作者简介倪楠，西北政法大学经济法学院教授、博士生导师文章导读·摘要：随着数据成为重要的生产要素，如何更好地在数据流动中发挥其最大价值已成为各国立法者关注的焦点。但面对数据垄断、隐私风险以及数据主体知情同意的异化等问题，如何在数据主体与数据使用者之间建立起信任关系，是确保数据流动的基础，数据中介机构的出现为解决这一问题提供了新的载体。数据中介机构本质上依托数据信托关系，通过去中心化的数据流通链条，以达到建构一个可信任的中立地位。研究提出在引入数据中介机构的同时，还应突破“确权为先”的思维定式，构建协调统一的监管模式，完善平台统一、标准统一、数据分类分级及行业自律等配套制度，最终使数据中介机构发挥作用。·目录：一、成因分析：数据垄断与信任危机（一）从数据垄断到隐私风险（二）从异化的“知情同意”到信任危机二、走出困境：数据中介机构的引入（一）数据中介机构的基本定位（二）数据中介机构的优势证成（三）数据中介机构视角下个人数据的共享模式三、性质界定：数据中介机构法律关系分析（一）信托关系本质（二）数据中介机构的义务四、配套措施：引入数据中介机构的路径选择（一）突破“确权为先”的思维定式（二）全链条监管数据中介机构（三）顶层设计促进数据共享五、结语文章来源：《法治研究》2023年第2期《经济学人》曾发文：“世界上最有价值的资源不再是石油，而是数据。”近年来，各国普遍开展对本国数据的相关保护制度，欧盟出台的《一般数据保护条例（GeneralDataProtectionRegulation）》（下称“GDPR”）被称为“史上最严数据法案”。在数字经济时代，数据安全是底线，数据共享是基本原则，只有不断加速数据流动，数据才能实现最大价值，而数据的开放、交换和交易则是流动的主要手段。现阶段，打破数据流动的信任壁垒，促进多方数据共享，可以减少重复的数据抓取，也更有利于进一步优化社会资源配置。但在GDPR严苛的个人数据权利保护框架下，“个人数据保护”与“数据流动和经济发展”这一数据立法的核心平衡被打破。这为数据流动带来了巨大的枷锁，为了缓解或纠正GDPR的缺陷，欧盟于2022年6月出台《数据治理法案》（下称“DGA”）首次提出数据中介机构这一概念。数据中介机构是一种个人与数据需求者之间的数据共享渠道，以去中心化的流通链确保建立可信任的中立地位，通过中立第三方的角色来协调数据保护与数据共享之间的矛盾。数据中介机构构建了一种新型数据治理模式，以促进对数据更广泛、更具信任的访问与共享。数据中介机构对数据访问和抓取过程中的重叠点进行管理，提供标准化的专业技术基础实施来增强多主体间的互操作性，为希望共享、访问或聚集数据的各主体提供谈判平台，以此来协调数据保护与数据流通之间的矛盾。受欧盟数据立法的影响，我国于2021年8月20日通过《个人信息保护法》，该法统筹了我国分散化的数据政策，进一步规范了利用个人信息的各种活动，为我国构建全方位的个人信息保护制度打下基础。在数字经济时代，我国《个人信息保护法》如何在低透明度的数据交易框架下建立互信机制，以促进数据流动与共享是我们亟需思考的问题。在对DGA的深入研究下，本文探讨能否在我国引入数据中介机构这一机制，更好地推动我国数字市场的基础制度建设。一、成因分析：数据垄断与信任危机（一）从数据垄断到隐私风险在数字经济时代，企业通过处理海量数据，分析用户的行为取向，做出决策调整产品和服务以应对消费者的喜好。能否合理收集、存储、处理数据已经成为企业的竞争要素之一。作为数字经济的主力军，互联网企业对数据的依赖尤其明显。互联网企业通常会形成双边市场，促成商户和消费者在平台上对商品或服务进行交易，消费者通过浏览、评价、购买等消费行为在平台上留下大量数据，这些数据表达着消费者的喜好、诉求以及习惯等相关个人信息。这些数据不易迁移，即使可以，消费者也需要付出相应的成本，这往往导致消费者只能“始终如一”，这就形成了平台对消费者的反向吸附效应。同时，由于拥有大量固定的消费者，平台企业也能对平台内商家形成牵制。这就是双边市场具有的交叉网络外部效应即消费者对平台的需求取决于入驻平台的商户，而商户对平台的需求取决于使用该平台的消费者数量。这种交叉网络外部效应在一定程度上促使企业大量收集和分析用户数据用以改善商品与服务质量，从而吸引更多的用户以掌握更多的用户数据。在“正反馈循环”的激励下，大型企业不断摄取并控制数据，形成了数据流通的壁垒。当企业的数据处理能力形成壁垒，数据驱动型企业很可能形成新兴垄断力量。Facebook和WhatsApp合并案被欧盟委员会批准后，后续一系列的数据共享行动却获得了严苛处罚。2019年2月7日，Facebook在不断通过收购以扩大“数据帝国”的过程中，因收集不同来源用户的数据，被欧盟委员会处以巨额罚款。同时，我国立法者也注意到了数据驱动型企业的垄断潜力。《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》首次将数据纳入构成垄断行为的考察范围，其中第6、7条规制了利用数据达成横向或纵向垄断协议的行为。第11条将企业“掌握和处理相关数据的能力”和“数据获取的难易程度”确定为认定企业市场支配地位需要考虑的因素之一。2022年新修订的《反垄断法》第９条也作出了相应的规定。可见，在互联网经济中，拥有数据及相关算法和算力的企业很可能产生市场力量，当这种能力没有替代性时，就会形成壁垒造成垄断，持续的数据垄断会加剧隐私风险。在有效竞争受限的市场中，隐私保护作为一项非价格竞争因素的受重视程度会逐渐降低。当拥有支配地位的企业在现有法律框架内为用户提供更低的隐私保护政策既可以降低技术成本，也不会造成用户数量的流失时，用户就会因缺乏选择权被企业“俘获”，成为企业收集数据的来源。相对于企业，用户或消费者本身就处于信息不对称地位，在信息的获取上存在时间错位和认知偏差，加之对价格敏感度较高，难以对隐私保护的程度做出直接而有效的回应。因此，用户通常选择出售自己的信息甚至是敏感信息，来换取企业在价格或商品服务方面微薄的回报。（二）从异化的“知情同意”到信任危机目前，从世界范围看，知情同意原则已成为信息收集者保护个人信息和隐私的“避风港”。在实践中，知情同意原则缺乏具体的操作细则，企业往往采取概括式同意，而模糊对某一具体事项的同意，这样实施的知情同意逐渐出现了异化现象。首先，用户的知情同意被企业的告知义务所替代。从用户角度来讲，知情同意条款的逻辑基础是个人信息自决权，通过赋予个人积极权利来保护个人信息；而从企业的角度，履行告知义务的目的只是规避法律风险。可以说，告知义务与知情同意并不完全对等，用户和企业法律利益的背离也成为信任危机的根本原因。其次，隐私条款对于用户来说几乎没有可读性。这一方面源于用户自身存在知识局限和非完全理性的特征，要理解“cookie”等专业领域的技术词汇对于普通消费者来说难度极高；另一方面，企业为了在合法的框架内尽可能规避掉全部风险往往会出现信息过载现象，即采用冗长的篇幅、混杂模糊的用词来书写隐私政策，例如淘宝、京东等平台的隐私条款都达到上万字。有学者通过实验统计，如果每个在线用户阅读10分钟隐私条款，这一行为的机会成本高达7810亿美元。这就致使几乎没有用户能够真正读完并且理解一个企业提供的隐私条款，知情同意环节已沦为“走过场”。再次，由于拒绝隐私条款后根本无法使用服务，用户对于隐私条款只能“用脚投票”。在这种要么全有，要么全无的选择模式下，用户往往是零和博弈中全盘皆输的一方。用户的知情权早已被异化的知情同意条款束之高阁。在知情同意制度发生异化后，个人与数据处理者之间的信任危机是难以避免的。调查发现，81%的受调查者认为自己缺少对个人数据的控制权；79%的受调查者担心企业如何进行数据使用。世界经济论坛在最新报告《推进数字机构：数据中介的力量》（AdvancingDigitalAgency:ThePowerofDataIntermediaries）中指出：在信任崩坏的数据生态系统中，即便是最负有道德感和社会责任感的企业，甚至是公权力机关，也得不到人们的信任，异化的知情同意条款难辞其咎。人们对不透明的数据实践、数据监管，以及当前数据生态系统固有的系统性权力和信息不对称存在深切担忧。二、走出困境：数据中介机构的引入（一）数据中介机构的基本定位英国开发数据研究所和经济合作与发展组织发布的报告《加强数据的访问共享：调和不同社会重复利用数据的风险及收益（Enhancingaccesstoandsharingofdata:reconcilingrisksandbenefitsfordatare-useacrosssocieties）》从较宽泛的角度认定了数据中介机构（DataIntermediary）的概念，即指各种可以促成数据从数据主体向数据使用者之间流动的中间机构。世界经济论坛发布的报告《推进数字机构：数据中介的力量》认为数据中介机构本质上是第三方机构，在数据共享中充当“见证者”（witness）的角色。数据中介可以呈现多种形式，但数据共享的目的是促进和管理数据权利持有者之间的数据关系。英国数据伦理与创新中心发布的独立研究报告《释放数据的价值：探索数据中介的作用（UnlockingtheValueofData:ExploringtheRoleofDataIntermediaries）》在借鉴英国开发数据研究所的基础上，认为数据中介是一个广泛的术语，涵盖了一系列不同的活动和数据治理模型，以促进更多的访问和共享数据。以上报告对数据中介机构的界定是从较为广泛意义上来讲的，而DGA进一步限缩了数据中介机构的范围，认为数据中介服务（DataIntermediationService）是指旨在通过技术、法律或其他手段在数量不确定的数据主体和数据持有人与数据用户之间建立商业关系以实现数据共享的服务，包括为了行使数据主体有关个人数据的权利。DGA特别强调“建立商业关系”这一特质，将既不是为了在数据持有人和数据用户之间建立商业关系，也不允许数据中介服务提供商为数据共享目的建立商业关系而获取信息的服务，排除在数据中介机构之外，如云存储、web浏览器、浏览器插件等。这些服务只是单纯提供数据存储服务，并没有在数据主体或者数据持有者与数据用户之间建立具有商业意义的桥梁或渠道。特别说明，数据经纪商模式也被DGA排除在数据中介机构之外。数据经纪商模式兴起于美国，也倍受国内学界关注，被认为是丰富我国数据交易市场的路径之一。但DGA认为数据经纪商并不是以在数据主体或数据持有人与数据用户之间建立商业关系为目的，数据经纪商提供服务是为了通过对获取的数据进行聚合、丰富或转换以增加其实质价值后向数据用户许可使用。数据经纪商在数据交易中需要向数据主体购买、实质性处理数据后向数据用户出售，这些都属于独立法律行为。而数据中介机构的概念受到了法案的限缩，数据中介机构既无法将数据出售，也无法实质性分析并利用这些数据受益，仅充当数据主体或数据持有人的数据管理者，为多方数据交易搭建数据交换平台。因此，数据中介机构并没有成为数据流通链条中的提供方或需求方。总之，DGA为第三方数据服务设计了数据中介机构这一全新模式，旨在通过提供连接不同参与者的服务，成为促进大量相关数据交换的工具，有助于高效汇集数据以及促进多边数据共享。（二）数据中介机构的优势证成1.可信任的中立地位DGA在鉴于条款中专门强调了数据中介机构的一个关键要素即“中立性”，他们要对数据持有人或数据主体和数据用户之间的数据共享保持中立，以增加各主体之间对数据共享的信任。“中立”一直是欧盟电子商务指令下作为“中介”的信息社会服务提供的有限责任制度的一个组成要素。根据欧盟法院相关判例法的解释，要使服务“中立”需要体现技术性和被动性。这意味着服务提供者不主动干涉提交或存储的信息，以控制或从其中获取信息。为保障服务的中立性，数据中介机构首先要防止数据的交叉使用。交叉使用数据会危害竞争，英国竞争和市场管理局曾提出数据交叉使用可能涉及捆绑销售，即拥有有价值数据集的公司将访问数据集的权限与使用自己的数据分析服务联系起来。涉及多个市场的企业会将在特定市场收集的数据，以反竞争的方式用于开发或增加在另一个市场的市场力量。为避免数据的交叉使用，在被授权收集数据后，数据中介机构不能将交换的数据用于除供数据用户使用以外的其他用途。对于为提供数据中介服务而收集的与自然人或法人的任何活动有关的数据，包括日期、时间和地理位置数据、活动持续时间以及与使用数据中介服务的人建立的其他自然人或法人的联系，仅用于开发该数据中介服务。数据中介服务独立于该机构提供的其他服务，有责任将由其提供的数据中介服务和其他服务进行结构性分离，其他服务包括存储、分析、人工智能或其他基于数据的应用。这种结构性分离常被用于竞争法，原本只能作为在极少数情况下施加的事后救济，但DGA将其规定为一种事前义务或预防措施，以避免潜在的损害。如果数据中介机构为同一数据主体或数据持有人提供包括但不限于数据中介服务时，提供数据中介服务的商业条款（如定价问题）不应取决于数据中介机构提供的其他服务。欧盟委员会一直秉持着对大型科技平台的警惕，强调数据中介机构不能对数据增添任何实质性价值，以保证数据中介的中立性。DGA从数据转换、数据交换形式上限制了数据中介处理数据的权限。第一，在数据转换上，若数据中介机构为促进数据交换需要对数据进行转换，仅限于以合法性为目的，或增强部门内和部门间互操作性或为遵循欧盟及国际标准的一致性；第二，在数据交换形式上，数据中介服务为促进数据交换，为数据持有人或数据主体提供额外的特定工具和服务，如临时存储、保管、转换、匿名化和假名化，只能在数据持有人或数据主体明确要求或批准的情况下进行。总之，DGA致力于构建对数据中介的信任，通过制度设计使数据中介机构始终处于一种可信任的被动中立状态，以促进个人与企业之间自愿的数据共享，加强欧洲数据共享机制，增强数据的可用性。2.去中心化的数据流通链当前互联网平台企业是中心化的结构，数据主体访问平台产生的数据被平台收集后进入数据流通链条，平台存储、处理、分析数据后，完成用户分析，以此分发内容实现精准推送。数据流通链条还包括一个反馈机制，即平台通过获取数据，运用技术知道是否应该回馈用户以及如何回馈。数据主体之间的交互通过中心化的平台实现，利用平台浏览网站、购买商品、获取热点内容、交流人际关系，而作为中心化的数据服务商仅通过分析数据就可以获取收益。在中心化的数据流通链条中，个人数据被获取后，经处理直接传输到使用该数据的在线服务，数据主体对数据流通链条毫无可见性，数据流通的全过程是不透明的，数据主体对个人数据的处理权限十分有限。欧盟模式下的数据中介机构以“让个人控制他们的数据”的方式赋予数据主体参与并监督数据流通的权利，主要利用一种分散的数据处理方法来解决隐私和用户控制问题。数据中介机构会为数据主体和数据用户之间的数据交换提供干预的手段和基础技术设施，让用户控制其个人数据的管理。数据中介机构擅长运用隐私增强技术（PET）提供一个封装用户数据的技术环境，提供用户能够监控、调解或控制的机制，将用户数据和应用程序隔离存储，以防止应用程序在未经用户同意的情况下与个人数据进行交互。因此，在数据主体没有同意或干预时，第三方不能访问或删除数据，或对其进行计算。也就是说，数据中介成为了数据流通链条中协助用户干预的一个点，独立于数据供需链条，通过拆解数据交易中提供、访问、使用数据等环节，将数据交易的双方关系转变为三方关系，使用户对可能发生的数据处理具有一定控制权。这种“去中心化”的数据处理方式，为个人提供了一种获取数据的方法，提高了数据主体与个人数据的交互性，这样他们就能够决定可能发生的处理或传输，改变传统的数据流通链条，从而能够有效解决信息来源限制、信息不规范、信息不对称，打破信息孤岛等难题。（三）数据中介机构视角下个人数据的共享模式1.个人数据管理系统（PersonalInformationManagementSystems）个人数据管理系统（PIMS）（见下图一）又称个人数据存储（PDS）旨在为个人提供技术支持，以协调、监控和控制其数据如何被处理、使用或共享。个人数据管理系统是一种对集中式数据处理方法的替代方案，突出了数据中介“去中心化”的特点，为用户提供了聚合和管理自己数据的技术机制，确定在何时与什么人共享他们的数据，以及可能对这些数据进行的计算处理，克服了集中式处理数据中不透明性的缺陷。个人能够管理谁可以访问他们的个人数据，可以随时授予或撤销数据用户的访问权限。Digi.me是一个典型的个人数据管理系统。用户（数据主体）可以通过digi.me从社交媒体平台在线提供商导入关于自己的数据。这些数据在digi.mePrivateSharing应用程序中加密，并存储在用户选择的个人云盘中（如Dropbox,GoogleDrive等）。用户能够控制与哪些公司（数据用户）共享关于自己的数据：当数据用户请求访问数据时，digi.me会向数据主体提供关于该公司目的限制的概述，并且说明是否将存储其数据副本。个人还具有撤销部分应用程序以及选择公司对其个人数据存储权限的权利。2.数据协作（DataCooperative）相对于个人数据管理系统，数据协作（见下图二）具有更强的公益性质。数据协作包含了来自不同部门的参与者，如自然人、企业、研究机构和政府机构，可以交换数据和数据专业知识，以帮助解决公共问题。数据中介在其中充当数据协作者，使数据提供者能够与对数据具有合法权益的其他方共享他们的数据访问。数据中介机构管理多方持有的数据访问权限，并确保其遵守相关的数据保护法规。数据协作并不专注于商业领域，其重视政府数据与非政府数据源的整合，从根本上改善数据对公共利益的影响。数据协作可以被视为大数据和开放数据研究的新前沿。例如，HiLo海事风险管理作为一项由航运企业发起的非营利性计划，旨在将航运公司的健康和安全绩效数据与竞争对手进行比较。HiLo充当受信任的第三方数据协作平台，通过汇总来自各航运公司的数据，提高整个行业的健康性和安全性。航运公司会根据HiLo的分析建议，改善自己的安全实践。三、性质界定：数据中介机构法律关系分析（一）信托关系本质借助信托原理，美国学者曾构建出“信息受托人”的概念，认为收集、分析、使用、销售和分发个人信息的在线服务提供者和云服务公司对于其客户和最终用户来说都是信息受托人。鉴于信息受托人拥有特殊权力，因此应当负有特殊义务即不能伤害其收集、分析、使用、销售和分发信息对象的利益。这一理论为数据控制者设计出信息受托人的角色，向其施加特殊的信义义务，以此来改善数据主体与数据控制者之间权利的不对称。但值得注意的是，信息受托人理论并没有彻底改变数据主体与数据控制者之间信息不对称的原生局面，反而对商业公司苛以信义义务本身就与商业世界追求自身更高利益相矛盾。与此同时，英国学者提出的数据信托构想初步展现出数据中介机构的理念，即“一个代表其成员利益管理成员数据的共同组织”。信托机构在数据主体授权之后，将数据汇集起来集中管理，“信托机构代表数据主体与数据使用者进行谈判，维护数据主体的隐私、安全和利益。”虽然都借鉴了传统信托法原理，但是信托义务人理论中没有抽象出独立第三方，而数据信托却十分强调独立第三方的建构。DGA明确了数据中介机构在为数据主体和数据用户之间的数据交换提供中介服务时，应对数据主体承担信托责任，以确保他们的行为符合数据主体的最佳利益。可见，数据中介机构背后的原理是数据信托，数据信托区别于传统意义上的信托，是一种适用于数据领域的新型法律结构。在信托法律关系中解释数据中介机构，需要明确回答：“数据主体向数据中介机构信托了什么？是数据本身还是数据权利？又或是在数据信托中是否存在信托财产？”DGA明确了该法案涵盖的中介服务范围包括为了行使数据主体有关个人数据的权利，数据中介机构应当寻求加强数据主体的代理，特别是个人对与其相关的数据的控制。这些数据中介服务提供者将协助个人行使GDPR中的数据权利，特别是给予和撤销其对数据处理的同意、访问其自身数据的权利、纠正不准确个人数据的权利，擦除权或被遗忘权、限制处理权和数据可携带权，并且允许数据主体将其个人数据从一个数据控制者转移到另一个数据控制者。由此可见，数据主体向数据中介机构信托出去的是数据权利。（二）数据中介机构的义务1.忠实义务对于数据中介机构，履行忠实义务是构建受信任数据共享体系的核心。世界经济论坛在报告中从四个角度分析了数据中介机构的受托责任：（1）类似侵权法下的注意义务：不伤害他人；（2）受托人的注意义务：谨慎义务；（3）“弱”忠诚义务：保证职责和客户间无利益冲突；（4）“强”忠诚义务：委托人利益最大化。此外，数据中介机构还应当承担保密义务，以促进各方主体的信任以及保持正当意图的诚信义务。DGA强调向数据主体提供服务的数据中介机构应在便利数据主体行使其权利的情况下，以数据主体的最佳利益为出发点。这体现了数据中介机构为数据主体或数据持有人最大利益处理信托事务的原则。由此延伸出了数据中介机构的非歧视原则。在提供服务过程中，数据中介机构应当确保每一个数据主体和数据持有人以及数据用户遵循公平、透明、非歧视性的程序获取中介服务，保障中小企业和初创企业不会因规模而遭受访问权限、价格、服务条款等方面的歧视。2.特殊的信托义务在DGA框架下，除了忠实义务以外，数据中介机构在进入市场、数据处理、安全保障、退出市场等方面承担特殊的信托义务。首先，在进入市场时，数据中介机构应当履行严格的程序义务，及时准确披露自身相关情况，如机构名称、所有权结构、相关子公司等。其次，在数据格式方面，数据中介机构有义务采取合理措施将数据转换为特定格式，及时实施主管部门采用的互操作性标准，以增强数据在自身部门内和部门间、以及与其他数据中介机构之间的操作性和可用性。此外，在安全保障方面，数据中介机构有义务制定内控措施，对寻求通过数据中介服务进行的欺诈和滥用行为及时进行处罚，如数据用户排除违反服务条款或违反现行法律。数据中介机构负有合规义务，应当采取措施并制定程序遵守竞争法，应当注意的竞争敏感信息通常包括有关客户数据、未来价格、生产成本、数量、营业额、销售或产能的信息等。最后，在破产处理方面，数据中介机构一旦破产，要确保数据中介服务具有合理的连续性，在确保数据存储的基础上，应当允许数据主体或数据持有人访问、传输或检索其数据，允许数据主体行使数据权利。这些特殊的信托义务在最大程度上实现了个人数据与隐私保护，有助于加强个人的数据控制权，增加个人对数据共享的信任。四、配套措施：引入数据中介机构的路径选择（一）突破“确权为先”的思维定式自数据作为一项新的要素进入经济领域，学界就一直在试图对其进行确权。一些学者认为私权制度可以普遍适用于数据保护与数据规制，但也有学者对私权保护持消极观点。无论采取隐私权模式还是财产权模式，归根结底都是私权思维，构建更为高效和合理的数据规制制度需要打破私权观念和制度。数据的真实价值往往体现在平台企业获取、处理并分析数据后产生的结果，而不是单纯的数据集合。在极低的边际成本下，具有数据分析能力的企业都会收集、处理数据以达到商业目的。一个企业对个人原始数据的处理与使用并不妨碍另一企业处理与使用个人原始数据。因此，数据具有非竞争性。数据还具有部分排他性，平台企业通过提高收集和控制数据的能力，可以将其他潜在竞争者排斥在外。数据的非竞争性与部分排他性决定了数据具有“准公共物品”的特性。对个人数据之保护应当围绕如何使个人在法律框架内最大程度实现控制自身数据不被用于非法交易展开，而不是实现数据的“私有化”。个人通常难以精准地控制和预判数据的流转与使用以及所产生的利害关系，或者说数据的社会价值本就在于流转与共享。虽然GDPR的基本定位并不是为个体赋予私权的私法，但其采用了为数据主体设置数据权利的方式保护个人对数据的控制权。GDPR过度强化了公民个人数据保护，一定程度上与其促进个人数据在欧盟境内自由流通的立法目的相悖。由于过于强调主体权利的保护，GDPR框架下的个人数据权利具有绝对权的色彩。我国《个人信息保护法》的制定很大程度上受到了GDPR的影响，有学者担忧我国个人信息保护可能会重陷GDPR的困境是合情合理的。DGA在GDPR的基础上，借助将个人数据权利信托给数据中介机构的制度设计，弥补了GDPR的短板，以动态保护的思路构建数据流通共享的基础，促进数据在欧盟境内有控制地自由流通。在借鉴DGA思路的基础上，我国个人数据保护应当淡化确权思维，借助数据中介，注重数据的利他功能，数据主体可以在不要求报酬并同意处理与其相关的个人数据的基础上自愿共享数据，或允许数据持有人使用非个人数据。对这些数据的利用应以普遍利益为目标，如医疗保健、对抗气候变化、改善社会流动、促进经济发展、改善公共服务、公共政策的制定或科学研究，以此来满足公众利益。虽然数据共享与数据确权某种程度上是相对的，但是不能忽视的事实是，让数据共享要比为数据确权更为重要。数据在流通过程中成为愈来愈重要的资源，数据共享制度应当在识别个人数据保护和所涉各方主体利益的基础上，依靠利益衡量来实现合理的制度安排。（二）全链条监管数据中介机构目前，我国数据第三方服务市场主要包括数据交易平台、数据经纪等。随着数字经济对数据资源的需求不断提高，在中央政策的倾斜下，数据交易机制不断完善，2021年，我国数据中心行业市场收入达到1500亿元左右，近三年年均复合增长率达到30.69%。截至2022，全国已设立53家数据交易平台，第三方数据服务市场能够在保障个人信息有序流动的前提下实现保护和利用的动态平衡，打破数据集中，促进数据共享的畅通。但是，目前我国第三方数据服务市场尚未形成合规化的行业标准，也没有专门的法律法规对此进行监管。在数据服务市场，不仅存在数据泄露风险，还出现大量非法买卖个人数据的灰色地带。数据中介机构是第三方数据服务市场的服务商之一，由于数据中介机构在信息、技术方面处于优势地位，其一旦出现数据泄露或非法数据买卖行为，就会侵害数据主体的数据权利。因此，应当为数据中介机构设计较为详尽的监管应对。首先，政府部门应当扭转当下“多部门、分散式”的数据监管格局，整合监管权力、集中统一监管，成立具有技术背景的专门数据监管机构，完善机构间协调机制。数据监管机构应当对数据中介机构行为进行全流程监管，设置完善的事前监管、严格的事中控制、及时的事后惩戒流程。数据监管机构要在吸纳专业化技术队伍的基础上，构建独立、高效、技术化的监管网络，成为数据治理的中坚力量，为数据共享保驾护航。其次，在事前监管上，应当建立严格的准入门槛，在数据中介机构的资本、技术、专业人员、内控制度等方面构建完善的准入标准。要求数据中介机构向监管机关提交相关文件，包括机构名称；法律地位、形式、所有权结构、相关子公司，以及数据中介机构的注册信息；可以找到有关数据中介机构完整活动和最新信息的公共网站；数据中介机构的联系人和联系方式；数据中介机构提供服务的描述以及预计开展活动的日期等。再次，在事中监管方面，监管部门应当对数据中介机构实施实时技术监控，要求数据中介机构采用隔离存储数据的规范方式，通过差异化管理的方式隔离风险。在履行中介服务过程中，数据中介机构需要权衡数据主体、数据持有人、数据用户等多方主体之间的权利与义务。数据中介机构自身要尊重数据主体的知情权、复制权、删除权等法定权利，要不断提高技术水平，运用全同态加密、批量和流式数据处理、交互式数据查询等关键技术，构建保护体系。最后，在事后监管方面，应当对数据中介机构主要运营人员设置严格责任，对于其损害个人数据权益的行为予以惩罚，并设置行业禁入限制；可以设置多元化的纠纷解决机制来化解数据纠纷，数据中介机构应当承担过错推定责任。总之，数据要素市场的建设，应当重视规范数据中介机构等第三方服务机构联通合法、安全、可信任的数据交易生态系统，围绕数据的全流通周期提供全程互信服务。（三）顶层设计促进数据共享数据共享能够释放巨大潜力，从促进经济增长、增加就业、提高公共服务水平、增强科学研发能力、增加社会整体收益等方面增强国家经济实力，推动更好的政策和公共服务。自2016年中央政府工作报告推行部门间数据共享，我国对政务数据共享模式的探索已初见成果，截至2020年4月底，我国已有130个省、地级政府上线了开放数据平台。相较于对政府数据共享的探索，我国对个人数据共享的研究仍处于起步阶段，亟待进一步完善顶层设计。首先，数据共享需要统一的平台。在微观层面，利用数据中介架构起数据主体与数据使用者之间的桥梁，形成“个人—企业/政府”间多向数据共享平台；在宏观层面，应当设置国家级数据共享平台以促进政务数据或非个人数据的流通共享。其次，共享的数据应当遵循统一标准。参差不齐的共享标准会增加各主体之间数据互认的难度，导致不同来源数据或跨行业数据难以整合，制约多平台间数据的流通，难以高效实现数据交换和信息共享，导致“信息孤岛”的产生。应当推进数据共享标准化工作，为数据中介机构设定统一行业标准，提高机构间交互效率。通过监管部门牵头、行业内部协作、国家标准设定实现数据的可信任、可共享基础。再次，在实现标准化的基础上对数据进行分级分类处理。数据分级分类保护可以根据数据属性、特征、形式、质量、敏感程度等因素，将具有共同属性和特征的数据归为一体。将不同级别和类别的数据纳入不同的保护体系，施加相应的风险控制措施，以在保护数据安全和个人隐私的前提下，最大化释放数据价值。按照数据对国家安全、公共利益或者个人、组织合法权益的影响和重要程度，可以将数据分为一般数据、重要数据、核心数据，不同级别的数据采取不同的保护措施。国家对个人信息和重要数据进行重点保护，对核心数据实行严格保护。根据数据保护程度的不同，对数据中介机构苛以与之匹配的实体及程序义务。数据中介机构还应当结合自身所在领域、用户群体、经营能力进一步细化已有的数据分类标准，对数据进行精细化、规范化管理。最后，完善事后补救机制。数据中介机构应当及时向监管部门以及用户披露数据泄露等负面事件，积极利用设备冻结、子网隔离、增强系统警戒级别等技术手段，避免泄露范围进一步扩大。数据中介行业应当在国家立法与标准的指导下，通过提高从业人员素质、开展网络安全等级保护测试、利用各种安全保障技术来实现有效的内部监管与自我监管，最大程度上预判和避免风险事件发生。针对个人数据，我国已出台《网络安全法》《数据安全法》和《个人信息保护法》，但尚未在国家法律层面构建数据流通制度。这需要进一步完善顶层设计，加快出台相关法律法规，并结合我国具体国情，制定出具有中国特色、具体详尽、具备可操作性、实用性强的数据共享制度。五、结语纵观欧盟针对数据的多次立法，GDPR紧紧围绕个人数据权利，最终失败于经济效益；DGA将核心转向信任问题，提出化解信任危机才是数据立法首要解决的问题。DGA下的数据中介机构通过限制数据处理范围、承担数据信托义务、增加个体对数据的控制，有效促进市场主体对数据共享的信任。既为数据主体控制个人数据流向增添了一个“帮手”，也为个人数据能够流向数据生态系统产生价值打开了窗口，既是对GDPR的延伸也是对GDPR的修正。在数字经济时代，进一步合理开放对数据的访问权限是反垄断监管的重点。一味地“确权”难以在“个人数据保护”与“数据开放共享”之间找到平衡，我国应当在《个人信息保护法》框架下，重视个人信任问题的解决，将数据问题纳入社会公共议题之下，鼓励建立数据中介机构等多元化的第三方数据服务机构。既要善于借鉴，也要勇于修正，寻求最适合中国的数据共享模式。本刊实行双向匿名评审。来稿经专家评审后，编辑部将及时通知作者。自收到稿件之日起，30日内没有收到修改意见或录用通知，作者可另行处理。·官方网址：fzyt.cbpt.cnki.net·投稿邮箱：fazhiyanjiu

·本刊特稿·建筑物和物件损害责任的理解与适用作者：梁慧星，中国社会科学院学部委员，北京理工大学珠海学院民商法律学院名誉院长。摘要：《民法典》侵权责任编最后一章建筑物和物件损害责任之规定，由《民法通则》之第126

《法治研究》2022年总目录本刊特稿共同富裕：经济路径与法治保障张守文（5-3）司法公平正义观和人民监督司法路径的创新朱孝清（6-3）理论前沿《民法总则》后我国民法基本原则理论研究述评徐国栋（1-3）论与有过失黄茂荣（1-16）《民法典》离婚冷静期条款的适用原理：内涵与外延张

·本刊特稿·司法公平正义观和人民监督司法路径的创新作者：朱孝清，中国法学会学术委员会副主任，最高人民检察院咨询委员会主任。摘要：习近平总书记提出的“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”，是对司法公平正义观、人民监督司法路径和司法目标的创新和发展；其中的“公平正义”是客观公平正义与人民群众主观公平正义相统一，当事人、诉讼参与人和人民群众都认同，司法人员公平正义观与人民群众公平正义观相契合的公平正义。其必要性和意义在于，它是“以人民为中心”的必然要求，是完善人民监督司法机制的重大举措，有利于实现司法工作高质量发展和公正高效权威司法制度的建设。“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”，需要从八方面下功夫：牢固树立以人民为中心思想和司法为民宗旨；努力实现客观公正；完善当事人诉求表达、回应和沟通交流机制，加强思想工作；密切联系群众，使案件处理与人民群众公平正义观相契合；坚持法理情相结合；创新和改进办案方式方法，改善群众司法体验；建立人民群众感受的汇集、研判、落实、反馈机制；完善律师服务，促进司法公正。关键词：人民群众 感受

作者简介林洹民，浙江大学光华法学院讲师，德国法兰克福大学法学博士文章导读·摘要：《个人信息保护法》第24条第3款规定了具有中国特色的算法解释权。算法解释权的适用不要求决定“仅”由自动决策算法做出，从而将该权利的适用范围扩张到决策支持型算法、分组型算法与总结型算法等类型，全面规范公私领域中的算法应用。《个人信息保护法》第24条第3款并未明确规定算法解释权的法律效力。公私法的规范对象与规范目标不同，算法解释权在公私不同应用场景当中应有不同的表现。在个人与公权力关系当中，个人原则上应有权请求公权力机关事后解释具体的算法决定，此为公民知情权之逻辑必然。如果算法解释可能侵犯第三方的商业秘密或出现解释不能的情况，公权力机关不得使用自动决策算法，而非以此为由拒绝解释算法决定。与之相对，在个人与企业场景当中，个人原则上仅得请求企业事前披露算法的基本情况，而不能请求解释算法的具体决定；企业应重点告知算法对个人可能的不利影响，使得个人能够决定是否允许算法处理个人信息。《个人信息保护法》第24条第3款的弹性设计，使得区分公私场景配置不同的算法解释权成为可能。·目录：一、算法解释权的构成要件（一）决定通过自动化决策方式作出（二）对个人权益有重大影响二、算法解释权的效力之争三、公法上的事后的解释权（一）行政管理智能化与公民知情权保护（二）健康码的法律性质与弊端（三）破题之策：事后的、针对具体决定的算法解释权四、私领域中事前的解释权（一）智能经济与消费者权益保护（二）企业原则上不负有解释算法具体决定的义务（三）个人对商业自动决策算法事前的、一般性的解释请求权五、总结与展望：区分不同应用场景的算法治理文章来源：《法治研究》2022年第5期2021年11月1日生效的《个人信息保护法》（下文简称《个保法》）第24条第3款规定，通过自动化决策方式作出对个人权益有重大影响的决定，个人有权要求个人信息处理者予以说明，并有权拒绝个人信息处理者仅通过自动化决策的方式作出决定。该款正式规定个人的算法解释权，对打破“算法黑箱”实现算法透明具有明显的积极意义。但是，《个保法》规定的算法解释权的构成要件与法律后果都较为模糊，可能会引发法律适用的障碍。例如，在构成要件层面，算法解释权是否限于决定“仅”由自动决策算法做出的情形，是否只要存在人工干预即不能请求解释算法？在法律后果层面，个人得请求解释的是具体的算法决定，还是一般性的运作逻辑？为了细化《个保法》的相关规则，也为了搭建更为全面的算法治理框架，2021年12月31日国家网信办发布《互联网信息服务算法推荐管理规定》（下文简称《算法推荐管理规定》），该规定已于2022年3月1日正式生效。《算法推荐管理规定》围绕算法解释权作出规定，但在制定过程中争议较大，且最终版本相对于征求意见稿有较大幅度的修改。无论是《个保法》相关规范的模糊性还是《算法推荐管理规定》具体规则的反复修改，均表明算法解释权规范设计的复杂性。法律一旦生效，即面临执行的问题。随着《个保法》与《算法推荐管理规定》的陆续生效，如何“落地”算法解释权，必将成为互联网执法的一大难点。有鉴于此，本文欲结合《个保法》与《算法推荐管理规定》的相关规范，围绕算法解释权的构成要件和法律后果展开分析，着重讨论算法解释权在公私场景中不同的意义与构造，希冀为算法解释权的适用提供充分的理论依据和具体的操作指引。一、算法解释权的构成要件《个保法》第24条第3款规定，通过自动化决策方式作出对个人权益有重大影响的决定，个人有权要求个人信息处理者予以说明，并有权拒绝个人信息处理者仅通过自动化决策的方式作出决定。据此，算法解释权的适用前提是：（1）决定通过自动化决策方式作出；（2）对个人权益有重大影响。（一）决定通过自动化决策方式作出根据《个保法》第73条第2项，自动化决策，是指通过计算机程序自动分析、评估个人的行为习惯、兴趣爱好或者经济、健康、信用状况等，并进行决策的活动。自动化决策方式即为处理个人信息并做出决策的算法。问题在于，是否决策必须仅通过算法做出，个人才能行使算法解释权。换言之，是否只要存在人工干预即不得请求解释算法？欧盟《通用数据保护条例》（GDPR，下文简称《欧盟条例》）第22条第1款明确要求决策必须“仅”由算法做出。与之不同，我国只是要求决定通过自动决策方式作出，并未要求不存在人工干预。《欧盟条例》在生效之后，围绕第22条的适用范围产生过激烈的讨论。如果整个决策流程当中的决定完全由算法做出，那么当然适用第22条；如果人工干涉发生在所有流程当中，那么原则上不适用第22条。但是如果既有人工干涉也有算法决策，有时难以判断决定是否仅由算法做出。一般认为，辅助型算法并非自动决策算法。辅助型算法大致包括决策支持型算法、分组型算法与总结型算法（decision-support,triaging,andsummarizationalgorithm）。对于决策支持型算法而言，算法仅仅提供支持作用，看似还是由人作出决策的。但是，个人可能完全依赖算法的建议决策。德国学者因此指出，虽然存在人为干预，但若仅是例行公事式的检验，算法决定构成决策的“实质性基础”，此时该类算法就属于“自动决策算法”。对于分组类型而言，虽然也有人工参与，但算法可能已经事先地影响决策的选择。例如算法可能将申请者分为A和B两个群组，每个群组虽然都由人最终决定结果，但群组A只能得到H1和H2两种结果，群组B则只能得到H3和H4。此时我们不由地要问：这种程度的人工干预是否足以排斥算法解释权，此时自动决策算法难道没有实质上影响决策吗？对于总结型算法而言，算法可能根据众多个人的评价做出评价。例如Ebay、Uber或淘宝、滴滴根据用户的反馈为店铺或司机打分，不同等级对应不同的商业机会。此时，决策是否完全由算法做出？《欧盟条例》第22条之所以强调决定必须仅由算法作出，源于欧洲人对自动化的不安。德国联邦宪法法院于1983年提出个人信息自决权的重要理由之一就在于，在自动化信息处理的时代，不存在不重要的个人信息。欧盟格外警惕自动化决策，因此强调对自动化算法的规制。但若以此强调决策必须仅由算法做出，法律才应当规制，则有些过犹不及的。只要决策实质受到自动决策算法影响，均应有规范的必要。更为重要的是，如果我们强调算法解释权的适用前提是决策“仅”由算法做出，那么行政决策算法就不会被纳入自动化算法规则的射程范围。以行政处罚裁量辅助系统为例，该系统根据执法人员勾选或者输入的案情要素提供裁量建议，最终的裁量由执法人员结合个案情形作出。目前已投入使用的行政处罚裁量辅助系统，包括南京的“环保行政处罚自由裁量辅助决策系统”、甘肃的“环境行政处罚裁量辅助决策系统”、北京的“睿法官”智能研判系统、上海的“206”刑事案件智能辅助办案系统、湖北的“智能量刑辅助系统”等等。此类算法仅仅提供辅助性建议，最终的决定仍然由人作出，但是却对行政行为产生重要影响。鉴于我国尚不存在专门针对全自动行政行为的法律规范，《个保法》规则查漏补缺，弥补法律制度阙如的不足。借助《个保法》中的算法条款，能够有效地拘束行政机关借助算法的行政行为。承上，《个保法》第24条第3款规定的算法解释权的适用对象，并非限于决定仅由自动决策算法做出的情况。即便存在人工干预，只要算法对决策产生实质性影响，即应当属于算法解释权的适用对象。（二）对个人权益有重大影响1.重大影响并不限于对个人不利的决定。有利或者不利，是主观性极强的概念。如果将适用范围限于对个人的不利影响，个人需要证明决定对其利益构成侵害，这不一定能够顺利实现。欧盟在制定《个人数据保护指令》当中，曾试图将适用条件限定为不利的法律影响或类似的不利影响。但后来考虑到可能增加个人的负担，因此并未做限制。第29条工作组在其指导意见中指出，重大影响可以是积极的，也可以是消极的。2.重大影响并不存在明确的判断标准。重大影响这一标准具备一定的模糊性。立法者有意识地采纳模糊性的表达，以交由监管机关和司法机关判断何为“重大影响”。但一般认为，合同缔结或终止应属于该款指涉的不利状态。个体如果因为自动决策算法而未能缔结合同，应认定属于遭受了重大影响。此外，当继续性合同内容因自动决策算法的结果而被要求终止时，数据主体也可以行使算法结果拒绝权。再者，算法结果虽不影响当事人的法律状态，但事实上影响了当事人合同目的实现，此时个体仍然有获得法律保护的可能。例如，个人如果只能按照不利的条款才能缔结合同，也应被认定法律状态遭受不利影响。具体而言，个人虽然与企业确立了合同关系，但却不能如同他人一样享受灵活的支付选择——个人被要求必须提前付款，不能享受货到付款待遇，亦或者个人不得使用信用卡支付等等。二、算法解释权的效力之争《个保法》第24条第3款规定，“个人有权要求个人信息处理者予以说明”。但说明或解释一词有高度模糊性，英国信息委员会办公室就指出，解释包括六种情况：理性解释、责任解释、数据解释、公平解释、安全与执行解释和影响力解释。在《个保法》通过之前，我国学者主要围绕算法解释权是事后的、对具体决定的解释，还是事前的、一般性的解释展开了丰富的讨论。支持事后的、对具体决定的算法解释权的学者认为：鉴于合同法、侵权法和消费者保护法等都没法充分救济当事人，法律应当赋予个人事后的算法解释权；当自动化决策算法的具体决定对相对人有法律上或者经济上的显著影响时，相对人有权向算法使用人提出异议，要求提供对具体决策的解释。支持说受到牛津大学网络研究中心研究助理古德曼和伦敦帝国学院数学系讲师弗莱斯曼观点的影响。二人通过分析《欧盟条例》相关规范指出，《欧盟条例》已经明确规定了个人的算法解释权：鉴于《欧盟条例》第13条和第14条要求使用数据画像技术的数据控制者提供数据主体和算法逻辑有关的有意义的信息，数据主体实质上享有自动决策算法解释请求权。古德曼和弗莱斯曼认为《欧盟条例》规定了个人对算法决策的事后的、针对具体决定的解释请求权。国外也有一些学者同样持此观点。反对说认为，立法不应创设事后的、针对具体决定的算法解释权，而仅应规定事前的、针对算法基本情况的解释请求权。核心理由在于：（1）事后的、具体的算法解释权扰乱商业模式。企业出于节省成本、降低技术难度等考虑倾向于将业务外包，借助外部数据公司的辅助，在控制风险的同时实现收益的最大化。以金融公司为例，银行从外部数据公司获知评分结果，进而作出授信决定；信用卡公司甚至完全依赖外部评分机制（externesScoring）决定信用卡的发放与否。金融机构因无法查看外部数据公司的算法和使用的数据，因此没有机会解释算法。在以外部信用评分为代表的外包模式下，算法解释缺乏实质意义。信用卡公司员工最多只能根据申请人提交的资料重新作出决策，若结果与基于算法做出的结果一致，员工也只能解释自己的判断依据。（2）深度学习算法决策结果的不可解释性。深度学习算法自我分析数据，自我遴选标准，自我评估结果，根本不存在“每种指标的功能权重，机器定义的特定案例决策规则和起参考辅助作用的信息”的解释可能。深度学习算法的特征设定不再必要，机器将在深度学习算法的指引下自行选定特征，设计评估和决策算法。深度学习算法依赖于大量的数据和强大硬件的支撑，但设计者也没法解释决策产生的依据。算法设计者并没有设计考虑因素、权重等，而是任由数据画像技术自行发现影响因素及权重，算法设计者自身也不清楚被算法考虑的因素及其权重。反对说也否定《欧盟条例》第22条规定了事前的、针对具体决定的算法解释权。他们指出，《条例》序言第71条明确提到了算法决定解释权，但《欧盟条例》前言不能创设新的权利；第13-15条仅要求提供事前的、一般性的说明，并非事后的、具体的算法解释权。但也需注意，第29条工作小组起初认为《欧盟条例》第13条至第15条要求告知“和逻辑相关的有意义的信息”仅提供一个一般性的洞察，而非针对具体决定的解释请求权，后来却改弦更张，认为提供的信息应当足够个人理解具体的决定。第29条工作小组的观点也展示了该问题的复杂性。鉴于我国学者对该问题远未达成共识，我国立法者设计了相对模糊的法律规范。较为笼统的规则设计虽然在操作层面不够清晰，但却为不同场景中不同的算法解释权提供栖身之地。《个保法》属于领域法，既含有私法色彩，也具有公法属性。《个保法》第24条既规范公权力机关的算法应用，也规范企业与个人之间的算法决策。但公私法的理念并不相同，前者强调依法行政原则、正当程序、尊重与保障人权等原则，后者则更加关注诚实信用、意思自治与合同正义。规范对象与规范理念的不同，导致不存在统一适用于公私法场景的算法解释权。三、公法上的事后的解释权（一）行政管理智能化与公民知情权保护国务院于2017年印发的《新一代人工智能发展规划》强调，应促进人工智能技术在行政管理领域的运用。人工智能的本质即是算法、数据和算力的系统结合。目前自动决策算法已经开始在行政管理领域推广使用。“秒批”为全自动行政的典型代表。所谓的“秒批”，是指行政主体事先根据审批的条件和流程设定自动化程序，申请人提交申请信息后，系统将通过自有的和共享的数据库自动比对以及核验材料，无人工干预地瞬时完成自动审批并将结果反馈给申请人，完成审批流程。但需注意，行政机关使用自动决策算法作出的决策可能存在错误，国外的算法行政实践已经暴露出了种种瑕疵。例如，密歇根融合数据自动化系统存在着93%的出错率，40000人可能受害；澳大利亚社会保障部的智能催债系统发生了几乎类似的算法裁决错误，成千上万的福利申请者收到了系统的邮件，要求他们证明未冒用资格获得社会福利。即便算法仅为辅助手段，行政机关也可能“惰于思考”，借助自算法转嫁决策风险，逃避问责。自动决策算法在行政管理领域的应用虽然有利于提高工作效率，但可能侵犯公民的知情权、申诉权，甚至发生错误处罚等直接侵犯公民人身自由和财产安全的情况。知情权是确保规范性期望不被动摇的关键。如果人们不了解行政决定的原因，不理解自身为什么会败诉，公权力行为的正当性和合法性将会遭受质疑。我国《行政许可法》第38条第3款规定，行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。《行政处罚法》第44条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。为了防止行政机关借助算法侵犯公民的基本权利，公民应有权请求解释行政自动决策算法的具体决定。下文以健康码为例详述之。（二）健康码的法律性质与弊端健康码是算法处理个人信息之后的电子健康凭证。我国利用自动化算法分析健康数据、地理位置数据、社交数据等个人数据，判断个人是否有可能已经感染新冠病毒。根据算法处理结果，人们将会获得红黄绿三种颜色之一的健康码。红码和黄码持有者得分别实施14天和7天的集中或居家隔离，只有绿码持有者才免于隔离，享有通行自由。健康码仅仅展示感染新冠肺炎的可能性，红码者并非当然感染新冠肺炎。但源于政府依据健康码限制公民行为自由，健康码成为某种行政行为。生成健康码，在行政法上的行为类型属于行政评级。行政评级是指行政机关设定一些简明的评价标准，结合相对人的相关信息或者过往的行为予以定性评价，在此基础上可进行相应分类监管。生成健康码并非行政确认，在性质上与酒驾检测和车辆年检接近，应当属于“行政评级”。行政评级已被广泛运用于各个领域，例如餐饮业的卫生等级评定、纳税人的纳税信誉等级评定、行政审批中介机构等级评定以及备受争议的社会信用评价等。当健康码成为一种可以限制出行自由的行政行为时，法秩序应当给于公民一定的保障。即便公民经过核酸检测后并认定未感染新冠肺炎，也会因为健康码是黄码或红码而被限制出行自由。然而，技术后台基于哪些数据比对分析，对各类数据如何赋值，在数据冲突时如何处理，风险等级的评定标准具体如何以及动态调整有哪些依据，这些由行政机关设定的标准却并未公开。人民缺乏对政府部门使用健康码的法定知情权。尽管《行政处罚法》《行政强制法》《行政许可法》等法律已经规定知情权，但是健康码的性质为行政评级，并非行政处罚、行政强制或行政许可。当然，也可以借助正当程序保护公民的知情权。但正当程序这一标准颇具模糊性，这使得行政机关使用算法的行为缺乏直接的法律拘束。（三）破题之策：事后的、针对具体决定的算法解释权《个保法》第24条第3款前半句规定，通过自动化决策方式作出对个人权益有重大影响的决定，个人有权要求个人信息处理者予以说明。健康码是计算机程序处理个人信息的结果，属于通过自动化决策方式做出的决定；健康码颜色直接影响出行自由，应属于“对个人权益有重大影响的决定”。因此，在《个保法》生效之后，个人得据此请求公权力机关解释健康码。疑问在于，个人得请求解释具体的健康码决定，还是健康码的运行逻辑？我国行政法要求行政主体在作出行政决定时，特别是做出对当事人不利的决定时，负有说明理由的义务，包括说明作出行政决定的法律原因和事实原因，并指出此为程序公证的必然要求。理由说明义务受到德国与美国学说的影响。《德国基本法》第5条第1款虽然没有直接规定知情权，但被认为已蕴含了“知情权”的因素；美国的知情权也对我国行政法产生深远影响。要求行政机关具体说明决策理由，有助于防止行政裁量权滥用、减少人民的对抗，并且能够构成司法审查的基础。借助算法的行政行为也应满足告知义务。尤其值得注意的是，法国行政法虽然不存在普适的行政告知义务，但2017年修改的《法国行政法典》规定每个独立的个体可以从行政机关获得下列信息：算法模型对决策的贡献程度和贡献方式；算法模型所依赖的数据及其来源；对参数的处理方式以及对各项指标的加权幅度；算法模型导致的结果。就健康码这一行政行为而言，行政机关应当说明健康码的法律依据和事实依据。法律依据是指，行政机关为什么可以未经个人的同意处理个人信息。《民法典》第1036条将“维护公共利益”作为处理个人信息不予承担民事责任的事由之一；《个保法》第13条第1款第4项也进一步明确为应对突发公共卫生事件构成个人信息处理的合法性依据。两部法律为行政机关使用算法处理个人信息提供法律依据。事实依据则在于，健康码处理哪些个人数据，又依据何种逻辑作出判断。结合《个保法》第35条前半句和第17条，国家机关为履行法定职责处理个人信息的，也应当告知个人信息的处理目的、处理方式，处理的个人信息种类、保存期限等信息。在个人与公权力场景，公权力不得以商业秘密为由拒绝解释具体的决定。欲解释具体的算法决定，难免要深入到“黑箱”内部，说明算法的逻辑、运行原理。在个人与公权力关系当中，基本权利保护居于优位。如果解释具体决定为侵犯商业秘密，公权力机关即不应使用算法为行政行为。公权力机关负有解释算法决定的义务，如果担心算法解释影响第三方的商业秘密，即不应使用该算法作出决定。此外，公权力也不得以解释不能拒绝解释具体的决定。一些复杂的算法难以解释，深度学习算法的决定也尚不具备解释可能性。如果公权力不能解释算法，即不得运用算法。无论如何，公民的知情权都应居于优位。需注意，并非在社会治理的所有领域均不得使用不具备解释可行性的自动决策算法。在一些领域当中，算法的不透明性不但无害，反而有利：一旦算法公开，算法相对人可能有针对性地与算法对抗。例如，当美国联邦高速公路管理局拒绝披露对运营商安全等级评级的算法时，联邦法院只是要求政府部门公布影响算法结果的各因素的权重，而并未要求政府完整地公布算法设计，原因即在于算法透明可能带来的执法规避风险。再者，如果算法运用合理，不透明的算法可以弥补社会裂痕，维持社会共识。在我国社会的实践中，已经有不少案例充分发挥了不透明的算法的正面功能。例如，有的大学采取了以学生在食堂的消费情况为评定依据的算法发放助学金，这种算法既相对有效地确定了贫困学生的群体，又避免了贫困学生公开“比穷”、伤害贫困家庭孩子自尊心等问题。只是在何种情境之下可以不解释算法决定，应由法律明确规定。行政机关有依法行政的义务，目前仅有《个保法》第35条后半句允许公权力机关在特定情况不履行告知义务。除此之外，公权力机关应负有解释算法决定的义务。四、私领域中事前的解释权（一）智能经济与消费者权益保护在个人与企业场景当中，算法不透明已然引发诸多纠纷。在“全国首例消费者因检索服务状告电商平台违约案”当中，原告以“我搜索的是国美冰箱，为什么出来的不全是国美牌冰箱？”为由起诉被告淘宝公司，认为淘宝公司的行为“辜负”了消费者的信赖，构成违约。在该案庭审当中，原告要求被告解释算法，但被告以商业秘密为由拒绝。该案中的原告不相信不透明的算法，认为自己遭受不公平的待遇。在我国确实出现过借助算法歧视和大数据杀熟的案例。例如某公司在运用算法筛选简历时，因闫某某为“河南人”而拒绝其应聘。歧视是一个杂糅了文化、社会和道德观念、历史和时间的因素，对于何种行为构成歧视并不存在统一的标准。但如果算法仅仅根据地域拒绝应聘者，那么便构成歧视。再比如，消费者在某应用程序预订宾馆，使用不同的手机搜索同一酒店、同一日期、同一房型价格在169元到217元之间波动。大数据杀熟已然引起人们的不满。如果个人有权请求解释算法的具体决定，有助于打破算法黑箱，实现算法正义。但也需注意，在个人与企业关系当中，并不存在优位价值。与公民知情权保护不同，消费者保护与企业发展同为法律所欲促成的目标。欧盟部长委员会早在2010年就指出，自动决策算法有利于更好地细分市场和提供更好的服务，能够实现消费者和企业的双赢，可为用户、经济体和整个社会带来益处。自动决策算法能够降低商业风险和消费者负担。例如金融机构借助自动决策算法分析海量替代数据，不但在控制风险的同时极大地降低了运营成本，而且也使得没有存款记录、借贷历史的人能够获得贷款，推动“普惠金融”的实现；信用卡公司采用自动决策算法审核信用卡申请，极大地降低信用卡公司的管理成本，“免年费”成为可能；保险行业早于17世纪就已经使用算法控制风险——保险本就是由精算科学发展而来的，保险使得人们可以拿所在群体的集体风险为赌注，换取不幸发生时的自我保护——保险行业目前可以借助算法和大数据将人们分为更小的群体，提供更合适的产品和服务。因此，法律对商业自动决策算法的规范，应当致力于实现个人利益和商业利益之间的平衡，既鼓励商业自动决策算法发挥积极作用，同时又避免算法侵犯私权，造成实质不公。（二）企业原则上不负有解释算法具体决定的义务商业自动决策算法降低了商业风险和消费者负担，但也使得用户有沦为信用评分算法客体的危险。为了防止算法歧视和大数据杀熟，应当确保算法一定程度上的透明性。但算法透明并不意味着事后的、具体的算法决定解释权。如果我们要求算法使用人事后解释算法的具体决定，可能会严重侵犯企业的知识产权。要解释算法决定，难免要深入设计层面。如果要求企业解释算法的设计，将使得企业的智慧成果暴露在竞争对手的视线当中。通过保守算法的秘密，企业得以维持自身的竞争优势和商业秘密，进而在激烈的市场竞争当中占据优势地位。无论如何强调算法监管，不扼杀行业的创新力和竞争力应是管理的底线。《欧盟条例》序言第63条明确强调，知情权不能损害企业的商业秘密、其他知识产权，特别是软件的著作权。即使在格外强调人权保障的德国，数据主体要求企业解释算法逻辑的主张也没有得到认可。德国2009年版《联邦数据保护法》第34条第4款第4项曾规定，信用评分机构必须应数据主体的要求以容易理解的方式解释每一个个案概率值的产生和意义；该条第2款规定，信用评分机构必须以完全能够理解的方式告知概率值的产生和意义。从文义上看，数据主体似乎有权请求告知算法的逻辑。然而，德国联邦最高法院2014年在对上述法条的解释中明确指出，数据主体不得请求披露权重、评分公式、统计值和参考组的信息等信息，因为这触犯了企业的商业秘密；披露企业的商业秘密也明显不符合立法目的。为了增加法的清晰性和确定性，德国2017年新《联邦数据保护条例》（BDSG）直接废除了原第34条。我国司法实践也采纳保护知识产权的立场。在厦门某脉技术有限公司与厦门市某睿信息科技有限公司的纠纷中，某脉公司主张算法的核心参数特征（Gabor参数）是其技术秘密，该主张得到法院的支持；在凌某某诉北京某播视界科技有限公司隐私权、个人信息权益网络侵权责任纠纷案当中，北京互联网法院认为，算法确实会涉及被告的商业秘密，告知和公开算法不属于对原告的个人信息进行保护的必要措施。2020年8月《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》也将算法列入了技术信息范畴，使其正式成为我国知识产权法保护的对象。再者，企业对复杂算法尤其是深度学习算法可能会出现解释不能的情况——企业没法解释具体的决定是怎么做出的。目前国际正在研究算法的可解释性问题，但尚未在技术上有根本性的突破。规范上的期望，倘若没有附带注意到可执行性问题，那么就无法获得实行。如果我们执意要求企业解释他们本就无法解释的算法决定，那么等同于限制复杂算法应用的推广。值得注意的是，《算法推荐管理规定》（征求意见稿）第12条要求算法推荐服务提供者“应当”优化检索、排序、选择、推送、展示等规则的透明度和可解释性。正式通过的《算法推荐管理规定》并未规定算法推荐服务提供者的解释算法决定的义务，而是“鼓励”算法推荐服务提供者实现算法透明和可解释性。征求意见稿第17条第3款规定，用户认为算法推荐服务提供者应用算法对其权益造成重大影响的，有权要求算法推荐服务提供者予以说明并采取相应改进或者补救措施。《算法推荐管理规定》第17条第3款放弃权利式设计，而是规定算法推荐服务提供者“应当依法予以说明并承担相应责任”。算法推荐服务提供者说明算法决定的，应当“依法”进行，这也表明算法使用人并不负有全方位的算法解释义务。鉴于《算法推荐管理规定》主要规范商业算法，该规定试图柔化商业算法相对人的权利和算法使用人的义务。最后，算法使用人应告知的是算法处理的个人信息，而非解释具体的算法决定。《个保法》第44条规定个人信息主体的知情权，第46条规定个人请求更正、补充个人信息的权利。数据的不完整、不准确将影响算法的最终决定。借助知情权，个人能够请求告知算法决定所依据的个人数据，从而借助更正权和补充权防止个人遭受算法错误决定的不利影响。（三）个人对商业自动决策算法事前的、一般性的解释请求权根据《个保法》第17条第1款第2项，个人信息处理者在处理个人信息前，应当以显著方式、清晰易懂的语言真实、准确、完整地向个人告知个人信息的处理目的、处理方式，处理的个人信息种类、保存期限。算法本质上属于处理个人信息的代码，因此算法使用人有义务向算法相对人告知算法的基本情况。据此，个人有权向算法使用人请求说明算法的基本情况。值得关注的是，《算法推荐管理规定》第16条规定，算法推荐服务提供者应当以显著方式告知用户其提供算法推荐服务的情况，并以适当方式公示算法推荐服务的基本原理、目的意图和主要运行机制等。公示算法的基本原理、主要运行机制，可能会侵犯算法使用人的知识产权。监管部门对算法的规范有过重的嫌疑。更何况，披露算法逻辑和运行原理可能会引发个人的博弈行为。例如，谷歌公开搜索排序算法后，很多网站就开始利用此类算法，在自己的网页内嵌套符合该算法的具有隐藏内容的网页，以此达到提高网站在谷歌搜索结果页面排名靠前的目的。我国网络“水军”盛行，他们通过人工或机器的方式不正当地改变某些评分，以此影响消费者的消费行为。如果法律强行要求公开算法逻辑，“水军”就可以更快地调整刷分策略，更精准地利用网站的算法漏洞。再者，算法解释权的目标在于保障个人的知情权。但对于个人而言，真正想要了解的不是算法的构造、运行原理，而是对自己的可能的不利影响。《欧盟条例》第13条第2款第f项、第14条第2款第g项和第15条第1款第h项规定个人信息控制者应当告知个人信息主体算法的“相关逻辑的有意义信息，包括此类处理对于数据主体的重要意义和预期后果”，并未要求披露算法的基本原理和运作机制等核心信息。《欧盟条例》将告知重点明确为“对于数据主体的重要意义和预期后果”，因为算法规范的重点是确保算法相对人的知情权，使其在真正了解算法影响的基础上做出选择。算法使用人真正应当披露的是个性化推荐算法的使用目的、使用的数据类型和信息处理的可能后果以及预期影响等信息，而非算法逻辑和运行原理。最后，算法结果拒绝权也可以帮助化解算法解释权之价值冲突困境。法律不要求解释算法的具体决定，并非就等于放任算法霸权的威胁。算法的不利影响还可以被其他制度化解，我们不能过于倚重算法解释权。《个保法》第24条第3款还规定了算法应用拒绝权：只要算法决策对个人产生重要影响，个人有权拒绝接受自动决策算法的决定，要求人工替代算法做出决定。即便个人不理解算法决定，也可以径自拒绝接受算法决定，从而避免受到算法的不利影响。与《欧盟条例》相比，我国的算法应用拒绝权并无例外条款的限制。这使得中国的算法应用拒绝权相较于欧盟而言更为强大。综上所述，个人对商业自动决策算法的解释请求权原则上限于事前的、对算法基本情况的说明。算法解释应着重说明对于算法相对人可能的不利影响，而非解释算法的基本原理与运作模型，以免侵犯算法使用人的知识产权。五、总结与展望：区分不同应用场景的算法治理在大数据和人工智能时代，“算法+应用场景”这一模式正在快速席卷社会的各个领域。在这一结构当中，算法为赋能方式，应用场景为赋能领域，由此形成了一套“方式”与“领域”的叠加关系或结合关系。算法本身仅是一项计算法程序，正是因为其与具体应用场景相结合，人们结合应用需求有针对性地开发算法产品，算法才表现出强大的赋能性，由此引发应用失范的现象。因此，当我们讨论算法规范时，我们不能只谈技术，而必须考虑到算法在不同应用场景中的不同影响。应用场景当中存在多元价值，叠加价值的存在使得设计统一的规则格外艰难。公共安全、个人权利、经济效率等价值相互交叠，使得算法治理举步维艰。算法解释权的规则设计应能够涵盖不同应用场景中的多元价值冲突。《个保法》第24条不要求决策“仅”由算法做出，也不明确规定算法解释权的法律效力，就是为了满足场景化治理的多样需求，给不同场景不同的算法解释权留出弹性空间。在个人与公权力关系当中，政府机关借助算法从事行政行为的，不能侵犯公民的知情权。个人有权请求政府机关解释具体的算法决定。政府部门解释算法决定的，应尽可能以通俗易懂的方式为之。因为个人没有能力阅读算法、分析算法，没有算法使用人的帮助个人没法理解算法决定。只有充分理解算法决定，个人才可能会接受算法决定。再者，当个人提起行政诉讼时，法院也只有在了解算法决定的理由的基础上，才能判断行政行为的合法性。如果政府机关无法解释具体的算法决定，那么就不应使用自动化算法。知识产权保护或解释不能等事由，不能成为公权力机关不解释算法决定的理由。只有充分保障个人对公权力的事后的、针对具体决定的算法解释权，才能使得个人免受法律规则转换为计算机语言时带来的风险。最后，公权力机关仅有在法律明确规定“告知豁免”的情况下，才可以不解释具体的决定理由。德国《行政程序法》第39条第2款就规定五种情况下可以不说理由。不说明理由的原因在于，虽然行政相对人获得更充分的保护，但行政机会可能会丧失必需的效率。目前我国提供的告知豁免仅有《个保法》第35条，我国应进一步完善豁免例外制度。在缺乏明确法律规定的情况下，政府不得拒绝解释具体的算法决定的请求。在个人与企业关系当中，我们一方面要防止个人沦为算法的纯粹客体，保障人的主体性，另一方面也要避免算法解释权阻碍复杂算法的商业应用，扼杀技术进步与商业模式的创新。因此，个人原则上仅得请求解释算法的基本情况，不得请求解释具体的算法决定。《算法推荐管理规定》第16条要求算法推荐服务提供者公示算法推荐服务的基本原理和主要运行机制，虽然体现出保护算法相对人的立法态度，但也有过度侵犯企业商业秘密的嫌疑。对于个人而言，最重要的信息是算法对自己可能的不利影响。算法使用人应有义务提供该信息，以使得个人对是否接受算法处理个人信息做出基本的判断。更何况，《个保法》第24条第3款后半句赋予算法相对人算法结果拒绝权。即便个人不理解算法决定，也能够直接拒绝接受算法决定，要求人工审核材料并做出判断。对于消费者而言，“给一个说法”的目的也是表达对于算法决定的不满。与其解释算法，不如允许消费者直接拒绝算法决定，一劳永逸地摆脱算法的影响。因此，即便商业机构以保护知识产权为由拒绝解释算法，也不会损害消费者的合法权益。另需注意，在金融、社交传媒、超大型平台管理等特殊的个人-企业领域，法秩序基于特殊的风险控制的需求，创设了特殊的算法备案制度。最后，分场景地调整算法解释权的效力并不会影响算法透明目标的实现。算法透明作为一种信息监管机制，是数字社会化和社会数字化趋势下的必然选择，它有助于打消个人对决策自主性丧失的忧虑。算法解释权仅为实现算法透明的一种手段，《个保法》还设计算法评估、算法应用拒绝权、个人信息保护负责人、平台守门人规则等规则规范算法。因此，即便我们在一些场景当中调整算法解释权的效力，也未必会严重影响个人的利益。《个保法》第24条第3款规定的算法解释权应在不同场景、不同价值冲突当中寻找合理的平衡点，以此实现算法良治与算法效率的动态平衡。本刊实行双向匿名评审。来稿经专家评审后，编辑部将及时通知作者。自收到稿件之日起，30日内没有收到修改意见或录用通知，作者可另行处理。·官方网址：fzyt.cbpt.cnki.net·投稿邮箱：fazhiyanjiu

作者简介王苑，清华大学法学院助理研究员文章导读·摘要：“个人信息权益”作为《个人信息保护法》的核心概念之一，公法学者往往从公法权益角度出发探讨其内涵，但这并不意味着取代了私法对于个人信息权益的保护功能与形成空间。私法视域下的个人信息权益为人格权益，包含了三重人格法益——隐私利益、呈现利益以及信息处理中的自主利益。其中，信息处理中的自主利益为前置利益，如“伞”般保护隐私利益及呈现利益，信息处理关系中，侵害信息处理中的自主利益并不必然侵害隐私利益及呈现利益，但侵害隐私利益及呈现利益必然是侵害了自主利益的行为所导致。此外，造成损害与否，是区分以《个人信息保护法》第50条第2款还是第69条作为请求权基础的重要标准。·目录：一、问题的提出二、民法上信息主体的三重个人信息权益（一）隐私利益与呈现利益之区分（二）第三重民事利益——信息处理中的自主利益三、信息处理中的自主利益之内涵和性质（一）信息处理中的自主利益之内涵（二）信息处理中的自主利益之性质四、民法上信息主体个人信息权益之侵害与损害（一）作为前置保护利益的信息处理中的自主利益（二）侵害个人信息权益

作者简介吴文芳，上海财经大学法学院教授，法学博士文章导读·摘要：个人信息保护法具有社会法属性，其逻辑起点为个人信息具有私益与公益双重属性。公益性是社会法与个人信息保护法的最佳连接点，正如社会法的主要子部门劳动法，因劳动力兼具私益与公益，其调整规则最终被社会化。基础关系的持续不平等性是信息法与社会法属性交叉的社会关系基础。在个人信息保护法的现有制度中，已嵌入集体保护机制、公益诉讼机制以及公共利益平衡机制等社会法机制，以回应信息保护难题。以社会法视角贯穿个人信息保护法的运行机能，能够为个人信息保护法提供双重价值，一方面社会法为个人信息保护法律调整提供多层结构，另一方面为信息执法和司法提供法律适用的价值。·目录：一、逻辑起点：个人信息蕴含社会属性（一）个人信息私益与公益的双重结构（二）社会法与个人信息公益性的连接二、基础关系：信息使用社会关系中的不平等（一）信息使用产生的不平等社会关系（二）持续不平等关系之场景类型三、制度回应：信息保护的社会法机制雏形（一）集体保护机制（二）公益诉讼——集体保护的程序机制（三）公共利益调节机制四、信息保护法社会法属性的法律意义（一）社会法为个人信息保护法律调整提供多层结构（二）个人信息保护执法与司法中社会法价值之适用五、结语文章来源：《法治研究》2022年第5期近年来，我国个人信息保护领域立法不断推进加速，2021年8月20日《个人信息保护法》的出台，标志着我国个人信息法律保护正式进入新阶段。该法全面系统地对个人信息保护作出专门规范，为数字经济在法治轨道上健康发展提供了制度保障。伴随着个人信息保护领域的立法进程，法学界对于个人信息法律保护的研究热情迅速高涨且持续保持。传统法学学科从各自的研究视角出发探讨个人信息的性质、保护手段、救济方式与法律责任等问题，如民法学科侧重探讨个人信息与隐私权的关系，个人信息保护的私法保护路径；行政法学科亦根植本学科既有法律资源，对个人信息保护展开研究，强调个人信息需要由国家建立有效的事前事中监管体系与行政执法制度来提供保护。经多年论证研讨，学界基本形成的共识是个人信息保护需公法与私法协同合力。对于协同的路径，宪法学者以基本权利为工具，认为应当将个人信息受保护权作为基础构建一套基础稳固、内容完善、结构合理的，并且有助于厘清诸多部门法、执法手段之间关系的信息保护法体系。对于公法与私法保护路径协同与统合的相互关系，从部门法视角切入还有进一步讨论的空间。有学者提出，个人信息保护采取的二元治理框架，既区别于传统私法，也区别于传统公法，个人信息权利的法益具有多元性，需还原到具体场景中界定权利边界。尤其在持续性不平等的法律关系中，如消费者与经营者、劳动者与用人单位结构中，主体间的信息关系往往受制于基础关系，脱离具体场景谈个人信息保护，无益于为信息主体提供有效保护。可以说，引入场景化理论为个人信息保护铺垫了社会关系特殊性的理论基础。进一步阐述个人信息保护法的社会法属性，对于个人信息保护法的执法与司法在价值层面具有指导意义。本文试图从法律关系的深层结构中挖掘个人信息保护法的社会法属性，并就具体制度中的价值导向作出相应解释。一、逻辑起点：个人信息蕴含社会属性（一）个人信息私益与公益的双重结构个人信息的私益属性早已为立法者与学界所认可。在我国民事立法中，对于个人信息私法保护经历从隐私权保护到隐私权与个人信息保护二分的历程，《民法典》总则编和人格权编中均遵循隐私权与个人信息分立的格局。《个人信息保护法》中也设置了私法性的条款，如告知同意规则、过错推定侵权责任等保障私法权益实现的规定。个人信息具有私益属性，并不意味着否认个人信息的公益属性。个人信息的私法属性在理论上来源于个人信息自决权理论。启蒙运动时期以笛卡尔与康德为代表的思想家主张人的个性解放和独立判断，奠定了个人控制信息“自决权”初始理论形态，而后德国的施泰姆勒完整地提出了“个人信息自决权”概念并进行了内容描述。不同历史阶段对人自由与尊严的认识和表达延伸至主体活动衍生空间的范畴，反映了个体在社会实践过程中自我内在塑造与外部溢出相贯通的能动性和自主性，逐渐形成“个人信息自决权”理论并在宪法中赋予为公民的基本权利。1984年德国联邦宪法法院的“人口普查案”判决中将个人信息自决权论证为一般人格权，之后个人信息自决权理论在欧洲、日本、我国大陆以及台湾地区都被广泛接受。个人信息自决权的经典表述是：“个人可以决定向谁告知哪些和他相关的信息，哪些可以隐瞒。这项权利适用于一切个人信息，自然也适用于那些看上去无关紧要的个人信息，我们不再要求根据个人信息的内容来划分哪些处于私人领域，哪些处于公共领域。”德国法上对个人数据权的救济采取绝对权侵权救济模式，理由之一即个人信息自决权属于一般人格权，而一般人格权理应被解读为《德国民法典》第823条第1款规定的“其他权利”，因此侵犯个人信息自决权的法律规制依据自然来源于《德国民法典》第823条而无适用障碍。不过，个人可以自主控制与支配个人信息的解释视角仅停留于私域空间显得缺乏支撑力和解释力，若“个人信息自决权”理论忽略个人信息的公共属性与社会属性，则有失妥当。实际上，“个人信息自决权”理论主要为防止政府机关不合理地收集和使用个人信息，强化对个人基本权利的宪法保护，其无意设定绝对不受限制的个人信息自决权，也不意味着个人对个人信息的绝对支配权。王泽鉴先生指出，在“人口普查案”的判决中，德国宪法法院尽管提出了“信息自决权”的概念，承认个人对其个人信息享有个人自治与自决的法益，但并不能据此就认为个人因此享有绝对的排他支配权，个人数据保护仍然要受比例原则等法律要素的限制，其作为一项宪法性权利，在宪法层面也要受到知情权、言论自由等权利的约束。更重要的是，个人信息自决权作为一项信息时代前的宪法理论无法满足人类社会进入互联网与信息时代后的客观需求，科学技术与社会信息的结合催化出新型业态，促成信息或数据成为不可或缺的生产要素，如过分强调个人支配将对生产关系产生较大阻碍。在当下民法学者的著述中，对于个人信息利益的双重结构也有比较明确的表述，如张新宝教授曾提出“两头强化，三方平衡”理论，其要旨是：强化个人敏感隐私信息的保护，强化个人一般信息的利用，平衡个人对个人信息保护的利益、信息业者对个人信息利用的利益和国家管理社会的公共利益。坚守个人信息私法属性的同时，应正视个人信息的公共属性或社会属性。有学者指出，个人信息公法益是私法益的集合并且能够还原为私法益，进而实现公民共同体信息权益的全面保护，对此笔者不能认同。个人信息的公法益不等于私法益的简单相加，而是超越私人利益的不特定多数人的利益，注重寻求不特定多数人利益的公约数和同心圆而非某些团体或个人利益的集合。个人信息具有公共属性或社会属性至少有如下三个面向值得特别关注：第一，信息本身具有公共性，这就使得个人信息在某种程度上必然会显现出公共性的特征。自古以来，信息一直是公共领域的素材，不具有排他性而被视为一种公共资源。个人信息的产生与个人的身份或活动有关，其侧重于某种信息单独或结合起来能够识别到特定个人，但这并不影响个人信息兼具私益与公益。“从宪法的角度看，某些情况下，信息隐私具有公共物品的属性，像空气或者国防一样发挥着作用。”例如个人的身份证、电话号码等身份信息对于国家治理具有基础意义，可能涉及公共秩序和国家安全，因而此类信息具有相当的公共性，在制度上该类信息的处理应有利于实现公共利益功能。第二，互联网与信息时代进一步凸显了个人信息作为公共利益的重要意义。经由信息技术扩展的互联网将更多的生产要素连接起来，作为数字平台的基础设施可以借此提供高质量的信息服务，个人信息在数字平台中的流通与使用又促进了价值叠加，进入网络的参与人获得了更多交易机会，网络也因此不断得到改进与提升。在价值的生成与促进网络的扩展方面，正是互联网与信息时代个人信息流通表征出的公共属性得以推进正向效用。以数据流动为例，企业场外数据交易活跃，客观上需要制度保障数据价值实现，如果在数据市场的法律规制过程中充分考虑信息的公益属性，为数据安全提供认证与可交易规则，在数据市场的建立中供给有利于第三方社会组织的配套制度等等，社会法属性机制的竞争优势将会被更充分地体现出来。第三，现有信息法体系对于个人信息公共利益属性的回应存在不足。在传统法律体系中，涉及处理信息的知识产权规范利用一整套精妙的制度设计保障了信息的公共性与主体的专有权，通过信息的公开与思想成果的自由使用推动科技艺术与商业文化的持续累积发展。但在《个人信息保护法》中关于个人信息与公共利益之间的联系，除对知情同意原则进行了一定程度的重塑，并在第13条第1款的第2、3、4、6项对相关主体行使法定职责或履行法定义务等进行了规定之外，仍然缺乏系统性的框架实现个人信息的公共利益功能。（二）社会法与个人信息公益性的连接维护公共利益是社会法的基本宗旨。在社会法领域，单纯的公法或单纯的私法难以调整该类社会关系，社会法是兼具公法和私法双重属性的法律。社会法的基本特征是以社会整体利益为本位，把公法和私法的调整方法结合起来，强调社会整体利益的福利性平衡。社会法以社会公共利益的维护作为其基本的价值追求，是在传统公私法之间衍生出的新领域。社会法成为独立第三法域的基础在于“社会公共利益”不同于“个人利益”与“国家利益”，因而需要独特的规制对象、调整原则、调整方法、权利体系与法律责任。社会法领域最重要的子部门劳动法，就是具有私益与公益双重结构的劳动力调整规则不断社会化的产物。近代私法中，人被当作私法上权利义务的主体，因而劳动者处分自身劳动力被置于债权关系下看待，雇佣关系的债权化拓展到各生产领域。然而，劳动力内化于劳动者的身体之中，与劳动者人身密不可分，追求劳动力的价值创造和利润再生往往需要限制劳动者活动的自主性并使其产生依赖。资本主义发展早期劳动者迫于生计不得不接受的工作条件，受雇主指挥权的约束，工资畸低与职业安全事故频发导致工人的身体健康与生命权受损，从而导致劳动力作为重要的生产要素的延续与再生产受到严重影响，劳动力的高风险对公共利益产生严重损害。自由资本主义时期，政府对经济社会的无为而治，贫富差异、劳动生存环境恶化等社会问题仅被看作市场自由竞争的结果。但随着自由资本主义向垄断资本主义转型，社会危机笼罩着整个就业市场，以形式主义和个人主义为中心的私法不断被挑战，具体社会情境中人的形象与抽象理性人之间的矛盾越来越难以调和，法的社会化成为必然。个人信息与劳动力作为生产要素最终被社会化有强烈的可比拟性，这种关系状态与民法之于社会法的主要组成部分——劳动法的关系极其类似。在互联网与信息时代，个人信息的公共性愈发凸显，由于其生产和处理过程融合了相当多的公共性因素，并非仅存在于私人主体之间的法律关系。在关涉公共利益的范畴内，传统私法的救济方式不足以抵御个人信息面临的高风险，而仅以国家公权力机关为执法主体的公法干预，在保障个人信息公益属性功能的目标实现过程中难以均衡治理。社会法对于公共利益维护的运行机理与制度结构，在保障兼具私益与公益的个人信息时从而彰显出先天优势。二、基础关系：信息使用社会关系中的不平等强调社会法视角对于理解个人信息保护法具有重要作用，其缘由除个人信息本身具有私益与公益双重结构外，第二重原因在于个人信息使用中的不平等社会关系与社会法产生重叠与交叉，使得以社会法视角讨论个人信息保护的必要性更进一层。（一）信息使用产生的不平等社会关系个人信息作为一种私益可以通过私法获得部分保护，然而一旦脱离了私人处理的场景，进入个人信息商业运用的范畴，信息主体与信息处理者之间持续性的不平等关系就被明显地呈现出来。全球通行的个人信息保护立法规范中关于个人信息应用所预设的场景主要是商业性或专业性的信息处理，并且在立法目的和制度设计上旨在矫正持续性信息不平等的关系，保护处于弱势一方主体的信息权益。我国《个人信息保护法》第72条规定：“自然人因个人或者家庭事务处理个人信息的，不适用本法。”这实际上与欧盟《通用数据保护条例》（以下简称GDPR）第2条第2款（C）项规定是一致的，都排除了一般私人间活动处理信息的行为。从个人信息权利的内容来看，信息主体所享有的知情权、选择权、访问权、纠正权、删除权、携带权等权利，都难以向日常生活中的信息处理者请求，只能面向商业性或专业性的主体表达。在美国，信息隐私的框架体系起源于阿兰·威斯丁（AlanWestin）对于个人信息控制的主张，其保护措施所针对的对象是具有数据收集和利用利益的企业、政府机构和科研机构，尤其是利用数据库等现代科技大规模收集个人信息的主体。而互联网时代移动互联网、智能终端与算法等信息技术的快速发展，辅之各类智能第三方移动应用的普及，导致信息保护对象转化为各类数据产品与程序的消费者。消费者与商家之间持续不平等社会关系在近代法律体系中已经突破私法，在私法社会化运动中实现了消费者权益保护法的社会法属性，这一属性同理也应适用于当下个人信息使用产生的具有持续不平等的社会关系中。个人信息的生产与再生产在一定程度上造就了互联网的兴起与繁荣，而互联网兴盛时代的个人信息保护也愈加体现出这一特征，即互联网时代信息流动在以平台为基础的数字基础设施服务上实现，而提供数字基础设施的平台主要为超大型的商业性互联网公司。个人信息的处理也需要尽可能地回应数字环境下的基础设施服务功能，这就使得个人作为信息主体一方面经常要面对专业性的具有数据收集和利用利益的信息处理行为，另一方面，这些信息的处理又必然产生正外部效应。换言之，信息使用在互联网时代下持续的不平等社会关系下展开，对于这些不平等社会关系的规范除满足公法性的强制要求外，更有必要安排某种制度更为有效地实现公共利益功能，有学者甚至在此基础上提出个人信息的社会控制学说。尽管社会控制说的制度内涵尚不清晰，但个人信息使用中应当有区别于以私法调整平等关系与以公法作为主要控制手段的社会法机制，不能抛却具体场景空泛地进行。（二）持续不平等关系之场景类型基于共同体场景的视角讨论个人信息保护得到理论界的广泛关注，个人信息保护的合理程度应置于其所处的环境中具体审查，其目的是在信息保护与信息流通之间寻求平衡，根据不同共同体的特点和具体场景中人们的普遍预期来判定个人信息保护的边界。个人信息的收集者和处理者与个人之间形成的持续不平等法律关系，既不同于平等主体之间的民事法律关系，也不同于个人与国家公权力之间形成的关系，如脱离共同体场景的类型化，只在一般意义上谈论动态性的多因素判断，可能因弹性过大导致司法的恣意与不确定性。因此，对于持续不平等关系的场景类型，宜根据社会关系所形成的特定共同体类型进行针对性的制度供给。就具体的场景化而言，主要包括两类共同体关系：分别是消费者与商家之间及劳动者与雇主之间。尽管“消费者”与“劳动者”均被视为社会中的弱势群体，因两者处于不同类型的共同体关系中，以“消费者”为原型设计的同意，由于“劳动者”的弱势处境差异明显，因而在个人信息保护法中明显不适应。消费者与商家之间的持续不平等关系在个人信息保护法中得到更多关注。我国《个人信息保护法》提升了敏感信息的保护水平，强化了“告知—同意”规则的适用场合和条件，主要保护的是陷入信息不对称困境的消费者。但是，对于劳动者而言，信息不对称仅为双方不对等的成因之一，矫正信息不对称并不会对劳动者的信息保护产生直接影响，两类共同体中“持续性”不平等意蕴也大不相同。互联网时代的消费者尽管持续地处于与商家的交易当中，但针对单个合同而言，消费者与商家之间为一次性的力量对比型不对等，而劳动关系中劳动者与雇主之间是全程实质控制的从属关系。因此，就个人信息保护法的制度设计而言，如何在针对消费者与劳动者两种不同身份的共同体成员的信息保护与信息社会化利用之间取得平衡，以社会法的视角进行探讨殊有价值。三、制度回应：信息保护的社会法机制雏形社会法调整个人信息的逻辑起点在于个人信息兼具私益与公益的双重结构，而个人信息使用中基础关系的持续不平等性，也奠定了私法保护或公法规制的先天不足。即使由公私法协同规制，仍面临两难处境：强调主体平等、意思自治的私法并不擅长调整不平等关系；而以公共监管与执行机制为中心的公法保护机制，易忽视个人信息公共利益属性与信息使用的场景化特征。以社会法机制回应个人信息保护中的难题，是回应现实问题的客观选择，尽管相应的机制发育并不成熟，但在当下个人信息保护法中已初见端倪。（一）集体保护机制基于个人信息法益双重结构与基础关系的持续不平等性，要在个人信息流通、利用与保护之间取得平衡，个人信息保护法必然结合具体场景，采用以倾斜保护、集体保护等为原则的社会法框架。有学者提出，民法与个人信息保护法的关系类似于民法与消费者保护法的关系，个人信息保护基于国家对人格严的保护义务，而消费者保护基于国家对平等、社会正义等价值的保护义务，个人信息权益本身的特性也决定要实现有效救济，制度建构应以集体保护模式为主导。可见个人信息保护法的社会法属性已经被学界关注。我国《个人信息保护法》第70条将“法律规定的消费者组织”作为适格的个人信息公益诉讼起诉主体，就体现了社会法在中观层面实施集体保护的框架。《消费者权益保护法》第47条规定了消费者组织提起公益诉讼的权利，部分消费者协会的公益诉讼起诉权已获得相关单行法的认可，司法实践中已见将消费者组织作为公益诉讼起诉主体的相关案例。尽管在个保法草案及各审议稿中，消费者组织未列入公益诉讼起诉主体，但最终法律文本将其纳入，体现了立法者对于个保法与传统社会法之间的制度衔接有所考虑。就劳动者与雇主这一具体化场景而言，对于劳动者的倾斜保护与集体保护的框架在《个人信息保护法》中有所体现。《个人信息保护法》草案的一审稿与二审稿中，均未涉及劳动者的集体保护，但正式法律文本规定“依法制定的劳动规章制度与依法签订的集体合同”都可以成为替代劳动者同意的集体合意形式，于学理上具有重要价值，但需进一步规范解释。劳动者个人信息易受侵害，根本原因在于劳动关系从属性中劳动者难以真正体现自愿权利，在签订集体协议时，工会与雇主并无从属关系且工会理论上已经取得雇员的授权，因而双方就雇员个人信息处理在协议中作出安排，就是集体协议内化进入个人信息保护的范例。GDPR第9条第2款（b）项明确规定，当“为实现控制者或数据主体在工作、社会保障以及社会保障法的范畴内履行义务、行使权利之目的而进行的必要数据处理，……成员国订立的集体协议的范围内实施。”同时，GDPR第88条关于职场信息处理，其中第1款中规定，允许成员国通过集体协议制定更为具体的规则。由此可见，集体协议是实现劳动者信息保护的重要途径之一。德国《联邦数据保护法》第26条第4款明确规定，“在集体协议的基础上，允许处理个人数据，包括为雇佣关系目的而处理的雇员的特殊类别的个人数据。”在德国劳动法理论中，集体协议的当事人——工会具有团体协约自治的能力，其意思表达当然应当被视为不受雇佣关系从属性的干扰，而实现了充分自治性。将集体机制内化在个人信息保护中的优势显而易见：当劳资双方在平等性关系基础上认可个人信息使用的合法性，企业就不用再以高成本方式取得员工的个别同意来实现信息的流通与利用。（二）公益诉讼——集体保护的程序机制社会法作为公法与私法之外第三法域的基本理论范式，源于其基础关系、法律关系的内容、责任以及司法救济（诉讼）程序等与公私法均有不同，我国《民事诉讼法》第55条所规定的对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公益行为的公益诉讼，以及《消费者权益保护法》第47条所规定的消费公益诉讼制度被认为具有典型的社会法意义。个人信息私益救济与公法保护在个人信息保护上的局限需要吸取社会法上集体保护机制的优势弥补不足。作为集体保护的程序机制——公益诉讼深刻蕴含了社会法的价值与功能：公益诉讼的制度目标在于追求实质正义与社会正义，其最为直接的实体目的就是确认、恢复与实现公共利益。个人信息公益属性与国家利益属性并非同一概念，尽管两者之间可能存在重合，但公共主体性与国家主体性明显倾向不同，因而个人信息的公益诉讼机制有别于因信息滥用危害国家利益的公法保护机制。个人信息公共利益是不特定多数人享有的利益，主要为消费者面对专业性或商业性的信息处理者时，因持续不平等关系导致信息使用场景下多方利益不均衡，个人信息面临着被侵害的风险需要通过法律手段加以保护。个人信息保护公益诉讼制度是一个颇具国际共识度的制度，如GDPR第80条第1款、韩国《个人信息保护法》第51条。德国通过修改《联邦数据保护法》（BDSG）明确将保护个人信息的规范列为广义上的“消费者保护法律”，并明确：个人信息保护法属于消费者保护法的范围，所有根据消费者保护法可以提起的团体诉讼，都适用于个人信息保护。我国个保法顺应了世界信息立法的主流趋势，将公益诉讼作为应对信息侵害治理难题的救济方式之一，并且将其规定在《个人信息保护法》第70条中。个人信息公益诉讼与传统上的公益诉讼机制在制度理念与基本构造上具有承续性。就合规性而言，提起个人信息保护公益诉讼的前提要求必须具备“违法处理个人信息”与“侵害众多个人的信息权益”。“众多”的界定和理解涉及规模及范围，指向社会公共空间，由于公共利益具有高度抽象性与多样性的特点，实践中多由法院运用法律解释方法于个案中加以具体化。但在个人信息保护领域，对于“众多”的判定又因个人信息保护侵权的广泛性出现了新进展，如2021年8月最高人民检察院发布《关于贯彻执行个人信息保护法推进个人信息保护公益诉讼检察工作的通知》，其中特别提到“是否涉及侵害敏感的、特殊群体的、重点领域的、达到100万人以上大规模的个人信息”。可见，由于个人信息公共利益的广泛性，公益诉讼适用的前提也将出现一定程度的放宽。在个人信息保护的公益诉讼机制中特别提出社会组织作为起诉主体，体现了社会法的独特规则模式。个人信息保护公益诉讼机制中，除人民检察院与法律规定的消费者组织外，“国家网信部门确定的组织”也可以成为适格的起诉主体。法律首次将社会组织明确列入个人信息保护的公益诉讼起诉主体，体现了以社会组织执行来补充公权监管与私人维权。归纳对比国内外立法文件关于社会组织的定义，作为公益诉讼的社会组织至少应当具备三个主要特征，其一是非营利性，具有公益性；其二是该组织长期从事公益活动，具备开展或提起诉讼的能力；其三是具有合法开展公益活动的主体身份，即依法设立。在社会法的视野下，“社会”是独立于国家的一种组织化模式，是介于国家（政府）与个人之间的社会组织。由消费者团体与网信办划定的社会组织作为公益诉讼的起诉主体，尽管其诉权主体按照《个人信息保护法》第70条规定顺位在检察机关之后，这样的规定仍有其现实意义，毕竟现阶段消费者组织缺乏相应的财力人力支持，难以开展个人信息公益诉讼，而网信部门确定的组织要确定并发展出成熟机制也需假以时日。但着眼未来，社会组织提起的公益诉讼在专业化与规模化方面都有不可替代的优势，基于社会法的价值追求，诉权主体的顺位制度安排在将来仍有调整的空间。（三）公共利益调节机制个人信息公共利益属性的双边结构十分明显：一边是在持续不平等关系下，消费者或劳动者面对专业性的具有数据收集和利用利益的信息处理行为，致使众多弱势群体的个人信息易受侵害。为扭转信息处理者与信息主体间的权利势差，个人信息保护法必须以公法手段干预私法关系，即采用社会法的基本调整模式以保障弱势主体的利益。另一边是信息使用对社会具有强烈的正外部效应，必须通过相应机制保障个人信息保护与利用之间实现平衡，满足个人信息正外部性的公共利益功能。对于后一类公共利益调节机制而言，社会法的调节机制主要关注点在于保障整合之后易于促进公共利益增值的信息生产与处理活动。个保法中的知情同意原则就深刻地体现了公共利益调节机制的特征。我国立法曾将“同意”作为收集和使用个人信息的前提条件，信息处理者需要不断获得用户的同意，虽然这符合个人信息自决权的理论预设，但在实际履行中存在如告知虚化、决策扭曲等使用困境，僵化的知情同意原则还会阻碍信息集合效率与规模化利用，阻滞公共利益的实现。在《个人信息保护法》立法过程中，我国理论界对于知情同意原则进行了深刻反思与批判。在持续不平等的消费关系中，为保护消费者利益，《个人信息保护法》加重了经营者的告知义务，加重同意的形式要求，以保障同意的真实有效。不过，面对处于持续不平等关系下的劳动者在个人信息保护中的窘境，《个人信息保护法》仍关照不足，第13条第2款在劳动者个人信息保护与雇主管理权的天平上向后者过分倾斜，如不加限制，劳动者个人信息可能面临滥用危机。另一方面信息的个人控制倾向可能阻碍信息使用与流通，因而需要符合信息生产与流动的公共利益保障机制平衡多方利益，立法对此做出了许多有益的探索。《个人信息保护法》第13条第2款至第7款规定了若干情形下不需要取得个人同意，出于公共利益的要求，个体私利可以适度克减让位于更迫切的公共利益。例如第4款特别结合疫情，肯定了突发公共卫生事件涉及大规模持续处理个人信息的正当需求。在疫情防控下，公民健康码是个体自由等私利与公共利益的集合体，也是公共治理的重要依托，在紧急状态下不需要取得个人同意而使用。出于维护公共利益的目的，特别是保障信息流通带来的公共利益，个人信息保护不仅应关注收集后的行为规范，也应关注个人信息生产和创设过程中的社会利益之维护。正如学者指出的，个人信息的使用需要满足和解决数字市场和数字社会形成发展过程中的核心问题，确保数字要素有序流动，市场秩序安全稳定，应关注信息功能而匹配相应制度。个人信息保护法宜在如下几个方面有所作为：第一，对于信息跨平台流动，应当在制度层面供给正式的认证制度，例如涉及相关数据市场的认证制度；第二，设计相关机制以鼓励互联网平台及其生态系统交换流量和信息，推动行业自律机制的发展发育；第三，以相应制度保障个人信息使用的声誉市场的建构，如引入第三方市场等社会化的认证机制。这在GDPR中已有先例，依照GDPR第42条第3款，企业可在自愿基础上接受信息保护的行业认证并在产品上明确标识，行业认证在实践中多为第三方中立机构，依专门程序与标准对企业信息合规进行检测与认证。四、信息保护法社会法属性的法律意义社会法的集体保护机制、公益诉讼机制以及公共利益的调节机制无声地渗透入个人信息保护制度的框架之内，充分说明在以公私法协同保护个人信息的视角外，以一种更为开阔的第三法域——社会法视角调整个人信息使用各方利益客观上具有必要性。个人信息保护的双重属性与信息使用中持续不平等的基础关系是社会法机制调整个人信息使用关系的基础。此外，对于个人信息保护法中社会法属性的解读，还可以从价值层面展开，既因为社会法与个人信息保护法的价值契合，也可以在该层面阐释对特定共同体予以个人信息保护的法律意义，从而为相关规范的法律解释指明方向。（一）社会法为个人信息保护法律调整提供多层结构作为第三法域的社会法，其法律调整区别于公法或私法的关键之处在于社会法上的权利是一种结合公益与私益的特殊形式，从而使得社会权利与行政权力和民事权利产生区别。如，劳动者在劳动合同上的权利，并不如私法契约一般，由用人单位应履行义务所确定，而是包括了法律基于社会公共利益之所需为其创设的权利，义务反之亦然。将这种法律调整方式投射到个人信息使用关系中，同样可以发现公法与私法以这种有机的而非机械的方式组合在个人信息使用的法律关系中。个人对信息私益的处分在一定范围内得到私法的保护，然而在超越信息私益的范围之外，个人对信息的控制反而应负担一定的法律义务。除了在合同关系上公私法结合的属性外，社会法的法律调整机制值得在个人信息保护领域借鉴与参考。就第三领域的社会关系调整而言，已经形成共识的是以社会基准法、团体保护以及私法契约组合而成的，具有多层结构的社会法调整体系。在目前个人信息保护法的具体制度中，对于个人信息的集体保护机制及作为集体保护的程序机制——公益诉讼机制已有初步规范，但是仍有进一步完善的空间。《个人信息保护法》第70条确定的公益诉讼机制中，目前倚重检察机关为诉权主体，但如果对具有公私结合特征的公益诉讼机制从社会法属性解读，在法律实践层面与未来的制度建构中，应给社会组织留下更多作用空间。未来立法中，个人信息保护的社会基准法模式分量也将加重。社会基准法作为规范个人信息保护的最低标准，具有强行性，但强行法不等于公法，如劳动基准法是强行法，但并不配备公权力的监督、强制和惩罚职能。应结合具体场景风险与共同体类型、信息使用目的等，在不同的共同体、行业之间创设强度适当的最低标准，以基准法的方式平衡多元信息法益下的个人信息保护与利用。如，在消费者保护领域，对于信息权利保护可以设置特别的行业标准，现有的国外立法已经有不少类似的先例。澳大利亚《消费者数据权利法案》旨在金融领域构建对于消费者的特殊保护，通过构建消费者访问权以实现消费者对于个人信息的控制，并逐步将此推广至能源、通信、互联网交易等领域。荷兰个人信息保护实践中大量的行业规则进一步丰富了数据保护法的原则性规定。可以期待的是，劳动关系场景下劳动者的个人信息保护，亦可结合知情同意适用的限制、工作场所视频监控、劳动者删除权、可携带权的行使等，在正在起草的《劳动基准法》中确定相应的基准。（二）个人信息保护执法与司法中社会法价值之适用就个人信息的主要保护路径而言，除上文提到的社会法机制外，私权保护机制与事前事中监管体系和行政执法制度是个人信息保护的基本框架。我国个人信息保护法的私法规范比公法规范占比领先诸多，且具有可操作性，可在司法中直接援引适用，公法规范则更多依赖行政法规和规章予以具体贯彻落实。无论是在以司法诉讼为中心的私权保障机制，还是在以行政规制为手段的行政执法机制中，强调社会法价值的适用，将为私法保护路径和行政规制路径的发挥产生正向作用。在私法层面，当个人信息权益受到损害时受害人主要提起侵权之诉。在个人信息的侵权之诉中，侵权日益呈现出高度隐蔽化和技术化的特征，并且还出现了社会分选和歧视、消费操纵与关系控制等新型损害，对于这些损害后果的判定，必须依赖于对信息处理行为的合法、正当、必要进行考察，其中必然涉及到运用比例原则进行利益衡量。此时，以社会法扶助弱者，矫正不平等关系的价值观将对司法效果产生重要的影响。以劳动关系下的相关案例为例，过度关注自身管理权而忽视雇员利益的用人单位，可能借助劳动合同、企业规章制度等方式凌驾于劳动者信息利益与隐私权之上，此种信息处理行为不应被认为“人力资源管理所必需”。另外，即使在超越劳动合同目的下进行的劳动者信息收集，为保证信息的利用，能够判明同意真实性的也应认定其符合合法性。在法律或合同的具体解释中，倾斜保护原则下的“有利原则”应当作为解释的重要价值导向。就公法保护手段而言，主要包括行政法和刑法保护。个人信息公法保护存在其自身的局限性，如必须依托强有力地规制机关和执法队伍，需要组织、人员层面的大量投入；侵害行为必需造成严重损害后果，才满足公法保护的启动程序；要求基于统一的规则形成相对稳定的执法实践而可能牺牲灵活性；信息处理者承担行政或刑事责任，无法对受害人进行直接救济。如若能更多地与社会法相关机制融通，不断强化公法、私法与社会法的跨部门、跨法域合作，才能建构一个充分实现个人信息双重属性的功能性法律框架。五、结语个人信息保护法兼具私法与公法双重属性已成为共识，但公法与私法的配合并非简单机械的叠加与合并，需要引入第三法域社会法的融贯汇合。个人信息使用在基础关系上的持续不平等性，奠定了社会法调整的法律基础。在信息保护领域，出于对信息保护、流通与利用的需要，集体保护机制、公益诉讼机制以及公共利益调节机制等社会法机制已浸润其中。由于社会法与个人信息保护法在价值层面高度契合，从社会法视角研究信息保护法不但能够给予特殊共同体以信息法保护，还能为个人信息保护提供适用上的价值。社会法仍有诸多制度资源在个人信息法领域大有可为，期待今后有更多学者挖掘个人信息保护法中的社会法属性，通过阐释和适用，破除个人信息法和社会法之间存在的跨部门壁垒，为处于不对等结构中的弱势群体提供体系完备的信息保护框架，也为实现个人信息的公共利益功能提供机制保障。《法治研究》热忱欢迎学界朋友的赐稿！稿件无论采用与否，我们都会在一个月内回复，如未能在限定时间内收到通知，烦请及时联系我们。·官方网址：fzyt.cbpt.cnki.net·投稿邮箱：fazhiyanjiu

作者简介丁晓东，中国人民大学法学院教授、博士生导师、未来法治研究院副院长文章导读·摘要：个人信息保护制度在多个层面呈现了公私法融合特征。其法律渊源同时包括宪法与民法；其调整关系为持续性不平等的处理关系；其保护群体同时囊括个体与群体；其保护法益兼具公益与私益；其告知同意制度具有合同的表面特征，但与合同具有本质性区别；其损害救济需要面对大规模、微型、不确定性的伤害，与违约责任和侵权救济具有很大区别；其监管采取了合作治理模式，很多措施介于政府监管与自我规制之间。公私法本身是一种人为想象，其二元划分也并非历史必然。从公私法融合的角度出发，不仅有利于深化对个人信息保护法的研究，而且可以为传统公法与私法提供新的制度想象。·目录：一、法律渊源的公私法融合二、调整关系的公私法融合三、保护群体的公私法融合四、保护法益的公私法融合五、告知同意制度的公私法融合六、损害救济的公私法融合七、监管制度的公私法融合八、结语：个人信息保护公私法融合的法理意义文章来源：《法治研究》2022年第5期随着我国《个人信息保护法》的通过与实施，围绕这部法律的部门法属性再次引起了学界的关注与讨论。区别于传统公法与私法，《个人信息保护法》首先是一部“领域性立法”，是专门针对个人信息处理而进行的立法，其中包含了大量的公法要素与私法要素。再加上这一领域吸引了公法、私法以及社会法、法理学等不同学科学者的深度参与，不同领域的学者又更倾向从自身的学术背景与知识传统切入这一领域的研究，更使得这部法律的部门法属性成为一个争议性议题。《个人信息保护法》到底是公法还是私法？或者更具公法属性还是更具有私法属性？这一问题有多种讨论方式。一种讨论方式是通过讨论将《个人信息保护法》划入某个学科，例如宪法行政法、民商法或者社会法、法理学学科。而另一种讨论方式是，通过讨论深化对这部法律的认识。在本文看来，前一种讨论方式不仅没有意义，而且还可能对学术风气造成重大伤害，导致学科本位主义或“饭碗法学”。而后一类讨论虽然已经很多，但仍然有进一步拓展的必要。一旦超越学科利益之争，将《个人信息保护法》的部门法属性讨论转化为个人信息保护的一般理论与制度问题，可以大大深化对这部法律的认识。本文在已有研究的基础上对《个人信息保护法》的公私法属性进行进一步研究，同时也指出，公私法是一种人为拟制，并不存在绝对的公法或私法。即使看上去最“纯正”的公法，也蕴含了私法因素；反之亦然，即使看上去最“纯正”的私法，也离不开公法的介入。公私法的二元划分本身就是一种历史想象。同时，法律制度的拟制最终是为了实现法律的良法善治，而非为了制度想象的完美。因此在法理层面，公私法融合研究指向了面向生活、具有马克思主义认识论与实用主义特征的法学研究。这种法学研究进路要求研究者避免将既有公法或私法框架简单套用在个人信息保护法上。相反，研究者应像马克思主义所教导的那样，采取直面真实世界和棘手问题的研究态度对待公私法的协调与配合问题，并在实践中检验理论的解释力与指导性。从面相真实世界的研究方法出发，可以深化对个人信息保护法相关制度的认识，也可以为公法研究与私法研究提供创新与突破的历史契机，促进传统公私法研究的突破。一、法律渊源的公私法融合就法律渊源而言，《个人信息保护法》既具有宪法等公法性渊源，又具有民事法律渊源。在《个人信息保护法》的制定过程与学术讨论中，早期学界比较聚焦的是《个人信息保护法》与《民法典》的关系。这其中原因之一在于，个人信息保护与隐私权保护有着千丝万缕的联系，早期介入个人信息保护研究的学者，除了一部分公法学者从规制的角度切入，更多学者都从隐私权研究切入，对个人信息保护进行研究。此外，我国《民法典》刚好在《个人信息保护法》之前制定，而且《民法典》人格权编独立成编，在其中纳入了大篇幅的个人信息保护条款，这就使得《个人信息保护法》与《民法典》具有极为密切的关系。相较之下，《个人信息保护法》的宪法渊源在制定过程中长期未得到明确，《个人信息保护法》的一二审稿草案都没有写入“根据宪法，制定本法”的表述。但在2021年6月24-25日举行的内部专家讨论会上，《个人信息保护法》的宪法渊源得到了专家学者和起草者们的认可。在最终通过的正式版本中，“根据宪法，制定本法”也出现在法律文本中。因此从法律文本来看，《个人信息保护法》的公法渊源已逐渐明确。从比较法的角度看，个人信息保护法在有些国家和地区也呈现了公私法的双重渊源。以欧盟为例，欧盟的个人数据保护法具有更显著的公法渊源。例如《一般数据保护条例》第1条即明确，“本条例保护自然人的基本权利与自由，特别是自然人享有的个人数据保护的权利”，其“重述”又进一步明确其法律渊源：“在处理个人数据方面保护自然人是一项基本权利。《欧盟基本权利宪章》（‘宪章’）第8（1）条和《欧盟运作条约》（TFEU）第16（1）条规定，每个人都有权保护自己的个人数据”。当然，《一般数据保护条例》也将很多具体制度的法律渊源追溯到民事法律制度上。例如对于因为违反本《条例》而受到物质或非物质性伤害，其赔偿需要通过各国的民事法律制度进行判断。相较之下，美国个人信息保护法的私法渊源相对明显。需要指出，美国的法律一般不在其法律文本中标明其法律渊源，因为美国法一般认为其效力渊源来自美国人民或州公民。但从其文本与相关特征来看，仍然可以看到美国个人信息保护法的市场调整法的特征。在美国的信息隐私法体系中，除了《隐私法》（ThePrivacyActof1974）规制联邦规制机构，以及《家庭教育权利与隐私法》（FamilyEducationalRightsandPrivacyActof1974）规制公共性机构之外，美国联邦和州层面的大多数信息隐私法都主要针对市场，具有市场矫正法的特征。例如《公平信用报告法》（FairCreditReportingAct）具有针对信用市场的特征；联邦有线通讯政策法案（CableCommunicationsPolicyAct）、视频隐私保护法（VideoPrivacyProtectionAct）具有分别保护特定领域市场的特征。至于《加州消费者隐私保护法》和《弗吉尼亚州消费者隐私保护法》，则更是具有非常明显的消费者保护法特征，而且前者还被编撰在《加州民法典》中。因此，美国的个人信息保护法可以被视为消费者保护法或者特殊类型的消费者隐私保护法。这些法律具有明显私法属性，但也具有显著的公法特征。欧美个人信息保护法法律渊源的区别，其实也反应了欧美法律制度的特点。在欧洲，公法私法化在不少民事权利保护中扮演了重要角色。例如对于隐私权保护，德国就是以其基本法中的人格尊严条款作为渊源，在“读者来信案”“骑士案”“伊朗王后案”等案件中最终确立了民法上的隐私权保护。对于与个人信息保护密切相关的“个人信息自决权”，德国宪法法院也是从宪法层面寻求法律渊源。至于在欧盟层面，由于欧盟是一个人为通过宪法而建构的共同体，则更是经常通过公法的私法化而寻求欧盟人权与统一市场的建构。相反，美国的法律模式没有公私法的严格区分。美国的宪法模式以消极权利保护为主，对立法与政府规制保持防范的立场。在这样的背景下，美国的很多立法与规制机构所进行的规则制定（rulemaking）与案例裁判（adjudication），往往具备市场调整法的特征。这些法律常常会被认为是矫正或完善市场的一部分，但又在实质上具备公法介入的特征。如果说欧洲的法律更多为公法的私法化，那么美国的立法则更多为私法的公法化。对比欧美，我国的《个人信息保护法》更为偏向公法私法化还是私法公法化？从文本上看，我国与欧盟更为接近，因此或许可以被视为公法的私法化。但无论是文化背景还是关注重点，我国的《个人信息保护法》与欧盟的《一般数据保护条例》都存在较大区别。正如笔者在其他地方论述，我国的个人信息保护法并没有欧盟那么显著的意识形态特征。如果说欧盟将个人信息处理视为本身即对个人产生威胁的活动，那么我国则相对更为实用主义，更多关注伴随个人信息处理活动的各类风险与问题，特别是企业与市场主体收集与处理个人信息带来的问题。因此，我国的《个人信息保护法》具有较为显著的消费者保护目的。从公私法特征来看，可以说我国的《个人信息保护法》虽然在文本上具有公法私法化的特征，但在实质上也具有显著的私法公法化特征。二、调整关系的公私法融合就调整关系而言，个人信息保护法所针对的是一种“持续性不平等关系”。一方面，各国都将平等主体排除在个人信息保护法之外。例如中欧这样采取统一立法的国家和地区，都在其法律条文中明确排除了“因个人或家庭事务而处理个人信息”。而美国《加州消费者隐私保护法》和《弗吉尼亚消费者隐私法》则把中小企业或非专业化商家排除在外。可见，个人信息保护法所调整的法律关系具有不平等性，只有对那些具有专业化或商业化信息处理能力的主体，才能被认定为法律上的“控制者”或“处理者”，成为个人信息保护法所防范和治理的对象。个人信息保护法所调整的不平等关系还具有持续性与支配性特征。在信息处理者与个人所形成的关系中，双方的不平等不仅仅是大企业与个人、专业化信息处理者与个体之间的能力不平等问题，也不仅仅是信息不对称所引起的信息不平等。相比传统市场中产品的信息不对称，个人信息一旦被信息处理者收集，就可能长期为信息处理者利用甚至操纵。这就使得个人信息保护中的不平等关系与一般的信息不对称具有重大区别。正如巴尔金所言：“除了信息不对称和缺乏透明度外，还存在权力不对称，因为一方控制应用程序的设计，另一方必须在该设计内操作。收集数据后，总有被操纵的危险。但在接口和服务的设计中，也存在着操纵，以鼓励数据共享并隐藏我们的选择和行动的后果。”信息不对称可以通过信息披露矫正，而支配性的不平等则很难仅通过信息机制来解决。从部门法属性看，个人信息保护法所调整的不平等主体关系呈现了公私法高度融合的特征，区别于传统公法或私法。就私法而言，传统私法强调主体平等性，且以平等原则拟制所调整主体的关系。例如我国《民法典》第2条规定：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”第4条规定：“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。”这就使个人信息保护法的制度设计与传统私法存在较大区别。在消费者保护、劳动者保护的法律制度中，私法中就嵌入了很多公法因素，以实现法律的倾斜保护。在个人信息保护的法律制度中，这种倾斜保护特征更为明显。无论是我国还是欧美，全球个人的信息保护法都以公平信息实践为基础，一方面赋予个人以知情选择权、访问权、删除权、携带权等多项权利，另一方面对信息处理者施加相应义务和其他责任。就公法而言，个人信息保护法所调整的关系也与传统的公权力与个人关系不同。无论是我国的《个人信息保护法》还是欧盟、日本等国的法律，都以“处理”为前提，只针对那些采取了自动化、半自动化或大规模存档行为的国家机关。正如欧盟《一般数据保护条例》所述，“本条例适用于全自动个人数据处理、半自动个人数据处理，以及形成或旨在形成用户画像的非自动个人数据处理”。因此，个人信息保护法所调整的国家机关与个人之间的关系更接近于国家机关雇佣个人所形成的劳动关系，而非传统国家权力与公民之间的关系。如果国家机关对于个人的信息并不存在自动化或半自动化的处理行为，也不存在大规模的手动存档行为，则此类行为并不构成处理，不属于个人信息保护法所调整的范畴。例如国家执法机关的工作人员在日常执法中进行的偶发性的查证、问询，但不对信息进行系统化存储与处理，则此类行为不受《个人信息保护法》调整，而受其他宪法性法律或《民法典》隐私权规则的调整。在学术研究的划分中，由国家执法监控所导致的个人信息保护问题也常常被划入其他领域的研究范畴，例如监控研究（surveillance）或宪法隐私（constitutionalprivacy）研究。从历史角度看，个人信息保护所调整的主体关系也呈现了公私法融合的特征。个人信息保护的产生背景是行政规制机构大规模收集与处理个人信息，因此很多早期立法都针对政府机构，具有显著的公法特征。例如美国于1974年制定的首部具有正式个人信息保护法特征的《隐私法》，就以联邦政府规制机构为对象，将私营主体排除在外。在立法听证过程中，以威斯丁为代表的专家明确主张，虽然私营企业也开始收集个人信息，但其规模和风险还不足以需要法律对其进行规制。欧洲大陆首部个人信息保护法——德国的《黑森州数据保护法》——也同样针对行政机关。这一法律明确从分权制衡原则出发，将监管机构设立在黑森州议会之下。但随着时代的发展与信息科技的进步，大规模收集与处理个人信息的主体发生了变化，企业开始收集越来越多的个人信息，并进行深度挖掘与处理。在这样的背景下，原先被适用于规制机构的个人信息保护制度开始广泛应用于私营主体。在西方传统法学研究中，不平等关系曾经一直处于边缘地位。在大陆法系，平等原则一直被认为是民法的奠基性原则，直至现代民法，才出现了消费者保护、劳动者保护对“弱而愚”的人的关注。在美国，由于美国对于市场制度的崇尚，消费者保护、劳动者保护等问题经常被转换为信息不对称等市场不完善问题。但在反就业歧视等领域，社会性的不平等与社会权利也开始凸显。特别是随着网络平台的兴起，一些学者指出，社会与市场领域已经出现了大量的“平台权力”“数据权力”“算法权力”。在这样的背景下，有学者指出，西方社会的很多问题都不宜再用公私二元的框架进行分析，而应当采取国家——社会主体——个人的三元框架。在我国，这一三元分析框架很早就在劳动法、社会法等领域被接受。随着个人信息保护法的讨论深入，这一法律所调整的不平等关系也开始逐渐成为立法者与学术界的共识。三、保护群体的公私法融合就保护群体而言，个人信息所保护的既有个体权益，又有集体权益。个人信息保护首先与个人信息权利或权益密切相关，无论是威斯丁所说的“个人、群体或机构对自身信息在何时、如何以及在什么程度与他人沟通的主张”，还是上文提到的德国语境下的个人信息自决权，都从个体权益的角度出发；个人信息保护法制度中的各种个人信息权利，也都反映了典型的个体权益的思维。但个人信息保护法也对作为集体的个人信息权益进行保护。例如，各国法律一般都要求信息处理者遵守目的限定（purposelimit）、数据最小化（dataminimizaiton）、隐私设计（privacybydesign）、隐私影响评估（privacyimpactassessments），雇佣数据保护官（dataprotectionofficer）、企业审计（audit），遵守行业行为准则（codeofconduct）。要求信息处理者满足这些原则，可以对集体性的个人信息权益进行保护。需要指出，个人信息所保护个体权益与集体权益经常互相转化。正如各类官方文件与学术研究指出，个人信息被保护权并非一种绝对性权利，个人信息兼具个体属性与公共流通属性。这使得法律对个人信息的过度保护和保护不足都会带来外部性问题，从而影响集体性权益。一方面，如果对个人信息过度保护，赋予个体以绝对化的个人信息权利，阻碍或不允许企业与公共机构对个人信息的合理正当利用，则个人信息的正外部性特征就会丧失，所谓的大数据优势也就无从谈起。另一方面，如果对个人信息保护不足，那么个人信息就会产生“数据污染”（datapollution），引起类似环境法中的副外部性问题。当个人信息保护不足的风险产生聚焦效应，由此产生的系统性风险就会对集体性权益产生重大影响，因为个人信息往往可以交互联系，某一个体的个人信息很可能会被用于识别、分析和支配其他个体。集体权益保护也会对个人信息权益保护的边界产生影响。近年来，数据信托、数据治理等概念成为热门概念。数据信托或数据治理的重要特征之一就在于，需要超越个体信息权益保护，对数据生态进行综合治理。当一个国家和地区的数据生态呈现良好状态，由个人信息收集与处理所导致的相关风险得以良好治理，则个人信息保护与合理利用的天平就可以向后者倾斜；相反，当相关数据生态遭到破坏，各类数据黑产、数据不规范交易猖獗，则个人信息就需要更多保护与限制。否则，不但个人将面临相关无法承受的风险，整个行业的数据信任也将遭到破坏，反噬数字经济的发展。从部门法的角度看，个体权益与集体权益的融合也说明了个人信息保护法的公私法融合特征。在传统法学体系中，一般而言私法倾向于调整个体权益；公法倾向于调整集体权益。以西方的劳动法为例，一般认为调整个体劳动法的雇佣法（employmentlaw）更偏向私法；调整集体劳动关系的劳动法（laborlaw）则更偏向公法。但这种二元划分也受到了很多批判，因为包括劳动法在内的很多制度，其对个体权益与集体权益的保护往往高度交叉。个人信息保护法更是具有收益与风险的外溢型特征。因此，不少学者将其与环境法类比，阐述个人信息保护法中同时蕴含的私人权益与集体性权益的融合。四、保护法益的公私法融合保护法益与上一部分所探讨的保护群体具有一定重合性，但也有较大不同。个体权益可能具有公共属性，反之，集体性权益也可能是一部分私人权益的集合。一方面，个人信息所保护的法益可能是私益，例如个体的自主利益。对此，学术界已有大量论述。例如，查尔斯·弗雷德（CharlesFried）指出，法律不仅仅需要保护个人隐私不被窥探，还需要保护“我们对于自身信息的控制”，以维护自身的自主利益。阿瑟·米勒（ArthurR.Miller）主张，法律应保护个体“对于自身对于相关信息流通的控制能力，这种能力对于维持社会关系以及自身自由都至关重要”。朱丽叶·科恩（JulieE.Cohen）指出，个人信息保护可以“让人们有喘息的空间”，让个体免受同侪压力（peer-pressure）以及来自商业社会所激发的欲望。丹尼尔·索洛夫（DanielSolove）也曾提出，个人信息保护可以“为人们提供通知、访问和控制其数据的能力”，这可以在“越来越多地使用个人数据对他们做出决定的世界中促进某种自主性”。但个体信息权益也可以同时成为一种公益。在过去数十年的数据隐私研究中，学者大概从不同方面对数据隐私的公益性进行阐述。首先有学者指出，数据隐私有利于作为公民主体的权益发展，从而保护公共利益。例如科恩教授指出，个人信息保护同时具有社会价值，可以“促进与自由民主公民身份、创新和人类繁荣相关的基本公共政策目标”。索洛夫教授也指出，个人信息保护可以保护个体避免“社会的压迫性”，从而保护公共利益。其次，有学者认为个人信息保护有利于保护社会信任，从而促进社会性利益。例如早在侵权隐私研究中，罗伯特·波斯特（RobertPost）教授就曾论述过隐私保护对于文明规则（civilityrule）的意义，到了个人信息保护研究，又有众多学者提出信任在其中的重要意义，即个人信息保护有利于建构信任关系，督促信息处理者特别是大型企业对于社会承担相应的社会责任。再次，有学者分析了个人信息对于公民参与公共生活和民主自治的重要意义。例如保罗·葛维宝（PaulGewirtz）曾指出，隐私与个人信息权益的保护不足会让人们不敢参与公共讨论和公共生活，从而导致民主生活的失败。保罗施瓦茨教授也指出，信息隐私是“公民社会的一个组成部分”，缺乏个人信息保护，这将妨碍人们“参与协商民主”与“发展和维持个人自治能力”。最后，还有学者阐述了个人信息保护可能涉及歧视、社会不平等、社会分配等民主治理问题。例如斯科特·斯金纳·汤普森（ScottSkinner-Thompson）指出，个人信息保护对于反歧视至关重要，个人信息保护不足可能导致边缘人群受到伤害，因此应当采取一种反屈从（antisurbordination）的保护进路。萨洛梅·维尔琼（SaloméViljoe）指出，由于个人信息的汇集可能导致“整体人群层面（population-level）利益”受到威胁，因此，个人信息保护不能仅仅关注个人与信息处理者之间的纵向关系，而必须“实现数据社会关系的民主化，从个人数据主体权利转向更民主的数据治理”。从比较法的角度看，欧盟在认可个人信息权益的私益属性的同时，更突出其公益属性。除了上文提到的宪法性原因，更为根本的原因在于欧盟的文化背景。笔者曾经指出，欧盟对于其纳粹历史有着深刻的文化记忆，尤其警惕基于个人信息的自动化、半自动化与大规模个人信息存档行为，因为此类信息在纳粹识别并屠杀犹太人的罪行中扮演了重要角色。基于此类文化背景，欧盟各国很早就开始将个人信息处理视为对人格尊严的威胁。例如德国的《联邦数据保护法》的立法目的是为了防止对“个人完整性（personalintegrity）”的威胁。法国也将“信息计算”视为对“人类身份、人权、隐私，和个人或公共自由”的威胁。相较之下，美国的立法主要集中于少部分风险较高领域和消费者隐私领域，其制度更强调信息披露、监管不公平与欺诈行为，以及数据泄露（databreach）。因此，美国的个人信息保护制度的法益保护主要体现为市场监管与风险预防，没有像欧盟那样将法益上升为具有政治属性的基本权利。五、告知同意制度的公私法融合告知同意构成了个人信息保护制度的核心。但无论是我国还是欧盟，告知同意都并非传统私法上的合同制度。以我国《个人信息保护法》为例，第13条将个人同意作为个人信息处理者处理个人信息的合法性基础。此外，其第15条规定：“基于个人同意处理个人信息的，个人有权撤回其同意。个人信息处理者应当提供便捷的撤回同意的方式”；第16条规定：“个人信息处理者不得以个人不同意处理其个人信息或者撤回同意为由，拒绝提供产品或者服务”。此外，收集个人信息还受到合法、正当、必要、诚信原则的限制。从这些规定中可以看出，告知同意制度更接近于一种基于个人信息被保护权利的授权和许可。我国《个人信息保护法》在草案制定阶段，曾经以“意思表示”来表述个人同意，但在正式文本中，这一表达得到了纠正。这一立法过程也表明，告知同意与合同制度存在根本性区别。欧美等国家和地区的告知同意制度同样表现出公私法融合的特征。以欧盟为例，《一般数据保护条例》明确将同意作为处理个人信息的合法性基础，同时对告知同意施加了“目的限制”“数据最小化”等多种限制。例如根据目的限制原则，“个人数据的收集应当具有具体的、清晰的和正当的目的，对个人数据的处理不应当违反初始目的”；根据数据最小化原则，“个人数据的处理应当是为了实现数据处理目的而适当的、相关的和必要的”。这些规定表明，欧盟本质上采取了一种“隐私禁易”（privacyInalienability）规则来看待个人数据保护，将告知同意视为个体的授权机制，而非合同制度中的意思表示。正如上文对欧盟《一般数据保护条例》的分析与论述，欧盟将附着于个人数据上的被保护权视为具有公法渊源与公益属性，因此虽然同意可以由个体作出，但这种授权或许可具有很强的公法特征。美国由于采取更为市场化的进路，因此其告知同意制度较为复杂。在联邦层面进行立法的领域与加州、弗吉尼亚州、科罗拉多州的立法制度中，其告知同意制度与消费者领域的强制披露（mandatorydisclosure）有一定的相似性，但相比其他消费者保护领域，这些立法中的告知同意往往要求信息处理者以更为显著和清晰的方式披露信息。在其他未进行个人信息保护立法的领域和州，美国的告知同意政策往往由信息处理者自愿设置。但不论何种模式，美国法院在大多数案例中仍拒绝将企业的隐私政策视为合同。告知同意制度区别于传统合同法，在原理层面也与个体维权效果的有限性有关。在关于告知同意的研究中，有大量的研究对告知-同意制度提出了批评。其核心内容包括：个人不太可能有时间、兴趣、能力阅读隐私政策，企业或信息处理者总是有办法让个人同意其隐私政策，因此告知同意制度更像是个人信息收集与使用的“直通车”；个人与信息处理者之间无法形成传统合同制度中的平等沟通与缔约。告知同意制度要发挥其作用，必须同时依赖企业自我规制与政府规制的力量，融入公法监管的因素。克林顿政府时期担任首席隐私顾问的彼得·斯怀尔（PeterSwire）指出，尽管个人较难通过隐私政策而监督企业，但隐私政策却常常构成企业进行自我规制的章程，并且为社会监督与政府监管提供抓手。因此从告知同意的实施落地层面，也可以看到告知同意既具有私法的形式性特征，也融入了公法内涵。六、损害救济的公私法融合个人信息的不当利用可能给个人带来财产、人身、风险等各类伤害，但从伤害救济的角度看，无论是合同救济还是侵权救济，都呈现了公私法融合等趋势。首先，违约救济与侵权救济的范围非常有限。当个人发现企业违反其隐私政策所做的承诺，的确可以依据合同法提起违约之诉。无论是我国的《个人信息保护法》，欧盟的《一般数据保护条例》，还是美国的消费者保护法，都允许个体在受到损害的情形下寻求救济。但问题在于，在个人信息违约或违规的情形中，能够确定损害的案例只占非常少的部分；在绝大多数案件中，个人都很难证明其受到了具体伤害。其原因有多个方面，例如在有的情形中，企业可能利用个人信息对个人进行广告推送，这类个人信息的收集与利用尽管对消费者造成时间与心理上的困扰，但却非常难以证明。个人信息的违约之诉与侵权之诉已经成为全球共同的难题。以美国为例，如上文所述，企业的隐私政策很难被确认为合同或获得救济。而且即使隐私政策在少数案例中被确认为合同，法院也一般认定，原告提起违反合同之诉的主张，必须证明被告“违反合同导致了损失”，仅仅证明被告违反了原告预期，不足以成立违约。而就侵权之诉而言，美国尽管在不少联邦信息隐私法中规定了法定侵权之诉，即个人可以在相关主体违法的情形下提起诉讼，而不必证明存在伤害，但美国法院仍然通过宪法解释而否定了国会立法。根据美国联邦法院对美国宪法第3条的解释，司法权只能受理“案例”或“争议”，因此要提起个人侵权之诉，就必须证明受到了实际伤害。在个人信息保护领域，经过2016年的Spokeo,Inc.v.Robins案和2021年的TransUnionLLCv.Ramirez,如今个人信息侵权之诉在美国可谓困难重重。虽然美国的侵权之诉受到了包括索洛夫在内很多学者的批评，但在原理层面，美国联邦最高法院的谨慎立场仍有其自身的逻辑。个人信息侵权具有“大规模微型侵权”的特征，个人所遭受的法益侵害往往非常微小，但涉及人数众多；个人信息侵权诉讼中因果关系与损害结果常常难以确定。如果大量的案例可以在没有确定损害的前提下进入法院，美国的信息隐私诉讼将呈现爆炸性的增长，同时给法院带来很大的裁判压力。尽管这些压力可能通过技术性方法进行一定程度回应，但传统侵权法在个人信息保护中的困境，已经非常明显。与传统合同违约救济或侵权救济不同，美国联邦贸易委员会（FTC）在个人信息救济中扮演了主导角色，而这一救济方式具有显著的公私法融合特征。从上世纪九十年代中期开始，美国联邦贸易委员会（FTC）开始逐渐介入个人信息保护领域，成为事实上的重要保护机构。与私人诉讼不同，美国联邦贸易委员会可以对“不公平或欺骗”贸易行为的案件进行调查，而不需要证明个体是否遭受了伤害；同时，联邦贸易委员会也排除了私人提起申诉救济。因此，美国联邦贸易委员会的救济具有非常显著的公法化特征。但另一方面，美国联邦贸易委员会的救济并未完全公法化。例如美国联邦贸易委员会主要依赖于案件发生后的调查与裁判，较少依赖事前的规则制定，这使得其救济更近似于司法活动或“普通法”。美国联邦贸易委员会没有一般的罚款权力，其对个人信息案例的监管主要通过和解协议来完成，企业也可以对规制提起诉讼。这些特征都使得美国联邦贸易委员会的救济具有一定的私法诉讼特征。相比美国，我国《个人信息保护法》规定了多元救济方式。目前，我国《个人信息保护法》为个体维权同时提供了投诉、举报、诉讼等权利。其中第50条提供了个人信息权利直接起诉制度，第65条提供了向有关部门投诉举报的权利，第70条规定了公益诉讼制度。但就损害救济而言，这些救济都与传统侵权法有较大差别。个体投诉与举报自不必说，这一权利的行使更多是促使相关部门发起对个人信息的公权力调查，并非侵权之诉。而第50条的直接起诉制度也与传统侵权法有较大差别。这一制度并不以损害作为要件，而且法院也经常衡量个体利益与社会利益的平衡，这使得个人信息的侵权之诉具有明显的申诉特征，法院常常在具体案件中进行个案和利益裁量，而对于法定权利的考虑相对较少。至于第70条规定的公益诉讼，则更具有显著的公法特征，与个体侵权之诉以及西方的集体诉讼（classaction）都有较大差别。七、监管制度的公私法融合从监管的角度看，个人信息监管也与传统公法采取的“命令与控制”模式存在较大区别。在传统监管理论中，对于私营企业与社会机构的监管主要通过制定法律、法规或相关规则，并通过命令与惩罚的方式来直接控制监管对象。但正如有关文献指出，传统监管模式存在众多障碍：例如监管机构可能行政资源有限，无法实现有效监管；监管机构可能没有专业技能对相关技术问题进行监管；有的领域技术和产业发展过快，监管部门常常无法实现与时俱进的监管。出于这些原因，偏向新自由主义的有关理论主张在很多产业领域进行自我规制，即让企业进行自我规制。在个人信息保护领域，也有学者主张，企业常常能够通过产品设计、设立隐私官、企业合规制度等方式而实现“新治理”。综观各国的个人信息保护制度，可以发现各国的法律制度都以公平信息实践为基础，其中虽然存在若干“命令与控制”式的行政监管，但更多采取了合作治理的模式。以我国与欧盟等国家和地区的法律制度为例，一方面，此类法律制度对个体赋予的信息权利都并非绝对性权利。无论是较为传统的个人信息知情选择权、访问权、更正权，还是与被遗忘权、携带权以及与算法相关的权利，这些权利的行使都需要监管机构或法院在具体场景中界定其边界。就此而言，个体所提起的各项权利诉求具有显著的程序性特征，其诉求往往构成政府监管的触发机制，而非刚性的处罚依据。另一方面，个人信息保护制度对信息处理者施加的企业合规制度建设、合规审计、影响性评估、个人信息泄露等情形中的补救措施、大型平台的守门员责任，很多责任都需要企业的自我监管，或需要企业与政府部门的合作监管。在这些制度中，很多条款具有授权性、技术性、变动性与宽泛性等特征，因此其具体落地往往需要企业在日常实践中主动落实（例如合规制度建设），或者参考相关技术标准进行解释，或者引入第三方评估与影响性评估，或者通过数据合规官的内部控制而建构持续性的风险控制机制。八、结语：个人信息保护公私法融合的法理意义本文从法律渊源、调整关系、保护群体、保护法益、告知同意、损害救济、公法监管等多个角度阐述了个人信息法律保护的公私法融合特征。个人信息保护同时具有宪法与民法渊源；其调整关系为持续性不平等的处理关系；其保护群体同时囊括个体与群体；其保护的法益兼具公益与私益特征；其告知同意制度具有合同的表面特征，但与合同具有本质性区别；其损害救济需要面对大规模、微型、不确定性的伤害，与违约责任和侵权救济具有很大区别；其监管采取了合作治理模式，很多措施介于政府监管与自我规制之间。但需指出，本文所进行的七个维度的解读存在重合之处，也不能穷尽其他维度的解读。例如从风险预防与威慑的角度；从独立监管机构救济、法院救济、检察救济与行政救济的制度分工角度，都可以发现个人信息保护的公私法融合特征。就像观察一座雕像，上下前后左右和侧面的观察角度可以说是无限的，彼此也可能存在重合之处。个人信息保护的公私法融合特征已经引起了一批学术反思。例如针对私法，不少学者指出传统合同法与侵权法在保护个人信息问题上的局限，主张引入信义法（fiduciarylaw）、保密之诉（breachofconfidentiality）等法律框架对个人信息进行保护。与传统合同法与侵权法相比，信义法与保密之诉的法律框架引入了更多公法因素。而针对传统监管制度所面临的问题，有学者提出引入合作治理的模式保护个体信息，以实现“个人正当程序权利体系与通过合作治理（利用公私伙伴关系）实现的系统性监管相结合”。相比传统行政监管，新的合作治理更强调个人特别是企业在个人信息保护中的作用，因此在一定程度上引入了更多私法因素。在原理层面，个人信息的公私法融合保护还提出了深层次的法理问题：公私法的融合保护在方法论层面到底意味着什么？当我们说个人信息保护呈现公私法高度融合的时候，这一说法和个人信息保护的公私法叠加保护到底有何不同？这一问题与二十多年前美国法学界关于网络法的争论有类似之处。面对当年崭露头角的网络法研究，美国联邦法院的著名法官、学者伊斯特布鲁克曾质疑：网络法研究到底有何特殊性？在伊斯特布鲁克看来，网络法只不过是宪法、行政法、侵权法、财产法、合同法等各个部门法的拼盘。他认为，重要的仍然是部门法的学习与研究，网络法只不过是各个部门法在网络领域的应用。如同伊斯特布鲁克一样，本文一样强调部门法研究与学习的重要意义，上文对于个人信息保护理念与制度的分析，离不开对部门法原理与制度的探讨。但本文提出的问题与意义在于：应该以何种视角看待部门法以及部门法与领域法的关系。一种进路是，将部门法所构建的体系视为先验的、完整的制度，所谓个人信息保护法等领域法的研究，就是将这些问题纳入到这个先验的体系中，以保持体系的完备性。另一种进路则认为，应将部门法本身视为人为构建与拟制的制度，其体系应根据真实世界与真实生活而不断调整。在本文看来，个人信息保护法等领域法的研究是为了实现更好的制度目标，而非为了维持原有公法或私法体系的完善性。因此，后一种进路无疑更具有说服力，如果脱离了从问题出发而陷入概念与体系的窠臼，则领域法研究就可能走向僵化，变成伊斯特布鲁克所说的拼盘型研究。在认识论和方法论层面，从问题出发的研究方法也更符合马克思主义、实用主义的认识论与方法论。实用主义法学认为，理论的意义在于面向实践，应当从实践与问题导向反思理论，而非从本质主义的立场看待理论框架。而马克思主义的认识论则一直强调“理论联系实际”，强调理论必须从实践出发，在实践中提炼理论并在实践中对其进行检验。此外，马克思主义还特别强调整体性与联系性的视角：“世界是普遍联系的整体，事物之间都是相互联系的”。以事物整体性与联系性的视角看待部门法，将能够有效地对部门的协调与配合问题进行研究，避免陷入孤立部门法研究或部门法之间的不协调问题。对于传统公法和私法来说，个人信息保护的公私法融合特征也提供了创新与突破的历史契机。正如昂格尔、肯尼迪等人所指出，无论是私法想象还是公法想象，其实都只是历史的偶然。这一想象能够维持，与二十世纪特别是二十世纪八十年代以来的全球政治意识形态密切相关。但随着互联网与大数据时代的到来，以平台、数据与算法为代表的社会权力在法律领域引起了史无前例的关注。个人信息保护法所呈现的独特理念与法律制度，正是这一时代的缩影，对公私法二元划分提出了更大的挑战。在这个意义上，分析与阐述个人信息保护法的公私法融合特征，不仅可以帮助我们更深刻地理解这部法律，而且可以为传统公法与私法提供新的制度想象。《法治研究》热忱欢迎学界朋友的赐稿！稿件无论采用与否，我们都会在一个月内回复，如未能在限定时间内收到通知，烦请及时联系我们。·官方网址：fzyt.cbpt.cnki.net·投稿邮箱：fazhiyanjiu

·本刊特稿·共同富裕：经济路径与法治保障作者：张守文，北京大学法学院教授、博士生导师。摘要：共同富裕涉及经济、社会、政治、法律等诸多问题，是一个长期、复杂的系统工程。实现共同富裕目标需重点关注整体富裕、区域协调发展和均衡分配三大经济路径，其中，推动整体富裕，需要加强现代市场体系、现代产业体系、全面开放体系的建设，这有助于夯实共同富裕的经济基础；推进区域协调发展，有助于缩小区域、城乡发展差距；加强分配环节、分配结构的调整和优化，有助于实现多层次的分配均衡。上述三大路径既是实现共同富裕的基本手段，也是现代化经济体系建设的重要组成部分，尤其需要加强法治保障。为此，应通过经济法治的完善，依法确立和保护各类主体的收益分配权和经济发展权，并处理好政府与市场、改革与法治、法治与发展等重要关系，从而促进共同富裕目标的持续实现，推动相关分配理论、发展理论乃至整体法学研究的深化。关键词：共同富裕 经济路径 法治保障 现代化 协调与均衡·本文系国家社科基金重大专项“税收立法的核心价值及其体系化研究”（项目编号：19VHJ008）阶段性成果。·个人信息保护法专题·个人信息公私法融合保护的多维解读作者：丁晓东，中国人民大学法学院教授、博士生导师、未来法治研究院副院长。摘要：个人信息保护制度在多个层面呈现了公私法融合特征。其法律渊源同时包括宪法与民法；其调整关系为持续性不平等的处理关系；其保护群体同时囊括个体与群体；其保护法益兼具公益与私益；其告知同意制度具有合同的表面特征，但与合同具有本质性区别；其损害救济需要面对大规模、微型、不确定性的伤害，与违约责任和侵权救济具有很大区别；其监管采取了合作治理模式，很多措施介于政府监管与自我规制之间。公私法本身是一种人为想象，其二元划分也并非历史必然。从公私法融合的角度出发，不仅有利于深化对个人信息保护法的研究，而且可以为传统公法与私法提供新的制度想象。关键词：个人信息 公法 私法 民法 宪法 合作治理·本文系最高人民法院

作者简介徐阳光，中国人民大学法学院教授、博士生导师，北京市破产法学会会长，法学博士;韩玥，中国人民大学法学院博士研究生，中国人民大学破产法研究中心助理研究员文章导读·摘要：重整程序是对危困企业进行破产拯救的有效法律手段，债权分组对重整计划的表决起着至关重要的作用。当前我国司法实践中对债权分组的要求存在不同理解，导致债权分组组别多样，甚至有些案件为了使得重整计划能够通过，违反债权分组基本原则和要求，使得债权人利益受到极大损失。因此，有必要对我国《企业破产法》第82条的性质进行认定，明确债权分组应当遵循法定分组和意定分组相结合的折中分组模式。债权分组应当坚持意思自治、公平清偿以及利益衡平原则。在对债权进行组别划分时，坚持“实质相似”的分组标准，严格将债权性质相似、利益诉求一致的债权划分进同一组别。不同组别中提供的清偿方案不能突破债权清偿的顺位要求，必须严格遵守绝对优先原则。在债权人意思自治之下，选择不同的清偿方式，最终实现债权利益最大化。·目录：一、问题的提出二、债权分组的理论依据（一）债权性质的不同（二）有利于重整计划的通过：兼顾效率与公平三、债权分组的基本原则（一）公平清偿原则（二）利益衡平原则（三）意思自治原则四、《企业破产法》第82条之性质认定（一）法定性分组与任意性分组（二）法定性与任意性相结合的折中分组模式五、“实质相似”债权的判断标准（一）“实质相似”规则的展开（二）“实质相似”规则的实践六、债权分组产生的不同法律后果（一）是否参与重整计划表决的不同——对“债权未受调整”的认定（二）债权清偿方案的不同——不能突破绝对优先原则七、结语文章来源：《法治研究》2022年第4期一、问题的提出在重整程序中对重整计划草案采取债权人分组表决，是因为不同组别利害关系人的法律地位、清偿顺位、权益调整方案不同。“分组表决机制可以更全面、准确地反映不同利害关系人群体的利益诉求差异，不会出现因不同权益和不同调整措施的债权人在一起表决而干扰表决结果使之失真，避免不同债权人之间的利益冲突与牵累，减少谈判成本，提高重整程序的整体效率，更好地维护债权人等利害关系人的正当权益。”重整计划是整个重整程序中多方利害关系人之间利益冲突的集中体现，重整计划通过与否决定了重整程序的走向，重整计划中的债权分组是不同利益相关方对重整目标不同追求的体现。在我国企业破产重整分组的司法实践中，重整计划草案对债权分组的做法各不相同，有的案件根据我国《企业破产法》第82条，将债权分为四至六组;有的案件不论债权性质如何，为了便于重整计划的表决通过，将所有债权人分为十余组;有的案件在同一组别中又将债权分为若干表决小组，彼此之间的清偿方式各不相同。多样化的分组方式在一定程度上促进了企业重整计划草案的通过，但也面临着每一个债权分组方案是否符合重整程序的目的，是否有违债权清偿的基本原则的质疑。我们认为，要确保意思自治原则能够贯穿程序始终，实现对不同利害关系人权利的公平清偿，维护整体社会利益，就必须对个体权益进行适当限制。因此，有必要明确我国企业破产法对债权分组的规定是强制性规定还是任意性规定。如何通过重整计划草案中债权的灵活分组使得重整程序的价值得以充分发挥，使得重整程序效率最高并达到维持企业营运价值，使企业获得再生?通过对实务中重整计划草案的债权分组模式、债权清偿方案差异进行分析，论证我国重整计划债权分组应遵循的基本原则和任意性边界，由此规范重整计划分组模式，探索保障债权人利益同时维护社会整体权益的分组方式。二、债权分组的理论依据破产重整作为挽救企业的一种重要程序，采取破产冻结、分组表决、强制批准等制度，能够使企业迅速有效摆脱债务困境。债权分类是重整计划草案中的重要内容，重整计划草案须经债权人会议表决。企业陷入困境后，债权人人数众多，债权性质各不相同，债权人的利益诉求更是千差万别。“类型化可以使法律制度的构造更有条理、更为清晰，使法律制度不同类型的特色得以保持与伸张，增进立法的科学性与法律适用的妥当性。”我国《企业破产法》第82条规定：“债权人参加讨论重整计划草案的债权人会议，......分组对重整计划草案进行表决......。”在重整程序中对债权分类，主要基于对不同债权性质、不同清偿顺位的尊重，同时也是确保按照破产法价值追求实现重整制度市场效率的一种有效方法。(一)债权性质的不同在企业进入破产程序之前，股东、债权人与企业之间形成了各种不同投资方式和交易形式的合同，如果企业经营出现问题导致无力偿债，这些主体将依据合同约定和相关规定获得各自相同或不同的清偿顺位。“对债权进行分类的首要目的是给与债权人公平和公正的待遇，对类似情形的债权同等处理，确保重整计划对某个特定类别的所有债权人给与一系列同样的条件。”重整计划的分组表决机制是债权人私法自治的典型体现，重整活动的主体具有多元性，债权人、债务人及债务人的股东等利害关系人均可参与重整程序，重整计划分组表决是直接关系各利害关系人权益实现的重要环节。1.担保债权的优先性及对担保债权的限制设立担保物权的企业财产若为重整程序进行所“必需”，担保债权人就得暂停行使要求变现担保物的权利。然而，即便重整能够成功，企业资产价值能否提升也难以确定，担保财产却可能在重整期间出现价值贬损，同时企业其他资产价值也可能贬值。重整计划草案能够获得批准的重要前提就是债权人在重整程序中获得清偿的比例不低于模拟的破产清算清偿率。因此，相对于无担保债权人，担保债权人的债权变现会受到担保物价值贬损或其他商业行为的影响。虽然当担保财产价值贬损或存在贬损风险时，担保债权人可要求债务人提供新的担保或者变现担保财产，但对处于风雨飘摇中的债务人企业而言，提供新担保或者其他保障担保债权人权利的条件实属不易。比较而言，担保债权人在重整程序中较无担保债权人承担了更高的风险，因此，确保承担了更高风险的担保债权人在重整程序中的优先地位就成为了立法的必然要求。当然，赋予担保债权人优先权，同时可以鼓励担保债权人的融资行为，有助于企业恢复以及金融贷款市场的可持续发展。对于担保债权人而言，重整程序并非其最佳选择，因为企业进入重整程序后，担保债权人可能因担保物变现受阻不能及时受偿而失去机会成本，同时担保物在重整期间也有贬值风险。担保债权人要承担在重整程序中存在的不确定性成本。担保债权人实现担保物权时对担保物的价值评估往往是基于担保财产的清算价值，然而在大多数时候，企业继续运营的价值远远大于清算价值。因此，在重整程序中对担保债权人要求变现担保物的权利进行限制更符合整体债权人利益，更有利于实现企业资产价值最大化。2.普通债权的平等性及其清偿顺位债权具有平等性，当数个债权并存时，无论债权发生的先后，债权都享有同等的地位。在破产程序中，当破产财产不足以清偿同一顺位的所有债权时，各债权人按照比例分配，这是债权平等原则在破产程序中的体现。虽然如此，在重整程序中对待无担保债权，依然会受到债权人自身身份地位、经济实力以及在重整中继续营业的重要性等因素的影响，并会反映在清偿顺位的调整方面，可以视之为债权平等性之例外。按照债权是否有财产担保，可以将债权分为无财产担保的债权和有财产担保的债权。无担保的债权又可以分为有优先清偿顺位的普通债权和普通的无担保债权。无担保的债权中，消费者购房人权益、建设工程价款债权、银行无担保债权、税收债权、职工债权、供应商债权，都是由于身份地位的不同，被赋予了不同的清偿顺位。例如税收债权，因为债权人是具有公共性的国家，所以在清偿顺位上具有优先性。购房者优先权、建设工程价款优先权，需要从保护债权人作为弱势群体的经济地位，保障其生存权，因此在债权清偿顺位上甚至要优先于有担保的债权。消费者购房人权益、建设工程价款优先权、税收债权，其优先性都有明确的法律或司法解释的规定，因此不仅有单独分组的必要性，而且有清偿方案差异性的需求。对于无担保的银行债权，法律并没有规定其优先受偿的地位。银行作为债权人，基于其自身的专业性和经济实力，具有较强的风险承担能力。因此，银行债权人的无担保债权并没有获得相对优先的清偿顺位。债权对重整程序的重要性也是对无担保债权进行特别对待的原因。如供应商债权，由于供应商对重整企业继续营业具有至关重要的作用，因此有必要赋予其优先受偿地位，虽然法律没有明确供应商债权的特殊性，但实践中往往都会在清偿方式、清偿期限等方面进行差异化的清偿方案设计，其也就具有了独立分组的必要性与合理性。(二)有利于重整计划的通过:兼顾效率与公平“重整计划草案的分组表决，是实现重整计划草案‘公平对待’所有的利害关系人的程序工具，在体现不同利害关系人的不同利益时，可以防止参与重整计划草案讨论和表决的各表决组及其成员的‘肆意’，利用‘多数决’的表决机制损害个别成员的利益。”重整程序涉及债权人人数众多且自身的利益诉求各不相同，若允许每个债权人都与债务人协商，将不可避免的造成程序拖沓，浪费司法成本。将债权分组，对于相同组别中的债权人给予同等的清偿方案，既能够保障同质债权人利益，又能够节约程序时间。因此，在确保重整计划草案中的债权分组和清偿方案符合法律规定的前提下，运用技术措施对债权分组进行合理化调配成为了重整程序快速推进的必然要求。因此，优化重整计划草案中的债权分组，实际上是一个兼顾公平与效率的过程。之所以对债权进行分类主要目的就是为地位相同的债权人提供相对公平的待遇。但是在时间中却存在债务人或管理人为了操纵重整计划的结果，在分组时将可能存在的异议债权人加以隔离或者稀释，通过区分组别来保证债权组中赞成者或不赞成者占多数。同样的，“试图拖延或阻碍计划批准的债权人则会提出为什么特定债权处于或不在特定小组中的质疑;他们也可能会分化或策略性的购入破产债权，从而在一个甚至多个小组中居于阻击位置。”我国《企业破产法》明确规定重整计划草案表决采取双重多数决原则，出席会议的同一表决组的债权人过半数同意并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上。但是，当符合一定条件时，债务人或管理人可以申请人民法院强制批准重整计划。因此，在实践中出现了为达到法院强制批准重整计划的条件而单独设立小额债权组，对小额债权给予较高甚至是百分之百的清偿率，从而获得小额债权组通过进而进行强制批准重整计划草案的个案。这种做法在学理上不无争议。“不同性质的债权享有不同的权利，其对表决重整事项和受偿顺序有重要的影响。对重整债权进行划分，一方面是公共政策施加影响的结果，更为重要的道理在于法律采取利益衡平的方法在破产重整目的与债权人利益保护之间进行了价值判断的立法选择。”事实上对债权分组进行必要限制，在很大程度上是为了实现效率和公平的兼顾。三、债权分组的基本原则在重整计划草案中对债权分组，能够在实现对债权人整体概括清偿的同时保障重整效率目标的追求，但是债权分组模式与当事人自治主导的破产程序宗旨之间存在某种程度的冲突。重整计划草案的通过需要得到各组别的同意，有时为了使反对者表决通过，当事人在进行重整谈判时的动机就会有所扭曲，某些表决组为了获得更多的利益而采取抵制或反对重整计划通过的策略以获得更多的利益，这就造成重整利益分配上的不均衡和不公正。为了确保债权分组不沦为操纵重整计划草案表决的工具，必须坚持债权清偿方案和债权分配方案的横向公平与纵向公平;为满足特定债权人经济利益的需求，遵循利益衡平原则为债权人提供不同分组及其相应的清偿方案;重整程序的顺利进行离不开债权人的支持，在债权组别内部对同一顺位债权人提供不同清偿方案，在意思自治指引下进行协商，能够更加灵活地适应现代社会经济多样化的要求。基于此，公平清偿、利益衡平和意思自治，成为了债权分组所应遵循的三项基本原则。(一)公平清偿原则在现代破产立法中，对于法院和管理人地位的确认，对于债务人财产的管理、变价、分配所确立的诸项制度，对于债权人参加破产程序所需要的规则设计，都是为了实现破产法的一个基本目的:确保参加破产程序的债权人能够公平受偿。既然破产程序的目的是确保多数债权人的公平受偿利益，那么立法必须创立相应的机制以实现这一目的。公平清偿是破产程序的基本价值追求，债权类型不同也必然产生利益追求和求偿方式的差异。因此，债权分组应遵循的原则之一便是公平清偿原则。企业进入破产程序通常也就意味着企业资产已经不足以清偿全部债务，债务人的有限财产和多数债权人的债权产生了竞合，也就导致债权人为了获得更多的清偿份额而相互之间形成某种程度的对立。但在企业进入破产程序之前形成的担保债权、普通债权等债权之间的清偿顺位原则上不能被打破。在重整计划草案中，同一债权组中的债权人清偿方案要符合横向公平，不同债权组中提供的不同清偿方案要符合纵向公平。公平清偿原则体现在债权分组中，通常必须满足以下三个方面:一是重整计划所提供的债权调整方案和债权受偿方案在不同的债权组中必须确保债权清偿的顺位规则得以维持;二是重整计划所提供的债权调整方案和债权受偿方案在同一个债权组中应当是相同的;三是除非债权组中的全体债权人同意，否则重整计划草案提供的债权分配和清偿方案不得导致低于该债权清偿顺位组的其他债权组获得更高的清偿。(二)利益衡平原则“立法的目的在于公平合理地分配与调节社会利益、不同群体的利益和个人利益以协调社会正常秩序，促使各种利益各得其所，各安所位，避免相互冲突，做到相互协调。”每一项法律制度都可能包含特殊的制度利益，每一项法律制度也都存在“合理边界”，选择合理的制度框架进行制度利益衡量是十分重要的。现代破产法应该达到的一项重要目标就是，不仅承认和保护债权人和债务人的利益，而且承认和保护受到破产程序影响的其他社会利益和社会组织的利益。破产法需要高屋建瓴保护各方利益，以达到社会效益与整体效用的最优。事实上，多方利益主体的参与决定了破产程序必然会出现利益的分歧，每个利益主体对自己利益的诉求又导致了各方的斗争不可避免，因此，破产法的使命便是尝试在拉锯的绳索上找到各方能够同意的平衡点。重整计划草案中分组的债权人并不是一个单一的主体，而是处于平等法律地位的各类民商事主体的统称。重整程序中涉及有担保债权人、优先权债权人、普通债权人等等，他们与企业之间的原始法律关系不同，各自的利益状态也会存在差异。在社会利益面前，私权利主体必然要作出让步，破产法是社会本位法，重整程序中要达到利益衡平，必须综合各方考量。例如在无担保债权中，债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金需要单独分组获得全额清偿。也就是说职工债权应当单独分组并且重整计划草案通过的前提条件之一便是职工债权组的全额清偿，职工债权组的划分便是为达到社会利益而对债务人进入重整程序的限制。对于具有特殊价值和社会意义的债权，也需要在合理条件下进行单独分组。(三)意思自治原则“重整程序是一个协商撮合的商业交易平台，以什么样的形式协商重整计划以便吸引更多的共同意思，应当交由当事人自治来解决。”破产程序尤其是重整程序突出强调当事人的意思自治。对于重整中的企业而言，再生的命运实际上掌控在债权人和利害关系人的手中。债务人运用破产重整程序，能否达成困境拯救的目的和效果，实际上取决于债务人(或管理人)与利害关系人的协商。破产法的私法色彩较浓，任意性规范在破产法中占据较大比例，比如破产法律关系的客体是债务人财产，破产法律关系的内容是债权人债务人等法律主体的实体权利与义务，破产法的目标是保护民事主体的权利。在契约自由原则的指引下，破产法只需适度调节债权人与债务人之间的利益，为纠纷的解决提供一个框架，弥补债权人与债务人所达成契约的不完备性。重整程序中的债权人分组表决机制是债权人意思自治实现的主要途径，同时也能够更加公平有效地协调各类债权人之间的利益冲突。破产程序中的债权人自治，能够确保债权人自身得到公平受偿，同时由于债权人的参与，为人民法院和管理人在破产程序的高效推进提供了保障。四、《企业破产法》第82条之性质认定我国《企业破产法》第82条规定，“债权人参加讨论重整计划草案的债权人会议，依照下列债权分类，分组对重整计划草案进行表决:

作者简介王欣新，中国人民大学教授、博士生导师，中国人民大学破产法研究中心主任，北京市破产法学会名誉会长文章导读·摘要：在《企业破产法》的修订中需要创设一些新制度，其中较为重要的有个人破产制度、简易破产程序、小微企业破产程序和预重整制度。本文认为我国建立个人破产制度的条件已经具备，个人破产应当适用于所有自然人，不应再区分商自然人和消费者分别立法。简易破产程序是破产法修订中应当增加的制度，同时还应当建立小微企业破产程序，因为单纯的简易程序不能解决小微企业破产中的诸多特殊问题，必须设立单独的程序。预重整制度的立法目的不仅是解决实践中的个别操作性问题，而且是健全、完善我国企业挽救法律体系不可或缺的重要环节。预重整是在法律规则下由当事人主导的庭外重组程序，法院与地方政府不应进行权力干预。预重整的对象是具有挽救可能，不依赖于重整强制措施保障，有能力与主要债权人开展自主谈判的债务人。我国应当建立起详细、全面的预重整规则。·目录：一、个人破产制度（一）个人破产制度的重要意义（二）个人破产的主体适用范围二、简易破产制度与小微企业破产制度（一）简易破产制度（二）小微企业（简易）破产程序三、预重整制度（一）预重整制度的立法目的（二）预重整的法律性质（三）预重整的主体适用范围（四）预重整的规则与制度建设文章来源：《法治研究》2022年第4期《企业破产法》的修订已经进入了实质性工作阶段。十三届全国人大常委会第106次委员长会议审议并原则通过全国人大常委会2022年度工作要点和立法、监督、代表工作计划。2021年12月17日在全国人大常委会法制工作委员会举行的发布会上，发言人岳仲明介绍了全国人大常委会对2022年立法工作作出的预安排。根据这一安排，2022年将初次提交全国人大常委会审议的立法项目中就包括正在进行修改的《企业破产法》草案。《企业破产法》的修改，除了对原有立法中的各项制度进行全面修订、补充、完善之外，还需要创设一些原立法中没有规定的新制度，其中实践迫切需要且意义重大的包括个人破产制度、简易破产制度以及小微企业破产制度、预重整制度等一系列制度。下面，本文将针对这些重要制度在立法中需注意的问题进行分析，并提出解决建议。一、个人破产制度(一)个人破产制度的重要意义个人破产的立法问题，是当前人们关注的社会热点之一。根据全国人大企业破产法实施情况评估显示，近80%的受访者认为非常有必要或是较为有必要在破产法的修改中引入个人破产制度。个人破产立法的重要意义，在于其不仅是单纯的一项破产法律制度的建立，对个人债务人与债权人的正当权益会起到重要的保障作用，而且是我国在市场化、法治化、国际化方面推进的一项重大的社会政策，是对法律与社会的深度改革与开放，是对市场经济体制及其法律体系的健全、完善，对优化营商环境具有重要意义。所以个人破产立法的目的，还包括通过其对市场经济与社会全方位、多层次的调整作用，实现更为广泛的社会利益，这是我们在评价和进行个人破产立法时必须予以充分考虑的。第一，市场经济的发展需要最大限度释放所有市场主体的经济活力，尤其是企业家的创造能量，为创业、创新与竞争、发展提供制度支撑、风险控制和社会保障。个人破产法中的各项制度设计，要实现“促进竞争、鼓励创新、宽容失败、保障生存”的立法目的，通过自由财产和免责等个人破产特色制度激励债务人积极回归社会、创造财富，促进市场经济发展、维护社会稳定。第二，通过建立企业与个人全面的市场主体破产制度，建立起规范、公平、有效的债务清偿机制，保障市场经济秩序，促进社会诚实、信用理念的发展，实现市场经济公平、公正的基本原则。第三，个人破产法的制定有助于保障债务人的人权，即其作为人的生存权与发展权，进而为其在经济上提供人权的基础保障，使其在财务破产崩溃的情况下能够维持较为正常的经济活动与社会生活。这是任何一个市场经济社会都应当具备的基本功能，为此在个人破产法中要设置与企业破产不同的体现个人生存权和发展权的相关制度，尤其是自由财产与免责等制度。第四，通过对个人债务在破产法律制度下的妥善处理，缓和、化解、消除由此可能产生的社会矛盾、负面因素，乃至因债务纠纷激化、生活无出路产生的违法犯罪行为，打造建立稳定、和谐社会的坚实基础，为市场经济的健康发展提供法律与制度保障。所以，个人破产法的制定具有重要积极的社会意义。建立个人破产制度的关键，是社会观念的改革、开放。在中国，典型的传统社会观念“欠债还钱、天经地义”，是以非市场化、非法治化的道德标准绝对化评价和解决法律与经济问题。“实际上，‘欠债还钱’这个观点的神奇之处就在于，即使根据标准的经济学理论，它也是不正确的。债权人理应承担一定程度的风险。如果不论多么愚蠢的贷款都能获得偿还——例如不存在破产法，那么结果将是毁灭性的:还有什么理由阻止债权人出借愚蠢的贷款呢?”由于历史、文化等多方面的原因，“个人破产的立法倡议，极易受到来自我国政治制度、意识形态和文化传统等多方面的挑战”。如破产就是放纵逃债等错误观念，构成对个人破产立法的严重阻力，必须予以纠正。还有人认为，个人破产立法的实施环境与社会配套制度尚不完善，不宜立即立法。这一观点是不妥的。我国在进行市场经济体制建设与完善的过程中，必然会出现个人丧失债务清偿能力的现象，而“希望在完全没有正式法律框架(含催收立法)的情况下能妥善处理好由此引发的一系列社会和法律问题，也无疑是自欺欺人。”立法配套制度的完善是一个相对性的问题。某种意义上讲，任何一部法律出台时都存在配套制度不完善的问题。其实，新出台的法律本身也会存在不完善的问题，也是在其实施中才逐步发现问题、解决问题的，所以需要定期进行立法修订。法律尚且不完善，又何谈配套制度的完全完善。评价法律配套制度是否完善，应当是相对于法律的一般性正常实施而言的，这要通过比较类似法律、类似实施行为能否基本实现来确定。例如，破产属于概括的执行行为，可以与类似的民事执行相比较。我国经过多年解决“执行难”的努力，执行中的查控财产、防止逃债等措施以及对失信人的惩处制度已经相对完善，个人存款账户的实名制、不动产登记等制度已经建立与不断完善(“中国城市家庭财产的统计说明，中国家庭财产的主要表现方式是储蓄和房产”)，均为解决个人破产问题打下较好的基础，加之企业破产法实施已有丰富的经验，个人破产立法已经具备了制定和实施的社会基础和制度保障。中国有句俗话，“水到渠成”，如果总不放水，没有水的压力，就不会有人认真考虑渠是否需要建成，是否真的建成，更无法检验水到之时渠是否健全，是否存在漏洞，如何解决。此外，个人破产牵涉到社会的方方面面，十分复杂，所以在个人破产立法中要多程序、多渠道、多方式地解决个人债务问题，并辅之以各种庭外解决程序。个人破产制度的建立并不局限于破产司法程序之内，还必须将解决破产问题的实施触角延伸至破产程序之外，建立完善的相关制度，以保证个人破产立法宗旨的全面实现。(二)个人破产的主体适用范围目前，对个人破产一个重要的争议问题，是如何确定其主体适用范围。对此主要有三种主张。第一，个人破产应先适用于在企业破产中产生的连带责任担保个人债务人，以后再逐步扩展到其他自然人主体。这一主张形式上的依据之一，是2019年十三个中央机关出台的《尽快完善市场主体退出制度改革方案》(以下简称《改革方案》)。第二，个人破产立法应适用于从事营利活动的商自然人(以下简称商人)，包括个人独资企业、合伙企业等自然人企业及其出资人和从事工商经营活动(具有营业执照)的个体工商户等,对消费者不适用破产法调整。第三，对所有自然人包括商人和消费者均适用破产法调整。各国个人破产立法确定主体适用范围的考虑因素有，第一，看自然人从事的经济活动产生的身份性质;第二，看自然人所负债务的社会性质;第三，看具体国情是否有必要和可能根据上述两类情况的区别，分别或分阶段进行个人破产立法，或者是对所有自然人破产同时统一立法。笔者认为，我国的个人破产应当对所有自然人同时统一立法适用，不需要也不应当因主体身份性质或债务性质存在差异而分阶段立法。第一种认为“个人破产立法只适用于或应先适用在企业破产中产生的连带责任担保个人债务人，其他个人的破产问题应延后规定”的观点是不妥的。这种对个人破产立法适用主体范围的理解，在本质上解决的只是企业破产时衍生的个别个人破产问题，完全不具有建立个人破产制度的社会意义。这种观点是从企业破产的视角看问题、解决问题，而没有考虑个人破产本身的社会基点。将个人破产立法的主体适用范围完全依赖于企业无序的融资担保活动界定，既无科学性，也无逻辑，更不具有建立个人破产制度意义上的合理可行性。所以，这种观点对个人破产制度的建立不具有现实社会意义，是不可取的。《改革方案》规定了“建立个人破产制度，重点解决企业破产产生的自然人连带责任担保债务问题。明确自然人因担保等原因而承担与生产经营活动相关的负债可依法合理免责。逐步推进建立自然人符合条件的消费负债可依法合理免责，最终建立全面的个人破产制度”等内容。这一规定不能被误解为是对个人破产主体适用范围的立法阶段性的界定。所谓“建立个人破产制度，重点解决企业破产产生的自然人连带责任担保债务问题”的表述，是指我国在仅有企业破产法实施的背景下，在当前实践中市场主体退出制度改革需要解决的重点问题。既然仅有企业破产法在实施，首先当然要考虑保障已有的企业破产如何顺利实施，要优先解决那些已经对企业破产法实施产生不利影响的社会矛盾，而尚未立法并实施的个人破产问题在实务中尚不具有如此之迫切性，所以需要重点解决的是“企业破产产生的自然人连带责任担保债务问题”。需特别注意的是，规定中也已经明确指出，这是要解决“企业破产”产生的相关问题，而不是确定个人破产立法的主体适用范围。对个人破产立法的主体适用范围需要从完全不同的角度去考虑和分析，将该规定形式主义地理解为《改革方案》对个人破产主体适用范围立法时间的先后排序是不准确的，也是根本不可行的。据此，所谓逐步建立起全面的个人破产制度，不是指对个人破产适用主体的范围要分不同时间和阶段立法，而是指在社会中要逐步建立起个人破产的有效机制。任何立法在出台后的实施中，都会视社会需要优先考虑解决一些紧迫性问题的。第二种认为“个人破产立法只适用于从事营利活动的商人，包括个人独资企业、合伙企业等自然人企业及其出资人和从事工商经营活动(具有营业执照)的个体工商户等,消费者则不适用破产法调整，或者应当在条件成熟时另外立法调整”观点同样是不妥的，不符合我国实际国情。如果按照这种观点确定个人破产立法的适用范围，其应具备的基本社会条件是能够较为准确地将商人与消费者相互区分，保证适用对象不相混淆，法律方能顺利实施。但目前我国商人和消费者两者的身份与债务已经在相当一部分人中存在不同程度的混同，难以从法律适用的角度予以区分。商人作为自然人必然会存在生活消费活动，发生消费债务，一人兼具有双重身份，同时并存有两种性质的债务。尤其是作为商人的主要群体——个体工商户(即联合国国际贸易法委员会文件中所称的“个人企业经营者”)、小微企业的业主及其家庭成员可能都参与经营活动，并使用自己的消费信贷为企业融资，用于企业的启动资本或经营业务。实践中，个人的资产与资金在商务与消费的不同用途上严重混同，将消费信贷用于商事活动，或将商事活动的资金用于个人或家庭生活的现象十分普遍，经营债务与消费债务难以区分。一旦债务人因无力清偿债务而破产，即使企业是一个形式上独立的法人实体，也可能导致相关自然人(无论其身份是商人还是消费者)的连锁破产。从破产原因的角度看，商人因为消费债务而陷于破产境地的情况也是屡见不鲜。以身份或债务性质区分立法主体适用范围，还可能引发债务人对身份或债务性质的各种规避转换行为，产生选择性适用法律的漏洞。随着市场经济的发展、科学技术的进步，电子商务、网络经济以及经营与办公模式的日益创新发展，尤其是在“大众创业、万众创新”“增加居民财产性收入”的社会政策之下，传统的商人与消费者的活动均发生了很大变化。虽然典型的商人和消费者仍存在较为明显的差异，但在相当一部分社会群体中也已经出现两者界限逐渐模糊、相互交融的发展趋势，自然人的一些营利性活动已不再以取得营业执照即商人身份为必要前提。中央政策强调要“增加居民财产性收入”，所谓“居民”主要是指消费者，而不是专业于经营的商人。“财产性收入”主要就是通过资本参与商业性、营利性活动而获得的收入，不是消费者通过传统的工资、劳务报酬而获得的收入。2019年实施的《电子商务法》第12条规定:“个人销售自产农副产品、家庭手工业产品、个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动”，不需要办理市场主体登记。商人与消费者的法律外观界限不再清晰，存在广泛的灰色地带，且难以识别、确认、监管。一部分人越来越多的在以消费者的外观身份进行或多或少的商事营利活动，甚至以此为业谋生。例如，坐在家中就可以进行的在网络和微信朋友圈中的代购和销售、证券投资等营利活动，尤其是在一些新兴业态领域普遍存在。实践中，对商人和消费者分阶段进行个人破产立法，法律实施困难的发生并不需要所有商人和消费者都达到无法区分的程度，只要有一部分商人与消费者、经营营利活动与生活消费活动出现混同或难以识别，就足以使法律的顺利实施受到严重不利影响。此外，当事人对其活动身份和债务性质在一定程度上可能依主观意思而任意转换，这使其生产营利活动和生活消费活动的区分难度更大，商人或消费者的身份往往处于一种混同和游离状态，使法律更难以对其界限作出准确规定和判断。因为进行营利活动与消费活动的主体可能具有同一性，两类债务的责任主体也具有同一性。据此，按照主体身份或债务性质分阶段进行个人破产立法，是不具有充分理由的。将所有自然人均纳入破产法的调整范围，也是符合大多数典型市场经济国家个人破产的历史发展路径的。“英美法系许多国家很早就废除了只有商人才能破产的规定，这具有重要意义”，有助于为市场经济的全面、顺利发展提供充分的法律制度保障。我国的个人破产立法，还面临一个更为现实的问题，就是目前个人破产法并未纳入全国人大常委会的五年立法规划和年度立法计划。一旦将部分自然人主体如消费者，排除出利用《企业破产法》修改而建立的个人破产法适用范围之外，再想将他们纳入个人破产的法律调整范围内，可能就遥遥无期了。显然，新的破产法出台后，不可能立即就对未纳入该法的其他自然人制定破产立法，否则在破产法的修改中就应当直接解决这一问题。即使在一定时期后相关立法被纳入五年立法规划，完成立法并得以实施也将是旷日持久之事了，无法适应社会发展的迫切法律需求。为此，笔者建议，借《企业破产法》修改的东风，及时建立起全面的个人破产制度，将所有的自然人均纳入破产法律的调整范围，实现《改革方案》规定的目标。制定统一的破产法典，及时建立起所有市场主体的退出与挽救机制。二、简易破产制度与小微企业破产制度(一)简易破产制度目前在《企业破产法》中没有简易破产程序的规定，在立法修订中，简易破产程序作为拟建立的一项新制度是没有争议的。目前破产案件普遍存在审理期间长、破产费用高、债权人受偿率低、占用社会资源尤其是司法资源过多等问题。繁简分流、简化程序、降低成本、提高效率、优化司法与社会资源配置，不仅是完善破产法律制度的需要，而且也是促进改革开放、优化营商环境、健全市场经济法律体系的需要。所谓简易破产程序，是对普通破产程序的简易化，即对特定类型的破产案件在符合法定情况时适用简易化的程序审理。所谓简易化是指，审判组织的简易化，如不组织合议庭，由法官独任审判;简易并优化破产程序中的通知、公告以及告知方式、送达方式，如采用电子化、信息化手段等;减少债权人会议召开次数;不设债权人委员会;提升债权人会议召开和表决效率，采用在线视频、通讯群组等其他非现场方式召开债权人会议，采用书面、传真、短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等非现场方式进行表决等;简化分配程序;压减各种案件审理程序期限，规定较短的结案时间;等等。程序的简易化往往会赋予法官更多的管理破产程序的权力，为此要强调简化审理程序的正当性以及对正当程序的公正保障。“一是启动破产案件简化审理程序的正当性和正当程序保障，二是破产案件简化审理程序适用过程的正当性和正当程序保障，三是破产案件简化审理程序适用结果的正当性和正当程序保障。”简易破产程序要建立在对当事人实体和程序权利有效保障的基础之上，不能以损害当事人权益、损害法律公平公正原则作为不当简化程序的代价。在效率与公平之间要有合理的平衡。程序的简化，不能损害程序设立的宗旨与目的。大多数国家的破产法均规定了形式有异、目标相同的简易破产程序。如“日本破产简易程序主要适用于破产财产不足100万日元的破产案件，其简易性主要体现在不设立检查委员会、一次性分配等方面。”德国破产法则是在“该破产法第九部分消费者破产程序和其他小额程序的第3章对破产简易程序作了专门规定。其主要内容包括破产申请程序的接受、简化一般程序、简化破产财产分配制度等。”从各国立法对简易破产程序适用范围的规定看主要有两种模式。其一，是规定符合特定情况的破产案件可以适用简易破产程序，通常以债权债务关系简单、债权人人数较少、债务人财产状况清晰等作为判断标准。一些国家针对破产财产数额较小的案件设置小额破产程序即简易程序。还有的国家将简易破产程序的适用限定为破产清算程序，对利益关系复杂的重整程序则不适用。其二，是规定特定债务人群体的破产案件可以适用简易破产程序，如消费者破产案件、小企业破产案件等。在以第一种模式确定简易破产程序适用范围的情况下，从规定文义上讲，不仅是中小微企业可以适用，一些符合条件的大型企业也同样可以适用。目前在我国的司法实践中，一些地方法院已经出台破产简易程序的试行文件，在本地区试点实施。其中对简易破产程序的适用范围，通常采取第一种立法模式。在破产立法修改中总结这方面的实务需求和经验，建立起适合的破产简易程序，对破产法的完善与实施具有重要的促进意义。(二)小微企业(简易)破产程序笔者认为，在《企业破产法》修改中的新制度建设，除了要建立一般性的简易破产程序外，还应当专设小微企业(简易)破产程序(以下简称“小微企业破产程序”)。这一制度的建立对我国的司法实践格外重要，应予以充分重视，以跟上世界破产法改革前进的节奏，切实完善我国的营商环境。1.小微企业破产程序的重要意义“小微企业”是指法律允许的任何组织形式的小型和微型企业。特别需要明确的是，我国的个体工商户在法律性质上也属于小微企业，即不具有法人资格的小微企业。所谓“个体工商户”，虽具有浓厚的乡土气息，但显然不是一个规范、严谨的法律概念。在其他国家通常将此类市场主体称为个人企业经营者，即以独资或自营职业(自我雇佣)活动的形式从事贸易、商业、手艺或专业的自然人，并归入小微企业的范畴。对小微企业的判断标准各国依其国情确定，有一定的差异。阿迪克(Ardic)等人发现，监管机构最常以员工人数(最常用的标准)、销售额和/或贷款规模为基础来定义中小微企业。设置小微企业的专门破产程序具有重要的社会意义，不仅可以满足相关主体对破产程序简易化的需求，更能一并解决小微企业破产程序中的一些特殊性问题。而这些问题对大中型企业往往是不存在的，仅靠对市场主体普遍适用的一般简易破产程序是根本无法解决的。简易破产程序与小微企业破产程序“是既有联系又有区别的问题”，小微企业破产时产生的特殊问题，“需要破产程序作出特别安排，而不是简单的程序简化所能够解决”。所以，尽管建立小微企业破产制度的目的之一，是为了通过破产程序的简易化，快捷、简单、灵活和低成本地解决小微企业的破产退出与挽救问题，但同时也应特别注重在此基础上专门解决小微企业的一些特殊破产难题，“使无生命力的小微企业得以快速清算，并对有生命力的小微企业进行重整，从而促进小微企业债务人重获新生。”所以，小微企业破产程序与一般简易破产程序在内容和适用上有一些共通之处，但也存在较大的差异，故需要在立法中单独成章。在我国，通常认为简易破产程序适用于符合特定情况的企业，即采取前述的第一种立法模式，以债务关系简单清晰，债权人数量较少等为适用标准，故符合相应条件的各种企业均可以适用。小微企业破产程序因适用对象专限于小微企业，故可针对其他企业不存在的各种特殊问题作出更为精准的调整。例如，通常认为企业重整属于利益关系较为复杂的案件，不适宜适用简易破产程序。这种判断对于大中型企业或许是成立的，但对小微企业而言，重整程序则必须包括在简易程序中，而且需要对其重整中的特殊问题作出专项调整，才能实现对小微企业的迅速挽救，而这显然是一般的简易破产程序无法解决的。由于个体工商户从法律角度也应当属于小微企业的范围，而且是十分重要的群体成员，所以小微企业的破产程序还需要考虑与个人破产的结合与协调。2022年1月13日最高人民法院印发的《最高人民法院关于充分发挥司法职能作用助力中小微企业发展的指导意见》中强调，要“有效发挥司法对中小微企业的挽救功能”，指出“科学甄别、依法保护有挽救价值的中小微企业。对受疫情等因素影响无法清偿所有债务但具有挽救价值的中小微企业，债权人提出破产申请的，积极引导当事人通过债务重组、资产重构等方式进行庭外和解，帮助企业渡过难关。对于已经进入破产程序但具有挽救价值的中小微企业，积极引导企业通过破产重整、和解等程序，全面解决企业债务危机，公平有序清偿相应债权，使企业获得再生。”要实现指导意见的这一目标，从立法修改与完善的角度看，建立单独的小微企业破产程序是不可或缺的制度保障。此外，从司法实务情况看，为小微企业制定单独的破产程序更是具有重要意义。有人认为，制定一般性的简易破产程序可以普遍适用于所有符合条件的对象，既包括大中型企业，也包括小微企业，是适当的立法模式。但在实践中，众多小微企业由于其破产特殊问题在破产程序包括简易破产程序中均难以解决，加之其缺乏对破产制度的了解和信任，往往根本就不会考虑进入破产程序，没有适用破产程序的积极性。为小微企业破产制定单独的程序，适用对象明确，解决问题针对性强，可以使小微企业更为积极的关注这一立法，并更加主动的选择适用该破产程序以解决其困境和相关社会问题。我们应当重视对小微企业破产程序的特殊调整。世界上很多人尤其是低收入群体是依赖小微企业就业谋生的，小微企业使经济的发展多样化，增强了社会与经济的弹性，是创业活力和财富创造力的重要引擎。小微企业对社会经济发展的促进作用是不可忽视的，据各国企业统计，中小微企业(小微企业往往缺乏作为独立单位的统计数据)在各类企业中占绝大多数。它们占发达经济体国内生产总值的55%左右，发展中经济体国内生产总值的35%。在世界范围内，它们代表90%以上的企业和50%的就业。即使是经济发达国家也是如此，如欧盟的企业中95%以上是中小企业，而每10家中小企业中有9家是微型企业(欧盟定义为雇员少于10人的企业)，这表明微型企业是欧洲经济的主要支柱之一。美国所有企业中超过90%是微型企业(美国定义为包括企业主在内雇员少于5人的企业)，微型企业产生的直接、间接和诱发效应影响到美国超过4,000万个就业机会。在发展中国家，小微企业也十分重要。据统计，截至2018年，我国中小企业的数量超过了3000万家，个体工商户数量超过7000万户，贡献50%税收、60%GDP、70%技术创新、80%城镇劳动就业、90%的企业数量。在2022年1月27日国新办举行的新闻发布会上，市场监管总局副局长蒲淳介绍，目前全国市场主体已突破1.5亿户。截止2021年底，全国登记在册的个体工商户已达1.03亿户，占市场主体的2/3，九成集中在服务业，主要以批发零售、住宿餐饮和居民服务等业态为主。目前在企业破产立法领域，一个新的趋势是将小微企业作为一个需要单独调整的群体单位。例如，在联合国国际贸易法委员会(以下简称联合国贸法会)从事立法工作的第一工作组是中小微企业工作组，第五工作组是破产法工作组。目前第五工作组刚刚完成的一个工作项目就是“小微企业破产立法指南”。这一立法项目最早的名称是“中小微企业破产立法指南”，与第一工作组对企业的分类相一致，但其后将适用对象确定为小微企业，中型企业被排除在外。这是因为小微企业的独立破产立法更具有针对性和迫切性，具有更为重要的社会意义，而中型企业可以在一般性的简易破产程序中得到适当调整，两者差异较大。所以，尽管破产法组对立法范围的调整与第一工作组的工作对象“中小微企业”出现适用范围的差异，以至于联合国贸法会专门对此问题作出提示，但仍维持了这一改变，承认制定小微企业破产立法指南的必要性。从某种意义上讲，对大中型企业来说，设置简易破产程序会使其成本降低、效益提高、程序快捷，属于锦上添花;而对小微企业而言，能否设置单独的破产程序，则往往决定着是否真的有可适用的破产法存在，涉及到其实际上是否能够得到破产法的保护，能否获得挽救生存。何者更为急迫，业中人士自应正确判断。制定并实施妥善、有针对性的小微企业破产制度，有助于缓解其破产中面临的许多难题和挑战，有利于实现便利创业、保护就业、减少创业者风险、保障债权人等利害关系人权益等立法目的。在小微企业破产制度中，简易化的内容仍是主导目标之一，但对破产特殊问题的规定则具有更为重要的实践意义，否则该制度就不具有独立存在的价值。故本文不再探讨破产程序的简易化问题，而专注于小微企业破产特殊问题的解决。2.小微企业破产具有的特殊性小微企业在组织性质和经营形式上千差万别，但有一些共同的特点。主要包括:(1)长期持续性小规模经营;(2)对社会与法律环境高度敏感，普通法律的繁琐规定对其经营往往具有消极影响，使其主要在法律规则外活动(但并不等同于违法活动);(3)主要依赖亲友提供借款或分担风险，能够获得的资本或银行服务有限;(4)雇员来源有限，往往可能是没有报酬、缺乏技能的亲友，其行政管理能力有限;(5)市场有限，可能仅包括亲友和本地熟人;(6)易发生独断和腐败行为;(7)诉诸现有争议解决机制的途径和能力有限;(8)没有能力区分企业与企业主个人的资产与债务，企业的倒闭往往也意味着企业主的破产，意味着其将失去个人资产;(9)容易陷入财务困境;(10)难以转让或出售企业，难以从企业的有形资产和无形资产(如客户名单或与顾客的关系)的转让和处置中获益。小微企业往往呈独资或小型合伙的形式(包括我国的个体工商户)，企业主不享有有限责任的保护，对企业债务承担无限责任。即使是出资人负有限责任的企业，在经营过程中(如融资、交易)往往也需要以个人资产进行担保或承担保证责任。“小微企业的债权人、供应方和客户群往往较为单一，因而小微企业严重依赖其客户的付款。因此，他们经常因为失去一个重要的商务伙伴或客户逾期付款而面临现金流问题和较高的违约风险。小微企业还面临周转资金的稀缺、较高的利率和较高额度的抵押物品要求，这导致筹措资金困难，甚至不可能，特别是在陷入财务困境时。因此，比大企业更容易出现经营失败。处于财务困境中的小微企业可能本身就是其他小微企业的客户，后者也具有同样的特性，其后果是一个小微企业的经营失败可能造成小微企业供应链中更多小微企业的经营失败。”对小微企业而言，企业破产程序包括普通的简易破产程序虽可适用，但因成本费用较高、时间漫长、程序繁琐严格，而对其存在的一些特殊问题却无法解决，难免使其望而却步。所以，小微企业需要适合的专用破产程序。从2018年开始，联合国贸法会第五工作组开始对小微企业制定专门的破产程序，现立法工作已经完成，法案正式颁布。小微企业大多是非法人企业，其商业债务和个人债务严重混同，往往合并实行集中治理模式，企业的所有权、控制权和管理权相互重叠，通常是控制在一个家庭之下。企业“很少或不存在商业记录，包括企业主、家庭成员、朋友和参与企业运营和融资的其他个人之间的交易记录。关键的商业资产(如工具或其他基本设备)，可能没有明确的所有权。业主往往将个人资产用于商业经营，并将商业资产用于个人或家庭需要。为小微企业提供的劳动和服务可能不按通常的商业惯例加以记录或支付报酬。”小微企业获取信贷往往需业主或其亲友的个人担保，使企业债务责任延伸到个人，牵涉到住宅等个人财产。小微企业的业主和管理层在发生债务与经营危机时，害怕损害商誉、失去企业控制权而不愿及时提出破产申请，往往隐瞒危机，甚至采取借高利贷等高风险措施予以拖延，导致其进入破产程序时财产已损失殆尽，只能破产清算。小微企业缺乏规范的财务账册记录，即使申请破产也无法提供正常的财务信息。小微企业的主要资产往往已设置抵押等担保，担保债权人通常会通过强制执行实现债权。小微企业其余资产对于无担保债权人几乎或完全没有分配价值，债权人参与破产程序无论是清算还是重整都会得不偿失，所以不愿意投入时间、精力和资源解决小微企业的财务困难。“有担保债权人的坚持到底和无担保债权人的不参与，危及债务重组谈判的成功和有生存能力的小微企业获得重整的机会，从而使清算成为唯一的选择。”总之，法院、律师、破产专业人员、债权人和其他利益相关者广泛参与小微企业破产程序的成本与其参与该程序所获得的利益并不相适应，这使得他们对小微企业的破产持明显的消极态度。普通企业破产制度顺利运行的基础，是以企业存在大量有价值的破产财产且与出资人的财产相互独立为前提，而小微企业破产时有价值的财产不多，而且企业债务和个人债务混为一体，需要一并解决。普通企业破产制度以债权人和管理人的积极参与为运行要素，而小微企业破产时面临的却是债权人普遍的不参与，而且由于没有或仅有很少的资产可供变现分配，无力支付破产费用包括管理人报酬。为此，我国需要在破产法的修改中建立独立的小微企业破产制度，并侧重解决各种特殊问题。在立法中，应当借鉴联合国贸法会《小微企业破产立法指南》等文件总结的立法经验，吸收我国司法实践对简易破产程序的试点成果，建立适合我国的小微企业破产制度。3.小微企业破产制度中的特殊问题小微企业破产较为典型的特殊问题包括(但不限于)以下几个方面。第一，债权人不积极参与小微企业破产程序尤其是重整程序。小微企业破产时其债权人的人数有限，且缺乏参与的积极性，经常只有一个债权人愿追索债务，债权人会议往往因参会者不多而无法做出决议。为解决这一问题，《小微企业破产立法指南》建立了“视同认可机制”。根据这一制度，在债权人会议的表决中，尤其是对重整计划草案的表决，债权人对经正式通知的会议缺席会议、参会未投票和投弃权票均视为对重整计划草案的赞成票。采用这一机制的前提条件是“:(1)按照法律或主管机关为此目的规定的操作程序和期限，将需要债权人认可的事项通知债权人；(2)使债权人了解就该事项向主管机关表示意见的操作程序和期限;(3)还使他们了解弃权的后果;以及(4)对于债权人未按照操作程序和未在已通知其的期限内向主管机关提出异议或反对意见的，视同已获得其认可。”需要注意的是，因视同认可机制对债权人权利可能存在不利影响，表决程序的简易化也可能影响债权人对破产财产和债务人行为的有效控制，所以，实施这一机制需要以存在足以适当监测债权人参与的机构能力和法律基础设施为前提，并应设置利害关系人权益的保障机制和对违法行为的惩罚制度。第二，“由于企业破产和个人破产的交叉、企业资产和家庭资产的重叠以及相关人相互交织的债务，特别是因为其中为小微企业债务人业务的需要提供了个人担保，所以可能产生在简易破产制度中相关联程序从操作程序上加以合并或协调的必要性。”据此，企业与企业主的破产(包括免责)需要在操作程序层面合并进行，以保证能够在同一破产程序中合并或协调处理企业与其投资人的所有债务。《小微企业破产立法指南》将小微企业破产中个人担保等问题在操作程序上的合并或协调处理规定为独立一章，通过程序合并令或协调令综合处理上述问题。在操作程序的合并中，各债务人仍保持人格独立，资产与债务清偿比例等分别按照各自情况确定。所谓协调审理，是指对多个破产案件在由不同法院分别管辖审理的前提下，进行相互协调，以便在密切关联的不同案件中充分维护和实现各方利害关系人的权益，保障案件取得最佳的审理效果。需注意的是，在小微企业的简易破产程序中不涉及实质性合并问题。虽然小微企业破产不排除对所涉关联企业和自然人的资产进行实质合并，但联合国贸法会认为，实质合并会产生各种复杂问题，不宜再适用简易程序，而需要启动标准的企业破产普通程序处理。所以，实质合并破产问题不在小微企业破产程序规定下解决。第三，考虑到小微企业营业的特点以及其对企业业务和市场拥有的特殊技能或独特知识，在破产财产的清算中可能需要债务人的参与，以实现资产的及时与高值变价。为此，《小微企业破产指南》建议设置小微企业债务人参与破产财产清算的渠道，法院应当逐案确定债务人参与的必要性和参与程度，例如由债务人就变卖资产提供咨询意见，或协助制定财产管理和变价方案等。“如果债务人所在的市场、业务和资产具有独特性，则债务人参与清算可能有着重大意义。虽然现代通信手段和电子商务平台可拓宽资产变现的选用办法，但在某些情况下，它们无法有效和高效地替代债务人的内部知识、技能和资源网络，在债务人的资产可能没有相应成熟市场的情况下，更是如此。债务人参与清算的任何情况都将受到主管机关、独立专业人员/机构或债权人的密切监督，以免滥用。”第四，建立适合小微企业的破产重整模式。小微企业在重整中遇到的问题与大中型企业有所不同，需要立法特殊调整。例如日本在其《民事再生法》中就针对中小企业的重整规定了较为灵活的程序。目前我国大中型企业的重整挽救方式，总体上是引入新的战略投资者(包括投资者组合)和资金，优化股权结构和资源配置，实现新股东的加入和原股东的退出以及企业控制权的变更。而小微企业的经营主要是靠企业主个人的融资信用、市场联系、业务关系和劳动技艺维持，尤其是以手艺或专业维持经营的个人企业经营者。小微企业的经营管理特点决定了其挽救与营业重整更多的要靠债务人自身，原股东的出局可能会让企业失去运营和存在基础。所以，小微企业重整的内容主要是减免债务、延长清偿期限，通常不变更企业的控制权，以免使企业无法经营存续，故需要在这方面健全相关规定。第五，建立小微企业破产预警机制。国家应通过立法建立向小微企业提供方便可行的财务困境与破产危机早期预警信号的机制，使其能够获得专业咨询建议的机会，提高其管理者和企业主的财务和企业管理素养，以促进企业及早获得救助。国家应当考虑通过设立公共组织或鼓励私营组织建立预警机制，包括由税务机关、银行、商会、专业协会以及律师事务所和会计师事务所提供有偿或是无偿的社会服务项目，并在负责小微企业问题的相关国家机关的专门网站或网页上，向小微企业提供通过相关渠道获得帮助的信息。三、预重整制度“预重整是在庭外重组和破产重整两种制度的基础上结合创新产生的具有企业挽救辅助性功能的法律制度。预重整包括法庭外重组和法庭内重整前后两个关联阶段，通过两阶段在预重整规则下的有机衔接，使当事人在法庭外重组阶段自行协商达成的重组协议(该协议在进入重整程序后，随之从庭外重组阶段的重组协议改称为重整计划草案，并非是在进入重整程序后还需要根据重组协议再次制定一个重整计划草案)的效力，在进入重整程序经法院审查批准后能够直接延伸到重整程序中，并省略相关程序(如债权人分组会议的召开、表决等)，从而市场化、法治化、简易、快捷地解决企业挽救再生问题。”在预重整制度的立法建设中，最关键的问题是对预重整的立法目的、社会属性与适用原则应当如何正确理解。司法实践中对预重整制度有各种不同的认识，其中也存在一些误解和错误做法有待澄清纠正。笔者认为，目前有两种不当倾向是需要注意防范的。其一，在司法实践中，漠视预重整作为当事人自治下庭外重组程序的基本法律属性，功利主义地把预重整变成在法院或地方政府的司法或行政权力控制、干预下进行的伪“重整”活动，目的是规避、突破破产法的规定限制，乃至以侵害债权人等利害关系人法定权益的方式寻求重整的“成功”，使预重整变成枉顾当事人意愿、失去法律监控的法外重整程序。其二，把预重整简单地视为当事人之间单纯的庭外重组，即无需立法调整，无需规则指引，也无需遵循法律规定的任意性自由活动，只要当事人谈判达成协议，就可以提请法院直接裁定批准。还有人提出，预重整不是法律制度，就是单纯的庭外重组，破产法修改中对此无需规定，或者只要有两三条原则性规定就可以了。这就导致所谓预重整与无规则的任意庭外重组没有区别，可能出现各种不同程度的违法和侵害债权人等利害关系人权益的行为，而法院因要对无法律规则规制的活动进行裁定批准，为当事人的不当行为背书担责、承担风险。这两种观点都是不妥的。正确认识预重整制度在我国破产法中的重要地位，应当从以下几个方面解读。第一，预重整的立法目的;第二，预重整的社会与法律性质;第三，预重整的主体适用范围;第四，预重整的制度建设。下面，对上述问题予以分析。(一)预重整制度的立法目的一项新的法律制度的建立，应当具有与其他法律制度不同的、不可取代的社会调整功能，以昭显其独立存在的社会价值，预重整制度也是如此。预重整的立法目的，不是或主要不是解决或辅助解决目前重整制度存在的一些技术性、操作性难题，如重整申请的审查时间不够、重整的期间不足等。在当前《企业破产法》正在修改的背景下，这些具体问题只要修改重整程序的几条规定就可以处理好，并不需为此单独建立一个预重整制度。建立预重整制度，是为了解决我国原有庭外重组、法庭重整等债务人挽救机制的制度性不足以及体系性缺陷，实现对债务人挽救的整个法律制度体系的健全与完善。“我国建立预重整制度的目的，是要通过以庭外重组、预重整、破产重整为主导的系列制度，以针对性的适用于不同的调整对象，确立相互衔接配合的全方位、满覆盖的完整企业挽救制度体系与机制。对预重整制度，要站在为市场经济健全企业挽救机制体系、完善破产立法制度、提升社会营商环境的高度去理解。”债务人现有挽救程序尤其是重整程序实施中存在的社会问题，有一部分是可以通过对原立法的修改得以解决的，但也有相当一部分是难以在原有的制度框架内解决的，而要通过建立预重整等相关制度从体系上加以完善，采取从宏观到微观的综合调整措施才可能真正全面得到解决。所以，谈及预重整制度的重要社会意义与作用，不能把视野仅局限于对现有重整制度个别内容的补充调整上，更不能受部门利益的影响。我国目前的债务人破产挽救机制主要依靠庭外重组与司法重整，尤其是司法重整，但这两种制度尚未能实现对挽救机制的闭环调整，存在适用范围与对象的制度缺口，以及一定的局限性，无法满足债务人挽救的客观法律需要。“单纯的庭外重组是非司法性质的当事人自力救济，遵循自愿原则，以当事人全体一致同意为原则，协商不受破产法等法律规则约束(与破产法不相符的内容属于当事人对其民事和诉讼权利义务的协商处置)，其协议效力也不能延续到重整程序中。当需要借助司法强制力解决企业挽救问题时，要另行提出重整申请。虽然庭外重组具有快捷、灵活、费用低廉、成本较低等优越性，具有更强的当事人自治和市场调整因素，但因其往往缺乏清晰的法律规则和操作指引，谈判各方之间因信息不对称难以建立信任关系，不同债权人之间的预期目标与利益冲突难以协调，加之个别人对重组谈判的‘钳制’效应，达成一致不易，往往难以成功。”由于我国缺乏对庭外重组的指南性、制度性规定，相应的社会观念与传统基础薄弱，尤其是配套措施包括国家的与社会服务机构的建设落后，加之存在时隐时现的政府行政干预，导致庭外重组在我国实践中发挥的作用有限。《企业破产法》中的重整程序对债务人的困境挽救具有重要意义，是当前主导性的债务人挽救法律制度，但也存在一定的局限性。债务人进入破产重整程序，便是走上了一条无法回转之路。尽管《企业破产法》第2条第2款中规定，企业法人有明显丧失清偿能力可能的，就可以依法进行重整，也就是说，在债务人未发生破产原因时就可进行重整，但在第78条、79条、88条等条款中规定，债务人重整不成功，就要转为破产清算，即使可能尚未发生破产原因也须转入破产清算程序。“这使得债务人在决定是否进入重整程序时会顾虑重重，往往申请过晚，延误了最佳挽救时机，以致其中一部分已经不具备或不完全具备重整成功的条件。债务人挽救时机过晚，这是我国实践中最为突出的痼疾。主要原因之一就是缺乏一个能够让债务人放弃各种顾虑，自愿尽早进入挽救程序，且具有可逆性或可复原性保障的制度。”立法与司法均应以解决社会问题为导向，尤其是破产法这类实践性非常强的法律。债务人及债权人缺乏重整申请动力，挽救时机启动过晚，以至于最终导致重整失败，或以严重损害债权人权益为代价取得所谓重整的“成功”，这是当前债务人挽救制度的关键问题。在问题的外观背后，一项实质性的重要原因，是债务人破产困境挽救的整个体系存在缺漏。如果把债务人破产困境挽救体系比喻为对疾病患者的社会医疗体系，所谓单纯庭外重组的自行协商，相当于患小病者到药店买非处方药，自我治疗;重整制度相当于重症监护室，因债务人必须借助法院的司法强制力如中止执行、解除保全强制措施、停止个别清偿等才可能得到挽救。但在这个医疗体系中缺失了一个重要的承上启下的中间环节，就是医院的门诊，也就是由债务人主动进行的预重整制度。这一挽救中间环节的缺失，导致债务人陷于财务困境时只能进行功效不稳定的庭外重组，或者无法回头的破产重整。这种状况产生的挽救压力向前传导，就使庭外重组原存在的各种缺陷进一步被放大，而且使本应是当事人的自行协商往往被掺杂进大量的政府行政干预，使市场化因素被冲击弱化。压力的向后传导，就导致部分已明显不具备或不完全具备重整成功条件的债务人在社会或政府的压力下也强行涌入重整程序，出现一些重整案件的烂尾、失败。同时，这种状况给法院和管理人造成巨大压力，易诱发以不惜违法、违背公平公正的代价，去挽救实际上的僵尸企业的情况，严重损害债权人权益，使债务人挽救体系因制度性缺失在实践中被扭曲、被异化，在债权人中失去信任。“预重整制度的建立，可以补齐目前企业挽救制度上的缺失与短板，可以促进各种企业挽救制度的相互协同发展、共同促进完善，形成由庭外重组、预重整、庭内重整组成的多层次完整系列的市场化、法治化和国际化的开放式企业挽救制度。预重整程序具有转换的灵活性，不成功时债务人可以退回原状，不会被强制破产清算，预重整失败还可以直接再申请重整程序并获得成功，留有较大回旋余地，有利于鼓励符合预重整条件的企业及早进入挽救程序，解决挽救启动过晚的积年痼疾。”我们必须从企业挽救体系的健全完善和制度建设的高度去理解、建立并实施预重整，要明确制度目标，对债务人按类分流适用挽救渠道，鼓励其尽早进入挽救程序，尤其是要扭转错误观念与做法，排除狭隘的短期利益、部门利益和实用主义影响，通过预重整制度的建立，实现对债务人的全方位、满覆盖、强针对、低成本、高效率的挽救再生制度体系。(二)预重整的法律性质预重整的法律性质是在法律规则指导下的庭外重组。预重整分为两个阶段。“体现预重整本质的主导阶段是庭外重组阶段，而与其相衔接启动的重整程序，主要是法院对庭外重组活动和重组协议进行审查批准、赋予其法律效力的阶段，虽然也是预重整中不可或缺的组成部分，但其内容已经不再是预先对债务人进行的实质性重整活动了。之所以将这一重整阶段也纳入预重整的组成范围，是因为其要实现的目标和程序与正常的重整程序存在重大差异，在具体制度的设计上也与正常重整程序有所区别，这使其成为配合预重整庭外重组阶段专用的特别重整程序，不能在正常的重整程序中适用。”预重整的庭外重组阶段是当事人自愿协商的领域，不能由法院或政府主导、干预，但可以由中介机构辅导。这是预重整区别于重整程序最为关键的特征，对此定性在最高人民法院的《全国法院破产审判工作会议纪要》第22条和《全国法院民商事审判工作会议纪要》第115条中均有明确规定。在一些国家存在根据国情设置的包括法庭内外结合的各种企业挽救制度，并不限于庭外重组和预重整两种模式。我们不能按照狭隘的思维模式，将一些法庭内外结合、司法权力适度介入的其他挽救模式也误解为预重整，甚至当做典型的预重整进行效仿。在有法律依据的情况下，只要有利于企业挽救，这些制度都是可以建立并实施的，但却不应称为预重整，不应将不同制度的属性混淆，造成适用上的混乱，更不能假借预重整之名，行规避法律、违背法律之事。根据上述对预重整的法律定性，第一，法院对法庭外的预重整活动不应进行司法权力干预。目前一些法院为企业挽救成功，同时受便利工作、减轻风险、规避责任、提升业绩等部门利益的影响，对预重整进行各种直接的司法干预，如指定临时管理人、规定预重整期限等，乃至违背破产法规定将重整程序的中止执行、解除保全措施、中止诉讼等司法效力强行适用于法庭外当事人的自愿协商阶段，对破产法已有规定的重整程序有意回避不去适用，却在所谓“创新”“试行”的名义下将预重整变成了不受法律约束的“变相司法重整”。如果没有预重整的名义作掩护，这些行为都是明显违反破产法的。“尽管法院干预预重整的目的也是想挽救困境企业，但目的的正确并不代表可以不择手段的违法实施。”这些做法都是错误的。第二，预重整是庭外重组程序。也就是说，在法庭内的破产程序无论重整、和解还是清算程序启动之后，就不再存在进行庭外重组的可能，将预重整理解为“一种庭内预设重整程序”的观点是错误的。预重整只能在破产程序启动之前进行，不能逆此顺序在破产程序启动后进行。法庭内与法庭外的两类程序是不能同时并存的。在法庭内的破产程序启动后，债务人、债权人等利害关系人的所有行为均要受破产法的限制，主张此时还可以再转入庭外预重整的观点也是错误的。这与《企业破产法》规定的破产清算程序启动后，当事人仍可申请向同为法庭内程序的重整或和解进行程序转换是完全不同的。第三，预重整的一个重要作用，是可以简化在庭外重组成功后启动的重整程序。也就是说，通过庭外重组中债权人对重整计划草案表决同意效力向重整程序内的延伸，法院审查后可直接批准该重整计划草案，省略原重整程序规定的召开债权人会议、表决等程序。所以，“赋予当事人自主协商的重组方案以强制执行力，这就是预重整要解决的核心问题。”如果庭外重组后不能达成重组协议即重整计划草案，与后续启动的重整程序没有效力与程序的连接点，仍需要进行全部重整程序才能实现企业挽救目的，这样的庭外活动不能称为预重整。作为当事人自愿的庭外重组活动，在预重整因失败而结束，或因情况变化不需要继续进行时，债务人便自动恢复其预重整前的正常法律地位，法院是无权强制将其转入破产清算程序的。这是预重整程序的特征之一，也是保障债务人可以无顾虑的进行庭外挽救活动的关键。此后，债务人认为需要通过重整程序挽救的，可以向法院提出申请。预重整的失败不影响债务人、债权人等向法院提出重整申请，并在重整程序中获得成功。(三)预重整的主体适用范围必须明确的是，债务人适用预重整是要具备相应条件的，滥用预重整只会产生不良副作用。对预重整的适用条件可以由法律规则予以指引，但更多的是由债务人在自愿谈判中试错确定。适用预重整的债务人要符合重整的基本条件，还要有与债权人自愿谈判的时间与空间。如重庆市第五中级人民法院制定的《预重整工作指引》第3条规定，“具有挽救可能，有能力与主要债权人开展自主谈判的企业，可以进行预重整”。如果债务人的困境已经到了必须依靠破产法中解除保全、中止执行等强制措施才可能生存的程度，就应当直接适用破产重整程序，不能适用预重整。在我国的实践中，一些法院干预下的所谓预重整能否启动进行，由法院说了算，而不是当事人谈判说了算，所以难免出现滥用的情况，甚至出现为解决滥用时发生的问题对法律的进一步滥用。联合国《破产法立法指南》认为，预重整的主体适用条件包括，“债务人不需要减免贸易债务，也无需正式破产的益处，例如自动中止，或得以甩掉债务负担”。“所谓贸易债务，主要是指因购买商品或劳务而形成的供应商债务。企业的正常经营需要供应商的保障与配合，如果债务人要在预重整的自行协商中减免此类债务，则可能因供应商不再继续供货或申请其破产，而使企业在庭外的挽救遇到困难甚至失败。所谓无需正式破产的益处，包括破产法规定的程序利益，如破产程序启动对债务人的中止执行、解除保全措施等司法保障效力，也包括实体利益，如停止计算债权利息、对贸易债务减免等，也就是指南中提到的‘甩掉债务负担’。”所以，只有利益受到不利影响的债权人类别才有必要参加预重整活动，在设有预重整制度的国家主要是金融类债权人参与，其他债权人则是继续得到正常清偿。放任预重整的滥用，不仅会导致对预重整规则的扭曲，还可能绑架作为“始作俑者”的法院，迫使其在明知违法的坑里越陷越深，如违法解除对债务人的保全措施、中止执行，侵害债权人的利益等，不然所谓的企业挽救就会失败。这是从根基上对预重整制度的破坏，而且会严重冲击司法重整制度，使企业挽救体系陷于混乱。(四)预重整的规则与制度建设预重整与当事人无序的单纯庭外重组的区别，就在于其是有明确法律规则规制和指引的庭外重组。“提高预重整效率的关键就在于制定法律或规则明确预重整谈判程序中的实体性和程序性操作标准，使当事人对谈判的效力有一个稳定的预期，从而提高谈判的效率。”所以，建立预重整制度最为重要的工作就是进行规则的建设。预重整中当事人的活动以及形成的重组协议，首先要受破产法相关规定的规制，其次要受预重整特定规则的约束。这不仅是当事人进行预重整需遵守的规则，而且是法院对预重整活动及其重组协议审查批准的规则。预重整的规则不是法院在庭外重组中以司法权力直接干预、监控发生效力的，而是在转入重整程序后，法院根据规则对当事人的预重整活动及其重整计划草案的事后审查、批准达到以规则规制当事人行为目的的。故一般而言，预重整规则的效力是具有间接性和后置性的。所以，一些国家的预重整制度只对庭外重组阶段完成后法院的审查批准工作制定规则，并不直接对庭外重组阶段的活动制定规则，当事人要根据法院的审查规则倒推进行合规的预重整活动。但我国国情有所不同，在国家未制定预重整规则的情况下，各地法院(包括地方政府)普遍以创新名义任意制定所谓“预重整”规则，其中很多规则都存在司法权力、行政权力干预预重整的错误内容。所以，如果对预重整庭外重组阶段的规则不作出具体指引，就可能出现在司法权力和部门利益干预下的不当操作，甚至在一些错误规则与操作惯性下使预重整误入歧途。为此，“在破产法的修订中，十分有必要直接制定预重整庭外重组阶段的具体规则，一为立规，二为纠错。”根据上述原则，在预重整活动中需要解决的各种问题应当由当事人依法自行协商处理。例如，预重整不需要法院规定期限，但当事人可以自行协商确定重组的期限。预重整不能具有进入重整司法程序后产生的法律效力，如中止对债务人财产的执行、解除对其财产的保全措施、中止诉讼等。但当事人可以自行协商约定不进行妨碍庭外重组的各种行为，如在约定期限内不得执行债务人财产、不得采取保全措施、不得提出破产清算申请等。为解决债务人、债权人等专业能力不足的问题，在预重整中可以由当事人自行聘请辅导机构，但是不需要法院指定管理人或所谓临时管理人。在制度与规则的建立过程中，首先，要对预重整的一般性规则作出全面规定;其次，要针对在司法实践中已经发生和预计可能发生的各种错误与不规范的行为，作出明确的禁止与防范性规定，保障预重整制度的顺利实施。只有正确理解预重整的立法目的，建立起符合预重整社会和法律属性的制度与规则，摒弃部门利益、功利主义，才能使预重整在我国发挥出重要的社会调整作用。在破产法的修改中，我们要借鉴各国在预重整制度建设和实施中的有益经验，完善破产立法，健全困境企业挽救体系。《法治研究》热忱欢迎学界朋友的赐稿！稿件无论采用与否，我们都会在一个月内回复，如未能在限定时间内收到通知，烦请及时联系我们。·官方网址：fzyt.cbpt.cnki.net·投稿邮箱：fazhiyanjiu

作者简介秦前红，武汉大学法学院教授、博士生导师陈芳瑾，武汉大学行政检察研究中心助理研究员文章导读·摘要：《行政处罚法》新增第24条第1款“处罚权交由”规则，撼动了既有的行政处罚体制，使得行政处罚权在一定程度上向基层延伸。新法实施后遇到了诸多适用问题，故有必要明确其规范意旨，通过内、外部视角的融合，从行政权能与行政权限两方面进行细致阐释。在具体适用层面，“处罚权交由”的决定主体既可以是省级人大及其常委会，亦可以为省级政府，省级政府部门同样可以进一步明确权限分工；“处罚权交由”的承接主体则需要为处罚权的有效运行提供必要的体制保障；同时，应结合相对集中处罚权的适用领域对“处罚权交由”的范围进行限缩，并根据行政处罚种类的损益性对基层处罚措施进行必要之限制。·目录：一、《行政处罚法》第

作者简介冯健鹏，华南理工大学法学院教授、博士生导师。文章导读·摘要：《个人信息保护法》确立了以告知同意原则为核心的个人信息保护制度，但告知同意原则的实际效果一直遭到质疑，这主要是由于信息技术和商业模式的发展对“实质性告知同意”产生了障碍。对此，有必要重申人格尊严作为告知同意原则的理据，并充分认识到“信息茧房”“数据权力”以及“个人信息价值对于个体和对于群体的巨大差异”对实现人格尊严的影响。在此基础上，告知同意原则理论的三大支柱包括：实现个人信息保护和信息自由流动的平衡、提升个人用户的数字理性、范围和边界的确定是分层次和动态化的。相应地，应当以“实质性参与”作为规范完善的路径取向：明确“知情、同意、撤回、删除、更正”的权利体系，保障多方参与的程序机制，建立多样化的纠纷解决机制和法律责任体系。围绕告知同意原则的这一完善思路，对于构建共建共治共享的网络治理格局也有所启发。·目录：一、问题的提出二、告知同意原则的规范结构及其实施的挑战（一）告知同意原则的规范结构（二）告知同意原则实施的挑战三、以信息时代人格尊严为基础的理论框架（一）人格尊严作为告知同意原则基础的理据（二）信息时代的人格尊严（三）告知同意原则的理论框架四、以实质性参与为取向的规范路径（一）“知情、同意、撤回、删除、更正”的权利体系（二）保障多方参与的程序机制（三）多样化的纠纷解决机制和法律责任体系五、代结语：迈向共建共治共享的网络治理文章来源：《法治研究》2022年第3期一、问题的提出随着《个人信息保护法》的通过，我国的个人信息保护制度初步完成了法律框架体系的建设，相关法律制度的实施和完善细化就成为接下来的重点。在现有制度中，告知同意原则处于核心地位，也可说是当前个人信息处理规则体系的基础。但与此同时，对于告知同意原则的质疑从未停止：早在本世纪初，欧美国家的实践就已表明根植于传统商业模式和社会环境的告知同意原则已难以适应信息时代的发展，甚至“无可挽回地走向瓦解”，实务部门至今仍在批评其缺陷；在国内，也有学者认为告知同意原则在“刷脸”等典型场景中已经失灵，甚而本来就不宜作为我国个人信息处理法律制度的基础——这些都表明，虽然我国在立法上确立了告知同意原则的法律地位，但其在实施过程中仍会面临许多障碍。因而有必要在理论上对“信息时代的告知同意原则”进行充分阐释，并结合我国当前社会现状，探讨其在个人信息保护制度中的完善之道；而这也将成为提升我国网络治理能力的重要着力点。目前学界的相关探讨主要有私法和公法两条进路：私法进路以民事权利（权益）为基点，构建告知同意的运作规则乃至整个个人信息保护法律体系，同时也隐隐地担忧公权力扩张至相关民事领域的可能性；公法进路则强调国家机关的职责，并指出私法保护的进路困难重重——这两者均有理论和规范上的依据，而两者间存在的张力则显示出在这个领域融合公法与私法的必要性，这一点在当前的探讨中也不无体现：如告知同意原则被认为既受通信自由和秘密的宪法权利限制，也受民法上隐私权保护制度的限制；再如传统上属于公法原则的比例原则也被认为适用于私主体的个人信息处理行为。这种融合体现出一种问题导向，而非学科导向的“领域法”研究范式，进而显示出在法理层面对相关理论问题展开全面阐释的必要性。本文以我国现有的法律规范体系为对象，分析告知同意原则的规范结构及其在实施过程中可能遭遇的挑战。在分析前述实施障碍深层原因的基础上，围绕“信息时代的人格尊严”展开相关问题的法理阐释框架。结合我国当前社会治理的政策导向和网络治理的特点，提出以“实质性参与”为取向的规范建构路径。二、告知同意原则的规范结构及其实施的挑战（一）告知同意原则的规范结构告知同意原则，即个人信息处理者只有在取得个人同意后才能处理相关的个人信息，一般认为最早是在1970年由德国黑森州所确认的，之后逐渐成为世界各国普遍采用的个人信息保护基本原则：无论是欧洲基于“人的尊严”的个人信息保护理论，还是美国基于个人自由的隐私保护理论，在制度机制上均以“告知同意架构”作为基础。在我国，告知同意原则最早出现在规范性法律文件中是在2013年工信部制定的《电信和互联网用户个人信息保护规定》第9条，规范对象为“电信业务经营者”和“互联网信息服务提供者”，内容包括告知方式和告知范围等。2017年的《网络安全法》第41和42条以法律的形式明确了告知同意原则，并对其进一步具体化从而初步建立了规范体系：将规范对象界定为“网络运营者”，并且明确了“合法、正当、必要”的基本前提和“公开收集、使用规则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围”等条件，同时还规定了匿名信息作为告知同意原则的例外。2020年的《民法典》第四编第六章“隐私权和个人信息保护”从民事基本法律的角度对告知同意原则作了规范；同年的《信息安全技术个人信息安全规范（GB/T35273-2020）》以国家标准的形式明确了收集个人信息时“授权同意”的具体要求，以及具体的例外情形；2021年的《个人信息保护法》则最终完成了告知同意原则的规范框架体系。《个人信息保护法》首先明确了“实质性的告知同意”，即“由个人在充分知情的前提下自愿、明确作出”（第14条）和告知的具体内容（第17条），以及个人的撤回同意权（第15、16条）、信息转移时的重新取得同意要求（第22、23条）等特别要求；其次规定了敏感个人信息（第二章第二节）、国家机关处理个人信息（第二章第三节）和跨境提供个人信息（第二章第四节）等特别情况下的具体要求；再次，对利用个人信息进行自动化决策这样的当前常见商业模式中的告知同意作了特别规定（第24条）；同时具体规定了告知同意原则的例外情形（第13条第2至第7项）。此外，《个人信息保护法》中明确的个人信息搜集必须遵循的“合法、正当、必要和诚信原则”（第5条）、最小影响和最小范围原则（第6、7条）及公开透明原则（第8条）等也对告知同意的有效实施有直接的影响——可以说，《个人信息保护法》在法律的层面上构建了告知同意原则的规范框架，同时也回应了强制同意、默认同意、一揽子授权等社会反映强烈的现实问题；结合其他相关法律规范，基本形成了个人信息保护制度中告知同意原则的基本规范体系。（二）告知同意原则实施的挑战《个人信息保护法》所确立的告知同意原则规范体系无疑会对相关主体的行为产生规范和指引作用，从而改善社会氛围和市场环境。但这一规范体系在实施过程中也将面对与技术发展或社会变迁相关的种种挑战。能否积极应对这些挑战，在很大程度上决定了告知同意原则能否有效实施，甚而影响到个人信息保护制度整体的实施效果。这些挑战大致可以归纳为以下几方面：第一，“数字鸿沟”令许多个人用户难以“充分知情”。所谓“数字鸿沟”是指“不同社会群体之间在拥有和使用现代信息技术方面存在的差距”以及由此产生的行为能力上的差距。这个概念自20世纪90年代中期被提出以来，一直随着信息技术和信息社会的发展而广受关注，被认为是继传统“三大差别”之后的“第四差别”。通常，个人信息处理者在信息技术的理解和运用方面天然地占据优势地位，其与个人用户间存在结构性的“数字鸿沟”，使得后者往往对于个人信息处理者提供的告知内容中包含的技术含义缺乏准确理解，从而难以实现《个人信息保护法》第14条要求的“充分知情”。例如个人用户在不了解cookies追踪技术的具体影响时，在“为了提升您的用户体验”的提示下选择“同意”，就不能认为是“充分知情”的。这种“数字鸿沟”必然造成个人信息处理者所提供的告知内容对个人用户而言过于冗长、模糊、难以理解。随着《个人信息保护法》的实施，因为滥用格式条款或者默认同意等商业模式所造成的“走过场式告知”有望得到改善；但“数字鸿沟”作为信息时代的结构性问题，其影响则难以骤然消除。第二，敏感个人信息与非敏感个人信息的区分标准模糊。《个人信息保护法》第二章第二节区分了敏感个人信息和非敏感个人信息，对前者规范了“单独同意”等更严格的告知同意要求。这种区分可以认为是对“隐私与个人信息关系之争”的立法回应，同时也构建了告知同意原则场景化、精准化运用的基本框架，具有极为重要的意义。但是这种二分法本身存在模糊之处，不可避免地会给适用造成困难：《个人信息保护法》第28条明确敏感个人信息的特点是“一旦被非法使用则‘容易’给当事人造成损害”，虽然后面列举了若干典型例子，但“容易”这样的表述仍然过于模糊，并且预示了敏感与非敏感个人信息的区别是程度上的，而非截然二分，因此和立法上“敏感信息/非敏感信息”的二分法存在冲突。但是，“容易”的表述及其模糊性本身是立法对于社会现实相当准确的描述：某种个人信息遭到泄露或非法使用，是否会给当事人造成损害、会造成怎样的损害，很大程度上取决于当事人的主观感受和具体场景中的社会评价；在信息时代的风险社会中，某些看似不敏感的个人信息被泄露后也可能损害个人隐私——可以说，在“造成损害”和“不造成损害”之间存在大量的中间状态。立法在进行二元区分的同时保留了判断标准的模糊性，并且列举了典型的敏感个人信息，这是最合理的选择。这种由社会现状造成的立法模糊性，只能在法律适用的过程中进行个案裁量，而这难免会增加告知同意原则适用于相关场景时的不确定性。第三，将匿名信息作为告知同意例外情形的可靠性存疑。《个人信息保护法》第4条将匿名信息排除在该法保护的范围之外，处理这些匿名信息也无需经过告知同意。考虑到信息时代的特点，“匿名信息”将成为告知同意原则一个极为常见且重要的例外。但是信息匿名技术至少在目前来看并不可靠：早有国外实践显示，匿名后的信息和其他公开数据相结合后仍然有可能暴露信息主体的身份。当前，彻底匿名的个人信息在技术上尚难以做到；即使做到了，这种匿名信息对信息处理者来说也是没有价值的。因此，匿名信息在实践中是否可以“反匿名化”很大程度上只与成本有关。可以说，如果要求匿名信息也经过告知同意，将极大地增加信息处理者的运作成本、降低信息利用的可能性；而如果处理匿名信息无需告知同意，那么大量未经告知同意的匿名信息仍然有损害当事人的风险。这样的两难处境无疑增加了告知同意原则落实的难度。第四，“法定其他情形”的兜底式例外条款可能被滥用。《个人信息保护法》第13条规定了无需当事人同意的例外情形，其中第7项为“法律、行政法规规定的其他情形”。这种兜底式的例外条款无异于给法律和行政法规的制定机关签发空白支票，如果这种“法定其他情形”被滥用，告知同意原则就会被架空而失去实际意义。但另一方面，这种兜底式例外条款可以令法律和行政法规的制定机关在面对相关的社会变化时具有足够的应对能力，从而确保立法的社会适应性，这对于个人数据保护这样随着技术日新月异而不断变化的领域来说尤其重要。对此，理论上可以借鉴刑法解释兜底条款时所采用的“同质性解释规则”，即兜底的具体内容要与已列举的事项一致，从而既确保立法的灵活性又约束其无限扩张的冲动。但是《个人信息保护法》并没有提供告知同意原则例外情形的一致性标准，第13条第2至第6项列举的例外情形均涉及不同的典型场景，从中难以看出其内在一致性，无法为第13条第7项的“同质性解释”提供支持。结合相关技术的发展和社会变化，可以认为立法在这里优先选择了社会适应性，而将确定性留待法律适用和后续的立法。总体来看，这些挑战有些涉及信息时代的社会结构（如数字鸿沟和匿名信息）、有些与法律规范本身的特点有关（如敏感信息和兜底条款），都是个人信息保护制度的深层问题，并非改变具体条文所能直接解决的。因此有必要从理论上全面梳理、明确告知同意原则的法理基础和理论框架，以此为基础才能系统地探讨其制度改善之道。三、以信息时代人格尊严为基础的理论框架人格尊严是个人信息保护制度的重要基础，在我国也被认为是告知同意原则之所以具有关键地位的根本原因。但是现有研究对于人格尊严作为告知同意原则的具体理据分析仍有不足，对信息时代人格尊严的变化及其相关影响也缺乏深入探讨——以下拟从这两方面展开，并初步构建一个有针对性的理论框架。（一）人格尊严作为告知同意原则基础的理据“尊严”在许多文化中都意指“较高的社会地位”及其所带来的“荣誉和尊敬”。传统上，“人格尊严”（或“人的尊严”）被认为是“人类作为一个整体”的特质；在康德哲学的影响下，人格尊严指人类“内在的、无条件的、不可比拟的价值”和“人是目的而非手段”的基本理念，从而具有了政治哲学上的意义。我国传统思想中同样不乏有关“尊严”或“人格尊严”的理念：如儒家强调“人皆有之”的道德潜能，虽然这种潜能“庶民去之、君子存之”，从而与社会等级相关；但这并不影响儒家关切人类普遍性的内在价值，并且将这种关切与“为政”相联系从而同样具有政治哲学的意义，如孔子因人俑酷似真人而强烈谴责君主用人俑陪葬的习俗，荀子更是直言“人有气、有生、有知且有义，故最为天下贵也”。时至今日，人格尊严已经在许多国家成为宪法性的概念，如德国基本法第1条第1款即强调“人的尊严不可侵犯……”；我国现行宪法也在第38条规定“……公民的人格尊严不受侵犯……”——可以说，对人格尊严的重视和尊崇，无论在观念上还是在制度上，都是“人同此心、心同此理”的。当前，作为个人信息保护制度的理论基础，主要有欧洲的人格尊严理论和美国的隐私权理论：前者主要体现在2000年的《欧盟基本人权宪制》里集中规定的个人数据保护，而这一规范的根基就在于“需要防止个人在个人数据处理中被仅仅视为客体对待”的人格尊严理念；后者则是在隐私权保护的框架内，通过“信息隐私权”“隐私控制论”等理论，针对各种涉及个人信息的情况展开分散式的保护——当然，这两种模式得出的结论是类似的，即法律要保护个人对自己信息的控制。但是就我国而言：首先，已经有了《个人信息保护法》这样的集中式立法；其次，个人信息和隐私的差异无论在学界还是在实务界都已形成了一定程度的共识；第三，除了前述宪法对人格尊严的规定外，《民法典》第109条也总括性地规定“自然人的……人格尊严受法律保护”，意味着“保护人格尊严”在我国已经成为跨越公法和私法的基础法律理念——因此，以人格尊严作为个人信息保护制度及其相关权益的理论基础，就是更可行、更合理的选择。告知同意原则作为个人信息保护的关键制度，同样需要以人格尊严为理论基础：第一，个人信息所含的权利属性决定了告知同意原则的基础在于人格尊严。《民法典》将“个人信息保护”规定在人格权编中，将个人信息权益视为人格权的一种表现；而在信息时代，个人信息也不可避免地会涉及到财产权。无论涉及何种权利，告知同意都是个人信息所有者作为权利主体处置自己权利的必要前提。法律上对这种“处置自己权利”的认可和保护，正是以权利主体的人格尊严为基础的。第二，国家机关处理个人信息时须遵循的告知同意是对人格尊严的尊重。个人信息除了权利属性外，还带有多方面的公共属性，这也是国家机关介入个人信息处理的基础。正如《个人信息保护法》第35条规定的，国家机关在处理个人信息时同样需遵循告知同意原则，这种“权力的正当性得自被统治者的同意”背后也正是对“被统治者”人格尊严的尊重。第三，告知同意原则边界的确定也需要充分考虑人格尊严。由于公共利益等原因，某些情况下处理个人信息无需经过告知同意，这些例外情况也就构成了告知同意原则的边界。但这并不意味着个人作为“个人信息的载体”而仅被视为实现公共目标的工具；换言之，只有在充分实现人格尊严的前提下，才能设定告知同意的例外——总之，告知同意原则意味着将个人视为具备识别能力、能够理性思考、拥有自身价值的主体，而这正是人格尊严的基本内涵。值得注意的是，《个人信息保护法》第28条第1款涉及到了人格尊严，但仅是将“一旦泄露则人格尊严容易受到侵害”作为敏感个人信息的界定标准（而且并非唯一标准）。这一规定虽然与告知同意原则的运用有关，但是远未达到“理论基础”的程度。这主要是因为无论在理论上还是在立法上，都还只将人格尊严视为抽象概念、缺乏联系社会现实的具体阐述。因此，有必要对“信息时代的人格尊严”展开具体分析，从而在告知同意原则和人格尊严之间建立起具体的联系。（二）信息时代的人格尊严美国行为主义心理学家斯金纳认为：尊严不是一种个人特性，而是社会环境影响的结果。虽然斯金纳的环境决定论也许过于极端，但从社会环境的角度探讨尊严内涵及其变化确有必要。只有深入探讨信息时代下社会环境对于人格尊严的影响，才能恰当把握人格尊严作为告知同意原则理论基础的具体内涵。概括而言，相关社会环境的变化有以下几点值得关注。“信息茧房”影响人们理性选择与沟通的能力，加剧了实现人格尊严的复杂性。桑斯坦在《信息乌托邦》中用“信息茧房”描述当代信息技术对人的影响：用户对信息的需求是有偏好的，而当代的算法技术也能投其所好地向用户推送其偏好的信息；同时，在互联网的海量信息资源中，无论多小众的偏好都能获得足够的信息支持。久而久之，用户会将自己限制在蚕茧一样的“茧房”中而无法接触到多样化的信息。——于是一个悖论就出现了：互联网本是为了便于信息沟通和交流而产生的，但是在“信息茧房”效应下，人们越来越不愿意接受不同意见，反而令信息沟通和交流更加困难。受此影响，社会观念难免越来越撕裂和极端，“和而不同”式的互相尊重也会越来越困难，现代社会建立在主体间彼此尊重基础上的人格尊严最终难以实现。出于认知偏好的本能，人们几乎是自愿走进“信息茧房”的，所以并不会直接违反告知同意的要求。这种可能影响人格尊严的自愿行为使得公权力有了介入网络信息内容确定和发布机制的理由。这种介入不同于传统上针对仇恨言论或商业言论等的规制，后者已经形成了较为成熟的规制经验及其合法性评价标准；而针对“信息茧房”的规制，如何在尊重个人自主选择和避免社会观念分裂之间达到平衡，既是互联网治理的重要问题，也是信息时代人格尊严得以实现的重要保障。个人信息的价值对于个体和对于群体呈现巨大差异，使得人格尊严的实现处于不对称状态。个人信息具有价值，但是这种价值需要大量信息的汇聚才能发挥出来，这也是个人信息具有公共性的基础。换言之，个人信息虽然是个人的，但对于其本人来说价值其实并不大；只有当无数人的信息在信息技术下汇聚成“大数据”，才会成为信息时代极为重要的资源，而且这种资源往往是以信息的个人所有者难以察觉，甚至无法想象的方式发挥作用的——这使得个人用户很难从财产的角度准确地判断其某一具体信息的价值。与传统的人格权不同，个人信息背后的人格尊严在很大程度上正是通过对个人信息财产权益的保护而实现的。个人信息处理者在确定个人信息价值方面的能力远高于个人用户，这就使得两者间处于不对称的状态；面对这种不对称，个人用户通过告知同意机制有可能在两种偏颇的选择之间摇摆：一是无视自身信息的价值而轻易地让渡出信息使用权、令自身承受不必要的风险和负担；一是过度保护自身信息、令个人信息难以发挥生产要素的作用。要令个人用户以合乎人格尊严的方式恰当地处置个人信息，除了在个案中进行利益衡量外，更重要的还在于打破个人用户和个人信息处理者之间的这种不对称状态。基于信息技术的“数据权力”崛起增加了来自私主体对于人格尊严的威胁。随着信息技术的发展，特定主体搜集个人信息的能力越来越强，由此形成了在信息领域对个人的直接强制力，可称之为“数据权力”。在此过程中，一些私主体基于其掌握的数据资源和技术而具有的力量虽然与国家机关行使数据处理职权时具有的权力在表现形式等方面存在区别，但其对个人的影响丝毫不亚于后者——这种掌握“数据权力”的私主体在社会关系中所占据的优势地位根源某种福柯式的对于个人“持续可见的监视”以及由此产生的预知、诱导乃至操控个人行为的能力；“（信息时代的）危险不再是隐私的泄露，而是被预知的可能性”。这种可能性构成了对人格尊严的直接威胁，相关私主体的“数据权力”因此相较于一般情况下基于市场垄断获得的优势地位而言更加强大，从而使得信息时代的人格尊严须着力防范“数据权力”所构成的威胁，而不论这种权力来自于国家机关还是私主体。长期以来，人格尊严的法律保障机制在很大程度上是基于“公法/私法”之分而构建的；但是面对“数据权力”，有必要超越这种划分，重新审视相关的理论框架及其规范建构。（三）告知同意原则的理论框架人格尊严的理念反对“只”把人当作手段，而实质性的“告知-同意”正意味着个人信息在为其他主体创造价值之前相关个人的自主选择和理性判断能力获得了尊重，这也是人格尊严作为告知同意原则理论基础的基本方式。不过正如前述，人格尊严在信息时代有其特点，这使得如何确保“告知-同意”具有实质性成为必须解决的前提性问题。对此，基于前文的分析，以下提出告知同意原则理论的三大支柱：第一，告知同意原则的目标在于个人信息保护和信息自由流动的平衡。一般认为，包括告知同意原则在内的个人信息保护法律制度在整体上应当实现某种利益平衡，如个人利益与公共利益的平衡、个人信息权益和信息处理者权益的平衡、个人隐私保护和个人信息利用的平衡等。利益平衡的前提在于相关利益之间能够通约，这在涉及难以量化的利益（如人格利益）时尤其重要。在个人信息保护领域，人格尊严可以成为这种通约的基础：一方面，个人信息保护的基础在于人格尊严，这已有大量论述，这里不再重复。另一方面，个人信息保护的对立面不应当是商业利益或管治方便，而应当是人们通过信息技术获得的便利和发展潜能，亦即人格尊严在信息时代的表现。这是通过信息自由流动实现的，相关的公共利益或商业利益可以说是信息自由流动的结果。以此作为个人信息保护和信息自由流动相平衡的基础，意味着个人信息处理者即使在获得个人用户的同意后，对其信息的处理也应当以合乎信息自由流动的方式进行，而不应具有垄断或限制的色彩；同时，如果个人用户不同意对其信息的处理，也不应遭受过度的经济利益或公共服务减损，而应当基于这种不同意对信息自由流动的影响，而将相关的减损控制在最小限度内。第二，告知同意原则的关键在于提升个人用户的数字理性。数字理性指适应信息时代人际交互关系的理性思维，从而能够认识到自己所享受的信息服务所包含的成本与风险、大致理解自己各种选择的后果。由于“信息鸿沟”的存在，个人用户对于信息技术的理解始终与信息处理者存在差距，这也是前述告知同意原则面临的重要挑战之一。“信息鸿沟”虽然难以填平，但是数字理性可以使个人用户正视这种差距，从而做出负责任的选择。提升数字理性需要个人、国家、社会等多方面的共同努力，而通过告知同意原则可以成为其中一条重要的提升途径。首先，个人信息处理者的告知应当删繁就简，明确告知相关服务所需要的个人信息种类、原因和信息泄露可能存在风险；其次，与特定个人信息相关联的告知内容应当允许个人用户随时复制、保存和查阅，以便个人用户有更多的时间和机会理解相关内容；最后，对老年人等特殊群体给予更多的关怀，按照国务院《关于切实解决老年人运用智能技术困难的实施方案》等政策精神，在告知内容和告知形式两方面均设置更适宜特殊群体认知和理解的版本。总之，数字理性为判断是否“实质性告知同意”提供了一个重要思路，而提升个人用户的数字理性也应当成为告知同意原则在个人信息保护法律制度中发挥作用的关键。第三，告知同意原则范围和边界的确定是分层次、动态化的。《个人信息保护法》第13条第2至第7项规定了告知同意原则的例外，在立法上明确了告知同意并非个人信息处理的唯一前提；而这些例外情况从反面构成了告知同意原则的范围和边界，因此也是告知同意原则理论框架的重要组成部分。值得注意的是，《个人信息保护法》第13条第2至第7项大量采用了原则性的表述，如“为……所必需”“在合理的范围内”等，这在很大程度上是由于信息技术发展迅速、商业模式复杂多变。也正因为如此，通过例外情况而对告知同意原则范围和边界的确定应当是分层次的、动态化的。所谓“分层次”是指“告知同意的例外”并不必然等同于“无需告知同意”，而是有必要根据个人用户知情程度构建阶梯式递减的“需详细告知但无需同意”“需概括告知但无需同意”和“无需告知同意”三个层次，从而最大限度地保障个人用户的知情权。所谓“动态化”是指在法定的原则性规范下，在个案中充分考虑使用的必要性、对个人用户的影响、补偿或救济的可能性等影响个人信息使用合理性的因素，恰当地在个案中确定是否需要采用告知同意、采用到何种程度，从而动态地明确告知同意原则的具体范围——总之，将“分层次”和“动态化”相结合，有助于得出《个人信息保护法》第13条第2至第7项原则性表述的类型化适用方案。四、以实质性参与为取向的规范路径告知同意原则的理论基础在于人格尊严，具体而言就是将人视为目的而非手段、尊重个人用户的理性判断和选择，即使要为告知同意设置例外情形也必须充分考虑这一点。具体而言，就是要充分实现个人用户的“知情”“判断”和“选择”，以“实质性参与”作为实现“实质性告知同意”的基本方式。就规范路径而言，实质性参与的取向主要表现在以下几方面。（一）“知情、同意、撤回、删除、更正”的权利体系告知同意原则首先意味着个人用户有“获得告知（知情）”和“决定同意（或不同意）”的权利。为适应当前的技术发展和商业模式，这两者都有必要确立多样化的实现方式；同时，在法律上还有必要明确与这两者相关的撤回、删除、更正等权利及其实现方式，才能让个人用户充分参与个人信息处理的全过程。个人用户的知情权对应于个人信息处理者的告知义务。如前所述，从保护个人用户的角度出发，《个人信息保护法》第13条第2至第7项应被视为“无需个人用户同意”而非“无需告知个人用户”的情况。只有在为了重大公共利益，且告知将使该公共利益无法实现的情况下，“无需告知”才具有合理性。同时，处理匿名信息和紧急情况处置也均是限制个人用户知情权的理由，但前者需要告知“个人信息即将被匿名化”这一信息、后者则有必要事后告知。此外，个人用户知情权的实现方式也可以是多样化的，如公共场所的视频监控，如告知监控设备的具体位置则可能使监控形同虚设，但出于保护知情权的考虑，仍应在显著位置设立“本场所有监控设备”之类的提示语。个人用户的同意权是告知同意原则的另一基本组成部分。《个人信息保护法》规定了单独同意、重新同意等制度，丰富了同意权的规范内涵。同时，除了常见的明示同意之外，在规范上还应对默示同意进一步明确——在当前的技术条件下，后者有时是一种更合理的同意方式，例如在已经显著提示“本场所有监控设备”的公共场所，个人用户进入该场所进行相关活动就可以视为其同意监控设备对个人信息的采集，而无需再额外耗费成本获得明示的同意。规范上对默示同意的明确需要实现个人信息保护和利用的平衡：一方面通过默示同意降低信息处理的成本、促进信息的自由流动，另一方面为默示同意限定应用的范围，避免这种同意方式被滥用。个人用户撤回权的实现，一方面需要基于《个人信息保护法》第16条的规定，要求信息处理者提供差异化的服务，将个人信息的使用严格限定在“个性化设置”等最相关的范围中，避免“撤回同意等于注销账号”；另一方面也需要明确个人用户撤回同意的行为本身不构成任何违约责任，亦即信息服务合同中不得约定类似“用户不得撤回同意”的内容。此外，《个人信息保护法》第15条要求的“便捷的撤回同意的方式”也对撤回权的实现至关重要。这里可以参考欧盟《通用数据保护条例》提出的“撤回同意应当和表示同意一样容易”的标准，如许多信息处理者提供了“一键同意”的方式，那么同样也需要能够“一键撤回”。个人用户的删除权指个人可以请求信息处理者删除其信息的权利。《个人信息保护法》第47条规定了提出删除请求的理由，其中第3项将“撤回同意”作为“请求删除”的理由，明确了个人用户可以自由地“先撤回、后删除”的权利。但规范上还有必要进一步明确“撤回同意并删除已搜集信息”和“撤回同意但不删除已搜集信息（仅不得在未来继续搜集信息）”两种情况，从而在功能上区分撤回权和删除权、减轻个人信息处理者的处理成本。同时，相较于欧盟对于“被遗忘权”的严格定义，我国当前对“删除”采取较温和的界定，仅要求“保持不可被检索、访问的状态”而不要求将信息彻底删除。这固然令删除权在面对区块链等技术时更有实现的可能性，但也产生了“已删除信息被恢复”的风险，需要进一步加强规范应对。个人用户的更正权以《个人信息保护法》第46条为依据，是介于“同意”和“撤回（删除）”之间的权利。值得注意的是，《个人信息保护法》明确个人信息处理者在更正前须“予以核实”，但并未将个人信息作“事实”和“评价”的区分。这意味着当涉及到个人评价的信息时，个人用户同样可以认为对自己的相关评价“不准确或者不完整”而要求更正，此时个人信息处理者如完全迎合个人用户（尤其是公众人物）的这种更正要求则可能造成舆论的偏颇，而拒绝更正则容易引起纠纷。对此同样需要加强规范应对。可以说，上述五项权利是告知同意框架内的“权利束”，其合理搭配可以充分实现个人用户自主性；而从权利的角度出发，也对告知同意运作机制提出了更具体的规范要求。（二）保障多方参与的程序机制前述“权利束”侧重实体上的规范建构，而告知同意原则的程序保障同样不容忽视。当前，个人用户对信息技术的理解和运用能力参差不齐，并且总体上相对于个人信息处理者而言处于弱势地位，由此产生的“数据鸿沟”正是告知同意原则难以落实的重要原因之一。这种实体能力上的差异，在一定程度上可以通过程序的合理设置加以弥补；针对告知同意原则的实际情况，程序保障的关键在于通过多方参与提升个人用户的信息能力。《个人信息保护法》及相关法律明确了个人用户、个人信息处理者（含国家机关）和个人信息保护部门的主体地位，但是在告知同意原则相关的多种程序中，仍有必要重视与这三者相关的其他主体参与的重要意义。首先是社会力量充分参与的基层治理程序。当前，基于信息技术的商业模式和管理模式存在于社会生活的方方面面，与之相关的“告知”和“同意”也早已成为现代生活不可避免的一部分；同时，基层治理本身也需要大量搜集个人信息——因此，基层治理可以说是落实告知同意原则相关法律要求的“主战场”之一。在此过程中，充分发挥社会团体、公益组织、社会工作人员等社会力量就成为推动多方参与的基本方式；为此，在治理程序上有必要关注两个制度重点：一是社区（村）。社区（村）在基层治理中本来就发挥着重要作用；而加强基层智慧治理能力建设的大量工作也需要社区（村）来落实。在整合数据资源、拓展应用场景的过程中，社区（村）可以、也应当依据《个人信息保护法》的要求，在相关程序中发挥宣传、动员和纠纷解决的作用，就近满足“信息生活”的需求。另一个制度重点是基层志愿服务制度。这一制度既可以通过邻里互动促进公众在信息资源和信息知识等方面互通有无、互帮互助，同时也可以吸纳熟悉信息技术、掌握信息资源的各种社会力量以弥补基层组织的不足。因此有必要在基层治理的各项程序中确立志愿服务的地位，使其更好地发挥作用。其次是行业组织积极参与的监管程序。《个人信息保护法》明确了个人信息保护部门对相关企业的监管职责，这是落实告知同意原则的重要保障；同时也要看到，对企业的监管不应妨碍企业的自主经营，尤其是不能因监管而限制科技企业的创新能力——换言之，个人信息保护的监管程序需要达成行政监管和企业自主经营的平衡，而处于监管者与被监管者之间的行业组织，在其中就可以起到关键作用：第一，基于信息技术和社会实际情况制定行业标准，如涉及“告知”和“同意”的格式合同标准、在特定场景中推定个人用户“充分知情”的评价标准、本行业对于“显著方式、清晰易懂的语言”等法定要求的具体判断标准等，这些标准在监管程序中显然具有广泛的应用空间。第二，在行政审批“简政放权”改革背景下承接部分监管职能，对本行业的专业技术资质、个人信息处理规范流程等进行认证和管理，使得围绕相关企业的监管程序更具针对性、更适应行业发展的需要。第三，在恰当范围内受理个人用户的咨询和投诉，运用行业组织的惩戒权对个人信息处理者的处理个案展开监督，尽可能以低成本、高效率的方式解决纠纷；同时与监管部门的个案监管相结合，增强监管程序处理不同类型纠纷的能力。最后是中立第三方专业参与的个人信息保护影响评估程序。《个人信息保护法》第55条确立了个人信息保护影响评估制度；而2020年颁布的《安全技术-个人信息安全影响评估指南（GB∕T39335-2020）》已经明确了个人信息安全影响评估的国家标准，其中涉及到基本原理和实施流程等。可以想见，个人信息保护影响评估制度势必对个人用户的权益产生重要影响，而这种影响也会直接关系到个人用户在告知同意框架下的选择。值得注意的是，根据相关法律和国家标准，个人信息保护影响评估主要是各类组织自行开展的工作，但同时要求“不受到被评估方的影响”，并且明确了可以受来自监管部门或客户的审核——这就要求整个评估过程既要对相关业务情况非常熟悉，也要具有足够的独立性，因此第三方的参与就显得非常必要。这里的第三方指具有高度专业性但与被评估方无关（甚至不受被评估的行业利益的影响）的中立机构，如高等院校、专业研究机构等。第三方在评估过程中发挥作用的关键在于确保其在评估程序中的中立地位。这就需要在评估程序中明确第三方的正式地位，包括确立必须有第三方参与的情况及其参与范围、建立第三方专家库、明确第三方专家的选任和问责制度、完善第三方的报酬制度等，避免第三方被利害关系方“俘获”。（三）多样化的纠纷解决机制和法律责任体系随着信息技术发展和商业模式创新，围绕告知同意原则产生的法律关系不断呈现出新的样态，需要多样化的纠纷解决机制才能确保个人用户最大限度地展现自己的意愿；相应地，也需要确立多样化的法律责任体系、契合个人信息保护的不同场景，从而保障前述“告知同意权利束”的真正落实。在纠纷解决机制方面，需要完善各种适应信息技术的新型纠纷解决方式，同时整合制度资源、建立阶梯式的纠纷解决制度体系。围绕告知同意原则的个人信息权益纠纷呈现出数量大、标的额小、需即时解决、涉及生活面广等与信息技术及其应用相关的特点，由此产生了迅速解决争议的需要。相对而言，正式的纠纷解决机制，包括诉讼和仲裁等，都因为制度成本而显得门槛过高；与此同时，一些网络平台在投诉处理机制的基础上逐渐发展出针对特定网络应用场景的线上纠纷解决机制（ODR），有效地在平台内部解决纠纷。值得注意的是，这类ODR机制大多强调平台用户的共同参与，这为解决涉及“告知-同意”的纠纷提供了启发。其中，尤其有必要针对个人信息处理和使用过程中容易引发纠纷的环节（如法定需要取得个人用户单独同意的情况）设置专门的ODR机制，确保相关纠纷能够及时有效的解决。在此基础上形成的ODR机制体系可以处理大部分日常生活中产生的纠纷，而少数无法解决的复杂纠纷再转入诉讼或仲裁程序，以此整合纠纷解决的制度资源。当然，如果纠纷一方的个人信息处理者本身也是网络平台的掌控者，显然不会有太大的动力推动平台的其他用户参与纠纷的解决，甚至很难主动地设立公平的纠纷解决机制，此时平台用户的参与权利仍然需要法律规范上的明确。在法律责任体系方面，围绕告知同意机制的个人信息保护产生了一些新的问题有待解决，而特定形式的参与可以为解决这些问题提供思路，其中比较突出的一类涉及赔偿标准。我国的损害赔偿主要是填补式的，因此个人信息权益损害的赔偿标准往往成了明确法律责任的前提。但在个人信息保护领域，受某一具体告知同意行为影响的个人信息往往是非常具体、零星，甚至琐碎的（如某次浏览购物网站的信息），并不容易确定这条信息本身的价值；从信息处理者的角度，大量此类信息构成的“大数据”确有很高的价值，但如果按比例计算则某一具体信息的价值又微不足道了。另一类较为突出的问题则涉及到责任形态。除了损害赔偿外，排除妨碍、恢复原状也是重要的责任形态；而围绕告知同意机制产生的排除妨碍、恢复原状主要是针对相关个人信息的删除（以及更正）。正如前述，个人信息的删除有程度之分，而不同的删除时间也会影响个人信息的利用；可以说，不同的删除程度和删除时间构成了不同的责任形态——这两方面都是新技术对传统责任理论提出的新问题。对此，除了理论上的进一步探索外，制度上另一个可以考虑的思路在于确保个人用户在面对侵害者时具有足够的议价能力，具体措施包括确保个人用户获得社会组织和专业机构等帮助的渠道、在法律上明确个人用户（尤其是信息能力较弱的用户）的优势地位，等等。总之，保障个人用户实质性参与的能力、促成个人用户能够与侵害者之间展开对等协商，以此解决前述新技术带来的问题。五、代结语：迈向共建共治共享的网络治理虽然告知同意原则由于技术等种种原因而受到来自学界和实务界的批评和质疑，但其人格尊严的价值内核决定了这仍然是个人信息保护法律制度的关键机制，至少目前还没有更好的替代方案。《个人信息保护法》也在规范层面明确了这一点。进一步而言，由无数个人信息构成的“大数据”使得信息处理者有可能实现对人们行为的预测甚至控制，这种在根本上可能侵犯自由意志的危险使得能够体现人们理性认知和自主选择的告知同意机制显得更加重要。从这一点出发，完善《个人信息保护法》所确立的告知同意原则首先需要体认信息时代对于人格尊严实现方式的影响，在此基础上明确告知同意原则的理论框架，进而构建以“实质性参与”为取向的规范体系、通过“实质性参与”实现“充分知情”的实质性告知同意目标。在网络治理的层面，这个思路也是“共建共治共享”社会治理格局的具体表现：所谓“共建”，就是个人用户在使用网络服务的同时提供自己的信息、信息处理者通过技术和平台将这些信息加以整合与运用、国家机关发挥市场监管功能，三者共同创造信息时代的基础性资源及其运作机制，在此过程中共同推动相关规则的建立和完善；所谓“共治”，就是在共建的过程中，个人、企业、国家机关等多元主体共同参与相关规则的实施，在治理过程中发挥各自的主体作用；所谓“共享”，就是在实现了共建和共治的前提下，所有的社会主体均能从信息社会相关的经济模式中获益，由此形成的规则也能有利于社会全体。个人信息保护是我国网络治理的基本组成部分，同时也体现出网络治理的基本特点：一方面，技术进步带来生活便利、社会福利和经济发展，使得网络治理具有大量新的手段和工具；另一方面，信息技术产生的风险，也对网络治理提出许多新的挑战——这就使得网络治理能力的现代化和法治化需要对应于一种“包容共享的法治原则与运行机制”，而这种原则和机制与“共建共治共享”的社会治理格局之间具有高度一致性。因此，本文对于告知同意原则的完善思路对于网络治理整体上也是有启发意义的。概言之，就是在网络社会各种新技术、新工具和新问题不断出现的背景下，坚持以社会成员的实质性参与为关键，对治理过程中遇到的问题形成即时反馈、同时推动相关规则的建立和实施，进而提升社会成员参与的意愿和能力，进一步增强制度反馈的效能——这样的治理循环正是共建共治共享网络社会治理格局的具体表现，而这样的治理循环也正是网络治理能力现代化和法治化的关键。《法治研究》热忱欢迎学界朋友的赐稿！稿件无论采用与否，我们都会在一个月内回复，如未能在限定时间内收到通知，烦请及时联系我们。·投稿邮箱：fazhiyanjiu

作者简介高富平，华东政法大学法律学院教授，法学博士。文章导读·摘要：《统一数据保护条例》（GDPR）是披着基本权利保护法外衣的经济立法，服务于欧洲统一数据市场需要。为实现这一目标，GDPR采取提高保护水平从而增强民众对个人信息流通利用信心的路径。然而，GDPR不仅背离其制度设计初衷，而且宽泛个人信息，模糊个人识别，泛在个人信息处理，正使其实施陷入无解的困境。缓解我国《个人信息保护法》与数字经济发展冲突的出路在于：第一，清晰认知技术变迁对于个人信息保护的挑战；第二，深刻把握个人信息的社会资源属性；第三，准确理解个人信息及处理等核心概念；第四，明确主张去标识化信息可以利用规则。·目录：一、GDPR的基本定位（一）GDPR是一部基本权利保护法（二）GDPR是一部欧洲市场统一法二、GDPR：背离初衷的制度设计（一）宽泛合法性基础未实现个人信息流通（二）加强对主体保护未实现个人信息流通（三）未考虑个人信息流通路径三、GDPR：内在缺陷带来的实施困境（一）无边的个人信息（二）模糊的个人识别（三）泛在的信息处理四、《个人信息保护法》解释适用的时代元素和方向（一）清晰认知技术变迁对于个保法的挑战（二）深刻把握个人信息是社会资源的基本定位（三）准确理解个人信息及处理等核心概念（四）明确主张去标识化信息可以利用原则五、结语文章来源：《法治研究》2022年第3期2020年3月30日，中共中央、国务院发布了《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》（下称《意见》），提出土地、劳动力、资本、技术、数据五大生产要素。这是着眼于数字经济背景下的市场要素的新定位，具有非常重要的意义。不过，数字经济发展面临个人信息滥用和安全风险。我国自2012年开始移植域外的个人信息保护制度，并于去年颁布了《个人信息保护法》，11月1日正式生效实施。《个人信息保护法》的制定实施，有利于克服分散立法、规则不统一的弊端，更有助于建构我国的个人信息保护制度。但在《个人信息保护法》贯彻实施之中，个人保护与个人信息流通利用需求之间的冲突不可小觑。显然，在法律实施伊始就质疑立法太欠妥当。为此，笔者通过对我国立法有深度影响的《统一数据保护条例》（缩写GDPR，以下使用缩写）的分析，揭示个人信息保护法实施可能面临的问题。个人信息保护制度源自于域外，GDPR就是在特定时代特定社会政治经济背景下产生的个保法不断演进的产物。但它既不能适应当今时代发展需要，更不应该是“放之四海”的准则。GDPR潜在的制度缺陷和对欧盟数字经济的掣肘正在显现。因而在GDPR生效不久，欧盟委员会即开始制定促进数据流通利用或分享的制度，以缓解或校正GDPR的缺陷。2020年11月25日，欧盟委员会曾向欧盟立法机构提出《数据治理条例建议案》，旨在促进各部门和成员国之间的数据分享，并将数据分享（datasharing）作为数据战略的一个关键支柱。这种新的数据治理方式将增加对数据分享的信任，加强提高数据可用性的机制，并克服数据重用（re-use）方面的技术障碍。2022年又提出《数据法建议案》以确保企业与企业之间（B2B）合法的数据分享（流通）和使用，以创建公平的数据经济。两个建议案有着共同的目标和内容，都是为了解决欧盟单一数字经济发展面临的制度障碍。显然上世纪七八十年代形成的以保护个人权利为中心的个人信息保护规则已经不能适应数据资源化、生产要素化的需要，甚至与该要求相悖。在数据驱动发展背景下，包括欧盟在内的世界各国正在探讨新的解决路径。在这样的背景下，如何解释和适用《个人信息保护法》，避免继续坠入GDPR的困境，是我国应当警惕的。本文旨在剖析GDPR内在的缺陷和原因，并在此基础上提出《个人信息保护法》解释和适用的方向，以缓解个人信息保护与社会经济发展之间的冲突和矛盾。一、GDPR的基本定位GDPR具有双重目的：一方面是保护个人数据（个人信息，本文通用）处理和流通过程中所涉及到的自然人的基本权利与自由，尤其保护其个人信息保护权；另一方面是促进个人信息在欧盟境内的自由流通。这两个目的所代表的价值追求是对立的，GDPR开出的处方是统一数据保护水平，强化个人信息保护权，增强公民信心从而实现个人信息的流动利用。GDPR根本就没有考虑个人信息的资源属性，给予数据控制者以流动数据的权利，实现数据流通利用。这样的设想是美好的，但法律实施效果甚或人们的解读并不是那么美好。（一）GDPR是一部基本权利保护法世界各国均将个人信息保护视为保护个人尊严或自由的一项基本人权（或基本权利），个保法是基本人权保护法。欧洲的个人信息保护立法源自于欧洲委员会在1981年制定的《个人信息自动处理中的个人保护公约》（下称《公约》），该《公约》是为了落实《欧洲人权公约》（缩写ECHR，1953年9月生效）。ECHR中的第8条（尊重私人和家庭生活的权利）是《世界人权公约》第12条在欧洲法中的体现，《世界人权宣言》第12条和ECHR第8条中“家庭”和“通信”在世界许多国家宪法中均已确立并有相当的历史了，但“隐私”和“私人生活”则是新的。由此欧洲将个人尊严和家庭生活受尊重，视为公民最为重要的基本权利之一。《公约》即是用来贯彻EUHR第8条，将个人信息保护视为“尊重私人生活”这一基本人权的重要内容。基于对私人生活的理解，欧洲人权法院将其分为三种类型（类型间可能有重叠）：（1）包括了身体的、精神的完整；（2）隐私；（3）身份和自主。而数据保护被囊括进隐私类别之中，他们认为，使用个人信息对个人进行不可预测的分析可能对言论自由、隐私权和身份权（therighttoprivacyandidentity），以及个人自决造成影响。因此，欧洲个保法制度源自基本人权保护，源自人权意义上的隐私权。但是，之后欧盟落实《公约》过程中，将个人信息从隐私权中独立出来成为一项独立的基本权利——个人信息保护权。2000年《欧盟基本权利宪章》除了在第7条规定隐私权（与ECHR第8条同）之外，还规定了第8条，将个人信息保护上升为一种独立的公民基本权利。2009年《欧盟运行条约》（TFEU）的签署使得宪章的规定具有了法律效力。TFEU第16条重申了个人信息保护权，为对各个领域的个人信息进行全面保护提供了坚实的法律基础。GDPR也正是基于第16条制定的。基本权利具有双重属性，人格权本质上是源自对作为主体的人的保护，在普通法体系下人格权被纳入隐私权之中，而在大陆法系人格权被分为宪法上的人格权和私法上人格权。实际上，二者都是以保护自治和人的尊严为目的。但是，至今并没有国家在民法典中直接规定个人信息保护权。个人信息保护基本上是在公民基本权利层面进行。无论是否基于数据主体（信息主体，本文通用）的同意，依据GDPR数据主体可以通过随时撤回同意、拒绝性权利（限制处理权、拒绝权、拒绝自动分析约束权）、移转权和删除权“参与”到数据处理全过程，使数据主体在法律上（至少在法律形式上）能控制个人信息处理，防范个人信息滥用。这些权利是为了维护数据主体尊严，防范数据控制人的滥用行为的权利，本质上属于维护个人尊严，而非对数据的排他支配权。我们一定要明确，GDPR是一部公民基本权利保护法，而不是一部私法或人格权法，我们不能将GDPR赋予的权利与私权直接划等号。这样做最大的好处是便于国际对抗和谈判。因为我们很难拿保护私权在国际事务中说事，而一旦保护公民基本权利时，大家就可以相对抗并取得共识。（二）GDPR是一部欧洲市场统一法欧洲议会和欧盟理事会1995年10月24日通过《有关个人数据处理中的个人保护和所涉数据自由流通的第95/46/EC/号指令》（下称《指令》）。借助《指令》，欧盟成员国率先开启了制定个人信息保护单行法的潮流，并对整个世界产生了影响。1991年，欧洲一体化取得重大进展，欧共体首脑会议当年通过了《马斯特里赫特条约》（1993年11月正式生效），宣告了欧盟的正式成立。欧盟的目标是统一欧洲市场。本来公约已经为数据保护建立了很好的法律框架。但有些成员国拖延实施公约，而实施公约的效果也不尽相同，甚至在一些情形给个人信息向他国流动施加限制。为此，欧盟委员会非常担心统一规则的缺失会妨碍内部市场的发展，尤其是对个人信息处理在人力资源和服务自由流动扮演重要角色的行业。1990年委员会即提出指令建议案，目的有二：一是保护个人信息权利，二是消除个人信息在共同体内部自由流通的障碍。1993年，欧共体委员会发布白皮书《增长、竞争力与就业——进入21世纪的挑战与道路》，强调信息时代的来临不可阻挡，与建立统一的商品、服务、人力资源市场一样，在欧洲建立一个统一的信息市场是提高欧洲全球竞争力的必备条件，而统一的信息法律制度是建立统一信息市场的基石，也是充分保护个人权利的必然要求。之后，经过反复争论和调研，最终在1995年10月24日《指令》获得通过。《指令》有双重目的：首先它要求成员国保护自然人基本权利和自由；其次它要求成员国不要基于保护而限制或禁止个人信息在成员国之间的流动。这两项目标相互关联，旨在使成员国达到相同的保护水平以实现内部市场的平衡发展。这两项目的可以从《指令》第1条立法目的规定看出，指令保护自然人的基本权利和自由，尤其是数据处理过程中的个人隐私权，但这不能成为各成员国限制或禁止数据在成员国之间合法流通的借口。《指令》虽然促成成员国更加一致化，但仍然不能提供完全一致的解决方案。这就导致GDPR的诞生。GDPR在形式上一改指令的指引规范，成为直接适用的欧盟法。之所以要上升为欧盟法律，是因为欧盟不满足于各成员国在立法和实施上的差异化保护，这妨碍商品、人员、服务和资本自由流动，妨碍单一市场（TheSingleMarket）建立。制定欧盟范围内统一的数据保护条例以取代分散立法的模式已成为欧盟实施“数字单一市场”战略的重要筹码。笔者对GDPR简要评价如下：GDPR通过调整个人信息处理行为来保护的对象是个人信息处理和流通过程中涉及的自然人基本权利与自由，促进个人信息在欧盟境内的自由流通，它是一部地地道道的以经济为目的的法。二、GDPR：背离初衷的制度设计GDPR的伟大之处在于将保护公民基本权利的法制变为推动和保障欧盟数字经济发展的法律。其基本逻辑是既然个人信息与个人有关联，而个人是主体，就不能像对待客体那样随意处理。为此建立个人信息保护权来保护公民基本权利不因个人信息处理受到侵害。只要遵循统一的法律，个人权利就能够在欧盟范围得到尊重和保护，促进个人信息在全境自由流通，同时可以高筑防御国外数字经济竞争的高墙。但是GDPR上述设想似乎是美好的理想，而这种理想是否能够实现还未得到充分的验证。这里仅从理论和逻辑的角度分析GDPR，我们发现其制度设计背离其初衷，不能实现个人信息流通利用的目的。（一）宽泛合法性基础未实现个人信息流通GDPR设置宽泛的合法性基础旨在给社会主体使用个人信息“授权”，以避免数据使用单一受主体意志（同意）左右，形成个人信息可以为满足不同社会目的使用的局面。但其效果并非如此。在数据主体权利被欧盟独立为基本权利前提下，立法对主体权利的保护被置于社会利益或数据控制者利益之上。在笔者看来，数据控制者即个人信息的使用者体现社会利益，因此，数据控制者的合法利益恰恰体现为数据的社会价值（利益）。尽管立法者认为需要平衡个人利益和社会利益、公共利益，但在法律设计中仍然给了数据主体权利以优先保护。这体现在GDPR第6条的合法性基础中，“数据控制者或第三人的合法利益”是六项合法性基础之一，但是需要与数据主体利益相平衡，冲突时优先保护主体权利。也就是说，GDPR并没有真正将数据作为社会资源，给予数据使用者应有的地位和权利。个人权利优先，就意味着在模棱两可的情形下，数据使用者征询个人的同意是最保险的做法。因此，虽然与其他五项并列，似乎数据使用者可以自由选择合法性基础，但实际上并没有太多的自由。GDPR第6条看似给了数据使用者自主使用数据的权利（以“合法利益”作为合法基础），但实际上适用相当有限；同时即使订立或履行合同可以作为合法基础，但是考虑到其数据再利用或在初始目的之外使用，最便捷和安全的方式仍然是设置同意。这样，GDPR纵然包含多样的合法性基础，最终仍然导致同意泛化。设置宽泛的合法性基础并没有给数据使用者以多少自由。这是GDPR制度设计内在的最大缺陷。（二）加强对主体保护未实现个人信息流通欧盟对数据自由流通的促进和保障并不是通过限制各国权力来实现的，而是通过提高保护水平实现的。其促进个人信息自由流通的逻辑是：将个人信息保护权明确为独立的基本权利有利于强化对个人的保护，在各国的保护规则和水平一致情形下，个人就可以增强个人信息受到保护的信心，有利于个人信息在欧盟境内的流动利用。在将个人信息保护上升为公民基本权利的同时，GDPR强调该权利应当得到绝对保护，也就是GDPR规定了数据主体权利是一“硬”标准，任何情形下均不能削弱对主体权利的保护。只有在数据控制合规和安全义务方面，可以根据数据处理者的规模、数据处理量、数据处理方式等的不同而有所变化。所有的数据处理必须以符合法律的方式进行，只是在实现方式上可以更弹性。这也就是说，从指令到GDPR，所谓基于原则的规范是不彻底的，数据主体权利的绝对性和数据控制者可以基于风险进行合规和安全管理是不对等的，这其实导致GDPR基于风险的合规管理也变得僵硬。强化数据主体权利的做法，意味着必然扩充数据控制者与处理者的义务，使得数据控制者和处理者要花费更多人力和成本去履行更多义务与职责，同时意味着巨额的统一执法成本。这使条例在是否能够提升欧盟数字经济竞争力方面越来越受到质疑。也就是说，GDPR制定的最终目的是促进个人信息在欧盟境内的自由流通（促成数字单一市场），而实现这个目的的手段是强化公民的个人信息保护权（立法直接目的），实际结果可能事与愿违，背离其初衷。GDPR不仅是立法替代之前的《指令》，而且是对《指令》内容全面系统的更新。其政治目的是一贯的，体现了欧盟试图通过简化和统一数据保护法律规则来构筑简明的单一市场法律环境的野心。为应对数字化挑战，GDPR企图建立与大数据应用相匹配的数据保护和利用法律制度体系，来促进个人信息在欧盟内的自由流通和使用。立法者仍然选择强化个人信息在欧盟内的保护水平并建立统一执法路径，来加强个人信息流通和利用过程中所涉及各类主体之间的互信感，以给欧盟企业带来制度红利。但这样的目的能否实现，尚需考证。尤其需要指出的是，GDPR对自由流通的保护不具有普世性，而是限定在欧盟范围之内。将个人信息的自由流通限定在欧盟范围内，实际是揭示了GDPR制定的政治目的，即促进欧盟数字化单一市场的形成和建立。（三）未考虑个人信息流通路径在GDPR的框架下，个人信息自由流通优于个人权利保护。但是在制度设计上并没有考虑数据自由流通，表现为没有给数据控制者流通个人信息的权利。GDPR给了数据控制者基于合法性基础，在特定目的范围内使用数据的权利，但是对于个人信息的利用仍受制于数据主体的个人意志，个人可以随时撤回同意，也享有在特定条件下拒绝处理、删除等权利。在GDPR框架下，数据控制者仅享有在特定目的范围内使用个人信息的权利，包括在目的相容或一致时将个人信息提供给他人使用。在某种意义上，GDPR给了数据控制者在初始目的范围内流通个人信息的权利，只是这样的流通利用非常有限。之所以这样就是因为GDPR仍然严格坚持目的限定原则，将个人信息的利用严格限定于初始收集时即确定特定目的范围内。其背后的逻辑是个人信息与个人有关，个人虽然不能控制（阻止）他人使用，但是无论基于同意还是非基于同意的使用，均应当限定在特定目的必要范围内，这样就实现了个人信息利用的可控，而不任由数据控制者使用，成为其可自由使用的资源。在某种意义上，目的限定和必要性原则使个人信息利用符合数据主体利益，使数据主体仍然可以“控制”数据的使用。也就是说，目的限定和必要性原则背后的理念是个人控制。对于个人信息保护权一定要有正确的理解。首先它并不是一项权利，而是一项制度、一项法律原则。其完整的含义是：在处理数据主体的个人信息时，应当保护数据主体在个人信息上的各种权利，而这些具体权利的实现最终旨在保护数据主体的人权，即“基本权利和自由”。因此，它仍然属于基本人权范畴。其次，个人信息保护权并不完全等同于GDPR第3章“数据主体权利”所规定的权利，数据主体权利只是个人信息保护权利在一些场景下的明确，是个人可以行使的具体权利，但不是法律保障的全部。但是有一点可以肯定，GDPR赋予了数据主体一揽子权利，以防范数据控制者违法或不当处理数据，数据主体的权利因违法的个人信息处理行为而遭受侵害时，数据主体有权向当地监管机构投诉，对违法行为予以查处、纠正；同时也有权直接寻求司法救济，向该数据控制者或数据处理者营业地所在成员国的法院提出诉讼。相比较而言，GDPR更加重视行政保护，建立了以公权力监管机构为核心的数据行政保护机制，目的在于保证个人信息在成员国之间的自由流动，并在欧盟的范围内保障给予基本权利和自由权利更高水平的保护。无论如何，这种更高水平的保护极大限制了数据的自由流通。三、GDPR：内在缺陷带来的实施困境GDPR最大的问题在于以可识别个人为标准建立了无边界个人信息概念，建立了模糊的识别概念，同时以接触个人信息为标准建立了无所不包的处理行为，这样使GDPR的调整范围漫无边界，这也给GDPR的实施和执行带来很大的不确定性，成为最让人诟病的地方。这样的法律会造成对社会的过度干预，导致社会运行成本过高，甚至是徒增成本，而没有任何积极的后果（保护数据主体权利）。GDPR本身展示了两个相冲突的效果：一方面它旨在简化规制环境和统一法律标准，降低成本；另一方面也给欧盟的公司增加了额外的负担和成本。（一）无边的个人信息GDPR对于调整对象“个人信息处理”中的个人信息采取三分法，一般个人信息、特殊个人信息和非个人信息。因此，凡符合个人信息的则适用该法，若不属于，则不适用。个人信息范围（及处理活动）关系着GDPR适用范围问题。GDPR第4条（1）对个人信息定义核心是“与自然人有关的任何信息”（anyinformationrelatingtoannaturalperson），而自然人又分为“已识别或可识别”（identifiedoridentifiable）。两个因素使个人信息没有边界：其一，可识别的自然人。已经识别是指知道被识别的主体是谁（知道姓名），而可识别的自然人，则是采取技术手段可以从数据中“挖掘”出某人。通常是有一个网络ID或数字ID，然后再匹配更多数据进行分析，来识别出数据主体是谁。其二，与可识别自然人有关的任何信息。其范围取决于识别分析技术和识别目的。如前所述，识别分识别个人身份和识别个性特征。定义后半段对个人信息进行了不完全列举，在这些列举中包括了身份性信息如姓名、身份证号、定位数据、网络标识符等标识符，也包括身体、心理、基因、精神状态、经济、文化、社会等方面的个人属性和特征信息。在大数据分析背景下，任何数据都具有识别个人的能力，而且在很多情形下，很多身份性数据也可以分析个性特征，而个性特征方面的数据也可以分析身份。这样，随着分析技术的进步具有识别性的数据就越来越多、越来越广。GDPR定义中关于“可识别的自然人”的任何信息，就演变为一切具有识别性的数据。区分个人信息与非个人信息的唯一标准就是看数据是否具有“识别性”或识别个人的能力。而数据的识别个人能力又取决于技术，这样以识别性或识别能力为标准使得人们很难区分出个人信息与非个人信息。荷兰学者NadezhdaPurtova指出，29条工作组指南和欧洲法院（CJEU）的判例法促使我们判断，在不远的将来任何事物都将包含个人信息，导致数据保护应用于各种情形。当数据驱动机构的超级互联网络生活到来时，严格遵守GDPR将使其成为“万物之法”，这本意是好的，但不可能实现。笔者认为，个人能够控制的只有身份信息和一些基本属性信息；我们每个人能够判断的单个身份信息或包含身份信息的数据集是某个人的，而一旦脱离具体的场景，脱离身份信息，我们无法判断某个信息是否属于个人信息或者属于哪个人。相对而言，身份信息（包括姓名、身份证、电话等社会身份和生物识别标识符）则是有限的。实际上，个人能够控制的限于这些标识信息，而我们社会人能够判断的也只有这些信息。除此之外的识别性个人信息是无法事先识别为某人的，而当无法识别时我们就不能给社会主体施加注意义务，比如要求取得同意或者告知等。因此，泛在的个人信息均适用同意是不可能的，最为可行的是只有事后处理行为有危害后果时，才能行使权利。因此预防式的保护应当是有限的。而目前无论我国还是GDPR均面临泛在的个人信息如何适用法律规范的难题。（二）模糊的个人识别识别是个保法中的核心概念，但是没有明确的定义。识别是广泛存在于社会交往中的一种行为，基本含义为了解一个人的品质、特性、潜力、信用等。这里有一个假设是，知道该人是谁。识别还有另外一层含义，是在不知道是谁的时候，还可以基于过去的事实（留下来的行为痕迹）来分析是谁做的，以便令其承担责任。利用个人相关的数据进行这两类识别分析，自古至今均一直存在。个人信息的大量产生及其分析技术的进步导致人类对个体的识别分析发生翻天覆地的变化。在过去，通常需要先接触或知道姓名等身份信息，才能不断收集有关于该人的信息，而且能够关联该个人的均是社会身份。随着计算机的应用，尤其在网络环境下，每个计算机或网络用户注册时一般为其分配独一无二的标识符（用户ID），这样基于网络流量检测工具就会形成关于该用户的文档，基于该文档就可以对某个人的个性特征进行分析。实际上，任何一个网络和智能设备都有一个唯一性代码，用来识别数据来源（统称为用户）。利用网络用户ID和设备ID对应的数据（每个用户都有独立的用户档案被称为profile），就可以对来源于该用户的数据进行个性识别分析（profiling）。于是，为了适应网络环境出现了专门的用于识别个人的标识符（identifier）概念。标识符是指用来标识某个实体的一个符号，在不同的应用环境下有不同的含义。作为计算机语言的用语，标识符一定是在一个处理域内具有唯一性。标识符也普遍地应用于个人信息处理中，用来区分用户或个体。标识符属于识别个人的信息。但并非所有识别个人的信息都可以作为标识符。能够唯一关联到个人的社会身份信息、网络设备ID（或数字身份）都可以成为标识符。在网络时代，识别分析可以基于网络用户和设备ID等标识符开展。这个时候的识别仅仅是对个体（而非群体）的识别还没有到具体个人（识别是谁）。此时，利用网络通信，也可以向该用户联络，触达该用户。甚至在一些完全电子化的交易（合同缔结和履行全部通过网络进行），识别用户身份也是多余的。欧盟立法者认识到这样的变化，将识别定义为识别个人而非识别身份。第29条工作组认为“在互联网中，网络流量监测工具的存在使得能够容易地识别机器的行为以及机器背后的用户”、“由于个人的接触点（一台电脑）在狭义上不再必须要求其身份的披露，在不需要询问个人的名字和用户的情况下，也能够在其社会经济、生理、心理以及其他特征方面的属性对其进行分类并做出一定决定”。这实际上是对cookies为首的身份认证技术的回应，即认为如此也是一种识别。本质上cookies的存在是在匿名登录下使用标识符的一种“身份”认证技术，此种身份是指互联网个体标签，并不直接对应社会身份。对于识别个人，GDPR明确了识别的路径。但是值得注意的是，欧盟并没有将标识符作为唯一识别路径，其还承认了个人属性与标识符的并列地位，这意味着识别既可以仅凭标识符或仅凭个人属性（描述数据），或者二者结合。因为数据之间存在联系，并存在结合的可能，已识别与可识别本质上就是直接识别和间接识别的区分，而间接识别的确立使得个人信息的概念变得非常广泛。但是从GDPR的鉴于条款中，还是为个人信息向非个人信息转换预留了窗口，例如为了确定自然人是否是可识别的，应当考虑所有可能使用的合理手段，比如由数据控制者或其他人直接或者间接地识别出自然人的挑选行为。为了确定手段是否可能合理地用于识别自然人，应考虑到所有的客观因素，比如识别所需要的费用和时间，同时考虑到当时可用于数据处理的技术和技术的开发。（三）泛在的信息处理按照GDPR的定义，数据处理（processing）是指对个人信息进行的任何操作或者一系列操作，无论其是否通过自动化手段进行，如数据收集、记录、组织、建构（structuring）、存储、改编或修改，恢复、查询、使用、通过传播、分发（dissemination）方式进行披露或者其他使个人信息可被他人获得、排列或组合、限制、清除或销毁（destruction）的操作。从《指令》开始，数据处理即是贯穿于个人信息保护法的基石性概念。GDPR对数据处理的概念定义几乎与《指令》一致，只是列举行为中多了结构化（structuring）。GDPR对数据处理采取抽象+列举的方式，其列举非常全面。实际上，所有这些行为都属于使用个人信息的行为，技术手段是否对个人权利有影响，有多少影响？是否需要法律调整？立法者根本没有考虑。问题不仅仅在于全面列举，还在于这些被列举的行为几乎没有规范价值。也就是说，每一种列举的行为对于主体权利产生哪些影响，因而需要针对该行为采取预防或消除这些影响的规范，都不明确。比如，存储至销毁技术手段，对个人权利不会产生直接影响，甚或是保护个人权利的措施。同时，引入使用和披露（提供、传播、分发或移转等）行为，对主体权利存在直接影响，而法律又没有对这些具体行为作出规范。实际上，欧盟法律对数据处理的定义是碎片化的，根本就没有打算形成数据处理种概念（子处理行为），建立具体行为规范，而是使用抽象无所不包的数据处理定义，支撑“一般+例外”的规范技术，确立了抽象的一般行为，建立个人信息处理的一般规范。结果是使社会生活的方方面面都面临GDPR的调整，导致法律/国家对社会生活的过度干预，导致社会运行成本上升。GDPR对个人信息应用最广泛最基础的处理行为——识别分析（profiling）作出定义，并对自动的识别分析作出特殊规范。这使得GDPR反映了数字时代的个人信息处理的基本方式。但是，它并没有把识别分析作为数据处理的核心，围绕此揭示数据处理对个人带来的风险，建立相应的行为规范，只是赋予了数据主体不受自动识别分析约束的权利。基于欧洲传统的数据处理概念存在巨大缺陷。首先，扩大了个保法适用范围。由于数据处理存在于各种行业、领域和社会活动（行为）之中，无边界的数据处理行为，使个人信息处理一般原则可以被广泛地适用，很难界定GDPR适用边界。比如，某人未经他人同意上传他人的照片，或者转发内含可识别他人的个人信息，就被认为构成个人信息的使用。其次，降低了个人信息保护适用门槛，增加社会成本。一旦将数据处理扩张为社会活动开展广泛存在的个人信息利用行为，那么数据处理概念就覆盖了整个社会的个人信息利用行为。笔者认为，这样无所不包的个人信息处理概念已经背离了《公约》最初的立法目的和对数据处理的定义。最后，增加法律适用的不确定性。无边界的个人信息及外延极大的数据处理概念导致GDPR适用范围在无限扩张的同时，也与其它众多法律出现交叉进而导致法律竞合现象大量发生，数据主体可以利用这一现象，选择有利于自己的请求权基础，导致适用法律的混乱。四、《个人信息保护法》解释适用的时代元素和方向欧盟各成员国是欧洲委员会的主体，在《公约》颁布前后，欧盟借着实施《公约》名义，制定《指令》，践行统一数据保护规则进而统一市场的使命。这使欧盟立法朝着不断强化个人权利保护的方向发展。经济目的的融入使欧盟的立法逐渐脱离欧洲委员会《公约》的目的和定位，使个人信息保护法具有了经济目标或经济秩序内容。欧盟委员会之所以要提出制定GDPR，就是因为希望“所有企业将以统一的个人信息保护规则向5亿欧盟人销售产品和提供服务……将欧盟个人信息保护标准塑造成全球标准。”时至今日，GDPR已经实施4年左右，是否实现了当初的经济目标，还没有充分证据佐证，但是GDPR所确立的个人信息保护标准，似乎正在成为全球标准。GDPR之所以有这么大影响力，主要是因为GDPR给其他国家一定的压力，加上将个人信息保护纳入公民基本权利有一定的“欺骗性”，增加了移植的盲目性。GDPR的施行在全球范围内产生了巨大的影响，且这一影响还在继续。对全球立法而言，欧盟模式是可资借鉴的，还是必须扬弃的？问题可能不仅在于要不要借鉴，还在于到底欧洲基于特定历史背景产生的个人信息处理中的个人保护制度，是否适合于我国的社会经济文化；基于70年代IT技术产生的问题与大数据时代产生的问题是否一致，是否还能够用前网络时代的法律原则解决万物互联泛在网络（网络化、数字化、智能化）时代问题。对于此，目前似乎没有深入系统的研究。《个人信息保护法》规范思路和内容移植GDPR的成分占多数，除了用数据处理者替代数据控制者看似不一致外，约70%左右的内容相似。笔者认为，GDPR所遇到的困境也一定是全球的困境，我国也不例外。在《个人信息保护法》已经生效施行的情况下，我们应当从当今社会的真实问题和需要出发，为《个人信息保护法》的解释适用注入一些时代元素，体现中国推进数字经济的制度需求。（一）清晰认知技术变迁对于个保法的挑战GDPR根植欧洲特殊的政治和社会文化背景，形成于上世纪七八十年代。那时计算机刚刚开始应用，这个时期的个人信息保护针对的是个人向特定机构提供，主要防止特定机构存储后的滥用。如今个人信息主要来源于无所不在的网络和传感器自动收集的数据，无限多元数据给人类社会带来了无穷的潜在价值（数据红利），个人信息成为社会资源和生产要素。基于欧洲传统的个人信息保护制度建立在人作为主体的尊严、自由或自治的人权保护理念上，是保护个人信息处理中的个人。虽然GDPR一再强调该法旨在促进个人信息在欧盟境内的自由流动，但是，建立在个人控制理论基础上的规则，在为数据控制者设定繁杂而又模糊的条件和程序的同时，似乎并没有真正促进个人信息的流动。实际上，GDPR根本就不是在资源意义上看待个人信息，它根本就没有将个人信息的分享或流通利用作为一项目标，而这恰恰是个人信息资源化要解决的问题。现在人类进入了万物互联的数字化时代，这相比上世纪70年代的技术环境发生了巨大变化。那个时期IT和计算机网络只是人们收集、存储、加工处理、传输甚或发布个人信息的工具，而今天的网络则已经直接产生（生产）可以分析使用的数据。在这个时代，个人信息的生产发生了巨大变化，这种变化导致个人控制越来越难。经过不断的通信技术发展和应用，人类已经进入到网络化、数字化、智能化时代，个人信息应用的场景、目的、方式、规模等已经发生了巨大变化。个人对个人信息的控制能力也随之越来越弱甚至不可能。在这种情形下，对于个人信息处理中主体权利保护相关规则的理解，应当从主体自身的防御规范转向更为适合的行为规范。笔者以网络普及应用作为分界点，尤其是大数据概念出现为分界，将数据收集和使用的变化简述如下：在时代发生变迁的情形下，个人对个人信息的控制对于个人尊严或自由的维护仍然有价值、有意义，但是，我们不能为了控制而控制，为社会主体施加繁重的合规任务，还不能有效地保护数据主体的权利，徒增社会成本。因此必须在规则解释适用中寻找到切实有效的保护个人权利的路径和方法。笔者认为，我国《个人信息保护法》的解释适用，应当充分观照当今技术新发展应用的新需求，以实现“促进个人信息合理利用”的立法目的。这里的关键是在将个人信息视为社会资源视角上来整体理解《个人信息保护法》的所有规则。这就要求，将个人信息视为社会可利用的资源，而不是个人控制的资源，要求个保法基础理论不断更新。（二）深刻把握个人信息是社会资源的基本定位无论美国还是欧洲，个人信息保护的理论基础是基于主体自主意义上的个人控制论，认为个人应当对关于个人信息的处理予以一定程度的控制，以免个人信息的处理侵犯主体的尊严和自由。虽然欧盟的个人信息保护法仍然坚持个人信息是社会可用的资源，而不是属于个人资源，立法赋予个人对个人信息处理的防御性权利并没有被演绎为个人信息决定权。即使在理论上存在个人信息自决权，但仍然是宪法上的权利，而不是民法上的私权。不过，GDPR将个人控制贯穿于个人信息处理全生命周期，让个人参与到数据处理过程，防范处理行为对主体权利的侵害，其实是达到个人决定效果。如前所述，GDPR贯穿了一条非常明显的主线，就是强化数据主体对于数据的控制以平衡双方能力之不平等，该法建立在“个人控制论”理论的基础上。欧洲个人信息保护的逻辑是：个人信息是人的延伸，而人应当独立自主（自治），因而个人信息亦应当由数据主体掌控，体现个人意志。GDPR没有将同意上升为一种权利，避免使个人信息的利用（处理）沦为个人决定（承认个人决定权），但是因同意最宜证明合规且可以实现更多的使用目的，同意被广泛使用。同意的价值在于让数据主体控制其信息的使用目的，使个人对数据使用具有可控性。同时，GDPR又给予个人许多权利（拒绝、删除等），使其可以参与到数据处理活动，防止有害于其主体尊严或自由的处理。在以个人控制论为基础的个人信息立法中，价值序列的最高层不是以个人行为自由为基础的信息收集、处理和利用自由，而是信息主体对自己的个人信息的控制。但是，有越来越多的学者开始质疑绝对的个人信息控制论，认为加强个人控制无法满足社会经济和现实发展的需要。主体控制是建立在理性人假设基础上，它假定人们可以凭借自己的意志很好地料理自己的事情，不需要国家来干涉。然而，在数据处理行为中，个人并不一定可以做出最有利于自身的选择，建立在知情同意基础之上的控制是无力的，其核心问题在于，个人无法对其数据进行全面的、有意义的控制，在初次数据收集时，个人也不具备评估后续隐私风险的能力。信息分享和利用是信息的本质属性，商业因信息的流通而发展，人类因信息的流通而构建亲密关系，知识因为信息的流通（分享）而惠及更多人。个人信息本质上是可以为人所用的，不应当被个人控制，需要法律调控的是人利用和处理信息的行为，而不是个人信息本身。事实上，个人信息（数据）保护基本含义是保护个人主体权利不因信息处理受到侵害，而不是保护个人对个人信息的控制。从《公约》到《指令》，再到各成员国立法，个人信息保护已经被作为一项公民的基本权利加以保护，并建立了公法和私法救济为一体的救济体系。GDPR只有沿着这个方向继续前行并强化数据主体权利，才更加有说服力。欧盟2012年提出制定GDPR试图解决大数据时代个人信息面临的新问题。于是，进一步扩张数据主体权利成为GDPR的唯一选择。比如GDPR在进一步确认和完善个人既有的权利外，还增加了删除权（被遗忘权）、持续控制权（又译为数据便携权）等权利，以给予个人对数据更有效地控制，进一步保障数据主体的基本权利与自由。这样，欧盟在个人控制道路上越走越远。GDPR通过赋予个人控制其数据的权利来赋予个人权力的理念看起来是虚幻的，因此，对于个人信息控制论的反思，将会是未来理论和实务界共同的面向，也是GDPR成为全球数据保护标准必须面对的理论挑战。如果说受到欧洲政治文化传统和早期立法束缚很难有所突破，那么世界其他国家应当有独立的反思。在笔者看来，个人信息保护的目的是保护主体权利，而这样的保护不是通过个人控制信息的使用实现的，而是通过法律规范个人信息的使用行为（处理）来实现的。《意见》提出数据作为生产要素，显然包括个人和非个人信息在内的数据都应当成为社会利用的资源。因为数据作为生产要素要求数据能够为各个组织在各个领域应用，提升数据智能分析和智能决策能力，进而改进整个社会的运营绩效和效率。个人信息作为生产要素并不意味着所有的个人信息都可以进入市场，成为可交易的东西，凡是促进数据社会化分享利用的都是在发挥数据要素的作用。在某种意义上，个人在参与社会活动，向交往相对人提供个人信息也是个人信息的分享利用，但这基本上是个人利益的维度的利用方式；而且传统个保法的宗旨是个人信息利用的范围仅限于个人同意或法定事由目的的必要范围，超出该目的原则上就属于违法使用。这样做的目的是，使个人信息的利用维持在可控制范围内，以维护数据主体的尊严或自由。而数据作为生产要素（即作为资源）则要求关于个人的数据能够为社会利益（社会发展和福祉改善）作出贡献，能够为社会主体可用。这是因为每个人都是社会的一个分子，每个人不是孤立的存在，个人的数据既有个体价值，也有社会整体价值。忽略社会整体价值，不承认社会主体对个人信息的利用权是片面的、不完整的。因此，个人信息在法律属性上应当定位于非完全由个人控制的可用的社会资源。因此，切不可以个人控制其个人信息的理念来理解和解释适用《个人信息保护法》的规则整体，应时刻注意《个人信息保护法》的具体规则与“保护个人信息权益，规范个人信息处理活动，促进个人信息合理利用”这一立法目的的价值一贯和体系统一。在社会资源意义上定位个人信息或个人信息对个保法理论基础提出新要求，需要更新理论，以助力平衡个体利益（主体权利）和社会利益的目标顺利实现。个人信息是大数据的重要组成部分，也是重要的社会资源。实现数据要素市场化配置是《意见》提出的重要制度目标。数据作为生产要素，其价值在于能够通过智能分析发现新知识，而数据的市场化配置可以对数据进行社会化分析利用，以便数据分析使用者获取数据，支撑科学研究、社会治理和商业决策。但是，任何个人信息处理和应用均应当遵循《个人信息保护法》，保护信息主体权利，防范隐私和安全风险。平衡信息主体权利和社会价值是我国《个人信息保护法》具体制度解释适用的重要方向。（三）准确理解个人信息及处理等核心概念个人信息最主要的功能是识别个人，因而个保立法多以识别来定义个人信息，它导致的结果是建立泛在的个人信息及泛在的个人信息处理，背离了个保法旨在防范个人信息处理可能引发的侵害个人权利的风险目的，最终导致法律对社会的过度干预，徒增社会运行成本。为避免这一弊端，在理解《个人信息保护法》第4条第1款的个人信息概念时，应注意把握“关联”这一核心要件，即个人信息是与特定自然人有关联的信息。可与特定个人关联的个人信息是有限的，可识别和可判断的，以此为基础设置社会主体禁止义务（建立非经同意不得处理规则）是合理、正当的，也是可操作的。而可以用于识别个人的信息广袤无边，让信息主体参与到处理活动的每个环节，不具有实际意义（徒增合规成本）。同时，在理解《个人信息保护法》第4条第2款的个人信息处理时，应注意把握“识别分析”这一最关键的处理行为。识别分析是信息处理行为目的，对信息处理行为设定条件、程序、明确处理者义务以及侵害信息主体权益的责任是个保法核心。这样就区分出个人信息控制和个人信息处理行为控制：在前者，个人可以实施控制（同意作为合法性基础）；对于后者则主要由法律调控，明确处理者义务，维护个人权益（必要时设置信息主体的主动请求权利，如更正、拒绝或删除）。与此相配套，个人信息处理概念应当围绕识别分析。（四）明确主张去标识化信息可以利用规则个人信息的价值在于识别，“经过处理无法识别特定自然人”的数据（或数据集）即转化为抽象信息或知识，不再拥有识别个人的价值，即使可以分享利用，那也不是数据资源社会化利用。实际上，在大数据环境下，识别一个人取决于你掌握多少数据和采取什么样的算法。也就是说，处理数据使其无法识别是保障信息安全的措施，而不是阻止人们识别的办法。在个人信息是可用的社会资源背景下，《个人信息保护法》的精神中蕴含着既保护个人权益又促进分享利用的制度规则，这便是去标识数据的分享利用制度。当一个数据集去除与个人关联的信息（包括直接或间接关联的信息，实践称为标识符，广义上的身份/ID信息）后，即可以防范个人信息处理对隐私的侵害，尤其减少处理中的信息泄露对个人安全的危害风险。去标识后的个人信息仍然可以用于识别分析，仍然适用《个人信息保护法》规定，只是应区分应用场景，适用不同规则：当不需要识别身份时，则不需要同意；当需要识别身份时，则需要取得主体同意。这样就在个人权益受到尊重的前提下，使个人信息得到社会化利用，发挥其社会价值。因此，应当深刻把握《个人信息保护法》第73条第3项对于去标识化的定义，将去标识理解为“是对数据集进行处理，以减少数据集中与特定个人相关联信息的风险”，并在解释适用中肯定去标识数据集可分享利用的规则，即去标识个人信息可不经同意而对外提供，但使用去标识个人信息须遵守个保法规定。《个人信息保护法》规定的匿名化系作为个人信息安全存管措施，而不是个人信息分享利用（对外提供）的规则。五、结语个人信息既承载个人利益（主体价值），也关系社会整体（各信息使用者）利益，每个个体的数据都成为社会共同体数据资源的组成部分。通过个人信息识别社会个体，是商业运营、公共服务、社会交往等活动开展的必要条件，因而个人信息是可用的社会资源，由此数据被视为生产要素。但是，个人信息的使用关涉个人隐私、尊严等主体权益，个人信息的收集和使用必须加以规范，从而确保个人主体权益不受侵犯。通过规范个人信息的处理行为，《个人信息保护法》是保护个人主体权益而不是保护个人信息本身，是防范滥用而不是由个人控制的使用。个人信息具有社会资源属性，要确立个人信息可合法正当使用原则。我国《个人信息保护法》在立法过程中参考借鉴了GDPR的部分制度架构和制度设计，因此在《个人信息保护法》解释适用过程中参考借鉴GDPR也无法避免。但是要对GDPR的失败之处有深刻洞察和清醒认知。近来欧盟陆续提出《数据治理法》《数据法》等立法建议，即系试图力挽狂澜之举，当然效果如何有待观察，但至少说明欧洲人自己也已经意识到GDPR的困境所在。故在解释适用我国《个人信息保护法》方面对GDPR必须采取批判性借鉴的态度，避免落入GDPR的陷阱。我们应当有制度自信，坚持个人信息可使用的总基调，保护数据处理者合法利益，为打造中国特色的数据要素市场奠定规范基础。《法治研究》热忱欢迎学界朋友的赐稿！稿件无论采用与否，我们都会在一个月内回复，如未能在限定时间内收到通知，烦请及时联系我们。·官方网址：https://fzyt.cbpt.cnki.net·投稿邮箱：fazhiyanjiu

作者简介王利明，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，中国人民大学法学院教授。文章导读·摘要：有关法学科学性的争论由来已久，对法学是否具有科学性的质疑首先涉及对科学概念的界定，以及作为法学研究对象的法律的可变性、法律判断的主观性等。通过考察法学的发展可见，不能以自然科学的标准认定法学的科学性，也不能以法学的本土性否定其科学性。法学之所以具有科学性，是因为其具有一以贯之的基础价值，具有实践性，并且已经形成了有逻辑的知识结构体系和独立的研究方法。增进法学的科学性需要构建法学的理论体系和话语体系，加强理论创新，扎根法治实践促进法学发展，并广泛吸收和借鉴古今中外的理论成果。法学的未来发展需要面向互联网、高科技和大数据，面向现代市场经济，面向中国社会的实践需要。·目录：一、法学科学性之论争二、法学科学性之证成（一）不能以自然科学的属性和标准来断定法学是否具有科学性（二）不能以法学的本土性否定其科学性（三）法学具有科学性的具体证成三、法学科学性之增进四、法学科学性之未来（一）法学的发展趋势（二）法学未来面向五、结语文章来源：《法治研究》2022年第3期法学（德文为Rechtswissenschaft，英文称为legalscience，法文称为sciencedudroit）。在现代哲学社会科学中，法学是一门研究国家制度和法律制度的理论之学，也是一门治国安邦、经世济民、服务社会的实践之学，在推进国家治理体系和治理能力现代化上发挥着理论引领和制度支持作用。然而，法学究竟是不是一门科学，一直受到学者的质疑。这一问题不是一个纯粹的形而上学的问题，而是关涉到法学的研究对象、范式、研究方法、理论体系以及未来发展趋向等若干重大问题。有鉴于此，本文拟对法学的科学性谈若干粗浅认识。一、法学科学性之论争法学作为社会科学的一个部门，其研究对象是法律现象。法学是以法律规范的产生、发展和变动的内在规律为研究对象的一门学问。就像任何一门科学以探究“实质性的、解释性的真理”一样，法学也是在寻求法律现象的必然规律。只不过它是以法律为研究对象，以探究法律发展的真理为其研究目标。法学的发展源远流长，但一般认为法学的昌盛仍然是以罗马法时期为标志。耶林说，法是罗马人天才的发明。在罗马法时期，《学说汇纂》第一卷说，“法学（iurisprudentia）是关于神和人的事务的认知，是正义和非正义的科学”。事实上，《学说汇纂》正是罗马法学家的学术观点，已经形成了十分丰富的理论资源，这些学说和理论甚至成为裁判个案的重要依据。在中世纪后期，罗马法复兴与宗教改革、文艺复兴一起成为西方近代的社会建制和精神素质的直接源头。在启蒙时期，许多启蒙思想家深信法学是一门科学，为了增进其逻辑性与可验证性，他们尝试用自然科学的方法来研究和解释法学。将人文主义和数学逻辑方法相结合，将数学逻辑运用到法学之中。例如，莱布尼茨尝试用定义、公理和一整套定理来论证法。他采用数学等逻辑学的方式建构法的体系，尝试通过一个完整的体系穷尽对法的研究，“如同自然科学一样，法学也具有高度的系统性”。17世纪自然法代表人普芬道夫（SamuelA.Pufendorf）深受格劳秀斯和笛卡儿方法论的影响，他在1672年所著的《自然法原理》（Dejurenaturaetgentiumlibriocto）中，建立了所谓“建筑学政治学”，他从数学方式建立的各种定理出发，构建了一个法律体系。在这个发展过程中，自然法学家对推进法学作为一门科学发挥了重要作用，在自然法学家看来，他们认为法就是一种能够通过理性认识、研究的学问。自然法学家的鼻祖格劳秀斯认为，自然法概念实际是在讨论一种自然法则，因此，像人们运用数学规则一样，可以运用理性来认识自然法。“自然法是真正理性的命令,是一切行为的善恶标准。”因此,即使是上帝自己也不能使2加2不为4，不能把理性上认为恶的变成善的。自然法学家将法塑造成了一种超乎完全反映自然规律的学问，这种观点对后世学者也产生了重要影响。例如，现代形式主义方法论的创立者、德国著名的哲学家莱布尼茨（GottfriendWilhelmLeibniz，1646—1716）主张通过形而上学的原理和数学、逻辑学等方法构建法律的体系。换言之，在莱布尼兹看来，所有的罗马法可以化简和递归为若干基本原理，一旦找到这些基本原理，所有的法律均可以从中推导出来。例如，在莱布尼兹的《论组合术》一书中，他认为法学如同几何学或者算术学一样，是一门由简单数据构成的形成复杂情形的组合技艺。在莱布尼兹看来，几何学是由三角、圆等组合而成的，而法学则是由诉讼、允诺、买卖等要素组合而成的，两者没有本质差异。德国自然法学家沃尔夫（ChristianWolff,1679-1754）把这种法学科学化的努力推向高潮。沃尔夫倾向于使用数学方法，将数理逻辑或者几何学方式转化成为一种“封闭的、公理演绎的自然法体系”，在这一自然法体系中，所有的自然法的规则都可以从较高的公理中依照无漏洞的演绎方式推导得出。沃尔夫始终在追求定义的严密性。他认为，只有这样，才能保证准确的推论，才能够使各个命题通过这种从定义或定理出发的三段论得到证明。因为用定理或共同的高级概念将各命题结合起来，通过一种完整而无缺漏的演绎，就可达到近于欧几里德几何学的逻辑性体系。由于如数学一般的精确性在法律适用中的重要性被过多地强调，正如德国私法史教授维亚克尔所指出的，“（沃尔夫）在推论中排除了经验的和感性的因素，公理中的自然法则即使在最末梢的细节上也是没有漏洞的。所有具体的规则都来源于具有严格逻辑结构和准确的几何学的证据中的更高级别的、更为概括的规则，而这些规则通过排除相反情况的推理的逻辑链得出。通过这种方式，形成了一个封闭的系统，其基础就在于其所有的内容都不存在逻辑上的矛盾”。而从1715年至1745年，德国大学的教授们大多受到沃尔夫思想的影响，其方法对德国法的影响可见一斑。可以说，沃尔夫的研究方法开创了“概念法学”之先河，对潘德克顿学派产生了决定性影响，乃至提供了作为以后普鲁士立法以及《德国民法典》之基本结构的体系。十八、十九世纪之交，德国潘德克顿学派其实也崇尚法学的科学性，主张以古典罗马法（尤其是《学说汇纂》）为蓝本，借助法学体系方法建构近代民法体系。潘德克顿学派的创始人沃尔夫整合了普芬道夫的自然法的义务体系和托马希乌斯的原初权利的理论，于1754年撰写《自然法与万民法诸原理》一书，从而建构了民法的权利体系。潘德克顿学派通过解释罗马法，揭示了概念和规则之间的内在联系，尤其是历史法学派代表人物萨维尼以法律关系来编排民法典的理论为许多国家所接受。萨维尼力倡研究、教授、学习法律的重心应当从自然法转到人定法上，应当总结和整理德国已经实践的法律和习惯，从中发现基本的法律原则，根据这些法律原则发展出具体规则。潘德克顿学派的一个突出特点在于，试图构建法学的“概念金字塔”。所谓概念金字塔是指，金字塔的最顶端是一个最普遍的概念，这一最普遍的概念可以用来包摄所有其他概念的概念体系。据此，从金字塔底部的每一点出发，都可以通过概念涵摄向上进行逻辑演绎的推理。正如普赫塔所述：“科学现在的任务在于体系性的关联上去认识法条，以便能够从个别的系谱学向上追溯至其原则，并且同样地可以从这个原则向下衍生至最外部的分支。”然而普赫塔也深受萨维尼关于体现民族精神的法律必须依赖法律所构建、必须通过法律人之手加以系统化的观点的影响，提出法律要由法律人构建，由法律人所构建的法律要呈现出一个“概念的金字塔”，这个概念系统可以为法官的裁判提供足够的依据，法官只需要在概念中寻求依据，便可解决争议。由于以普赫塔为代表的潘德克顿学派极强调概念形式主义（Begriffsformalismus），因而也被后人称为概念法学。从自然法学派到潘德克顿学派的历史发展中，可以看出法学不仅在探索法律发展的内在规律，同时也尝试在形式体系上，对法学的基本概念和基本原理的科学性展开研究，并且注重严谨的逻辑推理和概念体系的完整性。这种思想不仅促进法学本身的科学性的发展，同时也对立法产生一定的影响。例如，潘德克顿学派从概念金字塔出发，形成了科学法的概念。强调按照所谓数学-演绎方法论而制定具有严格逻辑性的法典。潘德克顿学派据此认为可以将德国民法变成一部科学法，正如物理学家从物质材料的研究中发现自然规律一样，科学的方法也可以运用于法学之中，法的科学性由此而来。这种思想对《德国民法典》的制定产生了重大影响。《德国民法典》之所以被称为“科学法”，正是由于其是按照这一逻辑所制定。从历史考察来看，承认法学具有科学性的观点具有一定正当性，同时也对立法活动与法学研究产生了积极的影响。但进入19世纪，法的科学性已经开始遭到质疑。1847年基尔希曼（J.vonKirchmann）作了一场主题为“作为科学的法学的无价值性”的演讲中，其主要是从法学与自然科学对比的角度，全面否定了法学的科学性，他认为：“法学作为‘科学’从理论上说是无价值的，它并非‘科学’，不符合‘科学’一词的真正定义”。这是因为，一方面，法学所研究的对象是法律，而法律本身是具有可变性的，是飘忽不定的，“立法者的三个更正词，就可以使所有的文献成为废纸”。另一方面，法律判断本身具有一定的主观性，法学极大地受到法学研究者价值判断的影响，而对于价值判断并不能用科学的方法来进行验证，它更多体现的是一种个人确信；法学所得出的结论常常不能产生一个唯一正解，其背后体现着不同的价值理念和价值冲突；此外，法律判断还容易受到个人情感的左右，“情感从来就不是判断真理的标准，它取决于教育、习惯、职业、禀性等等，总而言之是一种偶然”。1869年，德国法学家耶林发表其著名论文《法学是一门科学吗？》，也对法的科学性再次提出质疑，但他所质疑的理由与基尔希曼并不相同。他认为，法是一门受国界限制的学问，它不是普适的，因此，法学受到每个国家立法者观点的限制。法学本身就是一门具有限制的学问，一个国家的法律只能源于本国实践，也只能用于本国实践。他说：“人们可以问道，有哪一门科学，竟需仰赖立法者之心情，使今日有效之事务，于明日遭废弃，使于某处为假之事，于他处为真？有哪一门科学，竟需受国家边境界桩所限，使我们在跨越边界或者在引入一部新法典之时，陷入窘境？德意志邦联法律的科学，于今安在？它已经随着德意志邦联入土为安；而当一位法国法学家移居德国或者当一位德国法学家移居法国时，他的知识又为何物？”美国著名的人类学家格尔茨认为法律是一门地方性知识（LocalKnowledge）。从“地方性知识”等文化阐释角度出发，他指出“法律乃是一种赋予特定地方的特定事务的特定意义的方式”，法不具有普适性，法律是建立在特定的语境之下的一种本土化资源，具有时代性和地方性，这就很难成为一门科学。对法学的科学性的质疑，首先涉及到“科学”概念本身的定义问题。对法学的科学性的质疑并非没有意义，这种质疑再次提醒我们，一方面，法学不仅仅要探究法的发展规律，而且也要以实定法为研究对象。的确，作为研究对象的实定法不是僵化与固定的，而是随着社会发展不断发生变化的，这确实就在一定程度上影响了法学研究的稳定性。另一方面，法学主要服务于本土法治的研究，与自然科学更加注重普世规律有所不同，由于法律本身具有本土性，因而在全球治理中，各国法治文化存在一定差异，各国的法律制度之间难免出现冲突。在这一点上基尔希曼和耶林等法学家对法学科学性的质疑具有一定的合理之处。但是，从上述历史发展来看，也应当认识到法律规范和法学存在一些共通的、稳定的要素。一是基本的法律概念，例如主体、权利、义务、责任等，普遍地适用于不同时期、不同国家或地区的法律体系。二是基本的价值观念，例如公平正义、诚信原则等同样存在于所有的法律体系之中。即使反对法学是一门科学的基尔希曼也承认：“如果实在法从内容到形式都正确地反映了自然法,那么它也就完成了法学的任务、实现了法学追求的目标”。正如拉伦茨在1966年发表的“论作为科学的法学的不可或缺性”的演讲中所指出的，法学并不会因为立法的改变而当然失效，像萨维尼、格劳秀斯等人的思想，并没有因《德国民法典》的颁布而失去意义。与此同时，法学具有三重任务——解释法律，按照内在的法律价值、标准和思想发展法律，以及诠释法律资料，都是为了探讨法律的规律。三是法学研究的对象，不仅包括实在法，而且包括了法律所调整的社会关系本身，要努力寻找如何准确调整社会关系的规则，这个过程也是一个探寻真理的过程。所以，拉伦茨认为，“法学主要将法置于规范性视角之下并由此探究规范之‘意义’的学问。”总之，法学的科学性在历史上确实遭到一定的质疑，但是从罗马法以来，法学家的努力形成了诸多的法学流派，从古希腊法学家到古罗马法学家，中世纪的经院主义，文艺复兴以后的注释法学、评注法学、自然法学、历史法学、概念法学、利益法学、价值法学，以及英美法系的实证主义法学、分析法学、自由法学、社会法学、批判法学以及法律现实主义学派、新自然主义学派等等，这些流派都是在不同的角度用不同的方法为增进法学的科学性而努力。虽然迄今为止对法学的科学性还没有形成一锤定音的共识性意见，但是也不能因噎废食地全面否定法学的科学性。二、法学科学性之证成（一）不能以自然科学的属性和标准来断定法学是否具有科学性要回答法学是否为一门科学，就必须首先回答它的前置性问题，即究竟什么是科学？自然科学要研究真实的自然外界是什么，其在方法上通过控制实验（controlexperiment）来找到有待观察的实在世界中两个或者两个以上的因子之间是否存在一种确定的互动关系，并将这种现象上升为理论。质疑法学的科学性很重要的理由之一，就是以自然科学的属性和标准来观察法学。不过，简单地以自然科学的属性和标准来断定法学是否具有科学性，显然是狭隘的。问题的关键仍然在于，什么是科学？迄今为止，关于科学的概念尚未形成共识。一般而言，科学有广义与狭义之分。狭义的科学是指物理学、化学、逻辑等研究自然现象的自然科学，这些科学要求在试验、观察和应用上具有可重复的可验证性和可证伪性，具有可计算性，能够进行严密的逻辑推演，例如，1+1=2。亚里士多德即认为“科学”（epistene，scientia）在本质上是客观先在和不可把握的。科学要解决的是真假问题，能纳入其范围的标准是可检验性，只有客观外在于人的、具有确定性的东西才可经验地测度，证明其存在与否。20世纪奥地利哲学家波普尔也着重强调科学应当是一门可证伪的学问。由此可见，狭义上的科学应当是具有可检验性、可计算性、可证伪性的知识系统，它具有可系统化、公式化和可计算的基本特点。从这一意义上讲，法学很难公式化且不具备可计算性，而且法学以社会现象为研究对象，研究的是人的行为，这恰恰是不可证伪的，也是难以用实验数据进行验证的。而且法学充满了价值判断，似乎难以满足上述狭义科学概念的特征。法学的目标并非描述经验世界的某种事实，无法通过某一经验材料对某命题进行证伪，其充满了价值判断。因此，按照狭义的科学概念，法学并非科学。其实，从狭义上理解的科学，不仅仅是法学，甚至许多人文学科都不是科学。比如，苏格拉底把哲学视为一种生活方式，一种化为生命血肉并贯穿生命始终的对话活动、教化活动。哲学旨在认识客观世界，但在认识世界的过程中，则充满了认识者的价值判断。再如，文学理论的核心宗旨是发现文学文本的意义，至于文学文本究竟是什么意义，并不是可证伪的，不同的读者可以发现不同的文本意义。“诗无达诂”，“一千个读者就有一千个哈姆雷特”，对许多文本的解释都是仁者见仁，智者见智。如此就难以满足上述狭义科学的特征。但实际上，狭义的科学概念并不能完全准确地概括出科学的本质，即便是自然科学，通过可验证性也只是在不断探寻真理，接近真理，但并非意味着真正能够找到一种永恒不变的真理。按照波普尔的看法，自然科学所探究的真理，是不可证明或证实的，但可以试错和证伪；自然科学真理的发现逻辑也无法确定，而只能试错。例如，化学家卢瑟福提出原子结构的模型（一个命题），后人用实验证明这个原子结构的模型是错误的。尽管卢瑟福提出的命题是错误的，但没有人否定卢瑟福所做的是一项科学的工作。同样，牛顿的万有引力说曾经被认为是一种永恒的真理，但其在今天也受到了量子力学的有力挑战。许多物理学的公式也不断受到质疑，这表明，科学都处在不断的发展过程中，都是一个不断地探寻真理、接近真理的过程。正如德国学者诺伊曼指出：“自然科学中涉及证明主张的真实性，而在法学中涉及证立决定（也可能是支持某个教义学理论的决定）的正确性。”哲学上有个著名的论断，即由于人类无法超越自身的经验来观察自身（休谟的不可知论），因此，人类无法证明自己经验的正确性。从这一意义上说，自然科学与社会科学宣称“可证伪”，实质上是建立在以人类共同体使用彼此可以理解的语言，对大家共同认识的经验进行讨论的基础上。也就是说，自然科学与社会科学本质上都是某一领域的共同体以相同的话语和方法进行彼此沟通，不断探索和追求真理，但并不能因此否定它们所具有的科学性。从广义上理解的科学具有不同含义，它是指能够揭示事物真理的、具有逻辑性的知识体系，并可以用来交流和共享。从这个意义上理解的科学，当然包括了哲学。因为哲学作为一门知识体系，从其产生之时就被认为是一门科学。苏格拉底最早将哲学用于人类事物的研究，探寻人类最佳的生活方式。柏拉图对话记载的苏格拉底式的方法，其实就是通过不断识别，消除那些导致矛盾的假设，找到更好的假设，从而寻找事物的规律。亚里士多德后来创建的系统目的论的哲学程序，旨在寻找认识事物的科学规律，即科学地认识一件事。正是从这个意义上说，哲学可以成为一门科学。既然哲学是一门科学，法学中的法哲学为什么不能成为一门科学呢？如果从广义上理解科学，法学也当然属于一门科学。一方面，法学能够发现法的运动规律，在这一点上，它也能够不断地接近真理，因而具有科学性。法学的目标不是去描述经验世界的某种事实，而是要努力发现法律现象发展的规律，客观地理解人的行为，并设置相应的科学合理的行为准则来规范人们的行为。法学在认识法的现象的历史、现实以及未来的发展规律的过程中，寻求一种最佳的法律调整模式和治国理政的最佳方式，并致力于探讨法如何服务于社会生活，增进人类福祉，实现社会正义。从这个意义上说，法学也应当像哲学一样，被认为是一门科学。另一方面，法学已经形成了自身的具有逻辑性的知识体系。法学的知识为国家治国理政提供了重要的理论支持，也为立法、司法提供了智力支撑。还要看到，如今法学本身又是一个内容十分丰富的概念，在法学之下，又可以分为狭义的法学与广义的法学，狭义的法学仅仅指的是法教义学意义上的法学，而广义的法学指以不同的学科以法这个社会现象来研究法学的学问，如可以以社会学的方法来研究法学，也可以以经济学的方法来分析法律规范，这样就形成了法社会学和法律经济分析等广义的法学。但是法理学、法哲学与哲学如此接近，为何就不能认为法学是一门科学？当然，我们说法学是一门科学，这里的“科学”是有其独特含义的，它不是从可以证伪、可以计算的层面所说的科学，而是一种具有内在的体系结构、有自己独特的知识体系和独特的研究方法的能够学科化的知识。（二）不能以法学的本土性否定其科学性诚然，法学都具有本土性。但不能以法学的本土性否定其科学性，理由主要在于：第一，尽管法学服务于本土的法治实践，但是这并不影响法学可以形成一套基本的概念和价值体系，并在此基础上形成一个具有内在逻辑联系的知识结构。第二，法学在服务于本土的法治实践中，也在不断地探究和寻求真理。法学研究的对象不是经验世界的“是”或者“否”，而是研究应然世界的“应当”。法学并非一门发现真理的学科，而是“一门思考如何维持社会秩序的学科”。法治本身包含了人类社会的一般价值。许多国家的法律实践也承认,法律体系之中存在某种得到广泛认可的客观价值秩序(objektiveWertordnung)，如公平、正义、民主、自由等，价值秩序实际上是一种价值体系，反映了一种人类社会共同追求的目标，也是社会成员的价值共识。第三，法治作为现代社会治理最为重要的工具和方法，蕴含着某些内在必然性的要素，这些要素对于任何一个尝试施行法治的国家而言，都是不可或缺的。法学研究的一个重要目标，就是探究法治得以有效治理社会的必然性要素。法学的目标不是求真而是追求正义。不是追求某个制度某项规则是真实的，法学或者法律制度不是来描述经验世界的，它是我们脑海里的人与人之间的价值共识，以及为了实现这些价值共识，不同社会制定出来的规则，这是法律规范和其他科学之间的不同之处。狭义的法学是为了阐释法律规范规定的，而广义的法学，它可能又是科学了。法律实证主义的目标就是想要揭示实在法规定了哪些规范，可能会运用语义分析、逻辑分析等方法去客观地揭示，从这个意义上而言，其科学性是比较明显的，其客观地描述了法律是什么。与法律实证主义相对的广义的新自然法学派的代表，认为在实在法之外还有一些被称之为法的东西存在于我们的社会之中。新自然法学派认为的广义的法律，虽然它们立场本质上不同，但是都共同承认了法学的科学性，只是存在着不同的视角。法学绝不仅仅是以实定法研究为其主要内容，法学的根本任务是认识法的现象的根本规律，寻求治国理政之道，探求如何更好地增进人类的福祉。在这个过程中，法学的任务不是要穷尽真理，而是在不断接近真理。人类社会存在一些固有的结构和规律，法不能偏离事物的本质。如今，法学已形成为一门系统完整的知识体系，具备了科学的品性。（三）法学具有科学性的具体证成法学的科学性体现在多个方面和维度，具体而言，法学作为一门科学，理由主要在于：第一，法学具有一以贯之的基础价值。自然法学派曾经试图解释法学价值的永恒性。就自然法而言，正如莱布尼茨所说，自然法基于永恒的、共有的智慧与正义法则，而法学就是揭示如何使人类实现正义的追求变为现实，它就是探求实现社会公平正义的普遍法则。它是寻求一种超乎实在法的正义和秩序理念的科学。亚里士多德用的希腊语的正义，与拉丁语的正义（justum）就是一个概念。而法在拉丁语中也称为“jus”，德语中称为“Recht”，法语中称为“droit”，在意大利语中称为“diritto”，在西班牙语中称为“derecho”，其实都有正义的含义。而英语中的权利right本身又有正确的含义。所以法学从一开始就和正义、正确是不可分割的。在我国依法治国的背景下，以宪法精神和价值为统帅的各个部门法的价值共同形成了价值秩序，在这个价值秩序中，宪法的精神起着统帅和核心作用，辐射到各个部门法之中。习近平总书记在庆祝中国共产党成立100周年大会上的讲话中指出：“中国共产党将继续同一切爱好和平的国家和人民一道，弘扬和平、发展、公平、正义、民主、自由的全人类共同价值。”这些共同价值就是宪法所弘扬的价值。从部门法层面来看，也存在着一定的价值秩序。例如，民法上的诚实信用、禁止权利滥用、不可抗力免责等规则，都是正义法则的反映。通过将一以贯之的基础价值贯彻到实定法中，使得人类学会驾驭自己，并有效规范自身的生活，形成良好的社会秩序，并最终实现社会的公平正义，维护人类的福祉，保障国家长治久安。第二，法学具有实践性。马克思指出，立法者不是在发明法律，而仅仅只是在表述法律。我国古代法治思想与之不谋而合，例如，慎子曾谓：“法者，非从天下，非从地出，发乎人间，合乎人心而已。”这就表明，法律必须来源于社会生活实践，同时要有效地规范社会生活。法律在颁布以后，也需要依据社会生活的发展而与时俱进，不断完善。德沃金指出，“法律是一种不断完善的实践”，富勒也认为，法律制度是一项“实践的艺术”。法律的实践品格也必然对法学产生深刻影响，法学是一门实践的艺术，它不是纯理性的、形而上的知识，而是解决如何治国理政，解决国家和社会治理中的现实问题，解决如何将法适用于特定的案件、有效规范人们行为的问题，解决如何通过司法和行政执法实现社会正义的问题。从这一意义上说，法学的研究对象是建立在社会实践基础之上的，法学也是人们对于社会实践经验的总结，法学的研究对象总是以社会生活实践为中心，探究法律现象的发展规律，符合作为一门科学的基本要求。第三，法学已经形成了有逻辑的知识结构体系。一方面，法学已经形成了相对固定的知识体系。从罗马法开始，古往今来的法学家都在探寻法学自身的知识体系结构，乌尔比安把法律定义为一种关于正义的学问，其实后世许多法学家也是围绕正义来研究法学的知识体系。因此法学是一门具有科学性的学问，它的科学性不在于其一定要揭示一个真伪。今天来看，潘德克顿学派主张建立概念的金字塔，虽然在理解法律制度、规则方面过于机械，但其试图探求法学作为知识体系的完整性，还是值得肯定的。而伴随着法教义学的不断发展，法学的知识体系已经得到不断地丰富和完善。供法律人交流的话语体系和知识体系已经形成。另一方面，法学的知识体系也具有逻辑性。潘德克顿学派通过解释罗马法，揭示了概念和规则之间的内在联系，尤其是历史法学派代表人物萨维尼以法律关系来编排民法典的理论为许多国家所接受。在法典化的过程中，各种制度都被加以归纳、整理，其内在关联性也得到澄清，在此基础上，概念明晰、逻辑严密的严谨体系得以形成，法学的知识体系的逻辑性不断得到增强。上述具有逻辑性的知识结构体系的形成成为法学是一门科学的重要例证。法学客观地描述了法律是什么。法学作为一门科学，是人们在总结社会实践经验的基础上而形成的，同时也是司法实践经验的总结，这就证明其有一定程度的科学性，许多内容来源于人类社会经验的总结，也包含一些符合客观规律的成分。第四，法学具有独立的研究方法。一门科学常常有自身独有的研究方法。法律解释学是法学研究中最为重要的研究方法之一，也是实现法律共同体追寻的价值目标的重要手段。而且这一研究方法在世界范围内，呈现出趋同的趋势。从研究方法而言，一方面，法学具有自身的比较法研究方法、实证研究方法、法律解释方法等，这些方法都具有不同于其他学科的特殊性，尤其是现在法学在不断与其他学科发生交叉、融合的过程中，也在大量借鉴经济学、社会学、伦理学、逻辑学等学科的方法，从而形成了法律经济学、法律社会学等特殊的研究方法。另一方面，从解释法律、适用法律而言，法学已经形成一套具有共识性的法律解释、漏洞填补方法。例如，以德国法为蓝本的成文法国家，基本上承认文义解释、体系解释、历史解释和目的解释的解释要素，当代法哲学也普遍承认以价值（或目的）为导向的解释标准。即便是在以美国法为蓝本的判例法国家，尽管法律解释的对象并非成文法，但是解释者也努力在浩如烟海的判例中，寻找被法院始终承认的基本原则，再以该基本原则为框架讨论个案纠纷的解决，从而实现德沃金在《法律帝国》中所说的法的“整全性和融贯性”。在我国，在《民法典》颁布之后，对《民法典》的解释依然要遵循文义解释、体系解释、历史解释和目的解释等基本的解释方法。这种解释方法不仅约束研究者、法官、律师，同样也约束立法者，因为立法者是以将来的法律适用者可能作的理解进行立法的。这也正如考夫曼所言，立法工作就是法律解释工作的“反向工程”。以法律解释方法为典型的法学研究方法，使得法学同其他科学一样，拥有了自身所特有的研究方法，为法学成为一门独立的科学奠定了基础。当然，法学作为一门科学，其与其他科学部门，尤其是自然科学部门，存在一定的区别。首先，法学的最终目标不是求真而是追求正义。法学并不追求某个制度、某项规则是真实的或可证伪的，法学或者法律制度也并不是为了描述经验世界的。相较于真实与否，法学更关心人与人之间的相互关系和价值共识，以及为此应制定出来的规则。其次，法学无法穷尽真理，只能不断接近真理。法学的根本任务是认识法的现象的根本规律，为寻求治国理政之道提供帮助，并探求如何更好地增进人类的福祉。在这个过程中，法学仅以法的发展和变化的规律为研究对象，而并不研究自然规律。三、法学科学性之增进既然法学乃是一门科学，那么每个法学研究者都应当将法学研究作为一项严肃地科学研究加以对待。法学研究者应当自觉地遵循科学研究的一般规律，秉持科学研究的严谨态度，坚持科学研究的学术规范，贯彻严谨的科学研究的系统方法。要在认识法学作为一门科学的基础上，从科学的内在规律出发，尽可能地增进法学的体系性话语。改革开放初期，法学园地一片荒芜，法学曾被称为一门“幼稚的学科”，之所以被认为幼稚，是因为缺乏成熟、完整的学科体系，甚至对于基本的概念、制度都没有形成共识，而且大学的一些基础学科甚至都没有专门的教科书，更谈不上重要理论创新。经过40年的发展，一代代法学工作者奋发努力，不仅建立了相对完善的法学学科体系，而且在许多领域已经有了自身的重大理论创新。在改革开放40年的发展进程中，不论是在立法工作中对法律制度的不断发展完善，还是在司法实践中对复杂问题的回应处理，乃至对于国家重大战略的贯彻实施，法学工作者都没有旁观、没有失语，而是积极献言献策，襄助立法，参与实践，为国家法治建设作出了重要贡献。例如，中国民法典的编纂凝聚着包括民法学者在内的社会各界的理论成果和实践智慧。可以说，中国的法学已经摆脱了幼稚的时代，逐渐进入到了一个完善、发展的时期。我们在充分肯定法学取得成就的同时，也必须要看到，法学研究存在着原创性不足、低水平重复、盲目照搬国外理论、国际影响力欠缺等诸多问题。法学领域中的不少学科尚未真正形成具有中国特色的理论体系和话语体系，与真正成熟的法学还有一段距离，繁荣中国法学还需要作出艰巨的努力。笔者认为，增进法学的科学性应当做到如下几个方面：第一，构建中国特色的法学理论体系和话语体系，是增进法学科学性的重要途径。在《民法典》颁布后，习近平总书记明确提出，要“坚持以中国特色社会主义法治理论为指导，立足我国国情和实际，加强对民事法律制度的理论研究，尽快构建体现我国社会主义性质，具有鲜明中国特色、实践特色、时代特色的民法理论体系和话语体系，为有效实施民法典、发展我国民事法律制度提供理论支撑。”习近平总书记的这一观点，虽然是对民法典的体系构建而言的，但实际上是对法学研究提出了新的要求和任务。尽管中华法系的历史悠久，但近代以来，法学的许多概念、制度，仍主要是舶来品，中国的法学传统是在19世纪末西学东渐的过程中逐渐形成的，因此受西方法律的影响较深。在全面推进依法治国过程中，我们要走中国特色社会主义法治道路，也必然需要在立足国情并在积极借鉴他国先进经验的基础上，构建中国特色法学自身的理论体系和话语体系。笔者认为，中国特色法学的理论体系应当包含以下三个维度：一是中国特色法学应当包含自己的价值体系。不管是法律制度的建构，还是对法律制度的研究，都应当始终以中国特色社会主义的价值追求为根本宗旨。这是因为，价值决定了每一个具体制度及其法学研究的具体形态和样貌。只有始终围绕以社会主义核心价值观为中心的价值理念，我们才能发展出中国特色法学的理论体系。二是中国特色法学应当包含自己的概念体系。不可否认的是，中国法学在19世纪末西学东渐的过程中，翻译和借鉴了大量西方的法律概念，从而组建了当今的法学概念体系。但是，随着中国特色社会主义法治体系建设进入一个新阶段，我们应当加强自身概念体系的建构，尽量避免使用西方法学理论的概念术语，更要杜绝生搬硬套这些生涩的概念术语。三是中国特色法学应当包含自己的学术体系。法学学术体系应当在中国特色法学的价值体系和概念体系的基础上加以建构。这一法学学术体系应当对中国法治现象具有解释力，立足于中国国情，服务于中国法治实践的基础上，以我国现行法律体系为基础的话语表达体系，是思想理论体系和知识体系的外在表达形式，也是展开交流讨论的载体。在法学的话语体系中，“西强我弱”的局面仍然存在，我国的法学话语体系也长期受西方法学话语体系影响。为构建中国特色社会主义法学理论体系，就应当在立足我国基本国情的基础上，进行法学话语体系的创新，不能完全照搬西方的法学话语体系，而是应当积极推广传播自身的话语体系，只有掌握了话语权，才能讲好中国法治的故事，传播好中国法治的声音。在建构这样一个体系的过程中，我们的确有必要借鉴西方的法学体系，但是不能简单照搬照抄。需要指出的是，理论体系与话语体系有所不同，只有在建构了中国特色法学的理论体系之后，我们才能拥有中国特色法学的话语体系。第二，加强理论创新是增进法学科学性的重要推动力。推陈出新、革故鼎新是学术研究的使命所在，也是学术研究的价值所在。理论创新的形式多种多样。正如习近平总书记所指出的那样，哲学社会科学创新可大可小，揭示一条规律是创新，提出一种学说是创新，阐明一个道理是创新，创造一种解决问题的办法也是创新。在我国，建设中国特色社会主义法治体系和法治国家，是一项前无古人的伟大事业，也是一场伟大的实践。中国特色社会主义法治道路是人类历史上从来没有遇到过的，是我们自主探索的一条道路。走中国特色社会主义法治道路，要克服各种障碍，就要有自己的基础理论作为基础。尤其在全面推进依法治国战略中，遇到一些新情况、新问题，都要以自己的理论体系和话语体系为依据。我们只有坚持理论创新，才能够回应全面依法治国中所提出的各种新问题，稳步、扎实地推进中国的法治进程。中国特色法学理论体系的构建必须与法学知识的更新同步进行，不可偏废。只有在知识体系的更新中，中国特色社会主义法学理论的生命力才能得以彰显，才能更好地发挥法学在治国理政中的作用。只有坚持理论创新，才能够为现代社会法治发展贡献中国智慧和中国方案，也才能为推进国家治理体系和治理能力现代化提供理论支撑，因此，从这个意义上，推进理论创新也是法学学科发展的第一要务。第三，扎根法治实践是法学发展的根本动力。时代是思想之母，实践是理论之源。法学是一门研究法律发展规律的科学，也是一门治国安邦、经世济民、服务社会的实践之学，在推进国家治理体系和治理能力现代化上发挥着理论引领的作用。法学具有很强的实践性，扎根于、来源于生动鲜活的法治实践，又在生动鲜活的法治实践中应用、检验、发展。法学是实践之学，其必须回应真问题，解决真问题。法学创新必须密切结合实践，反映实践需求，所形成的理论创新成果也必须能够指导实践。“问题就是时代的口号。”新时代呼唤新理论，新理论指导新实践。中国的法治实践提出了大量实践问题，亟需理论回答。要实现法学理论创新，就需要以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，回答“建设一个什么样的法治国家、怎样建设法治国家”的问题。在这一过程中，需要妥当处理借鉴域外经验与总结本土实践的关系。事实上，对域外法经验的借鉴虽然具有重要意义，但总结我国法治实践发展规律更为重要，脱离我国法治实践谈借鉴，势必会导致法学的大厦根基不稳，所形成的研究成果也会存在水土不服的问题。因此，无论是对域外理论的借鉴，还是对他国法律制度的移植，都应当立足于我国的实际国情，要服务于建成中国特色社会主义法律体系的总体目标。对异域法律文化和法律制度的膜拜和盲从都不利于这一目标的实现，博览众长固然必要，但细探国情更为重要。第四，广泛吸收和借鉴古今中外的理论成果是法学发展的必由之路。任何新理论、新见解、新观点都不是凭空产生的，而是站在前人成果的肩膀上创造出来。要增进法学的科学性，必须坚持古为今用和洋为中用相结合。一方面，中国法学的理论体系应当从我国的实际出发，积极吸收中华传统法律文化精华，并合理借鉴域外法治经验。我国具有悠久的法律文化传统，形成了富有特色的法律制度成就。习近平总书记指出，“我国古代法制蕴含着十分丰富的智慧和资源，中华法系在世界几大法系中独树一帜”，他要求“挖掘和传承中华法律文化精华，汲取营养、择善而用”。因此，我们的法学理论应当从优秀的传统文化中汲取营养、择善而用。要从中国传统的法律文化中汲取营养，丰富我们的法学研究，推进法学研究的体系建构和理论创新，首先要从中国传统文化中汲取营养。要注重法治与德治之间的内在关联，展开中国特色法学的研究脉络。另一方面，中国法学的发展也需要积极借鉴他国法律文明的有益经验。正是通过大规模地承续和融合古希腊、古罗马、希伯来等法律文明传统，近现代西方国家创造出了与工业革命、市场经济、自由民主政治相适应的资本主义法治文明，发展出了自然法学、概念法学、利益法学、社会法学、分析法学等众多流派。这些法学流派虽然基本立场不同，但其均旨在揭示法律现象的本质规律，我们应当从这些法学流派中汲取可供借鉴的经验。尤其是在当今世界，全球化的进程在日益加深，科技的发展一日千里，电子商务、跨国贸易都客观上要求有关交易的法律规则要不断趋同，从而降低交易成本，减少交易风险。因而，我们的法学也要借鉴两大法系的先进经验，从而永葆时代性和先进性。第五，秉持科学方法和加强方法创新，也是繁荣法学的必由之路。达尔文有句名言：“最有价值的知识是关于方法的知识，教给了方法就是教给了学生点石成金的指头。”“工欲善其事，必先利其器。”所谓学术，顾名思义，学是指学问，术是指艺术、方法。任何科学都应当遵循一定的方法，方法创新是学术创新的重要保障，是达到目的的途径和手段，理论的创新离不开方法的创新。一方面，对传统法学的独特研究方法要进行一些新的创新，例如，比较法研究方法不再是对简单的法律制度的比较，而是注重进行功能主义的比较，需要了解不同法律制度的深刻背景；法律解释方法也不再是注重对法律本文的文义、目的和体系的解释，还要展开合宪性的、社会学的等各种新的法律解释方法的综合运用，不断丰富法律解释方法。另一方面，作为一门社会科学，法学只能从一个侧面对社会现象进行观察和反思，不可避免地带有一定的学科前见和认知局限性。中国特色法学应当包含自己的方法体系。在实现维持社会秩序的目标中，单一的知识结构与技能方法显然并不足够，要善于运用其他学科知识。宗教学之父麦克斯·缪勒（MaxMuller）说：“只知其一，一无所知。”（He，whoknowsone，knowsnone.）清末民初学者王国维曾指出：“然为一学，无不有待于一切他学，亦无不有造于一切他学。”其他学科的研究方法也可以为民法学习提供工具，诸如经济学、社会学、哲学、历史学、心理学甚至统计学等其他社会科学的研究方法，法学的研究和学习也应当积极借鉴。正如霍姆斯所言：“在法律的故纸堆里皓首穷经之人或许眼下大行其道，运用统计学之人以及经济学的行家里手则引领未来。”例如，社会学注重实证研究方法，其强调通过观察、经验或者试验来发现真实的世界，在民法学习中也应当注重借鉴此种方法，只有这样，才能够使得纸面上的法转变成生活中的法。同时，法律本身是一种社会现象，也应借助伦理学方法研究婚姻家庭，借助经济分析方法、逻辑分析方法、实证研究方法等多种跨学科方法，借助田野调查方法准确了解民法在实践中的运用，以增强民商法学研究的科学性和实用性。四、法学科学性之未来（一）法学的发展趋势既然法学的科学性体现在对法律现象和法治的内在规律与必然性的研究，那么法学科学性就不得不面对21世纪以来的社会变化，对现在和未来的科学技术与市场结构的变迁作出回应。一是领域法（fieldoflaw）的兴起。领域法描绘了某个领域，公私法相结合共同调整特定的法律关系的现象。法学教育和研究中出现了一些新的领域，如体育法、艺术法、航空法、药品法、食品卫生法、网络法等领域。为了将这些领域与传统的民法、刑法等法律相区别，有美国学者曾经认为，领域法的发展是现代法律发展的重要现象。从法律的发展趋势来看，一些新兴的法律，如劳动法、环境法、互联网法等法学新兴学科和交叉学科，就属于典型的“领域法”。这些法律领域都是多个部门法综合调整的结果。领域法的兴起与现代社会科技的发展也有密切的关联。现代科技的发展一日千里、日新月异，深刻改变了人们的生产和生活方式，一些新的生产、生活模式不断涌现，这就需要各个部门法之间的综合调整，促进数据法、个人信息保护法等领域法的兴起和发展。二是法学与其他学科的交叉融合，形成了法社会学、法经济学等学科。法律很难和其他的学科截然分离。因学科出现了法社会学、法经济学、法心理学等课程，同时，也出现了医疗法、卫生法、体育法、金融法等学科。法学也需要其他的知识来充实弥补。囿于本学科的局限，往往是一孔之见，甚至是一叶障目，不见森林，研究中需克服本学科的分散封闭、碎片化研究现象。早在18世纪德国著名学者沃尔夫就曾通过数学与法学之间的关系的研究，把数学思维引入法学，将法学全部系统化。笛卡儿等人认为，体系化是借助于逻辑工具而企图实现法律的科学化，因而是一种对数学的模仿。法学是可以量化并依数学的方法进行度量和计算的。法学应当注重运用其他学科的方法，丰富自身的研究方法和内容，例如，社会学的方法即把实践研究引入到了法学研究中。法学不是一门自我封闭和自行运转的学问，它必须要和其他学科交叉融合在一起，如今，法律与政治学、经济学、心理学、社会学甚至文学等交织在一起，形成了法律社会学、法律经济学、法律政治学、法律与文学等多门新型学科，这些学科的引入也丰富了法学的研究方法，扩展了法学的研究领域。现代经济学的勃兴更是推动了整个法学的发展与变革，美国侵权法的发展，很大程度上得益于法经济学的兴起，将经济学引入到了法学，才促进了侵权法的发展。今天美国侵权法中的产品责任、共同过失等，都可借助于经济学的定量分析，从而增进其合理性和科学性。三是法律解释学的重要性日益凸显。法无解释不得适用，随着《民法典》的颁布，大规模创设民事法律规则的时代已经结束，法治建设的任务应当是使“纸面上的法律”变为“行动中的法律”，最大限度地发挥法律适用的效果，因而我们需要从重视立法论向重视解释论转化。换言之，在现阶段,社会主义法治建设的一个重要内容就是通过解释弥补现有法律体系的不足,消除现有法律之间的矛盾,使法律得到有效适用,最大限度地发挥立法的效用,这正是法律解释在今天所应发挥的功能。可以说，一个解释的时代已经到来。司法实践还包括法律适用的实践，法律不仅仅是对文本的研究，还要从“纸面上的法”到“行动中的法”进行转变，强调法学的实践面向。总之，未来法学要朝着更注重自身理论体系构建与完善发展，还要具有针对性、实践性、时代性、开放性。不能从文本到文本，而要借鉴各种学科的知识丰富法学的内容，解决法学的问题。（二）法学未来面向法学的未来发展会促使法学更多面向实践和时代，因而具有多重面向，以真正实现法学的科学性和开放性。一是面向互联网、高科技和大数据。我们已经进入互联网、高科技时代，法学面临着前所未有的挑战。随着信息革命的发展，社会和市场交往不断数字化，提出了诸如数据权益的保护、算法黑箱和歧视、人脸识别、人工智能新产品的归属、大数据杀熟、智能合约等一系列需要法学解决的疑难问题。早在2007年，雅虎的首席科学家沃茨博士就指出，得益于计算机技术和海量数据库的发展，政治学这门古老的学科将成为地道的科学，因为借助于数据决策，将使得决策非常精细化。法学同样如此，因为大数据将成为我们观察人类自身社会行为的显微镜，和监测大自然的仪表盘。它不仅使行为规则的设定更加科学，而且可以了解其未来的发展。生物科技的发展，例如人体捐赠、人体试验、基因编辑、绝症病人的临终关怀等，这些也对人的尊严、生命健康权的保护等提出了新的挑战。例如，生物科技进步带来的人工辅助生殖、人体器官移植、克隆、基因编辑等社会现象，对传统民法中人、物、人格权、身份权等提出了一系列新问题，需要综合运用生物学、医学、伦理学、法学等知识才能给出稳妥的解决方案。而人工智能的发展更是提出了机器人的法律地位、人工智能产品的知识产权保护、人工智能产品侵权、算法黑箱等问题。尤瓦尔·赫拉利(YuvalHarari)在其著作《未来简史》中对未来之法进行了预测，认为在未来人工智能将获得统治地位，法律除了无法管理物理定律之外，将规范人类的一切行为。此种观点也不无根据。因此，如果未来的法学不能积极面向这些问题，就会使得法学无法体现时代性，无法真正地回应社会所提出的问题。二是面向现代市场经济。法律作为上层建筑，不过是社会经济生活在法律上的反映，更是一国生活方式的总结和体现。因此，法学必须要适应市场经济的发展，进一步完善市场经济的基础性设施，回应市场经济所提出的诸多问题。在社会主义条件下发展市场经济是一项前无古人的伟大壮举。公有制如何与市场经济相结合，这也是人类历史上从未遇见的难题，而中国改革开放以来的立法已经对此作出了回答，如何总结、提升这些经验，是法学需要解决的重要问题。这也使我国在社会主义市场经济发展过程中出现了许多其他国家和地区从未出现的新情况、新问题。因此，法学应当以我国社会主义市场经济发展过程中的现实问题为依归。这就要求我们将民法论文写在中国的大地上，植根于中国的社会生活和经济生活的实践，密切关注和联系中国的改革开放、市场经济高质量发展的实践，善于归纳和运用市场经济社会所形成的习惯。现在的市场经济需要解决的是跨国交易、电子商务、网络直播带货、区块链等这些对交易规则所提出的挑战；数据、网络虚拟财产等价值不断增加，成为新的交易客体；新的担保方式不断扩展，担保成为不断提升财产的交换价值的手段。现代市场经济的发展也提出了环境生态保护问题，这也是现代市场经济发展所带来的负面效应，因此法学要贯彻生态环境保护的绿色原则，实现人和自然的和谐共处，彰显“绿水青山就是金山银山”的发展理念。德沃金指出，“法律是一种不断完善的实践”，只有源于实践并服务于实践的法学理论，才是真正有生命力、有针对性、有解释力的理论。三是面向中国社会的实践需要。“道无定体，学贵实用”，我们的法学要成为经世济民、服务社会的有用之学，就必须要从实践中来，到实践中去，解决中国的现实问题。“问题是时代的声音”，一方面，中国社会的实践需要解决法律在司法实践中的新情况、新问题。解决中国社会中的重大问题。法律实现的一个重要环节,是使“纸上的法律”变成“行动中的法律”的重要技术。在法学中，民法、刑法等学科属于应用法学(praktischeRechtswissenschaft)，其实践性的特点十分突出。它们不是书斋的学问，而是要面对中国重大实践需求。自2014年1月起，最高人民法院开始实施裁判文书上网的举措，“截至2020年8月30日18时，中国裁判文书网文书总量突破1亿份，访问总量近480亿次。”这些案例为案例教学提供了宝贵的素材，甚至有些案例在国内外产生了重大影响。要结合、挖掘这些已经有相当丰富积累的本土资源。另一方面，需要解决全面依法治国过程中所出现的问题和难题。尤其是，法律在如何满足人民日益增长的美好生活需要中发挥应有的作用。“人民的福祉是最高的法律（Saluspopulisupremalexesto）”，民之所欲，法之所系，民法本质上是人法，民法学研究始终应当以实现人文关怀、保障人的自由和尊严、促进人的全面发展、增进人民的福祉为理念，始终以尊重人、保护人、关爱人为民法学研究的出发点。在人民美好生活需要的发展和满足中所出现的问题，法学都应当对此展开研究并提出可能的解决机制。法学研究不仅要反映中国的现实，而且要解决现实问题。社会生活纷繁复杂，变化无穷，法律需要不断适应社会的变化。作为一门实践性很强的学科，法学不仅应对中国和世界法治实践具有精准的解释力，还应对中国和世界法治变革具有强大的引领力，尤其是要适应中国社会发展的变化，配合国家的战略需求，不断提供理论支持。五、结语“法律追随并适应社会变迁，但法律亦形成并引导社会变迁，而在社会中扮演重要的角色。”我们讨论法学的科学性，不是仅具有语义学上的意义，也不是形而上的探索，更不是一种纸上谈兵的语言游戏，而是通过明确法学的科学性，使得法学工作者树立科学的态度，秉持科学的方法，提出科学的问题，把握科学的方向，这是每一个法律学人应当认真思考的重大问题。从这个意义上，法学的科学性是需要讨论的重大的基础性问题。在全面依法治国的新时代，法学家的重要使命就在于理论创新，即通过理论创新，为构建中国特色社会主义法学理论体系建言献策，提供有力的理论支撑。虽然这样的创新可能只是沧海一粟，但终将汇入中国特色社会主义法学理论体系的海洋。只有坚持不懈地推进理论、方法的创新，才能保持法学科学性的品格，不断地为中国特色社会主义法治建设提供理论支撑，为国家治理体系和治理能力现代化提供智力支持。《法治研究》热忱欢迎学界朋友的赐稿！稿件无论采用与否，我们都会在一个月内回复，如未能在限定时间内收到通知，烦请及时联系我们。·官方网址：https://fzyt.cbpt.cnki.net·投稿邮箱：fazhiyanjiu

·理论前沿·试论法学的科学性作者：王利明，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，中国人民大学法学院教授。摘要：有关法学科学性的争论由来已久，对法学是否具有科学性的质疑首先涉及对科学概念的界定，以及作为法学研究对象的法律的可变性、法律判断的主观性等。通过考察法学的发展可见，不能以自然科学的标准认定法学的科学性，也不能以法学的本土性否定其科学性。法学之所以具有科学性，是因为其具有一以贯之的基础价值，具有实践性，并且已经形成了有逻辑的知识结构体系和独立的研究方法。增进法学的科学性需要构建法学的理论体系和话语体系，加强理论创新，扎根法治实践促进法学发展，并广泛吸收和借鉴古今中外的理论成果。法学的未来发展需要面向互联网、高科技和大数据，面向现代市场经济，面向中国社会的实践需要。关键词：法学科学性

作者简介闫海，辽宁大学法学院教授、博士生导师，法学博士王洋，辽宁大学国家治理与法治研究中心助理研究员，辽宁大学法学院博士研究生文章导读·摘要：信息时代引发规制环境变迁，政府面临规制资源匮乏的窘境，公众的行权能力明显不足，数据资源被市场主体主导使用并塑造着信息社会的面貌和秩序，算法应当成为政府顺应时代挑战的规制工具之一。算法规制工具存在一系列功能悖论，诸如简化规制过程但忽视规制复杂性，减少规制的恣意但削弱法律决断的权威，避免人为规制错误但自身错误后果更严重，规制更精准但危及规制的公平性。为避免算法规制工具的功能悖论，应当适用平衡工具与人的主体性之间的关系、贯彻正当程序原则、严格审慎而不失灵活性的立法态度等法治要求，进而构建算法规制工具的内部优化和决策矫正的法治框架。·目录：一、信息时代规制失灵的隐忧（一）规制环境变迁与规制资源匮乏（二）社会公众行权能力不足与公共数据沉寂（三）数据资源主导权竞争与规制学习二、算法的规制工具属性与功能悖论（一）算法的规制工具属性（二）算法规制工具的功能悖论三、算法规制工具的法治要求四、算法规制工具的法治框架（一）算法规制工具的内部优化（二）算法规制工具的决策校正五、结语文章来源：《法治研究》2022年第2期随着大数据、人工智能和区块链等技术的迅速发展，人类社会正在步入“以算法为中心的智能社会法律秩序”。算法广泛介入乃至主导所引发的利益格局调整正在进行，算法日益成为利益分配的技术机制，正所谓“算法即权力”，算法的掌握者具备调整社会子系统运行和资源分布的能力。由于算法往往为私主体所享有，存在算法“私权力”无序扩张而侵害了公共利益和其他主体权益的现象，而既有研究则偏重于将算法视为规制对象，以矫正正义的视角探讨算法技术黑箱和权利滥用造成的个人知情权、个人信息权益损害及其歧视。其实，算法同时也是信息时代的先进生产力的重要标志之一，将之作为一项工具而被旨在实现公共目标的公共规制权力所运用，可以充分发挥算法在资源、利益分配中的正义价值。2021年中共中央、国务院《法治政府建设实施纲要（2021-2025）》提出，“健全法治政府建设科技保障体系，全面建设数字法治政府”“善于运用大数据辅助行政决策、行政立法、行政执法工作。建立健全运用互联网、大数据、人工智能等技术手段进行行政管理的制度规则”。数字法治政府的建设是数据技术的公权化和法治化的过程。算法是一项联结大数据和规制决策的技术手段，将其作为一项适应信息时代要求的规制工具，以推进国家治理体系和治理能力现代化，应当成为法治政府建设的题中之义。一、信息时代规制失灵的隐忧规制产生于以市场为中心的工业社会，政府作为社会公众的代理人，在法律授权下运用准入、标准、信息以及经济手段等一系列规制工具矫正信息失灵、外部性等市场失灵问题，以此实现安全、健康、环境等公共目标。20世纪，政府凭借行政执法权力和不断扩展的规制工具箱，尚能够应对科学技术发展带来的风险社会，也能基本满足公众服务和利益保障的公共需求。但是，进入信息时代后，算法、人工智能、区块链、物联网等新科技手段将作为载体的数据要素与传统要素融合，衍生出纷繁复杂的新技术、新产业、新业态、新模式，政府的规制任务愈发艰巨，规制资源不足、碎片化严重影响政府规制能力。（一）规制环境变迁与规制资源匮乏市场主体行为和风险因素在信息时代被高度数据化，给政府创设了“无形”的规制环境。数据化的表达和运用已经无处不在，一切人类活动的选择偏好和商品服务供应均获得数据表达，并被数据资源的掌控者所解析、整合、预测和支配，在2020年中共中央、国务院《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》中，数据已经与土地、劳动力、资本、技术并列为五大市场要素。与之同步，影响经济社会发展的风险因素虽然日益复杂多变，但亦能以数据形式表达、记录、追踪、预测和控制，进而为经济社会安全提供有力保障。例如，对于食品安全的风险因素可以进行从农田到餐桌全程的可溯源，餐饮品制作可以被智能摄像机追踪并在互联网上实时直播，消费者对食品和餐饮安全的信用评价也在第三方平台上汇集。由此可见，经济社会中的主体行为、风险因素乃至主观偏好选择都可以被数据化，现实的有形世界和数字化的虚拟世界平行于同一时空的坐标体系。数据化创设的无形规制环境也造成规制规则、规制执法资源面临匮乏的窘境。现代政府的规制法律建立在工业社会的对有形生产要素及其产品、服务的充分认知和语言描述基础上。当生产要素被专利、标准的科学语言予以准确地界定，权属认定和交易规则可以被法律语言清晰描述，市场主体权利义务的界定、行使，乃至以此基础的社会性规制并非难解之题。进入信息时代，数据要素与土地、劳动力、资本、技术等要素结合，创造出崭新的交易客体及商业模式，也产生更具隐匿化的负外部性问题。立法者以法律语言描述数据形式的负外部性问题存在天然的障碍，由数据构成的无形世界已经超越现有法律、标准的界定和规范能力，立法者或者政策制定者对数据技术的陌生拉大了技术发展和法律规制之间的差距。此外，以数据为基础的算法只能为少数专业人士所掌握，这些有限的人力资源又高度集中在市场领域，要求政府的工作人员掌握庞大而复杂的数据分析和应用能力不切实际，因此政府与数据化的规制对象之间就存在无法逾越的知识鸿沟。概言之，政府在工业社会所拥有的法律权力、专业技能在信息时代遭遇挑战，信息时代的社会性规制迫切要求政府从人工规制转向智慧规制，进一步扩展与数字技术相匹配的规制工具箱。（二）社会公众行权能力不足与公共数据沉寂在信息时代，一切规制对象和保护主体的身份、行为和风险因素都可以用数据表达和记录，这些数据广泛地分散于各类平台经营者和政府信息库当中。对市场主体而言，数据可以创造价值，这些在生产经营中获取的数据是自身重要的资产，对之进行整合、分析，并应用到商品、服务质量改良和精准营销中，可以为其创造更多经济价值。而对社会公众或者消费者个体而言，尽管数据由其产生并对之享有权利，但此权利仅停留在授权获取和防止侵犯的范围，故被称为以“防止损害权”为核心的数据权利体系。新类型的信息失灵同时产生并渐趋加剧，即公众不具备理解数据开发应用的能力，以及数据平台的垄断限制公众的选择，以致数据权利的实效倍受质疑。建立在个人理性认知和自愿选择基础上的数据控制、交易乃至救济机制呈现美好的秩序愿景，但由于相应行为能力的缺乏，难以通过私法秩序将数据转化为增进自身利益或者公共利益的资源。质言之，消费者创造了数字经济的原始生产资料，推动了算法和算力的优化，促进了商品、服务的产销精准化和资源配置优化，但在数据海洋中却无法实现“自立”，无法凭借自身行为维护、促进其数据权益。职是之故，政府作为社会公众（消费者）代理人，应当运用与信息时代相匹配的算法规制工具参与市场主体的利益博弈。政府规制不仅存在维护信息时代弱势群体利益和公共利益的正当性基础，而且拥有广泛可利用的数据资源。政府透过规制活动从规制对象和公众处可以获取源源不断的数据，这些数据来自教育、医疗、金融、通信、商品和服务消费、公共安全、社会管理等广泛领域。较之私人主体，政府具有综合汇集规制各领域数据并进行整合、归纳和再利用的优势，但欠缺对数据加以整合利用的动力机制和技术支持。随着政府获取的政务数据与日剧增，这些数据本身可以被利用从而转变为庞大的公共数据资源，将之应用于政府的规制决策，可以更加精准地保障和增进公共利益。目前，我国公共数据的归集、共享和开放的制度设计尚停留于“占有”公共数据的层面，传统规制工具不足以将储存于政府数据库中的公共数据调动起来，无法为公共数据的使用、收益提供技术支持。为使公共数据资源化，避免公共数据沉寂或浪费，需要借助与公共数据资源相匹配的信息化、技术化的算法规制工具，通过制度化的设计推进政府对公共数据的动态化整合、分析和适用，将公共数据取之于民、用之于民，服务于保障弱势群体利益和公共利益。（三）数据资源主导权竞争与规制学习在信息时代，谁能够控制和利用数据资源，谁便掌握了塑造社会秩序和面貌的权力，凭借“数据资源主导权”牵动现实世界的发展变化。社会公众受限于自身行为能力，数据资源主导权力的争夺只能在市场主体和政府之间展开。市场主体的直接目的是为自身创造经济价值，在此过程中社会公众利益受到损害的防范和补救则是政府规制的目标之一，同时政府规制还承担利用数字公共资源促进社会公众安全、健康、环境保护等积极性职责。数据资源不是消耗品，市场主体和政府可以同时利用而不减损其价值，局部经济利益和整体公共利益可以并行不悖。数据资源主导权的竞争结果不是市场主体或者政府两者中的胜者将对方排除乃至绝对压制，而应当形成彼此相互学习的良性竞争关系，避免数据资源的垄断利用。市场主体在此竞争中试图超越既有的商业模式，在规则之外另辟蹊径或者游走在规则的灰色地带，通过技术创新从数据资源中获取更多利益。政府则试图引导和矫正市场主体的数据资源利用行为，使之不损害公共利益和个体权益，并创造正向的利益价值。良性竞争关系形成的前提是参与竞争者的能力均衡，因而要求政府具有与市场主体相当的数据资源驾驭能力，但就现实而言，政府显然尚不具备技术上的行为能力。若是政府规制停滞于工业社会的命令控制模式的窠臼，单凭法权正当性和有限实质理性，不会改变与市场主体的数据能力的竞争差距，规制有效性必将持续削弱，甚至出现恣意的不当干预。政府在信息时代必须克服命令控制规制模式惯性，发展规制中的反身性，即增进规制者与被规制者之间以及规制者内部的互动、学习：一方面，给予市场主体必要的自主空间实现技术创新和达成规制目标的自由；另一方面，提高如何运用规制的学习能力，“使其在被规制者面前不至于成为‘外行’”，换言之，被规制者若是依靠算法来驾驭数据资源，那么政府同样应当学习并掌握这样的方法。二、算法的规制工具属性与功能悖论数据本身不会产生价值，数据按照一定目的被识别、筛选、加工和使用才会转变为创造商品、服务的要素资源。信息时代呼唤政府的智慧规制，将海量数据转化为促进公共利益的数据资源，实现与市场主体的良性竞争，这就需要一个挖掘数据价值、服务社会性规制决策的工具——算法。（一）算法的规制工具属性算法较为权威的定义是，“通过所掌握的信息使算法使用者得到某一针对性问题的答案，或掌握输出信息的一系列指令的策略”，“其核心是按照设定程序运行以期获得理想结果的一套指令”。由此可见，算法本身是一项客观的科学技术，同时又预设了人的主观目的：针对性的问题领域、欲获取的答案和理想结果。换言之，算法具有鲜明的工具属性，可以被不同类型的主体利用以实现其目标、创造价值。算法已被运用在食品、治安、环境、自然灾害等涉及公共安全和严重负外部性的社会性规制领域。政府在算法模型中设定相应权重比例的数据处理标准，输入实时获取的生产经营、交通流动、气象变化、地质水域等原始数据，自动获得结果，作为风险防控、执法对象识别决策的重要参考依据。就算法本身的工具价值而言，“算法的价值全部体现在它的速度上”，这与规制工具追求的高效标准全然契合。数据资源产生并服务于人，但人脑有限的算力远不足以完成海量的数据转化任务，须借助具有瞬时数据处理能力的算法。算法正是凭借其数据处理的速度优势成为信息时代最具影响力和标志性的先进生产力。政府运用许可、标准和信息等传统规制工具，需要依靠大量人工对事实、规范进行比较才能做出决策判断，数据的输入、识别、比较和输出都离不开人的要素。算法则在很大程度上摆脱了人工依赖，数据输入、明确的决策指向都可以由算法在瞬间自动完成，大大降低了规制机构和规制对象的人力、物力和时间成本。尤其得益于计算机、互联网等硬件设施的发展，算法正日趋智能化，超越了以计算机程序为主的形式，算法自身也可以进行深度自主学习，演化为更高级的、智能化的算法，在精准度、全面性、自动化和自我完善等评价维度上具有超越专业人工决策的潜力。规制是政府机构对规制对象作出有法律效力的决策过程，算法的架构和决策特征可使之深度融入政府规制的运行，增强规制权力的实效：一方面，算法是一个架构，“通过搭建复杂生态系统而获得的对人类行为的支配力量”。无论规制对象主动选择进入还是被动信息识别，只要符合算法设定的条件，主体的数据就会进入算法的运算程序，最终给政府提出实施规制的指示性结论，其行为和利益在很大程度上受到算法支配。算法与法律、标准在架构特点上颇具相似性，只要符合其预设的调整范围，便能够产生评价和指引主体行为的权力。另一方面，算法接近于决策过程。算法预设规制的目标和识别、分析、划归规制对象及其行为的各项参数，规制对象的数据经算法运行得出的结论直接指向了规制决策，政府出于行政程序约束或者对算法的信任乃至依赖，将算法结果等同于决策本身。此外，政府可以将规制目标嵌入到市场主体的算法，例如为避免未成年人沉迷于网络游戏等娱乐型应用程序，政府可以要求经营者设定防沉迷算法，或者直接将防沉迷算法植入到后者的算法中。算法因此以其强劲算力及与规制权力的深度融合，能够全面影响福利、风险的分配过程，正深入教育、医疗、信用评价、公共治安、卫生管理乃至刑事量刑等诸领域。（二）算法规制工具的功能悖论算法规制工具具有正功效的同时亦存在负面影响。算法规制工具的效率优势构成其正当化的主要根据，但效率之外还应全面审视算法在多大程度上满足有效性、高效性、公平性、合法性和正当性等规制工具评价标准。政府运用算法规制工具能够在短期内以较低成本执行规制任务，但若算法不能较好实现规制目标，对不同类型主体尤其弱势群体产生实质不公平，结果无法获得公众信任，或者算法缺乏法律依据甚至违反法律的适用，将严重地削弱算法因效率获得的规制工具优势，产生规制工具的功能悖论。首先，算法简化了规制干预的过程，但忽略了规制本身的复杂性和规制对象的丰富性。即便算法日益完善的当下，知识的高度符号化、再符号化以及运行结果的语义解释过程等算法运行的固有规律，致使规制当中的知识、意义发生一定程度流失，无法全部反映规制中具体问题的本来面貌。此外，每一项算法依托各自适用的最佳场景，政府将之一一对应加以适用抑或不做区分地统一适用均会影响规制效果。因此，算法对规制问题的技术性简化有碍于对问题的全面把握，不利于规制中知识、经验的充分运用。其次，算法可以减少规制的恣意，预防规制权力滥用，但亦削弱了法律决断的权威。传统规制工具强调法律上的因果关系，其中包含大量人为判断因素，为规制权力的寻租和滥用留有灰色空间。算法则运用数据、参数标准的相关性思维，经算法得出的结果被认为具有技术中立的特征并且对决策有实质的指导意义，限缩与规制本身无关的人为干预空间，有利于预防规制权力滥用，但规制中人的要素弱化在一定程度上会削弱法律决断的权威。毕竟“权威创造了法律”，作为国家干预过程，规制决策是由经法律授权的政府及其工作人员基于社会共识和专业知识做出，由此构成权威的正当性基础。规制决策过度依赖算法规制，弱化人的要素，会侵蚀规制对象对法律及其决策的信服。再次，算法有助于减少规制中的人为错误，但算法的错误会造成更严重的权益侵害。传统规制由人工处理海量数据，并据此做出规制决策，百密难免一疏，因工作人员过错致规制对象的权益受损，但经事后的纠错、赔偿和问责机制可以获得一定程度补救。算法可以避免个案中人为过失造成的不当规制决策，预防个案规制中的不公正和事后的程序消耗，但不存在理想中的完美算法。归根结底，算法是人创造的规制工具，算法智能化虽然使之具备一些自我优化的能力，但仍存在一些风险使得算法本身存在瑕疵，包括但不限于算法自身适用初期的不完备，以及所适用领域的场景和风险变化，甚至不排除算法设计中被人为加入的不正当参数设置。算法中某一瑕疵而做出不当规制决策导致的权益损害规模是巨大的，带来的社会成本远高于人为规制瑕疵的成本。此外，政府倾向于将算法瑕疵导致的损害归责于规制对象，后者提供数据中任何不经意的过失都将使政府减责甚至免责，例如，美国印第安纳州在3年内拒绝了一百万多公众的医保、食品券和现金福利补助申请，仅仅因为试用的资格认证计算机系统将申请流程中的任何过失统统归为“未予配合”。最后，算法推进法律的个性化，亦让规制更为精准，但可能危及规制的公平性。随着法治建设本土经验的累积，规制立法正由粗放型向精细型方向发展，旨在构建精密的法律秩序，给市场主体和公众更明确的法律指引。在工业社会，人的有限信息处理能力使得规制立法到执法的运行无法达到十分细致程度，况且法律自身的概括性在一定程度上牺牲了规制的类型化和精确化。算法规制工具的不断智能化，“可能会重新定义法律规则的最优复杂性和完善化”。申言之，算法规制工具扩展了精细型立法的空间，法律能够给予特定主（群）体以量体裁衣式的行为指引。但是，算法实施的精细化规制将规制对象划分为若干群体，并贴上标签，随之而来的是更多的追踪监督和执法活动。这种标签化的规制方式与法律平等理念存在价值冲突，也存在分化社会、破坏社会包容团结的规制价值。此外，正如市场主体运用算法会产生一系列负影响，政府将算法作为规制工具运用同样会出现数据滥用、侵犯规制对象和个人知情权、个人信息权益以及权利救济困难等问题。因此，算法规制工具是否符合公平正义必须按照法治标准予以重新检验。三、算法规制工具的法治要求算法规制工具助力政府迎头赶上数据化浪潮，在提高规制效率的同时，也带来了一系列影响规制有效、公平的负效应。法律应当发挥技术促进和权力限制的双重功能，以促进算法规制工具向“善治”转变：一方面算法规制工具应当嵌入规制权力的运行，使政府适应信息时代的数据规制环境；另一方面，权力止于权利，应当以法治理念和方法规训算法规制工具，防止算法权力溢出法律边界，损害规制对象的合法权益。算法技术和规制环境都处于不断变化发展的过程，必须明确政府运用算法进行规制应遵守的法治要求，以此“把握支持性结构与适应性流变之间的平衡”。首先，平衡算法规制工具与人的主体性之间的关系。现代政府的任务应是合法性和公共利益双重任务的平衡。算法嵌入规制权力是政府规制适应信息时代的规制环境调整的必然选择，借助算法规制工具充分利用公共数据资源，发挥其正效应，以此增进规制的公共利益。然而，当算法嵌入规制权力，其运行结果直接指向决策实质内容，由此产生的两个基本问题是：算法是否取代人成为规制决策的中心？算法的本质是否从工具属性转变为控制规制与被规制对象的更高主体角色？任由算法主导规制会放大算法工具的负效应，后果便是以技术中立之名侵蚀稳定社会关系赖以建立的主体性秩序基础，忽视对人的幸福和权利优先的追求，消减规制的伦理价值根基，损害政府规制的正当性。政府运用算法规制工具应定位于促进公共利益的必要手段，强化算法规制中人的主体性。换言之，应当将体现人主体性的内容作为算法规制法律关系构建的基础，以规制主体的公权力责任限定和规制对象的权利维护为着力点。其次，正当程序原则应当贯彻到算法规制工具运用的全过程。运用算法进行规制涵盖从算法模型确立到针对个案作出法律决定的全过程，仅据某一算法自身宣示的技术中性和科学理性尚不足以证成相关法律决定的正当性。传统规制可将个案事实、规范依据和决策论证进行公开，使权益受影响者审视规制的合法性、合理性，进而获得事后救济。算法的技术语言和自动运算特征使规制过程处于“技术黑箱”之中，严重削弱了规制的公开性，并引发公众对规制决策的质疑和权利救济困难。在规制中，“不仅要主持正义，而且要人们明确无误地、毫不怀疑地看到是在主持正义”。解决之道在于将法律正当程序的要求引入算法规制工具。正当程序原则对算法规制工具控制的首要要求是确保算法的公开透明和可解释性，将算法视为用技术语言表达的“法律”，政府应当在规制中把算法转化为公众可理解的自然语言并予以公开，在事前告知规制对象算法对其权益的影响，保障规制对象的知情权。作为一种持续使用的规制工具，算法对共同善的敏感程度高，自身也在快速迭代完善，需要在公开透明基础上进一步强化对某项算法的价值辩论。公众基于对算法的官方解释和实际运行效果可以质疑算法的合理性，进而提出优化的建议，政府应及时予以回应。此外，还应当确认受算法规制影响的规制对象获得救济的途径，提供行政和司法程序审查规制目标和规制结果之间匹配度及规制对象是否被公正对待。最后，立法上应采取严格审慎而不失灵活性的立场。作为规制工具的算法应当区别于市场主体的算法：前者影响公众利益的广泛程度和权益侵害的严重性往往大于后者，而且与满足后者创新发展价值需求相比，前者更侧重安全。因此，立法上应对算法规制工具持严格审慎的立场，设置更高的算法合理化要求，严格约束算法规制工具的开发、运行、决策、适用各阶段的行为，明确算法规制工具开发者以及作为使用者的政府的法律责任。严格审慎的立场并不意味着法律规范过于细致，而是应当保持法律规范的灵活性，法律规范在事实上也无法对算法规制工具的技术细节提出全面的规范要求，面对复杂多变的算法技术，立法只能针对行为发挥框架性约束的功能，以保持法律自身的稳定性。为实现严格审慎和灵活度的双重立法目标，对算法规制工具应当进行国家层面的标准化，以便于修订带强制性的标准对算法规制工具加以约束。因此，对于算法规制工具可以在法律上规定算法规制工具国家标准，包括算法规制工具的内容、制定主体和程序以及标准的执行，同时对算法的审核、查验、可解释性和可测试性等方面提出更为详细的要求。四、算法规制工具的法治框架算法规制工具的功能悖论表明，既需要从算法规制工具的内部完善算法的运行，充分发挥算法工具的效率优势，但又不能盲从算法机器的自动化结论。规制目标的实现最终还是依赖“以人为本”的决策，需要通过算法之外“人”的因素来校正算法结论可能存在的偏差，补足算法规制工具的法律决策权威。概言之，运用算法进行规制是从算法生成到决策适用的全过程法治化，应当构建符合法治要求的制度框架。（一）算法规制工具的内部优化就算法规制工具本身的创建、使用和维护而言，相关责任在政府和算法开发者之间分配的先决问题是，算法能否被用于特定的规制领域，即此领域的决策能否以及在多大程度上依赖于人的判断，将决定某项算法能否被创建。算法规制工具的适用应当秉持适用领域的区分原则。在维护市场秩序的规制领域，当算法被应用于分析市场主体的行为，诸如计算市场垄断程度、境外商品倾销或不当补贴、驰名商标社会认知度、虚假广告的实际影响等原本需要调查、统计和计算的问题，算法规制工具主要发挥提高规制效率的功能，不存在合法性障碍，立法可以授权、鼓励地方政府先试先行。但是，对于贫困救济、教育机会、违法犯罪等主体资格认定问题，因涉及对个人权益、公共资源的直接分配，应当严格限制算法在决策中的运用。此外，随着人工智能技术的发展，算法自主学习能力随之增强，算法可能不受限于人工设计的运算范畴，由此产生算法规制工具脱离政府控制的风险，损害规制中的法律价值目标，产生决策追责和权利救济困难，所以应当严格限制具有人工智能的算法运用于政府的规制活动。算法的创建和维护运作具有较高的技术门槛，政府需要将其委托给专业开发者来完成。在政府和开发者之间形成技术服务合同关系，算法开发者按照合同约定的绩效指标完成政府提出的自动化处理规制项目，政府支付相应的费用。合理的绩效指标不仅关系到对合同履行的评价，而且与公共利益等规制目标的实现相关。绩效指标的设定除了应当注意算法效率和经费支付的一般合同问题，还应纳入算法的可解释性、对开发者伦理的要求和误差率。此外，受合同履行影响利益最广泛的并非合同当事人，而是算法规制工具的对象。如果算法存在瑕疵会侵害广泛的公众利益，合同应对政府和开发者估测和处理公众为此付出的代价作出合理的安排。但是，技术服务合同仅能分配合同双方的利益，不能有效应对算法瑕疵导致的昂贵社会成本。为防止此类情况的发生，尚须进行算法规制工具的风险预防和纠正制度设计。为此，应将风险评估和预防贯穿算法规制工具的使用过程。例如，强制要求算法规制工具在被大规模运用前，在一定范围内进行测试。在算法规制工具实际使用中，由政府、开发者及独立的第三方机构定期评估算法规制工具失灵的风险，确保算法规制工具的技术安全。同时，算法是否造成规制对象的歧视或不公平对待，只有规制对象最清楚，规制对象对算法规制效果的反馈评价应当作为监测算法运行的关键标准。因此，当政府接到公众投诉时，应当及时检测算法运行是否安全可靠，避免或减轻因算法瑕疵对规制对象权益造成损害。（二）算法规制工具的决策校正在公平、正当、有效等方面，算法规制工具存在功能缺陷和价值扭曲的风险，运行结果往往直接指向规制决策的实质内容，进而加大规制效果偏离目标的风险。规制是以社会主体为中心的持续法律决策，优化算法规制工具的运用效果，除了算法内部优化和监测算法规制工具本身，还要在决策环节依靠体现“人”要素的“职责—权利”法律机制来补足算法的缺陷，以法律价值校正算法的工具价值。规制主体应当确立算法规制工具的决策辅助原则，划定政府运用算法进行规制的权力边界，明确规制决策主体的法律责任。一方面，算法运行结果的任何规制决策指向仅是政府规制决策的证据，而证据自身的客观科学性或者关联性不足以替代规制的法律决断，算法运行的结果须经政府的人为审查和综合价值判断才能被确认，作为规制决策合法性、合理性的证成依据。在规制决策中，算法规制工具的结论不得替代政府的独立判断和分析，更不得自动执行算法结论。另一方面，信息时代的算法规制工具并未改变法律经解释才能适用的原则，规制决策者应当根据规制法律和事实充分说理和论证，将算法结论融入其中。当出现因算法瑕疵导致的规制对象权益受损，作出决策的政府不能将算法的错误作为规制决策失误的挡箭牌，决策的责任人应承担相应的法律责任。换言之，算法规制工具可以减轻行政人力负担和时间成本，但同时课以规制决策者更严格的审查义务，需要对算法规制工具和个案决策进行双重审查。受规制决策影响的对象有权利质疑算法规制决策的合法性与合理性。算法规制工具有科学的技术支撑，经过复杂模型的计算得到合理的结果，但科技只能在有限范围内认识复杂流变的社会问题，算法运行的结果也仅在一般和有限意义上具备合理性。在实践中，规制决策者过度依赖算法运行结果往往也会产生不利后果。当算法开发者和规制决策者均存在失误的情况，应当保障规制对象质疑不当规制决策的权利。就个案的规制决策，在政府和规制对象之间应当建立法律、价值和事实的沟通机制，使政府能够站在法律和理性的立场上认真审视算法规制决策。尤其在政府运用算法规制工具追求决策效率时，更须强化规制对象的申辩、听证、复议等程序性权利。通过规制对象在个案决策中的权利救济，以审验算法的科学合理性，才能使算法这一规制工具日臻完备。同时也能避免政府成为被算法所支配的决策机器。惟此，信息时代算法规制工具才能贯彻“以人民为中心”的政府规制理念，使得规制决策能够融合算法的技术理性和法律及制度背后“人”的理性。五、结语人类社会步入信息时代，技术中心主义让人们越来越相信数字技术的进步必然会使个人和群体决策合理化，算法技术的发展会给出最佳的决策方案，甚至可以让算法自动化决策代替人的独立判断。然而，推崇技术独立价值的技术中心主义者的洪亮声音不应掩盖社会问题复杂丰富的本来面貌，更不能切断算法规制工具与规制目标和法律价值之间的联系，算法规制工具的功能悖论需要在未来实践中进一步探讨。政府作为公共利益和社会正义的代理人，必然要顺应信息时代的规制技术发展需求建设数字政府，通过算法工具驾驭由数据构成的虚拟世界，掌握治理“虚实孪生”世界的钥匙。同时，规制决策者也要走出算法工具的迷思，坚持规制的法律决断本质，在依法治国的框架下，将数字政府与法治政府建设相互融合，用法治规训算法工具，实现算法工具价值与法律价值的双向目标。《法治研究》热忱欢迎学界朋友的赐稿！稿件无论采用与否，我们都会在一个月内回复，如未能在限定时间内收到通知，烦请及时联系我们。·投稿邮箱：fazhiyanjiu

作者简介刘宪权，华东政法大学刑事法学院教授、博士生导师王哲，华东政法大学刑事法学院博士研究生文章导读·摘要：元宇宙是以数据和算力为依托，融合显示技术、区块链技术和人工智能技术于一体的，拥有独立社交环境、全真体感和独立经济体系的相对独立于现实世界的虚拟世界。元宇宙中部分虚拟财产具备客观价值性和流通性，非法获取元宇宙中虚拟财产的行为可能构成刑法中的相关财产犯罪。元宇宙中严重侵犯虚拟名誉权的行为可能构成侮辱罪、诽谤罪。刑法应将元宇宙中单独对精神权益进行严重损害的行为规定为犯罪，并设立侵犯精神健康罪等相关罪名。刑法应将元宇宙中妨害虚拟社会管理秩序行为规定为犯罪，并设立妨害信息网络管理秩序罪。·目录：一、元宇宙中可能引发刑事风险的危害行为分类二、元宇宙中部分现行刑法可以规制的危害行为三、元宇宙中部分可以纳入现行刑法规制范围的危害行为（一）非法获取元宇宙中虚拟财产行为定性（二）元宇宙中侵犯虚拟名誉权行为定性四、刑法应增设新罪名规制元宇宙中部分危害行为五、结语文章来源：《法治研究》2022年第2期时下，“元宇宙”已经成为互联网产业中炙手可热的新概念，“元宇宙”一词也频繁出现在媒体、公众的视野中。“元宇宙”概念最早源于美国作家尼尔·斯蒂芬森（NealStephenson）于1992年出版的科幻小说《雪崩》。在该书中，作者构建了一个既虚拟又真实的数字空间，来自不同地域的人们可通过各自“虚拟身份”在数字空间中相互交往，并进行一定程度的经济活动。应该看到，在过去较长时间里，受到技术条件的限制，元宇宙这一概念实际上只停留在文学幻想层面。但随着近年来人工智能、大数据、云计算、VR等技术的蓬勃发展，元宇宙再次成为了互联网巨头的产业布局方向和发展重心。2021年“元宇宙第一股”Roblox正式登陆纽交所，美国游戏开发商EpicGames宣布完成主要用于开发元宇宙业务的新一轮融资，社交巨头Facebook也表示，在接下来5年将转型成一家元宇宙公司。在国内市场中，元宇宙也同样迅速成为市场关注的焦点，部分“元宇宙”概念创业公司已获得了投资公司的资金支持。当然，社会各界也不乏对元宇宙的批评和质疑之声。有观点指出，互联网本身就是虚拟世界，元宇宙也无法脱离互联网的范畴，再怎么玩概念，元宇宙是虚拟世界的本质都没变。同时，元宇宙的发展仍处于较早期阶段，面临着基础设施缺乏、内容缺乏、技术缺乏、研发时间不确定等诸多困境。甚至还有观点认为，元宇宙脱离当下任何一门学科的基础，超出任何一项核心技术的积累，游离于整个科学共同体的基础之外。元宇宙仅是一项未来学中的概念，而错把未来学当做科学是人类一种不切实际的空想。不可否认的是，元宇宙之所以在近期突然成为社会关注的焦点，离不开互联网、金融等行业的“推波助澜”，其中也必然夹杂着许多欲借元宇宙这一“风口”而起飞的跟风者和盲从者。我们需要理性地看到，元宇宙相关核心技术并不成熟，人类对元宇宙的美好展望尚不能真正落地。但是，我们也同样不能一刀切式地否认元宇宙的存在价值和未来前景。元宇宙并不仅仅只能存在于对未来的美好幻想中，还在即将到来的未来。在这一未来中，机遇与风险并存，盲目地吹捧或批判都不利于有效应对人类即将面对的元宇宙所带来的各类现实风险。如何规避这种风险，将元宇宙的负面影响控制在最小范围内，则需要在法律层面上进行系统的理论研究和制度设计。站在刑法研究的立场，学者们需要清楚地认识元宇宙潜在的刑事风险，这种刑事风险既包括现实世界中利用元宇宙有关概念、技术的行为所引发的刑事风险，也包括元宇宙中相关行为可能引发的刑事风险。应该承认，现实世界中利用元宇宙有关概念、技术而可能引发刑事风险的危害行为实施场所位于现实世界，以现行刑法的相关规定足以对这些行为加以规制，我们对此暂不加以讨论。而由于元宇宙的特征、功能属性在一定程度上区别于现实世界，所以对元宇宙中相关刑事风险的刑法应对则可能存在一些值得研究和讨论的问题。本文在对元宇宙的概念、特征进行界定的基础上，对元宇宙中的刑事风险以及刑法的应对思路着重加以研究分析。一、元宇宙中可能引发刑事风险的危害行为分类面对蓬勃兴起的元宇宙相关产业，学界开展研究的第一要务是对其进行定义。然而，时下业内尚难以对元宇宙的具体概念形成统一的认识。元宇宙来源于英文metaverse，metaverse是一个组合词，由“超越”（meta）和“宇宙”（verse）组成，合起来便是超越宇宙的意思。有观点认为，在中文语境下，超越宇宙意味着脱离了现实宇宙的范畴，意在描述一个与现实世界相平行的世界，通常指人们可以使用虚拟现实技术（VR）和增强现实技术（AR）访问并体验的网络环境。也有观点认为，“元”和“宇宙”的组成词可能会比较难以理解，而用“拟态”“全息”或“全真互联网”来衔接和对应“元宇宙”或许更为恰当。上述观点均从词义出发对元宇宙的概念进行定义，但由于元宇宙的面向过于广泛，从词义出发所得的元宇宙定义无法体现元宇宙的主要内涵，因而这种定义思路具有局限性。笔者认为，对元宇宙进行定义离不开对元宇宙的组成架构和功能特征的准确把握，即，一要分析元宇宙主要由什么要素所组成，二要分析元宇宙有什么功能和特征。第一，所谓元宇宙的组成架构，是指元宇宙由哪些部分组合而产生，这里的组成架构主要指的是技术架构而非功能架构。有观点将“元宇宙”的技术架构归纳为五个板块：网络和算力技术；人工智能；电子游戏技术；显示技术以及区块链技术。也有观点认为，算力和数据是元宇宙构建的基础，而元宇宙的发展则需在此基础上进一步依托人工智能、区块链、云计算和大数据这四方面技术。根据上述观点进行归纳，元宇宙的技术架构主要包含两个层次：首先是基础层技术，主要包括基础设施、材料的制造技术、大数据、云计算等技术。其次是在基础层技术之上的应用层技术，主要包括面向体感的技术（显示技术等）和面向交流的技术（区块链技术和人工智能技术）。有观点就此认为，元宇宙与互联网相比，有两个特别重大的突破点：一是区块链技术；二是体感技术。而笔者则认为，无论是区块链技术还是体感技术，均非由元宇宙所独创。诚然，元宇宙的构建离不开日益成熟的区块链技术和体感技术，但也同样离不开大数据、云计算技术、人工智能技术。因此，元宇宙与时下网络虚拟空间真正不同之处在于，元宇宙有效地将上述技术进行整合，使相关技术得以有机结合在一起，并形成一个新的技术链条，最终构建一个相对独立于现实世界的虚拟世界。第二，所谓元宇宙的功能特征，是指元宇宙具有哪些主要的特征属性或可以应用于哪些场景中。作为“元宇宙公司”的代表之一，Roblox公司在其招股书中指出，“元宇宙”包含八大特征要素：身份、朋友、沉浸感、低延迟、多元化、随时随地、经济系统和文明。也有观点认为，元宇宙基本特征属性包括虚实融合、以用户生产为主体、具身互动、统一身份、经济系统5个部分。还有观点认为，元宇宙的基本特征包括：沉浸式体验、虚拟化分身、开放式创造、强社交属性、稳定化系统等。根据上述对元宇宙功能特征的归纳，笔者发现，元宇宙的功能特征在很大程度上与互联网的功能特征具有重合性。元宇宙具备的创造、娱乐、社交、交易等特征同样是互联网已经具备的基本特征属性。这是因为从技术支撑到应用面向，元宇宙世界均是建立在互联网的基础上进行拓展的，无论元宇宙的概念如何新颖，其始终无法脱离互联网的基本特征功能。但与此同时，元宇宙又具备互联网所没有的特征属性，笔者将其归纳为三点：独立的社交环境、全真的沉浸体感以及独立的经济体系。具体而言：其一，元宇宙可提供虚拟人格的独立社交环境。在未来的元宇宙中，每个人都会拥有属于自己的虚拟形象，能够在虚拟世界中拥有和现实世界一样的“人生”，能够和现实世界中一样开展社交、工作、娱乐等活动。元宇宙中每位用户将拥有新的身份，并能以新的身份开展社交活动，且不受其现实世界身份的局限和拘束。其二，元宇宙可以实现全真的体感，满足用户沉浸式的感官体验。元宇宙增加了体感的维度，逼真的虚拟世界会让大脑错误地认为这就是“真实”，通过逼真的体验帮助大脑形成“肌肉记忆”，从而让真正意义上的“虚拟数字分身”成为可能。在元宇宙中，用户之间的交互方式将更为自然，人们可以在元宇宙中用五感、肢体等的交互方式进行互动。其三，元宇宙拥有独立的经济体系。元宇宙可以被理解为是由无数“小世界”组成的“大世界”，且小世界之间是互联互通的。利用区块链等技术，我们可以构建通用的虚拟货币和虚拟财产保护规则，以实现元宇宙中某一小世界的虚拟产品、虚拟财产、虚拟装备，在另一小世界仍然能通用。由此，元宇宙将势必形成与现实世界紧密联系，又相对独立于现实世界的经济体系。综上，在对元宇宙的组成架构和功能特征进行梳理和总结后，笔者进而提出对元宇宙概念的定义：元宇宙是以数据和算力为依托，融合显示技术、区块链技术和人工智能技术于一体的，拥有独立社交环境、全真体感和独立经济体系的相对独立于现实世界的虚拟世界。应当承认，元宇宙的出现在满足人类精神层面各种需求同时，也将带来一系列的刑事风险。有观点认为，由于元宇宙是一个相对独立于现实世界的虚拟世界，人们的注意力将从受到越来越多监管的互联网和社交网络转移到尚未建立规则的元宇宙世界，这使得一些企业可能借此灰色地带牟利。对此，在对元宇宙概念进行界定后，我们也有必要对元宇宙潜在的刑事风险进行提前预估，并在刑法层面提前做好应对之策。考虑到元宇宙中的相关刑事风险往往由一些特定的行为引发，因此对元宇宙中刑事风险的刑法应对实际上是指我们应如何对元宇宙中可能引发刑事风险的危害行为进行刑法规制或应对。不可否认的是，刑法的立法者并非万能的，在面对新技术、新事物所带来的刑事风险时，刑法往往不能全面规制所有具有社会危害性且可能引发刑事风险的危害行为，刑法的滞后性便体现于此。由于元宇宙本质上也是虚拟世界，其在一定程度上与互联网具有相似性。行为人在网络空间这一虚拟世界中可能实施的行为，基本上都可以在元宇宙中加以实现；与此同时，相比网络空间，元宇宙具有独立社交环境、全真体感和独立经济体系等特殊之处，导致并非所有元宇宙中可能引发刑事风险的危害行为的定性均与网络空间中同一行为的定性相同。具体而言，首先，网络空间中可能发生的犯罪行为，基本上都可能在元宇宙中出现。如果元宇宙中部分可能引发刑事风险的危害行为完全符合现行刑法中相关罪名的构成要件，那么我们可以根据现行刑法相关规定对此类行为加以适用。其次，元宇宙的特殊性使元宇宙中部分可能引发刑事风险行为的对象性质发生相应的变化，从而导致某些犯罪行为所侵害的客体（法益）产生变化，因此，在网络空间中某些危害行为构成某一特定罪名可能存在争议，在元宇宙中该危害行为则完全可能构成该罪。最后，随着元宇宙的进一步发展，元宇宙中将诞生一些值得刑法予以保护的新法益，我们尚无法将部分可能引发刑事风险的危害行为归入现行刑法任何一个罪名的规制范围之中，而需要通过新增罪名的方式对这类可能引发刑事风险行为加以规制。总而言之，在面对或面临元宇宙中已经或可能引发各种刑事风险的危害行为时，一方面，我们需要尽可能按照现行刑法条文的规定加以规制，并对相关条文规定进行合理的解释，以统一司法实践中的适用；另一方面，我们需要不断完善刑事立法，以及时将部分现行刑法没有规定却有可能引发刑事风险的危害行为纳入刑法规制的范围中。二、元宇宙中部分现行刑法可以规制的危害行为就现阶段的元宇宙发展趋势而言，元宇宙中具有刑事责任能力的行为人对其在元宇宙中所实施的行为均具有认识能力和控制能力。由于元宇宙与互联网具有一定的相似性，互联网时代网络空间中可能发生的犯罪行为，同样可能发生在元宇宙中。当元宇宙中可能引发刑事风险的危害行为完全符合现行刑法有关罪名的构成要件，对该类行为的定性将直接适用现行刑法相关规定。即只要行为人在元宇宙中实施了违反现行刑法相关规定的行为并产生了特定的法益侵害结果，行为人应对此承担相应的刑事责任。例如，侵害自然人名誉权、个人信息权、性自由权、财产权等个人权益和妨害社会管理秩序的犯罪行为既可以在网络空间中实施，也可以在元宇宙中实施。由于网络空间中的犯罪行为与元宇宙中的犯罪行为在这一点上没有本质的差异，相关行为的刑事定性应该说不存在争议，该类犯罪行为可以由现行刑法条文的规定予以有效约束和调整。笔者对此进行了梳理，主要包括但不限于以下几个方面：其一，元宇宙中侵犯他人名誉权的行为可构成侮辱罪、诽谤罪。在互联网时代下，在网络空间发表不实言论，公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，如果相关行为对他人的名誉权造成严重侵害，则可能构成侮辱罪、诽谤罪。在元宇宙中，行为人不仅可以通过文字形式发表不实言论，还可以通过“面对面”的方式在元宇宙的公共虚拟空间场所对他人实施侮辱、诽谤等行为，相关行为同样可以直接适用刑法有关侮辱罪、诽谤罪等罪名。其二，元宇宙中非法获取元宇宙用户数据信息行为可构成相关数据犯罪。在互联网时代下，行为人可以通过侵入他人计算机信息系统的方式，获取国家机密、企业商业秘密、公民个人信息等各类数据，相关行为可能构成非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪、侵犯商业秘密罪、侵犯公民个人信息罪等数据犯罪。在元宇宙中，行为人同样可以通过侵入计算机信息系统的方式，在元宇宙虚拟空间中获取相应的数据信息。根据两高《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第11条的定义，“计算机信息系统”是指具备自动处理数据功能的系统，包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等。据此，司法解释对计算机信息系统的范围采用相对扩张的定义，不仅局限于系统软件，还包含硬件设备。由于元宇宙世界的构建也需要运用与网络有关的软件技术和硬件设备，如大数据、云计算技术，VR、AR设备等。因此，行为人在元宇宙虚拟空间中实施非法获取数据信息的行为也同样可能符合上述刑法规定的数据犯罪之构成要件，直接构成非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪、侵犯商业秘密罪、侵犯公民个人信息罪等数据犯罪。其三，元宇宙中猥亵他人的行为可构成猥亵类犯罪。与名誉权、数据权利一样，公民的性自主权和性羞耻心同样可能在网络空间中遭到不法侵害。通常意义上，猥亵是用性交以外的方法实施的具有性的意义的淫秽行为，具体表现为除奸淫行为之外的所有伤害女性的性羞耻心的淫秽行为，包括单方性器官接触以及其他不涉及性器官接触的行为，诸如强行搂抱、亲吻等。而在网络空间环境中，也存在利用网络虚拟空间对他人实施猥亵行为的可能性。相较而言，在网络空间中实施强制猥亵行为与线下强制猥亵行为的区别仅在于胁迫手段的跨时空，行为人同样可以通过强迫他人传输或者直播自己的淫秽视频或通过网络摄像头迫使他人观看隐私部位、淫秽动作等方式对他人实施猥亵行为。从形式上而言，网络猥亵行为同样触犯猥亵类犯罪的相关规定，符合猥亵类犯罪的构成要件。从实质上而言，线下猥亵行为与网络猥亵行为均对被害人的性羞耻心造成侵犯，损害被害人性的自决权，具有实质的社会危害性。在元宇宙时代下，元宇宙中的猥亵行为可能会呈现更为多样的表现形式，不仅包括网络空间中非接触式的猥亵行为，还包括利用元宇宙中的感官技术，实现和现实世界中类似的接触式猥亵行为。例如在元宇宙中对用户的“性器官”或其他部位进行抚摸，也可以将相关感触信号传导给现实中自然人的身体，使其性羞耻心受到侵害。笔者认为，行为人在元宇宙中实施猥亵行为也可构成强制猥亵罪、猥亵儿童罪等猥亵类犯罪。其四，元宇宙中的侵财行为可构成相应的财产犯罪。此处侵财行为中的“财”指被现行法律体系所普遍认可的财物。在互联网时代，行为人可以通过非法侵入银行计算机信息系统，清空他人网银账户内金额或诱骗他人点击已被植入计算机病毒的转账链接，通过秘密修改付款金额或收款账户的方式转移被害人账户中的财产等各类方式非法获取他人财物，相关行为可能分别触犯盗窃罪和相关诈骗类犯罪。在元宇宙中，虽然元宇宙具有相对独立的经济体系，但现实世界的货币体系依然在元宇宙中不可或缺并将占据重要的地位。因此，行为人完全可能在元宇宙中实施侵入他人金融账户系统并非法占有他人元宇宙账户财物的行为，相关行为也同样可能构成财产犯罪。其五，元宇宙中妨害社会管理秩序的行为可构成寻衅滋事罪。在互联网时代，编造虚假信息或明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布并起哄闹事，造成网络空间公共秩序严重混乱或现实空间公共秩序严重混乱的，相关行为可能构成寻衅滋事罪。而元宇宙与互联网同样具有很强的公共场所属性，被称为“升级版”的互联网空间。行为人在元宇宙中也可能通过造谣、传谣并起哄闹事的行为方式造成元宇宙公共秩序严重混乱或现实空间公共秩序严重混乱，相关行为也可能构成寻衅滋事罪。三、元宇宙中部分可以纳入现行刑法规制范围的危害行为在元宇宙中，部分可能引发刑事风险行为的对象性质将发生相应的变化，导致一些在网络空间中犯罪行为所侵害的客体（法益）产生变化，即在网络空间中某些危害行为构成某一特定罪名可能存在争议，在元宇宙中该危害行为则完全可能构成该罪。例如，将网络空间中非法获取虚拟财产行为定性为财产犯罪可能存在一定的争议，但在元宇宙中，非法获取虚拟财产行为则完全可能构成财产犯罪；将网络空间中侵犯虚拟名誉权的行为定性为侮辱罪、诽谤罪可能存在一定的争议，但在元宇宙中，侵犯虚拟名誉权的行为则完全可能构成侮辱罪、诽谤罪。（一）非法获取元宇宙中虚拟财产行为定性在当今的互联网时代下，虚拟财产的法律属性及非法获取虚拟财产行为的刑事定性已成为刑法学界研究的重点问题之一。需要特别说明的是，此处所指的虚拟财产仅指虚拟世界中的财产而不包括以虚拟形式存在的财产。时下，司法实践中暂无相关司法解释明确非法获取虚拟财产行为的定性。因此，学界对于非法获取虚拟财产行为的定性始终存在一定的分歧。有学者认为，窃取网络虚拟财产行为符合非法获取计算机信息系统数据罪的构成要件。但若行为人不采取非法侵入计算机信息系统或其他技术手段非法获取虚拟财产时，相关行为不具备非法获取计算机信息系统数据罪的手段行为要件，因而不构成该罪。也有学者认为，虚拟财产本身不是法律的规制对象，只有虚拟财产背后的代码数据才属于刑法的调整对象。非法获取虚拟财产不是非法获取数据，而是破坏数据，行为应定性为破坏计算机信息系统罪。还有学者认为，刑法将非法获取虚拟财产行为定性为非法获取计算机信息系统数据罪不能体现对虚拟财产的全面保护。随着互联网的进一步发展，财物或者物品的数据化趋势将愈发明显。如果秉持财物或者物品一旦以数据形式呈现，就不作为财物而作为数据进行保护，则刑法逻辑和规定就会失去其合理性与正当性。同时，我国刑法中的财物是一个包括有体物、无体物和财产性利益的最为广义的概念，财物的范围完全能涵盖虚拟财产。因此，刑法应将具有经济价值的虚拟财产按照财物予以保护，非法获取虚拟财产的行为完全可能构成刑法中的财产犯罪。根据上述观点，目前学界对于非法获取虚拟财产行为刑法定性争议的主要焦点在于，第一，虚拟财产是否属于刑法意义上的财物，第二，如果虚拟财产属于财物，则非法获取虚拟财产行为最终应定性为盗窃罪、非法获取计算机系统数据罪、破坏计算机信息系统罪中的哪一个罪名。同样，在元宇宙中非法获取虚拟财产的行为定性也将必然面临对上述两个刑事定性重点问题的准确回答。受限于文章篇幅考虑，本文仅针对第一个争议焦点进行讨论，即分析在元宇宙中的虚拟财产是否应被认定为刑法中的财物。目前，学界反对将虚拟财产认定为刑法中财物的主要理由有以下几点：其一，网络虚拟财产是一种债权而不是物权，其属于财产性利益的范畴。而刑法仅在个别条文中就财产性利益进行了专门的保护，这种专门性的规定属于法律拟制的范畴。既然刑法并未明确对所有虚拟财产进行系统保护，则非法获取虚拟财产原则上不构成财产犯罪。其二，互联网时代的虚拟财产具有可复制性，非法获取虚拟财产行为并不会导致财产的占有转移。例如，游戏中的装备、皮肤等可以由游戏公司进行无限制的复制，非法获取游戏公司提供的装备、皮肤实际上只是复制游戏公司的数据代码，游戏公司完全可以再重新复制相同的装备、皮肤。因此，非法获取虚拟财产行为不会使得运营商的财产发生占有转移，即运营商并未遭受真正的财产损失，相关行为就无法构成财产犯罪。其三，虚拟财产本身是由数据代码所组成的，所谓保护网络中的虚拟财产，其本质是旨在保护游戏软件或计算机信息系统的正常运行秩序。换言之，非法获取虚拟财产行为侵犯的是网络公共秩序而非财产权益。从法益保护角度而言，不应将非法获取虚拟财产行为认定为财产犯罪。其四，虚拟财产不具有现实中财产的全部特征属性，如很多虚拟财产不具有可交易性、可流通性、可估值性等，因而其不同于一般意义上刑法中的财物，刑法不能将虚拟财产视为财物进行保护，非法获取虚拟财产行为不构成财产犯罪。笔者认为，虽然上述部分观点具有一定的合理性，但并非一切网络虚拟财产都无法成为刑法中的财物。当满足特定条件时，我们应将虚拟财产视为刑法中的财物进行保护。首先，虚拟财产需要具有客观价值性。在互联网时代下，很多“网络虚拟财产”虽然具有一定的“价值”，但是这种价值往往是主观的。也即这种价值仅能被极小部分群体所接受，并且该群体往往无法对虚拟财产的具体估值达成共识，刑法很难将其视为某种财产性利益进行保护。例如某个游戏中的某件装备是某个玩家通过完成游戏任务所得，但由于该游戏玩家群体数量过少或这种游戏装备可以被无限复制，从而无法对这一游戏装备进行客观定价。在刑法尚未明确“财物”是否包含一切虚拟财产的情形下，我们便不应将非法获取该游戏装备的行为定性为财产犯罪。其次，虚拟财产需要具有可流通性。如果虚拟财产无法被占有转移，则非法获取虚拟财产的行为便不可能导致财产（财产性利益）占有转移结果的发生，相关行为最终不过是获取了一组数据代码，该行为无法构成财产犯罪。例如某些虚拟财产由运营商所制作，其本质是一组由运营商所掌握的数据代码，且这种数据代码无法进行流通或交易，则该类虚拟财产不属于刑法中的财物。因此，正如某些学者所言，将虚拟财产认定为虚拟财物，纳入财产犯罪的保护范畴，相关虚拟财产便应具有价值性、流通性、相对稀缺性等刑法中财物的重要属性，否则便难以将虚拟财产视为刑法中的财物。由此可见，在互联网时代下，同时具备客观价值性（价值性和相对稀缺性）和流通性的虚拟财产并不多见，大部分虚拟财产并不值得刑法予以保护。在这种背景下，学界和司法实务部门对非法获取虚拟财产行为定性存在一定的争议也在所难免。笔者认为，在元宇宙中非法获取虚拟财产的行为按财产犯罪处理可能不会有太多障碍。我们结合元宇宙的相关功能特征进行分析，将元宇宙中的部分虚拟财产视为刑法中财物则不再具有争议性。其中最典型的例子便是已然出现的NFT虚拟财产。今年以来，基于区块链技术的非同质化代币NFT市场正在悄然兴起。NFT的重要特征在于，每一个NFT拥有独特且唯一的标识不可互换，因而非常适合对具有排他性和不可分割性的权益和资产进行标记，并可以实现自由交易和转让。首先，在区块链技术的支撑下，元宇宙中类似于NFT产品的虚拟财产将具有不可复制性，可以对其进行相对客观的市场定价和估值，此类虚拟财产具有客观价值性。其次，由于元宇宙是由无数小世界所组成，元宇宙一个重要的功能特征便是可以将一个小世界中的物品带往另一个小世界中，并可以通过元宇宙中的虚拟货币体系或现实货币体系等多种方式进行自由交易。依此原理，元宇宙中类似于NFT产品的虚拟财产应该具有流通性。最后，元宇宙中类似于NFT产品的虚拟财产虽然由相关运营商所生产，但运营商并不享有对该类虚拟财产的所有权。事实上只要相关虚拟财产具有唯一性，那么一旦用户从运营商手中购买获得特定的虚拟物品，则该用户享有该虚拟财产的所有权而不仅限于使用权。换言之，该类虚拟财产具有财产管理的可能性。综上，由于元宇宙中部分虚拟财产具备客观价值性、流通性以及管理可能性，因此，非法获取元宇宙中相关虚拟财产的行为必将对个人财产权益造成侵害。在此情况下，将该类虚拟财产视为刑法中的财物并进行相应的刑事保护，就具有完全必要性，而对相关行为按财产犯罪处理就顺理成章了。（二）元宇宙中侵犯虚拟名誉权行为定性应该看到，我国现行法律体系仅明确对现实社会中自然人的人格进行保护，而并不存在对网络空间中虚拟人格进行保护的内容体现。因此，是否应对网络空间中虚拟人格权进行保护的问题始终在学界中存有争议。在民法领域中，有关虚拟人格的概念早已在互联网时代被提出，有学者认为，虚拟人格是指自然人在网络虚拟空间中进行隐名活动所虚拟的人格，其本质仍然是自然人人格在网络空间的延展，并不是真正的人格。所谓虚拟人格网络生活状态与现实生活中真人生活状态的分离，也依然属于行为人自主控制的范围之中。归根结底，网络空间中虚拟人的一切活动均由现实中的自然人所控制支配，一切网络活动的最终目的是满足现实中自然人的相应需求和目的。虽然虚拟人格在某种程度上类似于自然人人格，但其仍然对自然人人格具有天然的依附性。当然，也有学者认为，应承认虚拟人格的准人格地位，赋予虚拟人格一定的名誉权，使得能够在法律逻辑上确认虚拟人与自然人之间的有限分离，从而给权利主体提供更完备的保护。笔者认为，由于虚拟人仅仅是一组由数据代码组成的事物，在互联网时代中，其无法享有如身体健康权、自由权等其他人格权利，网络空间中虚拟人仅可以享有部分人格权。同时，在网络空间中，虚拟人格将依附于现实世界中自然人人格之中。在刑法领域中，刑法中的人格权范围也十分广泛，包括生命健康权、名誉权、隐私权、自由权等，刑法中的相关罪名也明确了对人格权的保护。例如，刑法第246条的侮辱罪、诽谤罪和第253条之一的侵犯公民个人信息罪普遍被认为是对公民名誉权、信息自由权等人格权保护的相关罪名。就现阶段而言，单纯虚拟人的名誉权并非刑法的保护对象。但是，由于网络空间中的虚拟人格与自然人人格具有一定的依附关系，对于网络空间中对虚拟人的名誉权的侵害行为是否应构成侮辱罪、诽谤罪，理论上可能存在一定的分歧。可能会有观点认为，不应将在网络空间中对虚拟人的名誉权侵害行为认定为侮辱罪或诽谤罪。其主要原因是，民法对虚拟人的名誉权保护在理论上仍有争议，刑法显然没有对虚拟人格的名誉权进行保护的必要。但是，根据相关司法解释的规定，由于虚拟人格紧紧依附于现实中的自然人人格，侵犯虚拟人的名誉权并造成严重后果的行为均可以回归到对自然人名誉权严重侵害行为的认定上。因此，在网络空间中对虚拟人的名誉权进行侵害的行为完全可能构成侮辱罪、诽谤罪。笔者认为，由于元宇宙的实质在于拉近了现实社会与虚拟社会的距离，因此，在元宇宙中的自然人人格与虚拟人格之间的关系就更为紧密。换言之，在元宇宙中对虚拟人的名誉权侵害可能会产生对自然人人格同步甚至同等侵害的效应。在此情况下，严重侵害虚拟人的名誉权的行为构成侮辱罪、诽谤罪，实际上不会存在任何障碍。在“元宇宙”的早期，现实世界中的人们将通过数字映射的方式获得在元宇宙中的虚拟身份，进而成为“元宇宙”的第一代虚拟原住民。这些原住民具备现实人与虚拟人双重身份，拥有自我学习的能力，且可以在“元宇宙”中互动和交流。可以肯定的是，在元宇宙中，用户之间的距离将会无限拉近，从网络空间中的文字、图像的离身交流模式，演变为“面对面”的具身交流模式。元宇宙中的虚拟空间与现实世界的距离将会不断缩短，直至相互交融。据此，现实世界中自然人的人格权也将在元宇宙中得以更好的实现。从人格权的历史演变来看，人格权产生的初衷是为了更好实现人的个性的自由发展，因而法律才需要赋予公民自我决定和塑造其性格特质的相关权利。现代社会已将人格的自我发展作为社会的重要价值，人不但要求人格的完整存在，更要求拥有对自己人格特征的自我决定与塑造的权利，以寻求人格的发展与完满。我们不难想象，随着时代的发展以及社会对公民保护程度的提升，公民的人格权将获得更多的表现形式。与此同时，公民的人格权将不仅在现实世界中受到保护，还必将在元宇宙中受到保护。值得关注的是，元宇宙中的用户并不等同于网络空间中的“昵称”“角色”，如果认为网络空间中用户的身份似乎与现实世界中自然人的身份存在一定的距离，那么元宇宙中用户的身份将与现实世界中自然人的身份更加紧密地绑定在一起。就现阶段的元宇宙发展趋势而言，即便认为元宇宙中用户可以重新定义自身的姓名、性别、职业、国家等，但这种“重生”并不等于创造第二人格，该重新定义的虚拟人也必将紧密依附于自然人，虚拟人的一切社会活动本质上依然是现实中自然人社交活动的延展。据此，笔者认为，行为人对元宇宙中的虚拟人格的侵犯行为将等同于对现实世界中自然人人格权的侵犯行为。某种程度上而言，正是因为元宇宙将现实世界中自然人人格与虚拟人格紧密相连，才使得自然人人格权得以延伸至元宇宙中。这将无疑是对人类受困于现实世界限制的一种巨大解放，人的内在特质、个性与能力也可以在这一相对独立于现实世界的虚拟世界中得以释放和价值实现。与此同时，对元宇宙中虚拟人格的侵害行为也势必会影响现实世界中自然人人格的正常发展。以侵犯虚拟名誉权的行为为例，一般认为，公民的名誉实际上是一种社会评价，这种社会评价不容他人以虚构事实的方式恶意贬损。在元宇宙中，由于自然人人格与虚拟人格的相互融合，对虚拟人格名誉权的损害将直接对现实中自然人的社会评价产生影响。因而在元宇宙中侵犯虚拟名誉权的行为完全可能构成侮辱罪、诽谤罪。四、刑法应增设新罪名规制元宇宙中部分危害行为在元宇宙中，并非所有具有刑事风险的危害行为均可以通过现行刑法予以有效规制。由于元宇宙相比互联网新增了全真的体感、独立的社交环境等功能特征，因此元宇宙中将诞生新的值得刑法予以保护的法益。元宇宙中可能引发刑事风险的危害行为不仅存在对现实世界个人权益和社会秩序造成侵害的可能，还存在对虚拟世界中人的精神权益以及虚拟世界的社会公共秩序造成巨大冲击的可能。这些可能引发刑事风险的危害行为具有严重的社会危害性，但相关行为无法由现行刑法进行有效约束。精神是公民人格的重要组成部分，精神权益是公民一项重要的个人权益。由于精神不可以被触摸和物化，因而精神是一种实际存在又相对难以鉴别的事物。正因为如此，精神权益的损害结果往往难以被清晰鉴定。有观点认为，精神损害是一种使人产生疼痛或使人产生烦恼、悲伤等不良情绪，进而间接影响人的生命、身体、健康等人格利益的侵害。一般而言，精神损害可以分为肉体疼痛、精神痛苦和丧失生活乐趣三类。在立法层面，我国立法明确承认对精神权益进行保护，《民法典》第1183条明确规定，侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。这意味着，民法承认人的精神与肉体一样，均值得法律对其保护。需要注意的是，《民法典》明确了精神损害发生的前提条件是自然人的人身权益受到侵害。可见，在《民法典》立法者的视野中，并不存在越过个人其他人身权益而直接危及个人精神权益的行为。我国刑法并未就自然人的精神权益进行专门的保护，而是将对精神权益的侵害融入对公民人格权、财产权侵害结果的评价之中。刑法中许多犯罪行为均会不同程度地对被害人的精神造成严重侵害，例如《刑法》第234条故意伤害罪，第237条强制猥亵、侮辱罪，第246条的侮辱罪、诽谤罪中规定的犯罪行为均可能严重侵害自然人的精神权益。但刑法往往将犯罪行为对被害人精神权益的损害结果归入对其人身、财产损失等其他损害结果的评价之中，并仅根据被害人人身、财产的损害结果对犯罪行为进行定罪量刑。同时，根据2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《人体损伤程度鉴定标准》，有关重伤、轻伤、轻微伤的判断标准均取决于人体器官及其各项功能完整是否受到损伤，而被害人精神层面的损伤并不在刑法重伤、轻伤认定的考虑范畴之中。此外，根据《刑事诉讼法》第101条的规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。据此，刑事附带民事诉讼的赔偿范围仅限于物质损失，而不包含精神损失赔偿。可见，刑事诉讼法也并不承认被害人精神损失是一种值得单独予以赔偿的损失类型。笔者认为，刑法未专门对自然人精神权益进行保护，主要有两点原因：其一，刑法中不存在越过其他法益而单纯对精神权益进行侵害的犯罪行为。刑法完全可以通过对犯罪行为所造成其他危害结果进行评价，来对相关行为人进行定罪处罚。其二，被害人精神损害的程度无法进行量化，因而刑法无法依据被害人的精神损害严重程度来对行为人进行责难。然而，在元宇宙中，公民精神权益的重要性将逐步突显，精神权益也将成为元宇宙中可能引发刑事风险的危害行为所侵害的重要客体，并值得刑法对其进行单独保护。第一，从行为发生可能性而言，实践中已然存在直接对公民精神进行损害的情形，且这类情形会随着元宇宙时代的到来而逐渐成为常态。对于越过公民其他人格、财产利益而直接对精神进行损害的情形，有学者将这类情形中的精神损害称之为纯粹精神损害，包括目睹他人施暴、近亲属人格权益被严重侵害以及受到震惊伤害等情形。在此类情形中，被害人其他个人权益均未受侵害，但是其精神却遭受严重打击。例如谎称某人的小孩发生车祸，虽不会对其肉体、财产造成任何侵害，但却能使其遭受严重的精神痛苦。就现阶段而言，纯粹精神损害的情形并不多见。然而在元宇宙中，用户的主要活动均完全依靠人的意识（或者精神）来支撑，单纯对自然人精神损害的情形将频繁出现。虽然现有的VR和AR技术还只能赋予人们局部感官的超现实体验，并不能实现所有感官的共享和交互。但随着脑接口（BCI）等技术的发展，相关技术可以直接建立人脑与其他电子设备之间的信号通道，从而绕开语言和肢体的方式实现与电子设备的交互，并能够通过刺激大脑对应区域从而完全模拟所有的感官体验。就此，我们可以预见，用户在元宇宙中与其他用户或物体的接触互动将完全有可能再现其在现实世界中同样实践活动的身体体验。如在元宇宙中牵手、踢球所传递给用户的体感将与现实世界相同行为所带来的体感无明显差异，元宇宙将实现人类在虚拟世界中感官的全方位“连接”。基于此，我们不难想象，在元宇宙中，行为人也完全可以通过对用户实施类似于“杀害”“打击”“虐待”等行为，进而使被害人承受现实世界中类似疼痛感、恶心感等身体感受。如此，在元宇宙中直接侵害他人精神权益的情形将成为常态，精神权益将独立成为一种值得被法律保护的重要个人权益。第二，从行为社会危害性角度而言，单独对精神进行损害行为的社会危害性并不亚于对肉体或其他个人权益损害行为的社会危害性。实践中，一些不法行为不仅使得被害人的精神受到一时的冲击，也很有可能造成被害人一些精神疾病。精神和肉体均是人类的重要组成部分，且民法已然规定了对精神权益进行保护的相关条款，时下刑法仅对人的肉体健康完整进行保护而忽视对精神健康完整进行保护的理念是不具有合理性的。故意给他人造成精神损害，其主观恶性和危害性并不亚于对他人生命、自由、健康和特定财物的侵害行为。相比肉体损伤的治愈，精神性的伤害或疾病如神经焦虑症、压力紊乱综合症等的治愈往往更为艰辛。在很多情形中，个人的肉体损害有可能康复，个人的财产损失有可能挽回，但个人的精神损害往往是无法弥补的。况且，在元宇宙中，对精神权益损害的行为将层出不穷，形式也将愈发多样，若刑法不能及时制定精神权益的保护规则与条款，则将无疑放任对精神权益严重损害的不法行为在元宇宙中无限滋生和蔓延。第三，从精神损害的结果认定标准而言，即便对精神损害无法进行精准量化，但分析行为人的行为方式、动机、场合等因素，并结合一般人的认识，我们仍然可以对精神损害的严重程度进行科学判断。依笔者之见，随着心理学和司法鉴定科学的进一步发展，刑法可以形成一套有关精神疾病分类及精神损害程度的科学认定标准。事实上，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中对于精神损害的赔偿数额判断的相关因素，如不法行为的过错程度，不法行为的目的、方式、场合，所造成后果等相关情节，也完全可以成为刑法中判断精神损害程度的有关标准。因此，精神损害无法量化的问题也不足以成为阻碍刑法单独针对精神权益进行保护的理由。综上所述，刑法有必要对元宇宙中侵犯精神权益行为进行全方位规制。对此，有两种应对思路。一种思路是将个人精神权益融入个人健康权法益中，通过对自然人的健康权法益进行适当的扩张，以拓宽人身伤害类犯罪的适用范围。如此，刑法中的故意伤害行为应不仅限于对自然人肉体健康的伤害行为，还应包括对自然人精神健康的伤害行为。元宇宙中故意侵害被害人精神权益的行为将可能构成故意伤害罪。另一种思路是在刑法中单独设立新的罪名，通过设立侵犯精神健康罪等相关罪名，将单独对精神权益进行严重损害的行为认定为犯罪。相较而言，由于精神损伤程度的判断标准和依据与肉体损伤程度的判断标准和依据存在较大差异，如将侵犯精神权益的行为也纳入时下刑法中伤害类犯罪的行为方式之中，则容易导致相关罪名的适用范围扩张，并引发对相关犯罪行为定性的争议。为了便于刑法相关罪名的准确适用，笔者认为后一种单独立法的思路似乎更为妥当。社会管理秩序是刑法保护的重要法益。我国刑法分则通过设立第六章妨害社会管理秩序罪，对严重妨害社会管理秩序的行为进行规制。根据相关司法解释的规定，在互联网时代下，许多妨害网络空间管理秩序的行为也可能触犯妨害社会管理秩序犯罪的相关规定。例如，当满足一定条件时，网络造谣、传谣行为可构成寻衅滋事罪。但是，由于网络空间的特殊性，我们在网络空间中只能通过文字、语音、视频等方式进行沟通，因而妨害网络空间管理秩序犯罪行为的表现形式较为有限。例如，用户只能在网络空间中利用文字、图像等形式妨害网络空间管理秩序，却无法在网络空间中实施妨害公务、贩卖毒品、组织卖淫、聚众斗殴等相关妨害社会管理秩序的犯罪行为。但是，在元宇宙中由于技术的融合与突破，用户在元宇宙中不仅能通过文字、图像等方式进行沟通交流，还可以模拟现实世界中“面对面”的互动模式，并将相应的感官准确传导给现实世界中的用户身体。在这种环境下，元宇宙中妨害社会管理秩序的犯罪行为方式便不仅限于语言暴力行为方式，还包括“肢体”暴力行为方式。也就是说，行为人在元宇宙中也可以实施贩卖毒品、组织卖淫、聚众斗殴、非法经营等行为。当然，元宇宙中的贩卖毒品、组织卖淫等行为并不会真正在现实世界中发生，相关行为所造成的效果虽然逼真，但行为依然仅发生在元宇宙这一相对独立于现实世界的虚拟世界中，因而不能被认为是一种妨害现实世界社会管理秩序的犯罪行为。然而相关行为所引发的混乱程度及感官冲击力丝毫不亚于现实世界中所发生的同类行为，并将严重妨害元宇宙中社会管理秩序的稳定和健康发展。遗憾的是，根据现行刑法的规定，由于相关妨害元宇宙虚拟社会管理秩序的实行行为并未发生在现实世界中，相关行为不符合贩卖毒品罪、组织卖淫罪或聚众斗殴罪等妨害社会管理秩序犯罪的行为构成要件。同时，上述行为与造谣、传谣行为方式相去甚远，我们也难以将该类行为认定为网络寻衅滋事犯罪。因为网络寻衅滋事犯罪要求行为人在网络空间中实施造谣、传谣行为后，还需进一步实施起哄闹事行为，并造成“公共秩序严重混乱”的行为结果。如此，根据现行刑法的相关规定，上述在元宇宙中妨害社会管理秩序的行为不构成犯罪。但是，不可否认的是，上述行为将毫无疑问对元宇宙的虚拟社会管理秩序造成相比造谣、传谣等行为更为严重的损害结果。如果说互联网时代下的网络造谣、传谣等行为仅仅针对网络言论文明的行为规范秩序造成破坏，则元宇宙中的贩卖毒品、组织卖淫、聚众斗殴行为便是对虚拟世界整体社会文明的行为规范秩序进行破坏。由于元宇宙是相对独立于现实世界的虚拟世界，因而元宇宙中妨害虚拟世界社会管理秩序的行为的社会危害性本质上与妨害现实世界社会管理秩序的行为的社会危害性并无二致。就此而言，刑法绝不能放任上述行为的恣意泛滥。对此，刑法应当设立专门针对妨害虚拟世界管理秩序的特定罪名，以保障元宇宙中虚拟社会管理秩序的稳定。考虑到元宇宙与互联网有密切的联系，其本质仍然是一种升级的互联网，笔者认为，可通过设立妨害信息网络管理秩序罪对元宇宙中妨害虚拟社会管理秩序的相关行为进行规制。理由是，首先，由于时下网络黑灰产的不断蔓延扩张，信息类、流量类犯罪的持续高发态势，刑法尚不能有效规制如恶意注册行为等危害信息网络秩序法益的不法行为，因此增设妨害信息网络管理秩序罪具有很强的现实意义且势在必行。其次，增设妨害信息网络管理秩序罪还可以对未来可能出现的危害网络管理秩序的新型犯罪手段进行前瞻性的规定。随着科技的发展，“信息网络管理秩序”的含义也将随着时代发展而发生变化，刑法也应对信息网络管理秩序这一概念作符合时代内涵的理解，而不应在形式层面对其进行过度限定。就此而言，应将元宇宙中涉及妨害虚拟社会管理秩序的行为理解为一种妨害网络管理秩序犯罪行为的新类型。最后，增设妨害信息网络管理秩序罪可以最大限度地减少立法成本，使得刑法在面对元宇宙中各种妨害元宇宙虚拟社会管理秩序行为时，可以尽可能不大面积、频繁地修改刑法，保持刑法的相对稳定性。当然，若仅通过设立妨害信息网络管理秩序罪单一罪名来规制所有妨害元宇宙社会管理秩序的行为，也将不可避免地导致该罪的适用范围无限扩张。如何避免该罪沦为元宇宙时代的“口袋罪”也是立法者在罪名设置时不得不考量的问题。五、结语元宇宙时代与互联网时代具有相似性，但也具有其独有的特征属性。如何有效预防和规制元宇宙中有关虚拟货币、虚拟人格、精神权益、虚拟社会管理秩序的相关可能引发刑事风险的危害行为值得刑法学界予以认真研究和思考。除此之外，有关元宇宙中人工智能主体资格及其刑事责任分配等问题也同样值得学界的深入讨探。刑法具有滞后性，但刑法学研究不应滞后。我们应不断开拓视野，把握元宇宙时代的核心功能特征，提前预见元宇宙中可能存在的刑事风险，通过对刑法条文的合理解释以及完善刑法相关规定的方式，在刑法层面上对即将到来的元宇宙时代作好充分的应对。《法治研究》热忱欢迎学界朋友的赐稿！稿件无论采用与否，我们都会在一个月内回复，如未能在限定时间内收到通知，烦请及时联系我们。·投稿邮箱：fazhiyanjiu

·“元宇宙治理”专题·元宇宙中的刑事风险及刑法应对作者：刘宪权，华东政法大学刑事法学院教授、博士生导师；王哲，华东政法大学刑事法学院博士研究生。摘要：元宇宙是以数据和算力为依托，融合显示技术、区块链技术和人工智能技术于一体的，拥有独立社交环境、全真体感和独立经济体系的相对独立于现实世界的虚拟世界。元宇宙中部分虚拟财产具备客观价值性和流通性，非法获取元宇宙中虚拟财产的行为可能构成刑法中的相关财产犯罪。元宇宙中严重侵犯虚拟名誉权的行为可能构成侮辱罪、诽谤罪。刑法应将元宇宙中单独对精神权益进行严重损害的行为规定为犯罪，并设立侵犯精神健康罪等相关罪名。刑法应将元宇宙中妨害虚拟社会管理秩序行为规定为犯罪，并设立妨害信息网络管理秩序罪。关键词：元宇宙

·理论前沿·《民法总则》后我国民法基本原则理论研究述评作者：徐国栋，厦门大学法学院罗马法研究所特聘教授，法学博士。摘要：《民法总则》更新了《民法通则》确立的民法基本原则，体现了经济理论的更新和经济体制的更新，外加生态观念的更新，经过这番更新，民法基本原则作为一个整体的经济内容减少，国际共同规则增多，代表了我国民法学和民事立法对商品经济的民法观的疏离。但随着我国民法典编纂完成导致的婚姻家庭法、继承法的回归民法，以及人格权编的新设，我国过去以商品交换法为参照系建构的民法基本原则体系还需要重建，以便得到留存和新纳的基本原则能涵摄这三个新的民法典分则编。商品交换法的民法基本原则观的最典型遗留是基本为我国学界独倡的平等原则。学说上的民法基本原则体系可以跟立法的不一致。我国民法应有四项基本原则，即诚信原则、公序良俗原则、绿色原则、意思自治与国家的保护性干预相结合原则。关键词：民法基本原则

作者简介司伟，最高人民法院法官，法学博士文章导读·摘要：借名买房人能否排除出名人的金钱债权人针对房屋申请的强制执行，是执行异议之诉理论与实务中的疑难问题。除借名购买政策性保障住房构成对公序良俗的违背而无效外，借名买房行为原则上应为有效。根据《民法典》对不动产物权变动的规定，借名人对借名所购房屋仅享有债权，借名人与出名人之间关于房屋所有权归属的约定并不产生物权效力。在债权竞存的视角下，借名人对房屋并不享有物权期待权，并且其权利因未经登记而不得对抗出名人的执行债权人，故原则上借名人的权利不足以排除出名人的金钱债权人对房屋申请的强制执行，但对于借名人的基本生存居住权利则应特别对待。·目录：一、问题的提出二、借名行为的效力（一）是否构成通谋虚伪表示（二）是否违反法律、行政法规的强制性规定（三）是否构成违背公序良俗（四）是否构成恶意串通损害他人合法权益1.

作者简介陈兴良，北京大学博雅讲席教授、博士生导师文章导读网络犯罪是我国刑法中一种特殊的犯罪形态，随着我国计算机的普及，网络犯罪大有蔓延之势。我国刑法对网络犯罪作了专门的规定，设立了相关罪名，为惩治网络犯罪提供了法律依据。从刑法教义学分析，网络犯罪主要可以分为纯正的网络犯罪与不纯正的网络犯罪两种类型。当然，这种分类还是不够的，还应当根据网络犯罪的具体内容对网络犯罪进一步分类。从刑法立法与司法的逻辑来看，可以将网络犯罪分为针对计算机信息系统的网络犯罪、利用计算机网络实施的传统犯罪和妨害网络业务、网络秩序的犯罪。本文对上述网络犯罪的类型进行了刑法教义学的论述。文章来源：《法治研究》2021年第3期我国刑法中的网络犯罪可以分为纯正的网络犯罪和不纯正的网络犯罪。所谓纯正的网络犯罪是指单纯的网络犯罪，或者狭义上的网络犯罪。纯正的网络犯罪只能以网络犯罪的形式构成，而不可能以非网络犯罪的形式构成。所谓不纯正的网络犯罪是指既可以网络犯罪的形式构成，也可以非网络犯罪的形式构成。因此，不纯正的网络犯罪是广义上的网络犯罪。例如，侵入计算机信息系统罪，只能以网络犯罪的形式构成，因而属于纯正的网络犯罪。而盗窃罪中的网络盗窃既可以网络犯罪的形式构成，也可以非网络犯罪的形式构成，因而属于不纯正的网络犯罪。本文拟将网络犯罪分为三种类型，并对各种类型网络犯罪的性质与特征以及司法认定问题进行法理考察。一、针对计算机信息系统的犯罪所谓针对计算机信息系统的犯罪是指直接对计算机信息系统实施的犯罪行为。计算机信息系统可以分为硬件和软件两个部分，因此，针对计算机信息系统的犯罪，也可以区分为两种情形，一是针对计算机硬件实施的毁坏性犯罪。二是针对计算机软件实施的破坏性犯罪。狭义上的网络犯罪是指后一类，即针对计算机软件实施的破坏性犯罪。此种犯罪在其演变过程中，存在一个从电脑犯罪或者计算机犯罪到网络犯罪的嬗变过程。也就是说，最初出现的是电脑犯罪，此时计算机还只是一种具有存储功能的机器，功能较为单一，在这个意义上的电脑无异于其他智能机器。因此，破坏这种机器就具有毁坏财物的性质。只是出于对电脑的特殊保护，才将毁坏电脑的行为专门设置为计算机犯罪。因此，所谓电脑犯罪是计算机犯罪的雏形。此后，随着电脑发展形成互联网，尤其是互联网在日常生活和社会管理活动中的广泛运用，出现了对互联网应用功能进行破坏或者发生在互联网虚拟空间的犯罪，此时才真正出现网络犯罪。可以这么说，网络犯罪是电脑犯罪的“升级进阶版”。因为只有在网络犯罪出现以后，以计算机信息系统为核心的互联网才真正进入刑法保护的视野，并在一定意义上形成了网络犯罪与网络刑法。网络犯罪具有完全不同于传统犯罪的特征，它对刑法带来了重大的挑战。为此，立法机关在刑法中增设网络犯罪，为惩治网络犯罪提供刑法根据，从而极大地促进了网络刑法的发展。针对计算机信息系统的犯罪是纯正的网络犯罪。根据我国刑法的规定，针对计算机信息系统的犯罪包括以下罪名：

作者简介胡云腾，最高人民法院大法官、中国案例法学研究会会长、法学教授；徐文文，国家法官学院教师，法学博士。文章导读《刑法修正案（十一）》贯彻了习近平法治思想，通过增设新罪名、调整犯罪构成和增减法定刑等方式，对刑法有关内容作出了重大修改。应当从文义、价值、理论和实践等多元角度把握《刑法修正案（十一）》所修订的内容，把握其坚持的以人民为中心的价值导向，落实国家总体安全观和贯彻宽严相济刑事政策的立法精神。文章来源：《法治研究》2021年第2期第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）于

年代后一直由政府价格主管部门统一管理；二是在价格认定行为的性质上，经历了从最初完全不属于司法鉴定行为，到后来具有一定司法鉴定的属性，再到后来又回归不属于司法鉴定行为；三是一直以来特别是2005

作者简介朱孝清，中国法学会学术委员会副主任、最高人民检察院原副检察长。文章导读刑事诉讼法在认罪认罚从宽制度中虽未出现“控辩协商”这一词语，但规定了控辩协商程序。我国控辩协商的最大特色和优势在于，把依法办案与控辩协商、法定从宽与协商从宽有机结合起来，兼收二者之利。控辩协商的基本要求包含目标、原则、内容、成果载体、质量评价尺度等要素。法律赋予了控辩合意所形成的量刑建议对法院“有条件的拘束力”。《刑事诉讼法》第201条第2

条试图引入电子商务平台经营者滥用相对优势地位的规制，但却没有规定法律适用的条件范围以及行为不合理性的标准，易导致无法适用或过度适用等问题。借鉴国外相关相对优势地位的理论和实践经验，明确第35

作者简介何萍，华东政法大学教授、博士生导师，法学博士。文章导读当前的刑法理论和司法实务界普遍认为，如果行为人明知他人正在实行犯罪，客观上实施了对犯罪结果有帮助作用的行为，就可以认定该行为人构成共同犯罪。鉴于此，律师被指控与当事人形成共同犯罪的案件屡见于报道，并由此引发了广泛的争议。共同犯罪的认定在司法实务中有不断扩张之趋势，主要原因在于把主观上的“明知”等同于共同犯罪中的“通谋”，对于片面合意认定为共同犯罪。另外对于中立的帮助行为与帮助犯之间的界限也并未厘清。为了更好地体现刑法人权保障之功能，应当依照刑法总则关于共同犯罪的规定，严格把握共同犯罪人的成立条件。即便帮助者构成犯罪的，也应当根据其主观故意以及客观行为确定相应罪名，而未必与实行者构成相同的犯罪。文章来源：《法治研究》2021年第1期一、问题的提出近年来，律师被指控与其当事人形成共同犯罪的案件屡见于报道，在全国范围内广受关注的有青海的林小青案件。林律师在北京大成（西宁）律师事务所执业，为青海合创汇中汽车服务有限公司提供常年法律顾问服务，但后者被指控为“套路贷”公司，林小青等17人因诈骗等不同罪名被指控。2019年4月9日至10日，西宁市城中区法院公开开庭审理17名被告人涉“套路贷”一案。林小青在其中被控诈骗罪和敲诈勒索罪两罪。此案在网络上广受质疑，随后西宁市城中区人民检察院撤回起诉。2019年8月20日，林小青收到了法院送达的准许撤诉裁定书。近期安徽省高级人民法院审理的律师吕某某上诉案也广受关注。合肥市人民检察院指控，徐某某、邵某某等人拉拢亲属、律师以及多名社会闲散人员，从事非法放贷和讨债活动。在从事上述活动过程中，通过实施“套路贷”和暴力、软暴力催债的方式，侵占被害人财物，牟取了大量非法利益，并形成了以徐某某、邵某某为首的黑社会性质组织。检察机关认为，曾经为徐某某、邵某某代理案件的律师吕某某，明知徐、邵通过“套路贷”等方式侵占被害人财物，仍积极为其代理多起虚假诉讼，并教唆他人作虚假陈述、制造虚假证据，因此吕与徐、邵等人构成共同犯罪。2019年10月，合肥市中级人民法院对此案进行了宣判，判处吕某某构成诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金十五万元。目前此案在安徽省高级人民法院进行二审。律师是为当事人提供法律服务的专业人员，一般而言，律师在业务活动中了解当事人的相关情况。如果当事人在经营活动或者日常生活中有违法犯罪行为，律师在向当事人提供诉讼或者非诉业务中，是否有可能与当事人形成共同犯罪？对这些问题的深入探讨有助于厘定共同犯罪的边界，廓清罪与非罪的模糊界限，也有助于化解律师等专业人员的刑事责任风险。二、共同犯罪理论之分歧

作者简介高铭暄，“人民教育家”国家荣誉称号获得者，中国人民大学荣誉一级教授，北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长、特聘教授、博士生导师，中国刑法学研究会名誉会长；孙道萃，中国政法大学国家法律援助研究院副教授，法学博士。文章导读网络时代刑法解释面临全新挑战。两高发布的指导性案例与典型案例提供了分析司法逻辑及其主要问题的切入点。当前，必须高度重视并妥善处置三大主要问题。首先，刑法规范供给不足的结构性失衡问题尤为凸显，“入罪”的解释结论成为司法中的“多数”，应通过立法完善等方式夯实合法性并提升合理性。其次，鉴于刑法知识结构的代际落差，对传统、计算机或纯正网络等犯罪构成要件要素的扩张解释成为必然选择，虽然激活了传统规范的网络化适用潜质并扩充了网络刑法规范的司法张力，但与类推解释的纠葛等问题有待澄清与消解。再次，为了便于对新型网络犯罪进行定罪处罚，司法功利主义有所“现身”，对其利弊问题，应从刑法知识转型的角度推进专属刑法解释体系的规范化构造与发达。文章来源：《法治研究》2021年第1期一、问题的提出自1997

作者简介阎二鹏，海南大学法学院副院长、教授，博士生导师，法学博士。文章导读在刑法调整范围日益扩张的现实下，我国关于网络犯罪的刑事立法总体上呈现出对传统法益保护前置化的态势，其技术路径则主要体现为预备行为与帮助行为的实行化；宏观上我国社会情势的急剧变化和微观上传统刑事法理的“不适”导致网络犯罪的前置化立法具有某种实践正当性，但刑事法网的过度扩张亦可能引发集体法益的抽象化、刑事处罚边界不明、刑法体系内部不协调等难题；刑法教义学中的共识性命题在不断调试过程中于网络犯罪立法亦应遵循，从而求得法益保护与犯罪圈扩张之间的平衡。文章来源：《法治研究》2020年第6期对晚近以来我国刑事立法“活性化”表现，学理上呈现出褒贬不一的评价，正反两方面均不乏支持者，一百多年前德国刑法学名宿李斯特提及的“刑法由报应向预防的功能转向”可谓其中国化的生动再现。通过法益保护前置化等技术手段已经成为实现刑事立法能动化的重要路径，从近年来刑法修正的具体犯罪来看，新型网络犯罪毫无疑问是此种刑法干预早期化的典型体现。通过对具体犯罪保护法益前置化的处罚规定扩张刑罚触角的立法观念或许具有实践正当性，但教义学不应是立法规定的简单背书，所有立法规定都应回归到教义学原理进行理性审视。一、

作者简介姚万勤，西南政法大学人工智能犯罪预防研究中心主任，法学博士。文章导读随着人工智能逐步应用于各领域而产生的过失刑事风险逐步增多，为刑法该如何进一步应对提出了新的挑战。通过分析人工智能的属性，并不具备人类的“意志自由能力”。在我国立法尚未确立人工智能的法律主体地位之前，现阶段承认其具有犯罪主体资格为时尚早。随着现代科技风险的逐步增加，在理论径路上可以引入新过失论，如此不仅能够确保科技发展，而且通过新过失论成立要件的双层判断，不至于使科技发展止步于刑法对风险的不正当干预。针对医疗领域以及交通领域人工智能技术应用而产生的过失刑事风险，应当具体判断客观的注意义务以及主观的注意义务的内容，进一步限缩其过失犯的成立范围。此外，如果存在信赖原则的适用空间，则应彻底否定行为人成立过失犯罪。文章来源：《法治研究》2019年第4期一、问题的提出所谓人工智能是指用人工的方法和技术，模仿、延伸和扩展人的智能，实现机器的智能化。人工智能主要包括计算机实现智能的原理、制造类似于人脑智能的计算机，使计算机能实现更高层次的运用。随着人工智能技术突飞猛进的发展，目前人工智能在各行各业中的运用逐步增多。例如，随着人工智能在汽车领域的运用而催生了自动驾驶系统的汽车，不仅能对交通信号灯、汽车导航地图和道路汽车数量进行综合分析，而且还能代替人类从事驾驶，从而能规划出最优交通线路，减轻人类驾驶负担。再如，人工智能在医疗领域的运用而诞生的手术机器人，不仅能减轻医生的负担，而且也能提高手术的精准度。然而，随着越来越多的人工智能产品在现实生活中的运用，诸多风险也伴随而生。例如，在交通领域的运用人工智能技术可能因“无法对未曾预见的危机作出适当的反应、或其复杂的科技的失败而导致一场涉及损害、伤害甚或失去人类生命的事故。”同样，在医疗领域运用人工智能技术可能会发生医疗事故的风险。那么，该类风险该如何通过刑法进行规制，目前学界也呈现出较大的分歧意见。通过梳理目前的争议，大致可以归纳出两种对立的立场。其一是认为人工智能具有犯罪主体资格，那么对其造成的过失刑事风险，应当通过刑法直接进行规制。例如，具体就自动驾驶交通肇事为例，支持该观点的学者则认为，“自动驾驶拥有超强的理能力、极快的反应能力和精准的控制能力，因满足了行为主体的辨认能力和控制能力的要求，可视为交通肇事罪的犯罪主体。”在持该类观点的学者看来，可以直接对人工智能判处相应的刑罚。另有学者否定了这一制裁思路。同样以自动驾驶为例。在其看来，“由于全自动汽车仍然属于弱智能机器人的一种，即其只能在设计和编程的程序控制和支配下实施行为，不具备自主意识和意志，不能作为刑事责任主体，不能承担刑事责任。因此本应由驾驶员承担的交通肇事的刑事责任无法转移归全自动汽车承担。”回归争议的实质，大致可以看出导致两种立场的分歧的根本原因是对人工智能的刑法地位存在认识分歧。承认人工智能具有犯罪主体资格的学者一般认为通过刑法直接规制人工智能的过失风险再正当不过了；相反，否认人工智能具有犯罪主体资格的学者一般也不承认刑法直接规制的合理性。此外，就算否定说的观点具有妥当性，那么又该进一步规制人工智能过失刑事风险也不明确，且通过现有刑法学界的论述来看，并未对上述问题提供一个全面的分析视角。因此，本文的目标欲解决以下几个关键问题：第一，对人工智能的刑法地位作出回答，在理论上为刑法能否进一步直接规制提供支撑；第二，通过我国刑法既有的理论分析，对人工智能的过失风险的刑法规制范围进行合理的划分。笔者不成熟的论断，以期对我国刑法的发展有所裨益。二、讨论的前提：人工智能犯罪主体资格之再认识众所周知，我国刑法是以处罚自然人犯罪为原则，以处罚单位犯罪为例外。虽然目前有学者认为，人工智能犯罪可以类比单位犯罪一样，可以在刑法中单独进行规制。当然这也是一种通过修改刑法入罪的思路，但是修改刑法不仅立法成本高昂，而且立法草案能否最终通过也不明确。况且我国目前对此进行刑法修改的时机并不充分。因此，目前的争议主要集中在解释论中，也主要是对人工智能是否具有人的属性进行了集中的讨论。在哲学上，人，是主观意识与其客观载体的相结合。客观载体强调的是人的体征，也即人从出生到死亡所存在于世间的肉体。显然，在这点上，人工智能与人的客观载体还是存在本质区别。但是随着目前技术的不断进步，人工智能所具有的体貌体征也越来越接近人类，因此，姑且承认人工智能与人的客观载体相同，那么成为问题的是，人工智能具有人的主观意识吗？众所周知，对人展开论述可以追溯到古希腊时代，例如，修昔底德、苏格拉底都曾对人的存在意义以及社会地位予以了详细论述。苏格拉底更是将人的理性视为人之所以为人的重要性的本质性特征。而在其后的哲学中，将理性与自由意志联系起来的是康德，在康德看来，“人根据人性而具有的唯一原始的、固有的权利，”因此，人是具有理性的，如此便具有了意志自由。显然，关于人的理解的哲学命题至此具有一个很重大的转向，即自由意志成为理解责任能力的重要基础和前提。霍布斯对此贡献巨大。其将“自由”理解为“运动的不受阻碍”，其将“意志”定义为“斟酌中的最后一个欲望”。然而在近代才完全将自由意志理论运用到刑法之中，将其视为行为人责任判断的重要提前，如布拉姆霍尔认为，为行为负责、因而应受赏还是应受罚的必要条件，是一个人的行为是由自由意志所引起。在刑法中，伴随着学派之争的兴起，新派与旧派对责任非难可能性、意志自由等相关理解也存在不同的见地。旧派学者认为，人可以自由的决定其意志。“人的意志，不仅可以遵从因果法则引起某种结果，而且是自发的、创造性的东西。因此责任论的实质内容在于，行为人具有他行为可能性，即能够实施其他合法行为却实施了不法行为。”而新派的学者则主张，“人的所有意志决定与行为，都是遵从因果法则原因的结果，因而是被决定的，人没有意志自由。”尽管对意志自由无法进行实证分析，但也有必要认为，正是因为人愿意自主地、自我约束地存在，所以他的意志才是自由的。因此，无论是站在决定论还是非决定论的立场，值得肯定的是：第一，行为人能够认识到行为规范的含义；第二，行为人在选择合法与非法行为方面具有决定力。

最后，从民事诉讼角度考虑，请求权对应给付之诉，形成权对应形成之诉，支配权对应确认之诉。通常提起确认、形成之诉的目的，最终在于请求一定给付。故而，以请求权为中心的民法案例研习，也具有诉讼实战的意义。

（作者简介：顾永忠，国家211计划司法文明协同创新中心研究员，中国政法大学诉讼法研究院教授、博士生导师，法学博士；肖沛权，中央民族大学法学院副教授、硕士生导师，法学博士。）

西方法谚云：任何人不能做自己的法官。在程序上，本类案件除适用普通刑事追诉程序外，在案件管辖方面，本类案件应该由上级法院指定同级法院异地管辖，保证案件依法得到公正审理，不受干扰。