杨立新教授详解民法总则热点、争点和难点

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2017年6月4日至6月9日，江苏省律师协会在中国人民大学律师学院举办第三期律师事务所主任研修班。2017年6月7日上午，由著名民法学家杨立新教授为研修班学院权威解读民法总则，以下为云崖律师事务所周缘求律师整理的听课笔记。

一、民法的渊源：《民法总则》第10条

《民法总则》

第十条  处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

《法国民法典》规定，法官不得拒绝裁判。有法律依法律；无法律依习惯；无习惯依法理。1930年代国民政府民法典也是如此规定。

《民法总则》第10条的规定，是第一次将习惯写进民法，但是法理没有写进去。民法总则的立法进程以及最终的文本，体现了新的民法思维和旧有保守理念的争论和斗争，在很多方面均有反映，关于民法的渊源即是其中一例。

第10条中所规定的“法律“，指的是广义的法律，指所有的成文法。

作为律师，在办案过程中，需要考虑，如何运用《民法总则》的规定？如何证明习惯的存在以及内容？

《民法总则》第10条中的“习惯”，指的是习惯法，不是生活习惯，也不是商事交易习惯。商事交易习惯，可能只是特定当事人之间的交易习惯，因此，交易习惯并不一定具有习惯法的性质。

网络交易平台的交易习惯，就具有习惯的效力。

尽管全国人大未将法理作为民法的法源，但在司法实践中，法院接受习惯裁判案件比较困难，相反，接受法理反而相对容易，可谓比比皆是。比如，《民法通则》第130条规定的共同侵权行为并未规定共同危险行为，在杨立新教授本人提出共同危险行为的概念和理论后，即有法院采纳共同危险行为理论裁判案件，随着理论和案例的发展，共同危险行为最终也写进了《侵权责任法》。再如，无锡宜兴法院和无锡中院审理的冷冻胚胎案，尽管一二审判决结果和裁判理由大相径庭，但由于现行法律对此没有规定，法院审理该案，首先必须确定冷冻胚胎的属性，一二审法院均大段引用了法理来论证说明自己的裁判理由，不管这些说理分析是否能够成立，是否值得商榷，这一裁判论证思路还是值得赞同的。因此，法院引用法理不可避免！

引用法理审理案件，一般是学界权威通说。国外立法以及国外的权威学说和判例，也可以作为法理来对待。

二、民法特别法：《民法总则》第11条

《民法总则》

第十一条  其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。

未来的民法典，除了民法总则外，还包括合同法、物权法、侵权责任法、继承法和婚姻家庭法。

1、民事特别法：商法

我国实行民商合一的立法体系。知识产权法、商事单行法，都是民法的特别法。在民法总则起草过程中，一些学者提出的在民法典中规定商法通则、知识产权总则的目标未能实现。

2、民事特别法：《民法总则》第128条：弱势群体民事权益的保护

《民法总则》第128条  法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利保护有特别规定的，依照其规定。

因此，《未成年人权益保护法》、《老年人权益保护法》《残疾人权益保障法》、《妇女权益保护法》、《消费者权益保护法》这些法律，都是民事特别法。

关于消费者保护，日本做得特别好。日本有专门的消费者委员会，和中国消费者协会与工商行政机关的关系不同，在日本，是保护消费者权益的政府部门接受消费者委员会的指导和监督。德国民法典第13条、第14条新增了消费者和经营者的概念。

网络消费7天内无理由退货的规定，与《合同法》解除规则的适用和协调问题，《消费者权益保护法》属于民事特别法，应当优先适用，属于《合同法》第94条第5项规定的“法律规定的其他情形“。

3、民事特别法：国家赔偿法

国家赔偿法也是民事特别法，属于特殊主体的侵权责任法。

4、民事特别法：其他单行法

其他单行法律和行政法规也有相关的民法规范，比如《产品质量法》关于产品缺陷以及赔偿责任的规定，比如《道路交通安全法》第76条关于道路交通事故赔偿责任的规定。很多法律的法律责任章节，都有很多民事责任的规定。因此，律师需要识别散见于各单行法中的民法规范。

三、部分民事权利能力的新规定：《民法总则》第16条、第185条

《民法总则》第16条  涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。

《民法总则》第185条  侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。

《民法总则》第185条，实际上就是关于死者人格权的规定，但将死者人格权的保护仅限于“英雄烈士“。这一条款是在全国人大开会审议的新增条款，在法律委员会提交大会的审议稿中并没有这一条款，是因为狼牙山五壮士名誉侵权案的媒体报道，引发全国人大代表要求增加这一条款，是审议过程中的新增条款。但是，死者人格权的保护为何仅限于”英雄烈士“，普通民众的死后人格利益为何就不能得到法律保护？保护死者人格权为何需要“以损害社会公共利益”为前提条件？在民法学家的强烈建议和呼吁下，作为折中妥协方案，最终通过的《民法总则》第185条，在”英雄烈士“后面加了个”等“字。关于这个”等“字，杨立新教授和张新宝教授有不同理解。张新宝教授认为，“等”指的是和“英雄烈士”类似的模范人物，而杨立新教授认为，“等“包括所有普通人在内的所有自然人。（周缘求笔记：哪位教授的解释更有道理呢？）《民法总则》第185条的立法，是急急忙忙的匆促立法，对《民法总则》第184条自愿实施紧急救助义务条款的几次修改，也是如此，充分体现了全国人大代表的立法表决权！全国人大并不像一些人所想象或批评的那样的“橡皮图章”！但是，这种立法体制真的好吗？（周缘求笔记：中国立法体制的实际运行状况以及思考分析；人大代表职权行使的虚与实；中国的政法体制和立法体制；法学家在立法过程中的作用和局限；媒体话语和策略以及对全国人大代表的影响以及利弊；）

胎儿利益和死者人格权保护的理论基础是什么？杨立新教授提出“准人格”的概念，来源于德国的“部分权利能力”学说。

在民法总则中，和第16条“胎儿利益保护”、第185条“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、荣誉、名誉的民事责任”相类似的条文，还有：（1）第75条“法人设立行为的法律后果”中，“设立中的法人”与胎儿有类似的地位，为设立法人而成立的筹备处，非常类似于胎儿；（2）第72条“清算中的法人地位、清算后剩余财产的处置及法人终止”类似于死者人格利益保护；（3）第108条规定非法人组织，也参照适用第三章第一节的有关规定。

四、不得对抗善意相对人的规定：民法总则第61条第3款、第65条、第170条第2款、第85条、第94条第2款、第146条、第171条

1、第六十一条　依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。
法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。
法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。

2、第六十五条　法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。

3、第一百七十条　执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。
法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。

4、第一百七十一条　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。
相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。
相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。

5、第八十五条　营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程，或者决议内容违反法人章程的，营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议，但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。

6、第九十四条　捐助人有权向捐助法人查询捐助财产的使用、管理情况，并提出意见和建议，捐助法人应当及时、如实答复。
捐助法人的决策机构、执行机构或者法定代表人作出决定的程序违反法律、行政法规、法人章程，或者决定内容违反法人章程的，捐助人等利害关系人或者主管机关可以请求人民法院撤销该决定，但是捐助法人依据该决定与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。

问题：是不得对抗“善意相对人”，还是不得对抗“善意第三人”？杨立新：不得对抗“善意相对人”；崔建远：不得对抗“善意第三人”。

以上六个法律条文有一个共同的特征，那就是内部职权和决策程序的瑕疵，不影响对外效力。这六个条款实际上都属于民事法律效力的条款。

在上述六个条款中，又可分为两类，一类是超越职权（超越登记的经营范围实际上也属于超越职权），另一类是内部决策瑕疵。

除此之外，不得对抗善意相对人的条款，还有《民法总则》第146条“虚假表示与隐藏行为效力”，所谓“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”实际上也就是说，虚假表示与隐藏行为，不得对抗善意第三人

第170条第2款的越权代理，能否参照适用第171条规定的无权代理的效力待定？

如何界定善意相对人的“善意”，包括两个要素，第一是不知情，第二是无过失。不知情的无过失如何证明？由谁来承担举证责任，是由我方举证证明相对人有过失，还是由相对人举证证明其无过失？

五、人格权：民法总则第109条、第110条、第111条

《民法总则》第一百零九条　自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。

实际上，人身自由属于具体人格权，并不是一般人格权。但立法者考虑到，人身自由和人格尊严，都是宪法有明确规定的权利，所以放在一起进行规定。

人身自由权包括：身体自由、行动自由和意志自由（思维自由）。

德国民法典规定了六种具体人格权，但是没有规定人格尊严。二战后，德国法院为了保护人格权，首先是援引德国基本法的人类尊严条款，后来发展为一般人格权理论。一般人格权的功能和作用，就是用来弥补具体人格权保护的不足。没有具体人格权规定的，就可以援引《民法总则》第109条后段关于人格尊严的规定。

关于人格尊严（一般人格权），有两个案例，都和狗有关。第一个案例是原告在饭店吃饭，被告在对面点了两个菜，让狗坐在椅子上吃，原告认为自己的人格受到侮辱，向法院起诉。第二个案例是，原告在女浴室洗澡，结果被告牵着一条狗，让狗也在浴室中洗澡，原告愤而起诉。第一个案件，一审二审均判决原告败诉，法院认为情节还不够严重。第二个案件判决原告胜诉。

欧盟法院判决了一个保护“被遗忘权”的案例。什么是“被遗忘权”？原告在20年前破产，但直到现在，通过google，还能查到原告破产的信息，原告要求google删除，google不同意，最终欧盟法院判决google败诉。

“被遗忘权”如何本土化？保护途径：个人信息权或者隐私权。

海淀法院也有一个类似的案件，原告要求网站删除一些对其不利的信息，法院判决驳回原告诉求，理由是这些不利信息为社会所需要，对社会有价值，原告无权要求删除。

“被遗忘权”不应适用一般人格权的规定，法院在审理案件时，不应向一般人格权逃避。《民法总则》第111条明确规定了个人信息权。（第一百一十一条　自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。）

其实，早在2012年，全国人大常委会就作出了《关于加强网络信息保护的决定》，立法的初衷，可能是为了落实网络实名制，为网络实名制提供法律依据，但客观上，这一规定对公民网络信息保护做了非常详尽具体的规定，是一个写得非常好的规定。但实际上并没有发挥太大作用，法院在司法实践中很少援用。因此，关于“被遗忘权”，中国早有规定，除此之外，消费者权益保护法也有规定，但并未发挥太大作用。山东徐玉玉案件以及清华教授被骗案件的广泛报道，引起全国人大的关注和重视，所以在民法总则中第111条规定了个人信息权。

关于个人信息权，可从以下几个方面进行理解。（1）个人信息权和隐私权有所区别。全国人大常委会网络信息保护决定分别规定为个人身份信息和个人隐私信息；（2）个人信息权是一种绝对权，所有人都是义务主体，负有一般的不可侵犯的义务；（3）特殊主体负有特别注意义务。

六、人格权法的制定

所有的民事权利，都有对应的民事法律，比如：合同法、继承法、知识产权法、物权法、婚姻法、公司法（股权）。只有人格权，没有对应的人格权法。

为什么在民法典的立法计划中，人格权法没有单独成编？是因为某著名学者将人格权法单独成编将颜色革命联系起来，说乌克兰在人格权法单独成编后，发生了两次颜色革命。在此情况下，立法者选择不对人格权单独成编。但是，人格权单独成编和颜色革命有什么逻辑关联呢？为什么单独成编就会发生颜色革命呢？江平：为民法学内部的这种争论表示担忧！

七、网络虚拟财产和数据：

关于网络虚拟财产的法律保护问题，同样发生了创新派和守旧派的争论。

网络虚拟财产是不是“物”？

注意这个条款所在的章节和体系，规定在权利客体这一章节，通过排除法，只能是物权的客体，是一种特殊的物。在民法历史上，“电”是不是民法上的物，也曾发生争议，因为，传统民法所规定的物，是指有体物，而电是看不见摸不着的。但是最终，电、气、热等作为一种自然力，是物的一种表现形式，均作为一种特殊的物进行了规定。网络虚拟财产和电具有类比性。其实，关于网络虚拟财产，重要的不是那些游戏装备和宝贝，最重要的是网站本身！其价值不亚于高楼大厦这些不动产。比如，一个淘宝网络平台，价值多少？

关于数据保护的三个层次：（1）隐私信息；（2）身份信息（个人信息权）；（3）其他数据；比如，对原始数据进行整理梳理分析后的衍生数据，就非常有价值，比如广告的精准投放。衍生数据属于知识产权，受知识产权保护。

关于网络虚拟财产和数据的保护，就是中国民法总则的时代特征，就好比《合同法》在世界立法史上第一次写进数据电文一样。

八、民事法律行为：对效力进行整合

1、以虚假表示隐藏真实行为

《民法总则》

第一百四十六条　行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

关于虚假行为和隐藏行为，比如洗钱行为，企业老板为银行行长洗钱，银行行长将钱款转账给企业老板，老板再分批转入行长指定的其他账户，后来，行长找了个理由让老板写了一个还款承诺书，再后来行长就拿着这个还款承诺书向法院起诉要求还钱，老板说冤枉啊，这个钱我老早就转给你指定的其他账户了，一审二审法院都说，其他的事情我不管，判决老板败诉还钱，现在正在再审中。

关于以虚假表示隐藏真实行为，实际上有四种可能的情形，但过去只规定了一种：“以合法形式掩盖非法目的的行为无效”。虚假表示当然无效，隐藏行为是否一定无效呢？不一定。所以，《民法总则》现在规定，隐藏行为的法律效力，依照有关法律规定处理。

2、第三人欺诈：《民法总则》第149条

典型的例子就是骗取担保人担保的行为，借款人欺诈担保人，银行作为债权人受益。

3、《民法总则》第151条，将乘人之危并入显失公平。

4、《民法总则》第152条，撤销权与除斥期间

（1）除斥期间原则上是一年；（2）重大误解是三个月；（为什么重大误解这么短？因为是你自己的原因造成的。）（3）胁迫的期间，是从胁迫行为终止之日起算；（4）最长除斥期间是5年；（5）明示或默示放弃。特别需要提醒的是，在明知撤销事由后继续履行合同，可能会被理解为对撤销权的放弃。

九、诉讼时效

1、为什么诉讼时效延长为三年而不是五年？一个故事。

2、《民法总则》第188条第1款后段规定的“法律另有规定”如何理解？（1）更长的时效继续适用；（2）继承法的2年时效怎么办？应当同样延长为3年，因为民法通则的2年时效就是抄继承法的；（3）2年和3年的诉讼时效如何衔接？9月30日前时效已经完成的，不会过渡到3年；10月1日还没过时效的，可延长到三年；所以，现在最重要的是，赶紧发函催讨中断时效。

3、时效起算，增加“知道义务人”这一要件。

4、第189条规定了分期债务的诉讼时效起算，但是，租金之类的定期债务，不应适用这一条款。

5、第197条，排除时效的约定无效。在合同中约定比诉讼时效更短的索赔权是否有效？比如，在合同中约定，守约方应当在6个月内主张索赔的约定是否有效？

十、其他

第205条规定，“以上”、“以下”包括本数。但是，如果同时规定了“以上”“以下”怎么办，两者均包含本数，到底是以上还是以下呢？建议按照就低不就高的原则处理。

十一、提问环节

1、提问：电信公司委托第三方催费，是否属于泄露个人信息？

杨立新：不属于。好比电信公司委托律师代理诉讼一样。

2、提问：刑事附带民事诉讼中，将死亡赔偿金、残疾赔偿金规定为精神损害赔偿，为什么？是否合理？

杨立新：不合理，没道理。

3、《民法总则》第148条和第149条如何适用？选择哪个条款更好？

杨立新：视具体案件情况而定，看哪个更方便举证。

4、钱梁律师提问：越权代理行为，是合同无效，还是合同不成立？个人认为是合同不成立。

杨立新：是效力待定。

5、周缘求提问：《民法总则》第61条第3款的规定，如何与《公司法》第16条的规定相衔接？在《民法总则》生效后，公司法定代表人未经董事会或股东会决议对外提供担保的效力如何？如何评价最高法院关于公司对外担保问题的系列审判意见以及变化？
杨立新：对商法研究不多，需进一步研究。

（说明：以上内容，系周缘求律师根据听课笔记整理而成，未经过杨立新教授本人审核。）

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