者所处的诉讼阶段不同并考虑民事诉讼处于动态推进中的基本特征，对判决主文的明确性要求更为关键，其应高于对立案请求的要求。在判断请求与主文明确性时，在指向作为行为的诉讼中满足客观唯一性标准即满足明确性要求，但是双方无争议的主观标准也可以被接受。而在停止侵害之诉中，我国法院也可能例外地将以“近似”为代表的不确定法律概念评价为明确；如果参考德国法经验补强相关裁判技术，也能形成与前述指向作为行为的诉讼相似的、客观标准辅以主观标准的审查标准；中外经验共同指向比例原则在强制执行法中的细化应用。在审判程序中，法院有权通过解释明确诉讼请求的内容，但是当请求不够明确时，法院不应排除当事人就其在实体法上本可以被支持的请求另诉的机会。在执行程序中，执行法官同样有解释判决主文的职权，其也可以准许当事人提起确认之诉或者利用当事人达成的新合意，实现就判决主文明确性要求的额外补救。

关键词   给付之诉  具体的诉讼请求  停止侵害之诉　不确定法律概念  立审执相协调

唐律“义疏”中的“无罪”：表意、解释及其限度

刘晓林  吉林大学法学院教授，法学博士

目   次

一、问题与路径

二、分布与表意

三、渊源与特征

四、立法意图及其解释力

五、理论旨趣及其限度：代结语

摘   要   唐律中典型的“无罪”是一种法律评价结果，相关内容皆出现于“义疏”，表达的含义是针对特定行为人无具体刑种与刑等的适用。此种表述形式及其表意特征形成于唐代制作“义疏”的过程中，但与简牍秦汉律令所见相关术语仍有比较明显的渊源关系。唐律“义疏”中的“无罪”多用作解释“不坐”与“勿论”，意图在于“更新”甚至“替换”沿袭前代而来的立法语言，由此实现立法者的特定意图。“无罪”包含的理论旨趣说明立法者自发产生了针对行为人进行多层次评价的理论追求，但“义疏”中以“无罪”对相关术语的解释一方面以其表意为限度，另一方面也无法超越传统刑律的立法体例。

关键词   《唐律疏议》  无罪  不坐  勿论  立法解释

作为风险分配工具的“私法之债的行政担保”

张学府  中国政法大学政治与公共管理学院博士后研究人员，法学博士

目   次

一、私法之债的行政担保：公权力介入私法关系

二、介入理由：分配风险以实现风险预防

三、介入限度：对公权力的限制

四、介入方式优化：引入保险机制

五、结语

摘   要   “私法之债的行政担保”是指相对人依法提供的，用于担保对第三人所负违约、侵权、无过错责任，或用于垫付风险应急费用的担保，特点包括：以三方法律关系为基础，担保“私法之债”，担保“未来之债”，以及具有强制性。借助该种担保，公权力介入私法关系，在相对人和第三人间进行风险分配，从而保护弱势第三人，提高社会总体风险抵御能力。该种担保会限制公民意思自治、减损公民权益，故设定时应遵行民法的物权法定原则和公法的法律保留原则及比例原则；实施则应避免流质、流押，规范管理担保财产。“私法之债的行政担保”具有侵益性过强、风险预防效果欠佳等固有弊端，可通过引入保险机制实现优化。

关键词   私法之债的行政担保  行政担保  担保制度　民行交叉

论基于不法原因给付的返还

汪绪文  上海财经大学法学院博士研究生

目   次

一、问题之提出

二、不法原因给付制度的源流与规范模式

三、“不法原因给付不得请求返还”原则之反思

四、规范路径：法律行为无效之后果的限缩

五、结语

摘   要   《民法典》并未明文规定不法原因给付制度，既往司法实践中关于该问题的争议还将继续存在，借鉴域外经验是求得法适用之统一的可能的路径。从比较法上看，不法原因给付制度滥觞于罗马法，并逐步发展出了“原则允许返还”与“原则上不得请求返还”两种规范模式。“不得请求返还”之原则不仅在规范目的上难以得到合理解释，在实践中也引发了诸多困境，各国学说与判例通过多重限制竭力予以克服，这其中隐含了决定返还关系的实质因素。在现行法实际秉持“允许返还”立场的制度背景下，部分法院在限制返还关系以求个案公正方面进行了一定努力，但其理由均存在可驳斥之处。对不法原因给付所生的返还问题，可在考虑规范目的、不法目的是否达到、当事人双方的不法性程度诸因素的基础上，以限缩法律行为无效后所生返还关系的方式加以解决。

关键词   不法原因给付  返还  法律行为无效  规范目的  限制返还

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