PPP项目合同法律风控要点三——特许经营权或PPP项目经营权
作者：娄敏 中银（天津）律师事务所
导言：2014年开始的这一波PPP，在稳定增长、化解地方债务、政策鼓励等综合因素推动下，于财金[2017]92号文《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》颁布前，达到了顶峰。为大家更深入的了解PPP项目的特许经营权或经营权事宜，笔者围绕以下几个维度，和大家进行探讨和分析：
一、特许经营涵义的法律渊源
在我国，涉及特许经营涵义的正式法律渊源包括商事特许经营和行政特许经营，具体如下：
1、商事特许经营
《商业特许经营管理条例》（国务院第485号令，2007年5月1日实施）第三条规定：“是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业(以下称特许人)，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者(以下称被特许人)使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”
2、行政特许经营
（1）建设部《市政公用事业特许经营管理办法》（第126号，2004年5月1日施行）第二条规定：“本办法所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。 城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，依法实施特许经营的，适用本办法。”
（2）六部委《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（第25号，2015年6月1日起施行）第三条规定：“本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。”
（3）国务院法制办关于《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》第二条规定：“本条例所称基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作（以下简称政府和社会资本合作），是指政府采用竞争性方式选择社会资本方，双方订立协议明确各自的权利和义务，由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营，并通过使用者付费、政府付费、政府提供补助等方式获得合理收益的活动。”
二、上述特许经营涵义之不足
2014年开始的这一波PPP项目，不仅包括传统的六大类特许经营项目，还扩展到养老、科教、医疗、体育、旅游文化设施建设、海绵城市、片区开发、特色小镇等社会事业事物和城镇开发领域，实施模式包括建设-运营-移交（BOT）、建设-拥有-运营（BOO）、转让-运营-移交(TOT)、改建-运营-移交（ROT）、委托运营（O&M）、管理合同(MC)，付费机制包括政府付费、使用者付费、可行性缺口补助，PPP实践层面可谓百花齐放、热闹非凡。
涉及特许经营涵义，上述行政领域涵义在不同阶段各有侧重和进步，但在当前PPP发展环境下，建设部第126号文限定的公共服务领域范围过窄；六部委第25号文，容易导致社会资本中重建设轻运营现象发生，且投资建设貌似仅属于PPP模式中的BOT、BOOT形式，忽视了广泛存在的TOT、O&M等其他形式；国务院法制办条例草稿，忽视了现实中广泛存在的除BOT模式外其他PPP项目实现模式。另外，还有一些学者观点认为，本着加强公共产品供给数量和改善供给质量目的， PPP模式不应仅限于基础设施和公用事业领域，还可依据需要在其它领域创新使用。
三、特许经营权和PPP项目经营权区别
1、PPP项目经营权常见于PPP项目合同约定，主要是很多社会资本方基于PPP行为民事属性性质判断在合同内的特别约定，特许经营权项目和PPP项目经营权是否一致，官方、专家、学者、从业人员意见不一，但基本分以下两种观点：
（1）混同说观点：两者适用范围目前已趋于一致，项目性质相同，进行区分没有实质意义；授权主体都是县及以上人民政府，授权对象均为社会资本投资人或其控制的项目公司，授权内容同是通过被授权人履行一定项目实施义务、提供符合要求的公共产品或服务，从而获得一定期限内向政府或者社会使用者进行收费的权利。
（2）区别说观点：实务中，很多从业人员对特许经营权和PPP项目经营权进行区分，究其原因，主要理由包括：①特许经营主要适适用于建设部126号规定的城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等六大传统领域，PPP项目经营权主要适用于2014年后前述六大类外的其他项目；②特许经营权属于行政权力范畴，主要适用于那些使用者付费类的收费项目，如自来水、高速公路、热力等；经营权属于民事约定领域范畴，主要适用于政府付费领域，项目类型多见于水环境治理、市政道路等领域；③基于“民告官”行政诉讼案件败诉风险的规避；据最高人民法院院长周强在十二届全国人大常委会第十七次会议第二次全体会议上的报告：“2010年至2014年各级人民法院共判决行政机关败诉5.9万件，败诉率为9.1%”，基于行政诉讼案件胜诉率不超过10%的现状，很多社会资本方为规避诉讼风险，在实务中更倾向于采用PPP项目经营权条款，而不使用特许经营权条款。
四、笔者有关特许经营涵义的建议及两者区别的观点
1、关于特许经营涵义
综合商事、行政特许经营立法规范基础上，笔者认为有关特许经营，或政府和社会资本合作涵义这样定义更合适：为改善公共产品或服务供给体系，在基础设施、公共服务等规定领域，由政府采用竞争方式选择社会资本方，并通过合同形式授予社会资本方或其控制项目公司、组织相关权利；被授权方须按照合同约定履行项目实施、公共产品或服务提供等义务，并按约定在一定期限内享有相关权利、获得收益。
2、关于两者区别，笔者倾向于混同说观点
包括六大类传统特许经营项目在内，PPP从行为性质上属于政府与社会资本方的民事法律行为，宗旨都为增加公共产品/服务供给数量及改善供给质量服务，这系问题的本质和主要矛盾；所谓项目类型不同、民事行政属性不同、收费机制不同，仅是不同人对这一问题外在表现形式的判断，属于次要矛盾层面。其次，从法律正式渊源来说，既有上文提及的商事特许经营，那特许经营也就不再局限于行政领域，无关行政、民事性质争议了，且实践中，最高院已有将特许经营协议认定为民事合同的先例，如最高院（2015）民一终字第244号 “新陵高速”案件，这为未来司法选择进一步放宽创造了可能。最后，两者统一概念为“特许经营权”，通过司法程序把PPP项目相关权利金融资产化，便于与传统特许经营项目衔接，有利于通过权利质押进行融资及推动PPP项目资产证券化，从而有助于解决PPP项目融资难问题。
五、有关PPP项目经营权条款的约定
以可行性缺口补助的BOT项目为例：“甲方通过签订本合同形式，授予乙方本项目排他性独家经营权：合作期内，由乙方根据适用法律、本合同约定负责项目设施的设计、投融资、建设、商业性经营、运营维护等工作，并通过使用者付费、可行性缺口补助形式获得项目收益；合作期满时，负责将本项目设施完好无偿移交给甲方或其指定的其他机构。
六、特许经营权条款常见法律问题
1、鉴于《行政诉讼法》第十二条和《行政诉讼法解释》第十一条有关“特许经营权协议”属行政诉讼案件管辖范围的规定，虽笔者认同“混同说”观点，但在PPP项目实践中，考虑社会资本方面临的现实行政诉讼风险，仍建议采用下列措施：
（1）项目识别、采购阶段，积极介入PPP项目实施方案、PPP项目合同的起草修改工作，尽可能体现民事主体双方意思自治意愿。
（2）PPP项目协议名称及内容中，避免使用特许经营协议、特许经营权字眼相关条款，合同谈判过程中，对涉及项目目的、职责、主体、行为、内容等方面，积极聘请专业人士介入，保障相关条款表述公平、合理、互利。
2、关于PPP项目经营权或特许经营权条款内容，要注意条款规定职责与项目公司实际承担职责是否一致，如：“设计工作已由政府方完成的，那特许经营权或经营权条款内就不应再包括设计职责；部门项目除新建资产外，还有存量资产的移交，那该条款设计时也应考虑存量资产移交管理内容”。
以上，系个人关于特许经营权与PPP项目经营权的认识，个中观点，难免偏颇，不足之处，欢迎各位共同交流！