中国版集体诉讼？从康美案看中国首单特别代表人诉讼

来源 | 竞天公诚律师事务所

2021年3月26日，中证中小投资者服务中心有限责任公司（“投服中心”）发布《投服中心接受康美药业虚假陈述民事赔偿案投资者委托的说明》，明确提出根据《证券法》第九十五条第三款规定，可以接受投资者委托，作为代表人参加诉讼。这一发布标志着在中国设立诉讼代表人制度后，时隔八个月，首单特别代表人诉讼终于到来。

一、什么是特别代表人诉讼？

《证券法》（2019年修订）第九十五条第三款对特别代表人诉讼作出规定：投资者保护机构受五十名以上投资者委托，可以作为代表人参加诉讼，并为经证券登记结算机构确认的权利人依照前款规定向人民法院登记，但投资者明确表示不愿意参加该诉讼的除外。

此次投服中心就是根据上述规定发布说明，开始接受投资者委托。考虑到虚假陈述案件的庞大原告基数，接受五十名投资者委托对于投服中心非常轻松。因此，这一说明的发布就已决定康美案必然成为中国史上首单特别代表人诉讼案件。

投资者委托人数满五十人后，投服中心即可从中登公司调取全部符合索赔条件的投资者信息，并交由法院公告。除非投资者明确表示不愿意参加诉讼，否则投服中心可以直接代表投资者参与诉讼。这就是“明示退出、默示加入”原则。考虑到康美的虚假陈述行为横跨三年年度报告，以及其超百亿的市值，本案原告人数可能达到十几万人，索赔规模达数十亿。

二、首单为什么是康美？

证监会在《关于做好投资者保护机构参加证券纠纷特别代表人诉讼相关工作的通知》中明确提出，投保机构可以选择案件提起特别代表人诉讼，选择标准包括：（1）典型重大、社会影响恶劣；（2）被告具有一定偿付能力；（3）已被有关机关作出行政处罚或者刑事裁判等。

此前证监会发布“2020年证监稽查20起典型违法案件”，康美案赫然在列。该案和康得新案并称为财务造假“两康案件”，已被证监会反复点名批评，并给予顶格处罚。同时，考虑到康美并未退市，此前为纾困做出系列动作，不排除可能引入新资源，增强偿付能力。综合来看，康美案符合证监会明确的选择标准。同时考虑到康美财务造假案的严重程度和引发的社会影响，康美案成为首单特别代表人诉讼并不意外。

三、首单为何此时到来？

根据《最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》（“《代表人诉讼司法解释》”）第三十二条规定，投服中心接受委托的前提是法院发布权利登记公告。早在2021年2月18日，康美在公告中已透露出广州中院的态度，即广州中院认为该案符合适用普通代表人诉讼程序的情形，有虚假陈述诉讼请求的投资者可以向法院申请登记，参加本案诉讼。

2021年3月26日15点左右，广州中院正式发布（2020）粤01民初2171号案普通代表人诉讼权利登记公告。投服中心随即于两小时后发布接受投资者委托的说明。这一实践情况不仅明确了特别代表人诉讼先法院公告，再投服中心接受委托的程序，而且从公告和说明的时间紧密程度看，选择康美作为首单特别代表人诉讼案件也是早有定论。

四、谁被告，谁来审？

广州中院和投服中心的说明均已明确了被告范围，包括了所有被行政处罚的主体。其中不仅有康美公司，还有各级董事、监事、高级管理人员。

此外，证监会近期也正式对康美案所涉中介机构作出行政处罚。虽然中介机构未被列为特别代表人诉讼案件的被告，但根据法律规定，相关被告向投资者依法承担赔偿责任后，仍可向其他负有责任的主体追偿。康美案各被告未来是否选择向中介机构追偿，进一步扩大该案的波及范围，目前尚未可知。

审理法院方面，根据《代表人诉讼司法解释》第二条，特别代表人诉讼应由交易所所在地的中级人民法院或专门人民法院管辖。康美系上交所上市公司，本案应由上海金融法院管辖。但该情形也可能存在例外。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》规定，如果被告公司进入破产程序，且破产法院无法对虚假陈述案件行使管辖权，则由上级人民法院指定管辖。即如果康美进入破产程序，该案仍存在由最高法指定管辖的可能。

五、特别代表人诉讼究竟保护谁的

利益？

特别代表人诉讼制度的设立极大程度地降低投资者诉讼成本、简化投资者诉讼参与程序。可以说这一制度做到了让投资者躺赢诉讼的状态，充分保护了适格投资者的合法权益。

但同时需要考虑的是，特别代表人诉讼简化诉讼程序的同时，带来的是诉讼数量和索赔金额几何级的增长。在索赔规模达到数十亿元的情况下，特别代表人诉讼对于任何上市公司都将形成重创，甚至是一案退市、一案破产的核武器。在保护适格原告的情况下，如何合法维护现有股东的利益，成为特别代表人诉讼制度不得不面临的一道难题。

这一问题的关键在于精准定位虚假陈述行为给投资者带来的直接损失。投资者损失的诱因复杂，除虚假陈述行为之外，还包括大量的投资风险，例如证券市场整体波动、上市公司其他利空因素等等。让上市公司为其虚假陈述行为负责，是震慑违法行为的必需。但让投资者承担应有的投资风险，避免让虚假陈述诉讼成为“刚性兑付”，实现投资者教育的目的，同样是维护资本市场健康稳定发展的必修课程。

而这一长远目标的实现，一方面有赖于司法机关对于投资者损失和虚假陈述行为之间因果关系的精准把握，准确扣除系统风险、非系统风险因素；另一方面也有赖于引入更加科学的金融方法，准确量化系统风险、非系统风险因素给上市公司股价带来的影响。在以往的司法实践中，上海金融法院已经与上海交通大学合作，尝试引入多因子模型的金融分析方法对各因素进行量化。我们也期待能够有更多的法院开始该类尝试，以及金融研究机构能够逐步完善分析方法，协助法院不断优化量化方式。

康美案开启了中国特别代表人诉讼的篇章。第二单、第三单也会随之到来。在中国反复强调对财务造假“零容忍”的原则下，在《证券法》《刑法》全面修订，大幅加重对财务造假打击力度的背景下，在证监会明确提出选择标准是典型重大、社会影响恶劣案件的情况下，财务造假案件势必会成为特别代表人诉讼的选择重点。与此对应的，“2020年证监稽查20起典型违法案件”所列的前三案都是财务造假案件。除了康美案，还有康得新案、獐子岛案。在康美案已作为特别代表人诉讼首案的情况下，不知道另外两案是否也会成为下一单特别代表人诉讼。

作者介绍

刘思远

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刘思远律师系竞天公诚律师事务所证券部合伙人，毕业于清华大学法学院，先后获得法学学士学位、法学硕士学位。主要执业领域为证券合规、证券诉讼。执业期间，刘律师曾办理康得新财务造假案、中信证券司度案、光大证券乌龙指案、深大通暴力抗法案等百余件证券类案件。刘律师是中国法学会案例法学研究会理事、财政部注册会计师法修订工作组成员、投资者保护基金调解员。

 赵枫  

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赵枫律师系竞天公诚律师事务所证券部合伙人，研究生毕业于北京大学，获得法律硕士和JD学位，本科毕业于南开大学，获得管理学学士学位（财务管理专业）。赵律师的执业领域专注于证券合规、证券诉讼、争议解决、反腐败监管与调查，尤其擅长办理涉及财务、金融背景的案件，并具有丰富的为境内外上市公司、金融机构、中介机构、董监高提供法律服务的经验。赵律师曾参与康得新财务造假案、中信司度案、方正证券虚假陈述民事诉讼等多件案件。

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