姚万勤：新过失论与人工智能过失刑事风险的规制
作
者
简
介
姚万勤，西南政法大学人工智能犯罪预防研究中心主任，法学博士。
随着人工智能逐步应用于各领域而产生的过失刑事风险逐步增多，为刑法该如何进一步应对提出了新的挑战。通过分析人工智能的属性，并不具备人类的“意志自由能力”。在我国立法尚未确立人工智能的法律主体地位之前，现阶段承认其具有犯罪主体资格为时尚早。随着现代科技风险的逐步增加，在理论径路上可以引入新过失论，如此不仅能够确保科技发展，而且通过新过失论成立要件的双层判断，不至于使科技发展止步于刑法对风险的不正当干预。针对医疗领域以及交通领域人工智能技术应用而产生的过失刑事风险，应当具体判断客观的注意义务以及主观的注意义务的内容，进一步限缩其过失犯的成立范围。此外，如果存在信赖原则的适用空间，则应彻底否定行为人成立过失犯罪。
所谓人工智能是指用人工的方法和技术，模仿、延伸和扩展人的智能，实现机器的智能化。人工智能主要包括计算机实现智能的原理、制造类似于人脑智能的计算机，使计算机能实现更高层次的运用。随着人工智能技术突飞猛进的发展，目前人工智能在各行各业中的运用逐步增多。例如，随着人工智能在汽车领域的运用而催生了自动驾驶系统的汽车，不仅能对交通信号灯、汽车导航地图和道路汽车数量进行综合分析，而且还能代替人类从事驾驶，从而能规划出最优交通线路，减轻人类驾驶负担。再如，人工智能在医疗领域的运用而诞生的手术机器人，不仅能减轻医生的负担，而且也能提高手术的精准度。
然而，随着越来越多的人工智能产品在现实生活中的运用，诸多风险也伴随而生。例如，在交通领域的运用人工智能技术可能因“无法对未曾预见的危机作出适当的反应、或其复杂的科技的失败而导致一场涉及损害、伤害甚或失去人类生命的事故。”同样，在医疗领域运用人工智能技术可能会发生医疗事故的风险。那么，该类风险该如何通过刑法进行规制，目前学界也呈现出较大的分歧意见。通过梳理目前的争议，大致可以归纳出两种对立的立场。其一是认为人工智能具有犯罪主体资格，那么对其造成的过失刑事风险，应当通过刑法直接进行规制。例如，具体就自动驾驶交通肇事为例，支持该观点的学者则认为，“自动驾驶拥有超强的理能力、极快的反应能力和精准的控制能力，因满足了行为主体的辨认能力和控制能力的要求，可视为交通肇事罪的犯罪主体。”在持该类观点的学者看来，可以直接对人工智能判处相应的刑罚。另有学者否定了这一制裁思路。同样以自动驾驶为例。在其看来，“由于全自动汽车仍然属于弱智能机器人的一种，即其只能在设计和编程的程序控制和支配下实施行为，不具备自主意识和意志，不能作为刑事责任主体，不能承担刑事责任。因此本应由驾驶员承担的交通肇事的刑事责任无法转移归全自动汽车承担。”
回归争议的实质，大致可以看出导致两种立场的分歧的根本原因是对人工智能的刑法地位存在认识分歧。承认人工智能具有犯罪主体资格的学者一般认为通过刑法直接规制人工智能的过失风险再正当不过了；相反，否认人工智能具有犯罪主体资格的学者一般也不承认刑法直接规制的合理性。此外，就算否定说的观点具有妥当性，那么又该进一步规制人工智能过失刑事风险也不明确，且通过现有刑法学界的论述来看，并未对上述问题提供一个全面的分析视角。因此，本文的目标欲解决以下几个关键问题：第一，对人工智能的刑法地位作出回答，在理论上为刑法能否进一步直接规制提供支撑；第二，通过我国刑法既有的理论分析，对人工智能的过失风险的刑法规制范围进行合理的划分。笔者不成熟的论断，以期对我国刑法的发展有所裨益。
众所周知，我国刑法是以处罚自然人犯罪为原则，以处罚单位犯罪为例外。虽然目前有学者认为，人工智能犯罪可以类比单位犯罪一样，可以在刑法中单独进行规制。当然这也是一种通过修改刑法入罪的思路，但是修改刑法不仅立法成本高昂，而且立法草案能否最终通过也不明确。况且我国目前对此进行刑法修改的时机并不充分。因此，目前的争议主要集中在解释论中，也主要是对人工智能是否具有人的属性进行了集中的讨论。
在哲学上，人，是主观意识与其客观载体的相结合。客观载体强调的是人的体征，也即人从出生到死亡所存在于世间的肉体。显然，在这点上，人工智能与人的客观载体还是存在本质区别。但是随着目前技术的不断进步，人工智能所具有的体貌体征也越来越接近人类，因此，姑且承认人工智能与人的客观载体相同，那么成为问题的是，人工智能具有人的主观意识吗？众所周知，对人展开论述可以追溯到古希腊时代，例如，修昔底德、苏格拉底都曾对人的存在意义以及社会地位予以了详细论述。苏格拉底更是将人的理性视为人之所以为人的重要性的本质性特征。而在其后的哲学中，将理性与自由意志联系起来的是康德，在康德看来，“人根据人性而具有的唯一原始的、固有的权利，”因此，人是具有理性的，如此便具有了意志自由。显然，关于人的理解的哲学命题至此具有一个很重大的转向，即自由意志成为理解责任能力的重要基础和前提。霍布斯对此贡献巨大。其将“自由”理解为“运动的不受阻碍”，其将“意志”定义为“斟酌中的最后一个欲望”。然而在近代才完全将自由意志理论运用到刑法之中，将其视为行为人责任判断的重要提前，如布拉姆霍尔认为，为行为负责、因而应受赏还是应受罚的必要条件，是一个人的行为是由自由意志所引起。在刑法中，伴随着学派之争的兴起，新派与旧派对责任非难可能性、意志自由等相关理解也存在不同的见地。
旧派学者认为，人可以自由的决定其意志。“人的意志，不仅可以遵从因果法则引起某种结果，而且是自发的、创造性的东西。因此责任论的实质内容在于，行为人具有他行为可能性，即能够实施其他合法行为却实施了不法行为。”而新派的学者则主张，“人的所有意志决定与行为，都是遵从因果法则原因的结果，因而是被决定的，人没有意志自由。”尽管对意志自由无法进行实证分析，但也有必要认为，正是因为人愿意自主地、自我约束地存在，所以他的意志才是自由的。因此，无论是站在决定论还是非决定论的立场，值得肯定的是：第一，行为人能够认识到行为规范的含义；第二，行为人在选择合法与非法行为方面具有决定力。
那么，就人工智能来说，很难满足上述两个方面的要件：首先，人工智能不具有认识行为规范含义的能力。基于自由意志之下的社会民众，首当其冲的是对刑法的规范具有认识，认识到行为规范的含义是其决定是否进一步实施行为的前提。理解刑法规范一般是基于认识能力的前提之下，能理解规范的含义以及意义。就人工智能来说，主要是通过“电子眼”“电子耳”来实现事实层面的认识，例如，自动驾驶汽车可以将行为人运送到预谋抢劫银行的楼下，但是其难以深入到“抢劫银行是违反刑法规范”的价值层面的认识。同样，在其他类型的人工智能产品的运用中，也存在类似的问题。例如，人工智能可以帮助人类切除病人坏死的病灶，但是绝对不能认识到其在工作的同时，有导致他人死亡的危险。
其次，现阶段的人工智能还难以实现自由选择合法行为。意志自由的核心就是行为人可以选择自己行为，并在最终的决策中可以自由决定实施合法的行为还是非法的行为。刑法规范的很大部分都属于禁止规范，例如刑法规定的故意杀人罪就是禁止他人实施杀人行为，规定盗窃罪就是禁止他人基于非法目的窃取他人占有的财物的行为。因此，决定是否实施相应的行为实质上是其不违背刑法禁止规范的行为。观测目前的人工智能的诸多风险，确实存在诸多失范行为而违反了刑事法律，但是进一步分析可以看出，这类行为的选择权并非在人工智能，只是人类控制行为的弱化或者错误导致的。例如，就自动驾驶汽车来说，可以设置不同的系统使其避免相关的障碍物，但是如果在系统中设置可以撞行人的程序，那么自动驾驶系统本身也是无法拒绝的，因而其也无法自行选择合法以及非法的行为。
人工智能导致的过失风险不应由人工智能本身来承担相应的刑事责任，那么，由人工智能导致的相应风险应当由相应的自然人来承担具有妥当性。一方面，行为人通过人工智能导致了过失的刑事风险在客观方面所具有的危害性不证自明。如，自动驾驶汽车导致的交通肇事，其必然需要满足我国刑法第133条所要求的成立交通肇事罪的严重后果。但是，另一方面，目前大力发展人工智能技术是我国既定发展方向。如国务院于2017年7月发布了《新一代人工智能发展规划》标志着优先发展人工智能技术正式上升为国家战略层面。那么由此进一步成为问题的是，该通过何种理论平衡科技发展与过失风险的刑法规制。笔者认为，既然行为人在客观方面所造成的危害已然明确，那么从过失理论的发展脉络中进行深入挖掘则成为理论径路的重要突破口。
（一）过失论的理论发展
在理论中，关于过失论大致经历了“旧过失论”“新过失论”以及“超新过失论”的发展。旧过失论是以“预见可能性作为过失犯的责任基础，也即，只要发生了结果，在行为的构成要件符合性、违法性上与故意犯并无区别，两者的不同仅仅为：故意是对结果的认识、预见，而过失犯是对结果的认识可能性、预见可能性。”也就是说，旧过失论重视结果的预见可能性，其与故意犯罪在客观上所造成的危害结果具有相同性，因此对于是否成立过失犯的判断重点就落实在有无预见可能性问题上，如果就此能够肯定行为人违反了主观上的注意义务（即有可能预见到法益侵害的发生），便成立过失。
然而随着在20世纪初大量交通事故的出现，新过失论粉墨登场。新过失论在上世纪中期得到了诸多日本学者的支持。其核心观点为：即使对结果具有预见可能性，但如果行为人履行了结果回避义务，就不成立过失犯。显然，新过失论与旧过失论相比，存在以下不同：其一，过失不仅仅是责任的问题，同时也是违法性和构成要件的问题。其二，在关注的重点上差别较大。至新过失论，已经将过失犯成立与否的判断重点由结果预见可能性变更为结果回避义务。因此，“新过失论设定了一定的标准行为，从标准行为脱离，认为是过失犯的实体。旧过失论并没有像预见结果的发生那样紧张精神，看做过失的实体，以预见结果义务作为注意义务的内容来把握，认为作为其预见义务的前提的主观的预见可能性是必要的。”其三，新过失论与旧过失论相比的另一重要特色在于，“重视医疗行为、驾驶机动车行为等的社会有用性，通过宽松地设定结果回避义务，限定过失犯罪的处罚范围。”
但此后随着公害事件在社会中不断出现，因此，无论是依赖于旧过失论的“结果预见可能性”还是新过失论的“结果回避义务”，都无法有效的遏制公害犯罪的恣意蔓延。为了急于应对和有效控制这一局面，扩大处罚范围的超新过失论应运而生。超新过失论认为，只要行为人对危害结果的发生存在不安感、畏惧感就够了，而不要求行为人具有具体的预见可能性。超新过失论在过失犯理论中特色鲜明：首先，在认定的基点上仍然以新过失论的结果回避义务为核心；其次，在回避义务的前提上则否定了具体的预见，取而代之的是模糊的不安感、畏惧感。对比旧过失论、新过失论、超新过失论，其三者的不同特征可以进行以下的区分。（如下表所示）
（二）新过失论的理论优势
1、对上述理论的评析
首先，旧过失论存在以下的问题：第一，具有扩大处罚范围的嫌疑。旧过失论将预见可能性作为成立过失犯罪的核心判断要件，显然，在社会生活中，存在大量的行为人能够认识到危害结果发生的可能。例如，驾驶汽车的行为人能够认识到车辆导致他人死亡的可能；从事安全生产业务的行为人能够认识到该机器发生故障而导致他人死亡的可能。这些情形在旧过失论看来，无一例外的均成立过失犯罪，这种扩大处罚范围的弊端一目了然。第二，为了克服旧过失论的不足，部分学者转而支持修正的旧过失论。修正的旧过失论在理论基点上仍然采用的是旧过失论的立场，同时在成立过失犯的要件中加入了“一定程度的实质危险”这一要素。也即，一方面，需要行为人认识到了结果发生的可能性，另一方面则需要发生结果的实质危险，只有同时满足了才能认为行为成立过失犯。显然，修正的旧过失论同样存在判断不明确的弊端，何谓构成要件结果的一定程度的实质危险？不同的学者对此具有不同的看法，因而同样无法为过失犯的成立划定合理的处罚范围。
其次，新过失论的初衷是为了限制旧过失论，但是也遭到诸多学术批判。例如，我国张明楷教授就旗帜鲜明地支持修正的旧过失论，而对新过失论的观点提出了六点批判意见：第一，新过失论没有与具体的预见可能性相联系，因而容易滑向超新过失论的立场；第二，新过失论所要求判断的行为基准是一个重要的问题，但是如何设定并不明确；第三，新过失论不可能穷尽一切具体场合的特别要求；第四，新过失论没有对故意犯提出相同的要求，因而会出现因行为人主观目的不同的行为的实行行为性也可能存在差异；第五，新过失论容易给公害犯罪找到逃避责任的借口。第六，我国刑法中的立法将“违反……法规”作为过失犯的成立条件，这种立法形式也能与修正的旧过失论相契合。
再次，超新过失论是基于特殊的社会背景下诞生的理论体系，随着日本公害犯罪的逐步减少，该理论也面临着淘汰，鲜有学者继续支持。从理论本身来看，该理论的缺陷同样明显。第一，畏惧感、不安感的内容并不明确。除了日本几起特殊的公害案件将不安感、畏惧感的有所明确之外，在目前刑法理论之中，很难对其具体的内容进行界定，因此也难以将其运用到司法实践中。第二，超新过失论过于扩大了犯罪的成立范围。例如，高新科技行业的从业者，对落地的新技术都存在不安感。那么，如果在未来因该技术发生了重大的责任事故的话，在该说看来，应当追究其相应的过失责任，而这恰恰是以牺牲刑法的责任主义为代价，实质上是要求其承担严格责任，由此而会进一步导致处罚结论的不合理。
2、新过失论的反批判
本文支持新过失论。上述张明楷教授对新过失论的批判并不合理，笔者拟就其论据一一进行反批判。
第一，新过失论并非没有与具体的预见可能性相关联。只是新过失论认为，旧过失论只是在行为人存在预见可能性时就对其处以过失犯的罪责不具有合理性。新过失论在理论中同样强调行为人的具体预见可能性，此外，在另一个层面，为了限制处罚的范围，故特别强调结果回避的可能性。因此，新过失论不可能滑向与其观点相对立的超新过失论的立场。
第二，新过失论并非没有设定行为基准。新过失论是将遵守“社会生活上必要的注意的行为”设定为标准行为，以此来设定结果避免义务，使之成为客观的注意义务。过失的违法要素就是违反这种客观的注意义务，即偏离了标准行为。
第三，新过失论并未要求穷尽所有的特殊情形的判断。与旧过失论、修正的旧过失论相比，新过失论只是在判断的层次上存在不同，其将过失区分为构成要件、违法性阶段的过失与责任阶段的过失。前者是确定不遵守客观上社会生活所必要的注意的行为，后者是判断行为人本人不注意的心理状态。所以，批判者将新过失论理解为一种定式的判断并不妥当。
第四，确实，无论是旧过失论还是新过失论，在实行行为的判断上各不相同。为了进一步论证因主观内容不同而对同一客观行为是否具有实行行为性，张明楷教授以一则案例进行了探讨：“X家附近有一乞丐A多次在门外的垃圾箱中寻找食物，X向垃圾箱扔了容易导致食物中毒的腐烂食物，A吃后中毒身亡。”对此，张明楷教授转引日本学者井田良教授的观点并认为：如果X想A中毒而特意如此行为的话，那么就具有了伤害或者杀人的实行行为；但是，如果没有故意的场合，即便行为人对此具有预见可能性，由于欠缺注意的外部行为的要件被否认，所以，缺乏过失犯的实行行为。笔者认为，井田良教授的分析固然一针见血，但是，其是否是站在新过失论的立场进行的分析，不无疑问。如果X明知A经常来垃圾箱觅食而故意扔了该食物，应当成立相应的故意犯罪。但是如果X具有认识到A经常来垃圾箱觅食的可能性，其还是扔了该事物，不得不说，X具有回避该结果发生的义务，如果其并未履行该义务，那么由其行为导致的结果，也能肯定其过失行为具有实行行为性，所以应当成立过失犯。
第五，新过失论主张，为了限制处罚的范围，也需要对其回避义务以及过失行为进行实质的判断，其在主观上还是需要行为人的具体预见为基础，因此，目前持新过失论的学者基本都认为，“仅有客观注意义务违反而没有具体预见可能性的场合也不成立过失犯。”新过失论不可能会成为公害犯罪逃避处罚的借口。
3、新过失论在解决人工智能过失刑事风险方面的优势
在解决人工智能过失刑事风险方面，笔者认为，新过失论则展现了其他学说所不具备的理论优势。
第一，能够保证科技的发展，而不至于使科技发展止步于刑法对风险的不正当干预。如前所论，发展人工智能技术是目前既定的国家政策，是提升我国科研水平，巩固科技大国地位，提升国际竞争力的重要举措。当然，任何科技发展都伴有风险，风险无处不在、无时不在。即便是一些成熟的科技，也不可避免地存在一定的风险。如果在科技创新领域贯彻旧过失论、修正的旧过失论以及超新过失论的话，那么就会面临着这样的一个严峻的问题：只要行为人认识到了该行为具有发生危害结果的可能性或者对其结果发生具有不安感，就会成立过失犯罪，那么大部分科学研究人员会囿于刑法的严酷，而不敢大刀阔斧的进行技术创新，久而久之，我国科学技术就会面临着萎缩而停滞不前。与之不同的是，新过失论在限制过失犯的处罚范围上并不故步自封，因此在新过失论的内部，为了避免社会社会陷入停滞而特别强调允许的危险理论，正因为如此，对社会有益的、不可缺少的行为，即便其自身是侵害法益的危险行为，但在一定范围内，也承认这种危险行为的合法性。显然，这是其他理论所无法比拟的。例如，发展自动驾驶汽车技术不仅可能减轻人类的负担，而且也能减少交通事故。但是在研发的过程中，每一个科学研究人员或许都清楚，这种技术也不可能完全杜绝交通肇事的风险，但是即便最终发生了交通肇事的风险，也不能不分青红皂白，据此就让相关科研人员承担过失犯罪的罪责。
第二，通过新过失论的双重检讨，能够限定过失犯的成立范围。新过失论与其他理论相比的另一个优势在于：限定了过失犯的成立范围。当然，新过失论的理论发展的另一个重要原因在于：受犯罪论体系变化的影响，特别是随着目的行为论的提出以及“人的不法论”之影响，主观要素被贯穿到构成要件符合性、违法性以及有责任的全过程，使得传统的“以客观要素建构的违法性、以主观要素建构的有责性”之命题逐步瓦解。“以此观点，成立过失犯，“不仅关系行为人心理状态之问题，同时亦关系过失行为之问题，甚至可谓过失行为（不注意之举止）乃过失犯之核心，亦不为过。”那么，在新过失论中，对过失犯的判断集中在两个核心问题上：第一，在过失行为的判断上，将违反客观的注意义务之行为视为过失行为，也即，“行为人未遵守社会生活上所要求自注意或具体的行动准则，以至于未采取回避结果之适当措施之行为。”因此，在构成要件符合性、违法性阶段，主要是判断“客观的注意义务”；第二，在责任阶段，新过失论注重判断行为人的“主观的注意义务”。如此，通过双重的检讨限定，能够彻底限定过失犯的成立范围。具体就利用人工智能进行生产、作业等行为而言，这种过失的风险也是广泛存在的，因此，在具体的判断上，首先，应当从客观方面对该类过失行为的实行行为性进行具体的判断，起到第一层的过滤作用，其次，再从第二层面——行为人的主观方面进行具体的检讨，起到第二层的过滤作用。
前文已经否定了人工智能的犯罪主体性，也就意味着本文不主张直接对人工智能判处刑罚。本文主张通过引入新过失论作为对引起人工智能过失刑事风险的背后自然人处罚的理论根据，那么亟待解决的问题便是：背后的自然人应当在何种范围内成立过失犯罪呢？笔者认为，需要经过新过失论成立条件的制约和检讨。
（一）人工智能领域过失犯罪的客观注意义务
新过失论重要的贡献之一是将过失的体系性地位向前推至构成要件符合性、违法性阶段。新过失论在客观要件的内容上不是强调较为抽象的预见可能性，而是重视客观的注意义务的违反。因此，符合过失犯的客观构成要件的实行行为，应当是违反客观的注意义务的作为与不作为。那么，何谓客观的注意呢？根据日本学者大谷实教授的见解，“是指为避免结果而在社会生活上所必要的注意，如果违反这种注意，通常就会引起发生结果的危险。”
“客观注意义务以客观的预见可能性和客观的结果回避可能性为基础。”因此，“对其判断包括了两个方面的内容：其一是基准条件，二是限制条件。”基准条件是指根据社会中的一般人为标准判断行为人是否存在预见可能性以及结果回避的可能性；而限制条件是指行为人的行为是否与社会相当性相背离。只有两者同时满足之时，才能认为行为人的行为符合过失犯的客观注意义务。如果是遵守了客观的注意义务的行为，即便具有法益侵害性的场合，那么就能否定过失犯的构成要件该当性。
就人工智能领域过失犯罪而言，首先需要探讨的便是，相关领域的行为规范与刑法规范之间的关系。对此，有学者认为，“客观的注意义务之产生，可能来源于法令之明示规定，可能来自于习惯或法理，因此，注意义务必须参考具体事例，考量社会现实之要求。”例如，在医疗领域的人工智能技术是被应用来给相关的患者进行相应的治疗，那么，在医疗领域所应当遵守的谨慎的操作，所以相关的医疗法规范所确立的禁止性规范则可能成为医生引发高度危险的行为，对此，医生也应当采取相关的结果回避措施，如果医生的行为没能满足上述两点要求，那么就应当视为其违反了客观的注意义务。
同样，值得深入探讨的是目前人工智能（自动驾驶）应用于交通领域所引起的交通肇事的情形。对此，笔者认为，在交通领域中，交通法规所确立的禁止性规范则成为判断结果回避义务的重要前提。例如，在日本曾发生的一起案例具有重要的参考价值。被告司机醉酒驾驶汽车且未开车灯，被害人从相对方向驾驶汽车迎面而来，由于其越过路中间的中间线行驶而使两车相撞，被害人死亡。法院判决认为，“从当时的情况来看，避免事故是不可能的，从而否定了醉酒驾驶的司机违反了注意义务。”据此可见，该判例所显示的重点为：不论行为人是否醉酒驾驶，只要行为人遵守了相应的交通法规，就能肯定行为人没有产生过失犯行为的危险性，也就不应当采取结果回避措施，从而即便最终导致了被害人死亡结果，也不能肯定其行为符合客观的注意义务。
自动驾驶与普通驾驶存在明显不同。自动驾驶介入了人工智能这一技术媒介，根据介入程度的不同，大致可以区分为弱人工智能阶段的自动驾驶以及强人工智能阶段的自动驾驶。弱人工智能阶段的自动驾驶主要是适当的时候还需要介入人类的操作，而强人工智能阶段的自动驾驶则完全排除了人类介入操作。无论是强、弱人工智能阶段的自动驾驶所引起的交通肇事，只要此时该汽车遵循了交通法规的要求，那么就能否定其违反了客观的注意义务，由此而导致的危害结果不应当由相关的行为人承担。如果该技术支配下的汽车未能遵守交通法规，则就应重点分析以下情形：第一，如果是在弱人工智能阶段，已经由驾驶人员接手了驾驶，那么就应当由驾驶人员承担交通肇事罪的刑事责任；第二，如果驾驶人员尚未接受驾驶行为，那么就需要具体分析设计相关的驾驶技术的行为人的刑事责任。如果根据当时的科学技术水平没法解决，就不应追究相关技术人员的刑事责任。相反，如果相关的设计人员在设计之初就已经知道了该技术存在一定的缺陷，有发生交通事故的可能而不采取相应的回避措施，那么应当肯定相关的设计人员的行为违反了客观注意义务
“要对违反客观注意义务的人加以责任的非难，只有在各个行为者具有与其能力相适应的结果预见可能性即主观的预见可能时才有可能。”主观的注意义务是以主观的预见可能性作为判断的核心，与行为人的预见能力相关联。主观的注意义务作为过失犯成立判断的责任要素，在具体过失犯的判断中承载了判断行为人是否最终成立过失犯的最后一道防线。
如何判断结果预见可能性在理论学界主要存在“主观说”“客观说”“折中说”以及“能力区别说”的对立。主观说认为，能否具有预见可能性，应当以具体行为人的主观的注意能力为标准；客观说认为，判断行为人是否具有预见可能性，应当以社会中的一般人的注意能力为标准；折中说认为，判断注意能力一般应当以社会的一般人的注意能力为标准，如行为人的能力超出一般人的注意能力，则以一般人的注意能力为标准；能力区别说则认为，对于认识能力的判断涉及到行为人的身体、知识、经验等一系列因素的综合判断，因此采用主观的标准具有妥当性。
笔者认为，虽然预见能力涉及到的是具体行为人的主观判断问题，但是如果采用主观说，就意味着对其判断将完全交由行为人的主观认识来进行判断，也为行为人逃避处罚找到了借口。客观说则在判断时完全不考虑行为人的特殊情况，如此必然会架空主观的注意义务判断的实质，所以也不妥当。折中说貌似合理，但是该说并未对预见能力的判断找到一条妥当的标准，在结论中显然又带有主观说以及客观说不同的缺陷。因此，本文支持能力区别说的观点。理由有二：首先，预见能力的判断是涉及到行为人的具体判断，每一个人的能力不同，所具有的预见能力也不一致；其次，能力的区别说与主观说相比的话，在判断中特别考虑到了行为人的特别情况，显然，在这过失犯的判断中又显得无比重要，是作为判断过失犯的重要因素。
那么，具体就人工智能领域涉及到的过失犯罪而言，对其主观的预见能力的判断应当以能力区别说为判断的根据。例如，如果人工智能运用于医疗领域，就应当需要考虑到操作该人工智能产品的医疗人员在对相关的风险能否具有预见的能力，具体需要对其知识结构，医疗经验，教育背景，学术能力，等等进行一系列的综合判断。如果能够得出具有预见能力的结论，则意味着该医疗人员满足了主观的注意义务。
同样，在自动驾驶交通肇事的场合，则需要分为不同的情况进行探讨，首先，弱人工智能阶段的自动驾驶而导致的交通肇事，如果由相关人员参与了驾驶，就应当根据能力区别说，对相关的驾驶人员进行具体的判断。如果根据其个人的具体情况不具有预见结果的能力，那么就应否定其主观上的注意义务；其次，在强人工智能阶段或者弱人工智能阶段排除相关驾驶人员驾驶的情况下发生了交通肇事，对此，则应当区分具体的情形，如果是由系统原因导致的结果，则应具体分析系统的设计者的个人能力能否对危害结果具有预见的能力，如果具备了预见的能力，则应肯定其成立主观的注意义务。
前文已经大致分析了人工智能过失刑事风险的刑法规制的问题，整体上来说，如果行为人符合了客观注意义务以及主观注意义务、而不存在其他排除犯罪的事由，就意味着行为人成立过失犯。但是值得注意的是，在新过失论，特别是随着风险社会的到来，为了进一步限制处罚范围，不得不将“信赖原则”引入其中，虽然在刑法中，关于信赖原则如何影响过失犯成立之学说争议主要存在“否定预见能力的立场”和“否定注意义务的立场”，但是毫无争议的是，有信赖原则适用之时，则否定行为人成立过失犯。
所谓信赖原则是指，“在行为人行为之时合理信赖被害人以及第三人将采取适当的行为的场合，但是由于行为人或者第三人采取不适当的行为而造成了侵害结果，那么不应追究行为人的刑事责任。”具体可见，适用信赖原则的条件主要包括两个方面：“其一是行为人信赖他人将实施适当的行为，而且这种信赖在社会生活上是合理的；其二是存在着信赖他人采取适当行为的具体状况或者条件，自己的行为不违法。”例如，日本的判例认为，右转弯的驾驶员在汽车熄火再次启动之时，没有特殊的情况，可以信赖从右侧驶来的车辆会遵守交通规则，如果其未能遵守规则而导致危害结果发生的，则右转弯的驾驶员不应承担过失犯的刑事责任。
虽然信赖原则原本来源于交通领域，特别是当时汽车数量的增多而带来的交通肇事案件呈井喷式的上升，因此通过信赖原则能有效划分交通责任，从而确保交通领域的秩序井然有序。但是目前随着各项科学技术的不断升级而导致的刑事风险激增，“信赖原则则不再是交通事故特有的法理，而是对防止危险具有分工合作关系的所有领域都适用的法理。”
笔者认为，为了确保人工智能技术的发展，除了前文的成立要件的判断之外，还需要通过信赖原则进一步限制过失犯罪的成立范围。如前文一样，笔者拟打算具体探讨“人工智能运用于医疗领域”以及“人工智能运用于交通领域”两种情形。首先，就人工智能运用于医疗领域而言。虽然此时因为人工智能技术的介入而减轻了主刀医生的负担，但是这并不意味着，手术过程不会由他人参与。相反，其他的相关医生以及护士的适当处置行为仍然是手术的重要组成部分。也就是说，就算人工智能在手术过程中一切顺利，由于其他医护人员的不适当行为也会使手术失败。那么，针对这种情况，就不应当追究操作人工智能技术的相关人员，因为对其而言，合理信赖其他医护人员从事适当的行为是贯彻信赖原则的应有之义。因此，此时应当排除行为人过失的刑事责任。
其次，对于应用于交通领域的自动驾驶汽车而言，情况稍显复杂。可以根据客观的要件以及主观的要件对其适用条件进行进一步的探讨。例如，有学者认为，“首先作为一般的客观条件：（1）汽车的高速和交通畅通的必要性；（2）交通环境的完善；（3）交通教育、交通道德的普及；……作为主观的要件：（1）信赖的存在；（2）信赖的相当性。”显然，如果根据上述的观点，仍然无法对其范围进行明确的判断。因此，现在的通说认为可以反面的方法排除信赖原则的适用。具体而言，“行为人本身违反交通规则，且该违反为交通事故直接原因；很容易预见对方违反交通规则；对方为无保护者在身边之老人、幼儿、残障者。”具体就应用于交通领域的人工智能而言，首先，弱人工智能阶段的自动驾驶而导致的交通肇事，如果由相关人员参与到驾驶之中，那么就要具体分析是否存在上述的三种情形，如果存在之一就应排除适用信赖原则；其次，在强人工智能阶段或者弱人工智能阶段排除相关驾驶人员驾驶的情形下发生了交通肇事，对此，也应具体分析是否存在上述的情形，如果存在之一的话，则应当排除适用信赖原则。
不可否定，随着人工智能技术突飞猛进的发展，在各行各业中的广泛运用势不可挡。但是，由此而带来的风险也逐步增大，如本文通篇都在强调的医疗风险以及交通肇事风险，则是目前无法回避的重要理论课题。通过本文的研究，大致可以得出以下结论：
首先，本文否定了人工智能犯罪主体资格。本文在具体论述相关的理由时，鉴于从刑法领域的成果逐渐增多，因此，本文主要从哲学的角度，特别是哲学意义上的“人”之切入，且重点分析人的“意志自由”的重要性，并以此逐步展开，从而分析得出人工智能并不具备人的“意志自由”的能力。
其次，在应对人工智能过失刑事风险的理论根据上，本文采取的是新过失论的主张。显然，新过失论与其他的理论相比优势显著。特别是能够确保科技发展的重要性，且通过新过失论成立要件的双层判断，而不至于使科技发展止步于刑法对风险的不正当干预。
再次，本文主张通过新过失的具体主张，需要在构成要件符合性以及违法性阶段具体判断客观的注意义务，在有责性阶段具体判断主观的注意义务。从而对人工智能领域的过失刑事风险的规制提出了具体的处断结论。
最后，本文亦主张在对人工智能领域的过失刑事风险的规制过程中融入信赖原则的判断。如果存在信赖原则的适用空间，则应否定行为人成立过失犯。只是在具体的判断之中，还需要结合具体的情形进行具体的分析和探讨。
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