一文掌握上市公司对外担保相关问题
实践中，一些上市公司的控股股东或实际控制人，凭借其对公司的控制力进行违规“暗保”的情形屡见不鲜，上述行为转移了上市公司资产，严重损害了广大中小投资者利益。《担保制度解释》在《九民纪要》确定的公司对外担保问题的裁判思路基础上，进一步完善了上市公司对外担保裁判规则的相关规定。
本文从上市公司对外担保决策程序及信息披露的规定出发，探讨了在《担保制度解释》新规下上市公司对外担保存在的问题及相关的司法裁判案例，以期对于上市公司对外提供担保或其他差补的行为有所启示。
一
公司对外担保决策程序的一般要求
1、《公司法》第十六条：
公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
2、《九民纪要》第22条：
债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。
评析：
根据前述规定，公司对外担保的内部决策机构为董事会或者股东会、股东大会，具体应通过章程予以规定。
二
无须公司履行内部决策程序的例外情形
1、《九民纪要》第19条：
存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：
（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；
（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；
（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；
（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。
2、《担保制度解释》第八条：
有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：
（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；
（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；
（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。
上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。
评析：
在我国现阶段，基于公司治理的现状，法定代表人未经公司决议径行对外提供担保的情况仍普通存在。为避免裁判思路的变化给社会经济生活产生过大的冲击，《九民纪要》规定了无须公司机关决议的例外情形。经过一年多的实践，立法者认为，《九民纪要》关于无须公司决议的规定确有必要，但也存在因范围过大而影响到公司的运营安全，实践中甚至出现一些公司尤其是上市公司的法定代表人利用公司对外提供担保输送利益的现象。为此，《担保制度解释》修改了上述《九民纪要》关于无须公司决议的规定，主要表现在以下三个方面：
一是删除了《全国法院民商事审判工作会议纪要》第19条第3项有关“公司与主债务人之间存在互联互保等商业合作关系”的规定；
二是将该条第2项“公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保”修改为“公司为其全资子公司开展经营活动向债权人提供担保”；
三是明确规定上市公司对外提供担保，不适用《担保制度解释》关于“公司为其全资子公司开展经营活动向债权人提供担保”和“担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意”均无须公司决议的规定。[1]
三
上市公司对外担保决策程序的特别规定
1、《公司法》第一百二十一条：
上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权三分之二以上通过。
2、《上海证券交易所股票上市规则》《深圳证券交易所股票上市规则》第9.11条：
上市公司发生“提供担保”交易事项，应当提交董事会或者股东大会进行审议，并及时披露。
下述担保事项应当在董事会审议通过后提交股东大会审议：
（一）单笔担保额超过公司最近一期经审计净资产10%的担保；
（二）公司及其控股子公司的对外担保总额，超过公司最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；
（三）为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；
（四）按照担保金额连续12个月内累计计算原则，超过公司最近一期经审计总资产30%的担保；
（五）按照担保金额连续12个月内累计计算原则，超过公司最近一期经审计净资产的50%，且绝对金额超过5000万元以上；
（六）本所或者公司章程规定的其他担保。
对于董事会权限范围内的担保事项，除应当经全体董事的过半数通过外，还应当经出席董事会会议的三分之二以上董事同意；前款第（四）项担保，应当经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
3、《关于规范上市公司对外担保行为的通知》第一条：
一、规范上市公司对外担保行为，严格控制上市公司对外担保风险
（一）上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。
（二）上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。
（三）应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：1．上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；2．为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；3．单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；4．对股东、实际控制人及其关联方提供的担保……
（四）应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议……
评析：
从上述规定可以看出，上市公司对外担保决议既可以由董事会决议也可以由股东大会决议。但由于上市公司的公众属性，重大数额的担保会影响投资者利益，故对一些可能影响上市公司市值的担保事项必须由股东大会决议。
四
上市公司对外担保信息披露的特别规定
1、《证券法》第八十条：
发生可能对上市公司、股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司的股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易场所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。
前款所称重大事件包括：
……
（三）公司订立重要合同、提供重大担保或者从事关联交易，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；……
公司的控股股东或者实际控制人对重大事件的发生、进展产生较大影响的，应当及时将其知悉的有关情况书面告知公司，并配合公司履行信息披露义务。
2、《证券法》第八十一条：
发生可能对上市交易公司债券的交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易场所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。
前款所称重大事件包括：
……
（五）公司新增借款或者对外提供担保超过上年末净资产的百分之二十；……
评析：
从上述规定可以看出，“公司订立重要合同、提供重大担保或者从事关联交易，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响”及“公司新增借款或者对外提供担保超过上年末净资产的百分之二十”均属于应当公告的重大事件。
五
上市公司对外担保的效力及法律后果
《担保制度司法解释》第九条：
相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。
相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。
相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。
评析：
和非上市公司不同的是，上市公司属于公众公司，涉及到众多中小投资者利益，因此上市公司必须充分履行其披露义务。《证券法》第80条、《上市公司信息披露管理办法》第30条都将对公司有重大影响的公司担保明确为必须披露的事项，而《上海证券交易所股票上市规则》《深圳证券交易所股票上市规则》则设置了更为严格的标准，两部交易所规则在9.11条明确规定上市公司发生提供担保的交易事项都需要向外披露。故最高院民二庭也在《<全国法院民商审判工作会议纪要>理解与适用》中指出“凡是合规的担保，都必须公告”。
为全面落实法律关于上市公司信息披露的规定，《担保制度解释》对于上市公司对外提供担保进行了特别规定：
上市公司对外担保，不仅需依据公司法第16条由董事会或股东大会决议，而且还要对决议公开披露，如果债权人是根据披露的信息与上市公司签订担保合同的，担保有效，上市公司承担担保责任。但是，如果债权人不是根据上市公司公开披露的对外担保的信息签订担保合同的，担保合同对上市公司不发生效力，公司既不承担担保责任，也不承担其他赔偿责任。由此，可以看出，上市公司对外担保，在效力认定上比一般封闭性公司要严格得多：比如，一般公司在担保合同对公司不发生效力情况下，虽不承担担保责任，但要承担一定的赔偿责任。而上市公司在担保合同对其不发生效力的情况下，不承担任何责任。[2]
上市公司对外担保效力及法律后果总结如图：
六
《担保制度解释》第九条的溯及力问题
最高人民法院撰写的“民法典担保制度司法解释系列解读之二”中提及：“在起草《担保制度解释》过程中，经过反复研究，我们更进一步地认识到，上市公司的所有担保事项都必须披露，如果相对人没有根据上市公司公开披露的信息与上市公司订立担保合同，就会损害证券市场上广大股民的权利，该合同应当认定对上市公司不发生效力，上市公司不应承担任何民事责任。《担保制度解释》的这一规定，与《全国法院民商事审判工作会议纪要》第22条规定的无效后果不同，根据民法典时间效力司法解释第2条的规定，这一规定不具有溯及力。换言之，民法典施行之前债权人与上市公司订立的担保合同被认定无效的，上市公司应当视情况承担不超过二分之一或者三分之一的民事责任。民法典施行之后债权人与上市公司订立的担保合同被认定对上市公司不发生效力的，上市公司不承担任何民事责任。
司法裁判观点：
1、民法典施行之前的上市公司对外担保不适用《担保制度解释》第九条
案号：（2020）沪民终599号
裁判要旨：本案系民法典施行前的法律事实引起的纠纷，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条的规定，本案应当适用当时法律、司法解释的规定；且本案如依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第九条的规定，认定《质押合同》无效，将明显增加北京银行上海分行的法定义务，背离北京银行上海分行的合理预期。尤航公司以此主张《质押合同》无效，依据不足，本院不予支持。
2、民法典施行之前的上市公司对外担保也应适用《担保制度解释》第九条
案号：（2020）浙01民初2204号
裁判要旨：本案中，广厦股份公司系上市公司（A股股票代码为600052），而元通典当公司作为经营典当业务的专业机构，应当明知公司对外担保需提供相关机关决议的法律规定，亦理应对该上市公司是否公开披露案涉担保事项以及该事项是否已经董事会或者股东大会决议通过的信息进行审查。现元通典当公司未尽基本审查义务，故根据上述司法解释规定精神，案涉《最高额保证合同》对广厦股份公司不发生效力，其无需承担担保责任或者赔偿责任。
评析：
从《民法典》及《担保制度解释》生效以来的判决来看，不同的法院在司法裁判时适用《担保制度解释》还存在一定的分歧，并非所有法院均否定其条款的溯及力，相应内容有待下一步的司法裁判及相应条款解释对其进行明确。
七
上市公司对外担保信息披露的内容是否会影响其效力的问题
司法裁判观点：
上市公司对外担保仅发布了担保额度预计公告，未逐笔公告的，不影响担保效力
案号：（2019）浙07民初390号
裁判要旨：
关于被告新光圆成公司为新光集团就本案19亿元借款提供担保的问题，根据新光圆成公司第四届董事会第十七会议决议公告以及关于调整2018年度为控股股东提供关联担保的公告、关于召开公司2018年第二次临时股东大会的通知、2018年第二次临时股东大会决议公告，可以证明新光圆成公司2018年2月26日召开的2018年第二次临时股东大会已经表决通过关于一年内为控股股东新光集团提供累计总额不超过30亿元融资总额的连带责任保证担保的议案，而本案所涉被告新光圆成公司为新光集团19亿元借款提供的担保显然在该股东会决议提供担保的范围和额度内，故应认定该担保已经履行了法律规定的股东会决议程序。现被告新光圆成公司以浙商银行未能提供新光圆成公司单独就本案担保事项的股东会决议以及公司总裁办公会对签订本案担保合同履行相应审批程序的材料为由，主张新光圆成公司就本案借款签订的担保合同无效，依据不足，本院不予采信。
评析：
从目前检索到的案例来看，法院在存在担保额度预计公告及相应股东大会决议公告的前提下，通常不会否认担保决策程序的正当性和担保的效力。需要我们注意的是，虽然现行法律并无对上市公司对外担保公告形式的明确要求，但是由于上市公司所披露的担保额度仅为未来一定期间内对外提供担保的预计规模，通常仅有被担保人和最高担保限额，而没有对债权人及其对应的债权金额有所涉及，这种情况下就存在债权人就该笔债权金额所接受的上市公司提供的担保已经超过前述上市公司所披露的担保额度的风险。因此在《担保制度解释》大力打击并杜绝上市公司违规暗保的立法趋势下，法院是否会以严格的标准来认定上市公司对外担保公告形式及内容的合规性及完整性，进而要求债权人审查上市公司就担保额度范围内发生的担保事项所作的持续披露公告，仍具有不确定性。
八
上市公司提供差额补足如果构成债务加入，是否还需要遵循相应的决策及公告程序问题
司法裁判观点：
上市公司对外差额补足的，即使构成债务加入也应该履行相应的决策程序，否则差额补足不发生效力。
案号：(2019)最高法民终1438号
裁判要旨：
北京高院认为，乐视网加入其股东乐视控股债务的行为虽然不属于为股东提供担保的行为，但是公司承诺债务加入这一直接承担责任的行为更应当经股东大会决议。乐视网出具的函件既未经股东大会决议亦未经董事会决议，乐视网出具的函件对乐视网不产生约束力。如果不对公司加入股东债务的行为进行一定的规制，则无疑会放纵当事人通过债务加入的形式规避《公司法》第十六条的规定，使该条形同虚设。乐视网出具的差额补足责任的函件，明显系规避《公司法》和行业监管部门对于公司对外担保的限制性规定。中信银行作为专业的金融机构，应当知晓《公司法》和行业监管部门的相关规定。中信银行对于乐视网债务加入的承诺应加强合法合规性的审查。
鉴于二审中乐视网和中信银行均认可差额补足函件的内容构成债务加入，最高院根据“举轻以明重”原则，认为该差额补足函件应履行上市公司对外担保决策程序，维持了一审判决。
评析：
即便法律对债务加入的生效要件未明确规定，但是司法实践中，法院可能会根据“举轻以明重”原则，认为债务加入当然需要履行公司对外担保需履行的程序。
九
《民法典》及《担保制度解释》对于债权人接受上市公司提供担保的启示
1、2021年1月1日以后，债权人在债务人要求上市公司对其债务提供担保时，要做到谨慎处理，待作为担保人的上市公司进行信息披露后方可向债务人放款，并且将上市公司作出完善的相关信息披露视为担保事项完成的必要条件。
2、《担保制度解释》第9条第3款扩大了对于上市公司对外担保适用的范围，债权人在审核担保人身份时，即使该担保人本身并不是上市公司，也需要全面检索该担保人是否为某上市公司的控股子公司，如果答案为是，那么债权人要督促该担保人的母公司，即上市公司本身对外进行完善的信息披露，以避免日后因担保效力问题发生争议。
3、债权人除审核担保额度预计公告之外，还应审慎地审查担保人就担保事项所做的持续披露公告，要求上市公司做到逐笔公告担保事项，以避免该笔债权已超出上市公司担保额度的风险。
注释：
[1] 最高人民法院公众号文章《民法典担保制度司法解释系列解读之二》
[2] 最高人民法院审委会副部级专职委员刘贵祥就民法典担保制度司法解释回答记者提问
本文作者
张 涵
■ 上海市协力律师事务所
■ 金融并购团队 律师
■ zhanghan@co-effort.com
张涵律师主要从事私募股权投资基金及信托产品投融资、并购、房地产开发及商业争端解决等方面的法律工作。在公司法律事务、涉外法律事务、资产处置法律事务、民商事诉讼、内/外资企业常年法律顾问业务等方面具有丰富的经验。
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