宪政文明三人谈：柯华庆、任剑涛、陈端洪北大对谈党导立宪制
柯华庆、任剑涛、陈端洪
北大博雅公法论坛：
党导立宪制的理论与现实
2016年3月28日，第三十一期北大博雅公法论坛在北京大学法学院凯原楼307会议室召开。本届论坛由柯华庆教授主讲“党导立宪制的理论与”，任剑涛、陈端洪两位教授之后就这一问题与柯教授展开了深入的探讨。论坛气氛热烈，交流中碰撞出思想的火花，令与会者对“党导立宪制”这一问题有了更加深入、全面的认识和思考。
田飞龙：
各位老师同学大家晚上好！受主办方的委托，由我，北航田飞龙来主持这一场北大博雅公法论坛，这一期论坛我们非常荣幸地邀请到中国政法大学的柯华庆教授，带来一场主题为“党导立宪制的理论与现实”的主题报告。柯华庆教授是中国政法大学法理学研究所所长，这些年以法理学的视野关照中国宪法问题，尤其是宪法中最敏感也最关键的党政关系问题，提出了关于党导立宪制的系统理论论述。《战略与管理》去年在第七期做了柯华庆教授关于党导立宪制理论的专刊，在网络上各个门户网站也都有相关篇章，有兴趣的同学可以跟进阅读。柯华庆教授与一般法理学学者的风采有所不同，他不是一个特别严格追随教义学路径的学者，而是基于其法律实效主义与共同自由论来切入中国问题的实践理性，试图将这种实践理性转换为宪法理论，并从中植入共同自由的价值，做的是一种建设性、桥梁性的工作，既不是纯粹的批判，也不是纯粹的背书，所以这样一种工作容易两面误解。今天我们希望能够亲临现场，感受他的苦衷与努力。
我们今天还邀请到了两位特别重量级的点评嘉宾。第一位是横跨法学和政治学的任剑涛教授，任教授是著名的政治学者，而且与法学界有着深深的交往，也关照宪政转型的问题，著述、口才以及风采都是建国之后令人叹为观止的，所以我们期待他的点评能给我们很多启发。另外一位点评嘉宾是北大法学院的陈端洪教授，大家知道他08年以来成为中国内地政治宪法学的创始人和主要代表之一，这些年其政治宪法学的思考也一直聚焦在他自己提炼的双重代表制结构疑难之上。这样的问题意识和理论关注与柯教授的论述正好形成了视域的交融，我们期待陈教授从政治宪法学的角度予以深度评论和商讨。我们议程的基本安排是由主讲人柯华庆教授做一到一个半小时的主题报告，然后由陈端洪教授和任剑涛教授分别评议，最后是同学提问环节。下面我们以热烈的掌声请柯华庆教授做主题演讲。
柯华庆：
一、何为党导立宪制:立宪的党导民主制
很高兴今天能来北大与老师同学们交流。在六年前，也是飞龙主持，我在北大阐述了实效主义法学，六年之后再次来到北大交流最近的一些想法。非常感谢陈端洪教授的邀请，同时感谢我的师兄、同时在学识上是我的老师辈的任剑涛教授。刚才飞龙说了，我自去年三月份提出党导立宪制概念以来，左派右派都在骂我，实际上很多人并没有真正看我是如何提出这个问题以及是如何论证的，很多时候可能是看了题目就开始骂。我希望通过今天的交流能够尽可能把我的想法表达的更加清楚。很多人认为“导”字是一个动词，意思是党领导立宪，但实际上这个词的内涵不是这样，党导立宪制与君主立宪制、民主立宪制并列的三大宪政体制之一，是用立宪来限制党导制。为了防止误解，后来《战略与管理》约我系统阐述这个问题时，我就将题目换成“立宪党导制”，以避免误解。所以党导立宪制与立宪党导制是一个意思。党导立宪制是党导制+立宪制，用立宪来限制党导制。所以党导立宪制是一种宪政民主制度，也就是立宪的党导民主制。那么就会产生一个非常核心的问题：党导民主制有没有正当性？这个问题在我一年前写的文章中是没有阐述的，而是预设了党导制，这主要是根据事实现状进行的预设。最近我重新对党导制的正当性进行了思考。所以今天我主要讲两个问题：首先讲党导民主制有没有正当性，然后再谈立宪党导制的问题。
什么是党导制？党导制就是一党领导下的民主体制，这涉及两个问题，一个是领导党与人民的关系，一个是领导党与其他党派的关系。党导制就是党导民主制的简称。党导民主制对应多党竞争民主制，后者是现在普遍被政治学界、法学界所认可。我们一想到民主，首先就会想到多党竞争。一个党领导怎么会有民主呢？所以党导制的正当性受到多党竞争民主制的强烈挑战。我从亚里士多德和孟德斯鸠的文献开始研究，发现多党竞争民主制并不是真正意义上的民主制，而党导制更可能是民主制。为什么这样说呢？
二、多党竞争民主制的非正当性
(一)民主制的美德要求
亚里士多德把政体划分为六种，三种是正常的：君主制、贵族制以及共和制。另外三种是不正常的：僭主制、寡头制和平民政体。什么是正常的政体？亚里士多德实际上预设了君主制的君主是为共同体利益服务的，贵族制、民主制也是一样。如果不是为共同体利益服务，就变成了相对应的不正常政体。孟德斯鸠的划分稍有不同，但基本上是延续了亚里士多德的论述。孟德斯鸠特别强调了民主制的美德要求。我读一段他的话：“这种美德可以定义为爱法律和爱祖国。这种爱要求始终把公共利益置于个人利益之上，个人的一切美德均源于此，因而也可以说，个人的一切美德也就只是先公后私而已。这种爱尤为民主政体所特有，只有在民主政体下，政府才被委托给每一个公民。”也就是说，只有在每个公民具有美德的情形下，民主政体才是可能的。不管怎么说，亚里士多德与孟德斯鸠当时论证政体时根本没有像我们一样认为只要是民主政体就是好的政体。他们判断政体是不是好的标准是是否维护整个共同体的利益。而且，他们论证的民主政体实际上只适用于小国寡民，如果公民人数众多，真正的民主制应该是抽签或轮流。我们现在认为选举是民主制，但孟德斯鸠认为这是贵族政体。选出来的人一定在某一方面非常优秀，所以这已经不是民主制了。王绍光取名叫选主制，我认为应该叫选贵制或选君制。选议员就是选贵，选总统就是选君。所以选主制不是真正意义上的民主政体。
（二）为什么需要政党？
选举为什么在现代要通过政党政治实施？华盛顿当年极力反对在美国搞政党政治。他认为政党往往干扰公众会议的推行，并削弱行政管理能力。它在民众中引起无根据的猜忌和莫须有的惊恐，挑拨派系对立，煽起骚动和叛乱，为外国影响和腐蚀大开方便之门。后者可以轻易通过派系渠道渗透到政策机构中来，这样一个国家的政策和意志就会受到另一个国家政策和意志的影响。我认为华盛顿的核心观点是，政党竞争体制一开始就不代表国家利益，而是与国家利益相对立。那为什么现在政党政治普遍存在并被视作理所当然呢？亨廷顿有个解释。他说，如果在一个大共同体里，选举没有政党就会出现投票率过低的情况，结果就会被统治者主导，民意无法传递到最高层。亨廷顿经过实证研究的结果是，没有强大政党制度的国家，一般只有两个结局：非常保守抑或革命。所以在现代社会，政党是必须的。那么我们需要什么样的政党制度？亨廷顿非常明确，政党的作用是凝聚社会利益，可是自由竞争的政党凝聚的是多少利益呢？只可能是一部分人的利益，不可能是整个国家的公共利益。所以多党竞争民主制实际上是一种寡头制。那么我们怎么解释多党竞争民主制在很多国家运行的很好呢？博弈论中的霍特林模型能够说明，自由竞争的政党制度，如果其目标是赢得大选，结果就会是两个党都趋近于中间，否则就不能赢得大选。所以他们实际代表的都是中间阶层的利益。这可以得出一个结论，多党竞争民主制之所以还能马马虎虎运行，是因为有一个庞大的中产阶级基础，这里的中产阶级不仅仅指经济结构，也包括意识形态。如果没有这样的条件，多党民主制就可能带来恶性后果。比如泰国，南北战争前的美国，实际上都存在问题，在发展中国家，采取多党竞争民主制，失败是比较普遍的。这涉及一个根本性的问题：多党竞争民主制实际上是把经济商品的竞争性放到政治上去了，以为政治商品也是竞争性的。而在我看来，政治商品实际上有自然垄断性，因为政治考虑的是整个国家的利益，不是像商品竞争市场那样通过不断的竞争来实现效率目标。政治商品是自然垄断的。当然，多党竞争民主制的非正当性并不能证明党导民主制的正当性，那么党导民主制的正当性何在？
三、党导民主制的正当性
党导制的核心是有一个先进的领导党。这个党是从社会各个阶层吸收先进分子。这个党与人民之间是什么关系？我认为是同构性关系，就像代数学中的同构映射。所以党导制不是党国一体制，而是党国同构制。党导制强调的是先进导国或者先进治国，不是精英治国。
党导制是是引导式的民主，不是迎合式的民主。现在很多竞选，实际上是迎合各个阶层暂时的需要。而先进党吸收了每个阶层的先进分子，所以是引导式民主。
党导制是融合式民主，不是分裂式民主。如果社会结构是分裂的，那么多党竞争实际上是把国家分裂了。党导制是融合式的，中国共产党的说法是民主集中制。当然，民主集中制现在还没有形成真正的制度。我认为党导制是符合美德、代表性和进步性的制度，进步性体现在是每一个阶层的先进分子植入进来。党导制与多党竞争民主制相比，适合任何的社会结构，而不仅仅是中产阶级主导的社会结构。
那么党导制存在哪些问题？第一，怎么保证党的先进性？怎么从制度上确保党能把各个阶层的先进分子吸收进去？第二，怎么保证党导制不变成党主制？如何防止党只考虑自身利益？第三，如何使党导制真正成为融合式民主？如果党导制不解决这些问题，那么就比不上多党竞争民主制。但是党导制存在的问题不是选择多党竞争民主制的理由。如何使党导民主制避免这些问题？我们可以通过立宪来保证党导制不会变成党主制。
党导立宪制就是通过宪法来规范党导制。如何规范？主要有三点。第一，宪法肯定领导党的长期执政地位；第二，宪法列举领导党的权力清单；第三，宪法部分授权领导党自身建设。以上主要是论述党导立宪制的意识形态正当性。我们还需要考察程序正当性和绩效正当性。中国共产党在执政中强调的是绩效正当性，欠缺意识形态正当性和程序正当性。但意识形态正当性和程序正当性是非常重要的，意识形态是价值，程序是手段，绩效是结果，缺一不可。
四、党导立宪制的现实性
上面更多是一般性的理论论述，下面我们来看中国的情况。我认为中国现在的体制是潜规则的、不规范的党导立宪制。为什么这么说？以八二宪法为例。我认为八二宪法的立法者基本上接受了西方代议制民主观念，因为其主体结构基本按照这样的思维方式起草。但在序言中有五处提及中国共产党的领导，核心意思就是我们以前领导很成功，未来继续领导。正文中则没有中国共产党的领导。这样会出现什么问题？去年宪法学年会的主题是宪法实施，我在自由发言时说，严格来说，宪法是非常好实施的，因为序言中有一个中国共产党领导，那么中国共产党想怎么领导就怎么领导，结果如何都没关系。八二宪法受单层代议制民主思维影响非常深，没有很好地考虑中国共产党领导权的宪法地位，所以中国出现了一个潜规则的、不规范的党导立宪制。现在都是党代会开完把事情安排好了再开人大、政协会议，中间到底怎么做的，没有明确的规则。所以，中国共产党实际上是很缺乏理论自信的，党是通过革命取得政权，要长期执政，但其又接受了西方的代议制思维，就出现了八二宪法这样不伦不类的东西。现在提出理论自信，实际上就是还不太自信。
我们应该建立一种明规则的、规范的党导立宪制。这是一种宪法与党章并存的二元宪政体制。这就好比一套复式结构的房屋，底层是人民主权，上层是党的领导，关键是如何用楼梯将上下联系起来。现在的问题就是中间没有楼梯，这就不是一个完整的政治体制。规范的党导立宪制有如下架构要求：一党领导，要保证先进性和代表性，而且党必须是世俗化的；第二，双层民主，就是将党内民主和人民民主架设起来；三法一体，也就是党内法规、国家法律以及党导法规的统一体。现在有没有党导法规？有的，但都被放在党内法规中，但这样做的正当性是有问题的，因为党内法规只解决党内问题，党导法规解决党与人民之间的关系，这样的定位就决定了党导法规的立法主体发生变化：可以是党内起草，但最后通过必须经过人大；第四，党导政分。因为国家体制首先是集权，再是分权，集权下才有分权，党导政分意味着党的领导是集权，人大、行政、法院等系统通过制度规范形成分权。
能不能把全面依法治国和全面从严治党在宪法层面统一为一个法律结构，四个全面统一为一个全面：全面依宪治国。但这里的宪法不可能是八二宪法，我们期待第六部中华人民共和国宪法依照党导立宪制来设计。今天就讲到这里，谢谢各位的耐心！
陈端洪：
柯老师的理论，学界可能更多是私下嘀嘀咕咕，公开回应的不多。其实很多人都在嘀咕这件事，就是不做正面回应。我也考虑过，请不请柯老师来北大讲一次，讲意味着什么，社会会怎么想我们，包括我们邀请谁来评议，被邀请的人会不会来。之前有人说，国家现在提出依宪治国就可以了，为什么要提党导立宪这样一个新概念呢？我认为，依宪治国作为一种政治主张是可以的，但没有回答一些理论问题，主要是党和宪法的关系，特别在制宪权意义上二者的关系。而且，政治体制的要素和法治要素要有一个结合点，必须要有一种理论解释。现在的官方解释是人民民主专政的社会主义国家，但这样一个表述中法治是进不去的，可能还对法治有排斥作用。所以我认为不能用政治用语来替代原则性的学术理论思考。所以，我认为党和宪法的关系本身就是中国宪法学和政治学中的一个核心问题，需要理论上的论证。那么这个问题如何用一种格式化的语言来表述？柯老师的表述是立宪党导制或党导立宪制。柯老师刚刚提党导的导不是领导，但我认为还是应该遵循词语的固有日常含义。另外，从遣词造句的角度说，我认为党导这个词用起来有些别扭。另外，柯老师也谈到了党和法治、民主的关系以及共同自由，实际上只要谈到宪法，就有两个内容是绕不开的，一个是自由，一个是主权。一个“导”字要把人民作为主权者和被统治者的角色同化，是做不到的。这是一个代表结构，必须要有一种代表的理论。一旦谈到代表，就要提到两种代表制理论，一个是西方议会代表制传统，一个是中国共产党作为制宪权代表。另一个难题就是自由的概念。党导立宪制需要提供一种自由观。我认为这两块的建构不完成的话，别人会把你当作一个票友，而不是真正的理论建构。
任剑涛：
华庆教授作了一个很有意思的报告。就像你说的，发表文章之后左派右派都会不明所以的批评。我之前看过你的文章，我的基本结论是，很有意思，但主要是两个羞羞答答的主张的组合：第一是想为党辩护，但又不好像潘维教授那样公开出来挺；第二对右派来说，感受到你是一个立宪派，右派不敢讲的话你都敢讲，所以是一种羞羞答答的立宪主张，没有鲜明的选边站。所以在进路上确实是两头不讨好。你的党导制的前提实际上是导党制，引导党去立宪。这就把论证者的位置放的比较高。我认为最开始对概念的辨析意图很明显，但说服力还要加强。党导制的宪政含义比较弱，立宪党导制立宪含义比较强，我认为这是立意上还要推敲之处。第二从论证视角来看，你在力图排开二元对立的论证，反对将党和立宪对立，但是有趣的是华庆教授你的具体论证里陷入了一个明显的二元对立。
党导立宪制不过是立宪制度的一种，并没有必要去推翻多党竞争民主制，那样会落入俗套的论证，会使得论证强度过强，是一个难以完成的任务。但是我从你的论证中能够看出这种暗示。而且当你说党导立宪制的正当性时，就落到了现实逻辑中，而不是理论脉络的延伸。理论延伸就是多党竞争民主制的问题党导立宪都解决了，但你没有，而是用三个代表去论证。这里就显示出了两种不同的论证进路的冲突。还有就是用孟德斯鸠的理论去论证多党竞争，这实际是古典共和主义的论证，针对的是政党制度的原生形态，现代政党制度是在美国成型，这样就有一种论证的不公平感，因为你论述党导民主一直到二十一世纪，而多党竞争民主则是在启蒙运动时期。而且在这里，华庆教授把一个有着八千多万党员的党抽象化了，用一个单一人格代表。实际上党内本身就有一重代表机制，谁代表党来立宪？
此外还有共同自由的问题。华庆教授说积极自由和消极自由相加就成了共同自由，这是有问题的。因为积极自由和消极自由都是个体自由，不一定是共同体自由。像古希腊就没有个体自由，罗马也是以共同体自由为主。所以你对自由的概念可能归纳的太着急，着急的原因可能是替党分忧的焦虑感过强。这样你在论证中就将各种思想脉络骤然收拢。像多党竞争民主不是政党来立宪，而是部分与部分有机相加的结果。罗尔斯强调公共理性是担任公职的竞选者的理性，而不是理性的公共使用。所以柯教授的论证不能在多党制就打住，而应该继续往前推，思考其究竟是如何推出一个宪政体制的。但继续往下走就会遇到对方立宪机制产生的原因。君主立宪的原因是君主受迫，而柯教授把一党领导的领导人的道德水准提到了一个过高层次，在我看来是不现实的。你在人性假设中排除了先进党的恶性，过度张扬了其善性，这不符合党的特点。问题在于，一个有着八千万党员的组织，内部整合是多么复杂。所以党导立宪的逻辑可能性是，党导立宪之先，党怎么导成了问题。华庆教授在这里就从理论逻辑落入了现实逻辑，将党的领导视作前提条件。你提到了一个复式结构，但你没有给我们一个从一楼到二楼的楼梯，人民和政党之间要有一个楼梯。所以这里就有一个人民意志在政党结构中的表达问题。我始终认为立宪是一个被动过程，而不是掌握权力的人的主动过程。如果把党导立宪视作一个主动的道德决断，是走不通的。西耶斯的制宪权问题是假的，只有德国人将之当作真问题在反刍，德国人反刍是因为他们解决不了问题，中国也是，政法两节打的非常开。在英国人看来，制宪权问题就是胡扯。所以我认为制宪权问题只是一个德法的处理，是后起现代国家无法在政法合意过程中找到起点，所以才提出谁主立宪的问题。这其实还是施密特问题的换算。其实这个问题即使有，也解决不了，因为谁代表人民去立宪的问题是一个死结。我认为你的论证在理论和现实之间，还有很多环节需要粘合。
旁听观众：我认为柯老师打破思维定式，从中国实际出发的观点非常可贵。我认为法律就像建筑的外墙，政治、经济是基本结构，柯老师的理论对外墙部分论述比较多，但实际上内部结构决定了外装修的基本轮廓，这方面的论述可能还比较少，显得有些根基不足。所以我认可柯老师将视野落在中国现实，但理论论证可能稍微弱了些。
柯华庆：
我想特别感谢陈端洪教授，这是我第一次在法学院里讲立宪党导制，这得益于陈老师是一个非常心胸开阔的学者。说实话我和陈老师不认识，与任教授也没见过面。今天他们愿意邀请我过来并且评论，我非常感动和感激。下面我回应四个问题。
一是取名的问题。最初的名称是叫党导立宪制，当时是出于约定俗成的说法，类似君主立宪制、民主立宪制，我这里的意思不是党领导立宪，而是立宪限制党导。但是后来受到一些误解，于是我改成了立宪党导制，也就是用宪法来限制党的领导。
第二，我在论证党导立宪制之前有两章，第一章是制度方法论，第二章是适度赋权论，提供一个理论基础，今天没有系统去讲。我想强调我的学术进路。我最初研究数学基础，研究哥德巴赫猜想为什么不能被证明，研究了十多年。转向社科研究之后，主要研究法律经济学，这是我提出一系列问题的基石，法律经济学给了我思维方式的启发。法律经济学实际有两种思维方式，一是经济学的实证思维，世界是怎样的，为什么会这样；一个是法学思维，是规范思维，那么如何从实证到规范？于是我联系到美国皮尔士的实效主义哲学，提出了实效主义法学,在此基础上回到中国的改革现实，深挖里面的人性假设，打破二值逻辑，强调围绕目标实现价值目标。我最基本的假设是人性分布的连续性假设。人的善恶不是非此即彼的，不是非善即恶的，而是从最善到最恶，制度的价值在于惩恶扬善。关于制度的正当性，我认为任何制度都有成本，都有收益，只有更好没有完美，任何制度都有一个效益空间。我希望把威权的高位空间发扬，通过宪政法治把底线托住。所以我说党导制更可能是民主，通过立宪避免其成为党主制。
第三，关于自由问题。我写了一本书叫《论共同自由》，提出社会主义的本质是共同自由，共同自由的基石是个人主义的，但不反对集体主义，因为在我看来个人主义与集体主义并不是非此即彼的。每个个体的基本权利不允许任何主体的侵犯，同时每个个体的自由能力受到共同体成员的保障。这是共同自由的基本内涵。在此基础上我提出了适度赋权论，有一部分权利是让渡的，一部分权利是保留的。可以将公共和私人打通。所以我提出的经济体制不是公有制或私有制，而是共有制。
最后，关于学问的性质问题。我认为做数学或逻辑学可以完全不关注现实问题，但研究中国现实制度的人，如果回避领导人的言论，那就是鸵鸟政策，是不敢面对现实的表现。我的目标就是尽力构建一个逻辑上说得通，现实中有可行性的制度设计。谢谢大家!
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