简介《法治研究》——中共浙江省委政法委员会主管，浙江省法学会主办的法学理论刊物，全国中文核心期刊，中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊（扩展版），中国人文社会科学核心期刊（扩展版），RCCSE中国核心学术期刊，人大复印报刊资料重点转载来源期刊。作者简介张雷商丘师范学院法学院教授、硕士生导师，历史学博士，法学博士后文章导读·摘要：环境监管失职罪是生态法益司法实践的有益尝试，于我国生态文明国家战略实施与高质量发展意义重大。受复杂因素影响，环境监管失职罪的实施效能有待提升。从规范层面分析，存在法益衡量不尽合理、责任主体过于多元、归责条件太过宽泛及因果关系限定不明等问题。从实证层面分析，存在经济利益博弈影响、科层管理体制拘囿、法律监督能力限制、基层执法短板等弊端。提升本罪实施效能须以科学理论完善优化环境监管立法、以法治政府建设提高环境监管执法水平、以监督手段创新加大环境侵权行为追责及以严格法律惩戒力度提升民众环境保护法规敬畏四个方面着力。·

简介《法治研究》——中共浙江省委政法委员会主管，浙江省法学会主办的法学理论刊物，全国中文核心期刊，中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊（扩展版），中国人文社会科学核心期刊（扩展版），RCCSE中国核心学术期刊，人大复印报刊资料重点转载来源期刊。作者简介孙晋，武汉大学法学院教授，法学博士；马姗姗，武汉大学法学院博士研究生文章导读·摘要：平台企业为开拓商业疆土，通过数据垄断、流量封锁等方式优待下游市场的自营业务，实现竞争优势乃至垄断地位的跨市场传导。从本质上来看，竞争优势的传导超越一定限度即可能构成滥用，不属于合法竞争的范围。平台自我优待由于符合杠杆理论对滥用行为的共同要求，应当被纳入反垄断法的规制范围。然而，鉴于我国当前该行为违法性统一认定标准缺失、反竞争效果难以判定、正当性抗辩理由滥用三项因素模糊了自我优待的反垄断规制边界，故在重塑分析框架基础上对其有针对性展开优化，明确平台自治的合理限度，以期为规制指明未来走向。·

简介《法治研究》——中共浙江省委政法委员会主管，浙江省法学会主办的法学理论刊物，全国中文核心期刊，中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊（扩展版），中国人文社会科学核心期刊（扩展版），RCCSE中国核心学术期刊，人大复印报刊资料重点转载来源期刊。作者简介马荣春南京航空航天大学法律系教授文章导读·摘要：应受刑罚处罚性，是从《刑法》第13条中提炼出来的最高刑法学范畴，而社会危害性、罪刑法定性和刑法谦抑性则是可从其中提炼出来的二级范畴。于是，应受刑罚处罚性与社会危害性、罪刑法定性和刑法谦抑性便构成了《刑法》第13条中的范畴体系：应受刑罚处罚性统摄社会危害性、罪刑法定性和刑法谦抑性；社会危害性与罪刑法定性构成一种递升关系而非两个标准，故二者不存在对立冲突。刑法谦抑性则对社会危害性和罪刑法定性构成一种反转关系。社会危害性虽然具有刑法学基石地位，但其是应受刑罚处罚性的实质根据；罪刑法定性是应受刑罚处罚性的形式根据，且节制着社会危害性；刑法谦抑性则是应受刑罚处罚性的反面延伸。最终，社会危害性、罪刑法定性和刑法谦抑性从正反两个方向共同支撑着应受刑罚处罚性。切中内含的基本范畴及其内在关联来深度再读《刑法》第13条，就是对其进行一番深度评注和教义学展开。深度再读《刑法》第13条，是出于深度领会其内容，以让其更好地指导刑法实践和助益刑事法治。·

简介《法治研究》——中共浙江省委政法委员会主管，浙江省法学会主办的法学理论刊物，全国中文核心期刊，中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊（扩展版），中国人文社会科学核心期刊（扩展版），RCCSE中国核心学术期刊，人大复印报刊资料重点转载来源期刊。作者简介崔永东山东大学法学院特聘教授、博士生导师，法学博士、博士后文章导读·摘要：坚持以人民为中心是我党治国理政的最高原则，是全心全意为人服务宗旨的体现，是执政党党性和人民性的体现。它不仅具有丰富的理论基础，还具有深厚的文化渊源。坚持以人民为中心原则在法治领域的体现就是加强权利法治保障，在司法领域的体现就是加强权利司法保障。强化权利保障必须做到“切实”二字，因为它不是一种“政治作秀”，而是实实在在的行动。加强权利司法保障需要注意以下几点：其一，要求司法人员必须坚持以人民为中心原则，必须树立“司法为民”的意识，只有切实有效地做到了维护当事人的合法权利，才是真正贯彻了为人民服务的宗旨；其二，要求司法人员必须坚持罪行法定、疑罪从无和非法证据排除原则，坚决杜绝刑讯逼供、非法取证，守住法律底线，尊重犯罪嫌疑人和被告人的正当权利；其三，必须加强监督制约，严防检察权、公安侦查权、监察委调查权以及审判权等对公民权利的非法侵害；其四，鉴于中外政治经验一再表明的——对公民权利的最大侵害来自于行政权力，因此，加强司法权对行政权的监督制约是必须的，要建构这样一种机制，防止行政权肆意践踏公民权；其五，创新司法权运行机制和审判方式，构建便民利民的诉讼服务体系。总之，只有切实做到上述五点，司法公信力才有望全面提升，中国司法文明才有望全面进步。司法改革的总目标就是提高司法公信力，建构一种在社会上具有广泛公信力的司法系统，它是推进中国式法治现代化的必由之路。·

·习近平法治思想研究·习近平法治思想的马克思主义法学方法论作者：李安，浙江外国语学院副校长、教授，法学博士。摘要：习近平法治思想是马克思主义中国化的飞跃，其中也包含了深邃的法学方法论，是解决法治领域一切困难与障碍的理论工具。其从马克思主客同一的辩证思维中汲取了法治运行的精准思路；从人民主权的历史唯物主义法学中凝练了法治实践的价值取向；从列宁苏维埃的法制探索中坚定了党对法治的全面领导，为法治道路和法治模式提供了方略，既包含方法层面的辩证思维，也蕴含价值层面的法治原则，还彰显本质层面的法律哲学与政治定力，是新时代中国的马克思主义法学方法论。关键词：习近平法治思想

作者简介熊金才汕头大学法学院教授，法学博士文章导读·摘要：离婚经济补偿标准决定补偿数额，影响裁判结果和当事人的实益，是补充数额认定的准则。由于民法典未明确补偿标准，补偿数额的确定依赖于法官的自由裁量，增加了裁判结果的不确定性。对2021至2022年175宗离婚经济补偿案件补偿标准适用的梳理发现，其中存在利益识别不准确、认定规则不一致、标准适用不当、不同离婚救济制度补偿标准混同等不足。明晰补偿标准适用的意思自治、利益平衡和适当性原则，厘定补偿数额认定的“利益识别﹢要素考量﹢数额认定”规则，构建以相当生活水平维系标准、人力资本标准和替代成本标准组成的补偿数额认定标准体系并明晰其适用情形，有助于提高补偿标准适用的适当性和认定规则的一致性，提升离婚经济补偿制度平衡当事人实益的效能。·目录：一、补偿标准适用的现状与逻辑（一）数据来源及案件基本情况（二）补偿标准适用的类型化分析（三）补偿标准适用的逻辑梳理二、补偿标准适用的缺失及成因（一）不同补偿标准的理解与适用之不足（二）不同离婚救济制度及其补偿标准的混同（三）自由裁量与同案不同判问题三、补偿标准适用的完善路径及理据（一）明晰补偿标准适用的原则（二）厘定补偿数额认定的规则四、结语文章来源：《法治研究》2023年第6期离婚经济补偿标准是指离婚经济补偿数额确定的准则和依据，其直接决定补偿数额的多少，实质性影响当事人的实益，是离婚经济补偿纠纷解决的必要规范。由于民法典离婚经济补偿制度未明确补偿标准，在当事人对补偿数额不能达成一致所生纠纷案件的裁判中，补偿数额的确定主要依赖于法官的自由裁量。又由于家务劳动及其他付出的身份属性、情感性，涉及婚姻的现实利益、信赖利益、期待利益等诸多婚姻利益，离婚经济补偿数额的适用标准迄今仍然存在理论和实践困境。理论界迄今未就适当生活水平维系标准、人力资本标准和替代成本标准等达成共识。司法实践以适当生活水平维系标准为“通用”标准，辅以人力资本标准和替代成本标准，补偿数额酌定的依据主要包括：家务劳动及其他付出的实际情况、婚姻关系存续期间、夫妻双方的收入差距、当事人所在地经济发展水平、年均可支配收入等。一、补偿标准适用的现状与逻辑（一）数据来源及案件基本情况检索工具平台：北大法宝；关键词：一千零八十八条；案件类型：民事案件；文书性质：判决书；文书类型：裁判文书。通过以上维度，共获取2021年1月至2022年12月民事判决书175份。其中，二审案件11宗，占比6.28%；一审案件164宗，占比93.72%。梳理发现，该175宗案件中，29宗不属于离婚经济补偿类案件。其中，离婚经济帮助案件8宗；离婚财产分割案件6宗；夫妻共同债务纠纷案件8宗（四宗涉及第三人撤销权之诉）；离婚损害赔偿纠纷案件4宗；侵权纠纷、探望权纠纷及子女抚养费纠纷案件各1宗。146宗属于离婚经济补偿纠纷的案件中，未获得法院支持的32宗，占比21.91%。其中，因请求方未能提供充分证据证明其符合离婚经济补偿条件而未获得法院支持的案件19宗，因法院判决不准予离婚而不适用离婚经济补偿的案件9宗，因不符合离婚经济补偿请求权行使时间要件（离婚时未提出而在离婚后提出）未获法院支持的案件2宗，因当事人一方下落不明而未获支持的案件1宗，因同居关系未获支持的案件1宗。114宗经济补偿请求获法院支持的案件中（占比78.08%），请求主体为男方的案件11宗，占比9.65%；请求主体为女方的案件103宗，占比90.35%。补偿数额最高的为100万元，最低的为0.3万元；补偿数额在20万元以上的案件20宗，占比17.54%；补偿数额在10万元以上20万元以下的案件18宗，占比15.78%；补偿数额在10万元以下的案件76宗，占比66.66%。从补偿方式看，以离婚时适当多分财产的方式获得补偿的案件5宗，占比4.38%；其他案件均为金钱给付方式，占比95.62%。（二）补偿标准适用的类型化分析114宗经济补偿请求获得法院支持的案件中，当事人通过离婚协议约定了补偿数额的案件57宗（包括以欠条形式承诺补偿的案件5宗），占比50%。另有3宗案件当事人虽未签订离婚协议约定补偿数额，但诉讼过程中就补偿事宜达成一致，占比2.63%。这些案件均为法院依据当事人离婚协议约定的数额或诉讼过程中当事人合意的数额作出的判决，不存在补偿标准的适用问题。其他获得经济补偿的54宗案件均为当事人未签订离婚协议且对补偿数额未达成一致的情形。通过对判决书中补偿数额酌定理据的梳理和类型化分析，该54宗案件补偿标准的适用概况为：适当生活水平维系标准48宗，占比88.89%；人力资本标准4宗，占比7.41%；替代成本标准2宗，占比3.70%。1.适当生活水平维系标准以适当生活水平标准认定补偿数额旨在保障请求方不因离婚而致其生活水平较离婚前的家庭生活水平或离婚后被请求方的生活水平显著降低，以实现请求方的婚姻信赖利益和期待利益。由于该标准考量因素多、适用情形广，已经成为司法实践中离婚经济补偿数额认定的“通用”标准。适用该标准的48宗案件的具体情形为：当事人一方以抚育子女或抚育子女及照料老人承担较多义务为依据提出补偿请求的案件43宗，占比89.58%；以协助另一方工作为依据提出补偿请求的案件5宗，占比10.42%。裁判实践中，法院考量的因素除当事人婚姻关系存续期间，请求方在抚育子女、照料老人、协助另一方工作方面付出的实际情况外，通常结合被请求方的经济能力、当事人家庭的生活水平、当事人所在地的经济状况及年均可支配收入等因素综合酌定补偿数额。如甘肃省卓尼县人民法院审理的（2021）甘3022民初588号案件，法院按2012年甘肃省农村居民人均生活消费性支出3665元/年为标准计算补偿数额，确定补偿3.29万元（3665元/年×9年=32985元）；新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院审理的（2021）新2323民初494号案件，法院综合考虑当地经济发展与生活水平的实际情况，酌定补偿1万元；陕西省定边县人民法院审理的（2021）陕0825民初6369号案件，法院根据当事人家庭的经济状况，酌定补偿2.5万元。2.人力资本标准54宗案件中，将人力资本减值损失或增值收益作为补偿数额认定考量因素之一的案件4宗，其中3宗案件经济补偿的请求方为全职家庭主妇。广东省佛山市顺德区人民法院审理的（2021）粤0606民初30809号案件中，女方以抚育子女辞去工作，丧失了人力资本积累的机会为由请求男方补偿5万元。法院经审理认为，女方因抚育子女辞去工作，存在丧失获取社会工作的机会并通过社会交往锻炼工作技能的情形，有权请求补偿，但鉴于原告全职在家照顾女儿的时间不长，酌定补偿1万元。山东省莱阳市人民法院审理的（2021）鲁0682民初3672号案件中，原告以抚育三个子女、协助被告工作等负担较多义务而影响了工作为由，请求补偿500万元。法院经审理认为，原告因家务劳动付出影响了工作属实，被告应当给予适当补偿。但该法院并未直接适用人力资本减值损失分担标准或人力资本增值收益分享标准来确定补偿数额，而是基于适当生活水平维系标准，参照2020年山东省城镇居民人均年可支配收入43726元的标准确定补偿数额，判决被告补偿原告43726元。3.替代成本标准54宗案件中，请求方以家政服务报酬为标准提出补偿数额的5宗，占比9.26%；但法院均未直接适用替代成本标准认定补偿数额，仅有2宗案件法院参考了家政服务报酬情况酌定补偿数额，占比3.70%。河南省社旗县人民法院审理的（2021）豫1327民初3433号案件中，女方因抚育子女付出较多，比照保姆工资每月5000元计算，要求被告补偿30万元。法院经审理认为，原告比照保姆每月5000元工资标准计算补偿数额的依据不充分，综合考虑2017年至诉讼时当地经济收入状况、消费支出状况等，酌定被告每月按600元补偿原告，计算五年共计36000元。山东省烟台市芝罘区人民法院审理的（2021）鲁0602民初4029号案件中，女方以抚育子女付出较多（男方为军人）为由，请求男方补偿10万元（自2014年3月6日至2021年9月16日按照每月1200元乘90个月取整数得出10万元）。法院以男方系军人，其工作性质决定女方付出更多家务劳动为理据，酌定男方补偿女方2万元。广东省广州市荔湾区人民法院审理的（2021）粤0103民初8404号案件中，女方以全职家庭主妇，全身心照顾家庭、抚养三名子女、赡养老人及协助男方工作为由，以诉讼时相应家务劳动的市场报酬为标准，请求补偿445万元（其计算标准为：保育员5000元/月、育婴员7500元/月、家政服务员6800元/月，即每月应获得的补偿为1.93万元×婚姻关系存续年限）。该请求虽未获得法院支持，但不支持的原因是婚姻关系存续期间男方已支付女方1000余万元且女方在离婚时已分得巨额财产。（三）补偿标准适用的逻辑梳理对114宗经济补偿请求获得法院支持的案件补偿数额认定标准适用现状的梳理发现，司法裁判中，补偿数额认定标准选择与适用的思维逻辑具有下列主要特征：第一，当事人签订了离婚协议且就补偿数额达成一致的，遵循当事人意思自治原则，以当事人合意的数额确认补偿数额。第二，当事人未就补偿数额达成一致的，以请求方提出的补偿数额及其依据为基础，综合考量其他影响补偿数额的相关因素，优先适用适当生活水平维系标准认定补偿数额，容错率高，安全稳妥，而对替代成本标准和人力资本标准的适用非常谨慎。1.当事人协议数额的认定思路当事人签订了离婚协议且就补偿数额达成一致的案件，补偿数额认定的关键是协议之有无和协议的效力，当事人约定补偿数额的依据及其合理性不为法官所关注。法院对当事人协议数额认定的思路通常为：（1）认定协议事实。审理查明协议的真实性，但不追寻约定补偿的依据及补偿数额的合理性。（2）确认协议效力。审查离婚协议尤其是补偿数额的约定是否为当事人真实的意思表示，是否存在无效及可撤销事由。（3）听取抗辩事由。基于被请求方提供的证据，审查抗辩事由是否成立。（4）确认补偿数额。在认定事实、确认协议效力、决定被请求方的抗辩事由不予采信后，确认补偿数额，即当事人协议约定的补偿数额。（5）阐明法律依据，即《民法典》第1088条离婚经济补偿的规定以及《民法典》第143条民事法律行为效力的规定。当事人在离婚协议中约定了补偿数额，离婚后补偿义务方不履行约定的给付义务而引发的诉讼中，补偿义务方往往以意思表示不真实、经营困难、收入降低等为抗辩，但通常因证据不充分而不被法院采信。57宗该类案件中，法院判决认定的数额为离婚协议约定之数额的55宗，占比96.5%；2宗法院酌定减少补偿数额的案件仅1宗属于实质性变更，另1宗为剔除离婚后又重新共同生活期间的补偿数额。因此，该类案件的裁判文书一般仅载明事实和理由、协议效力、判决结果和法律依据，不阐明补偿标准。裁判文书的表述也基本一致，均认定案涉离婚协议系在协议离婚时自愿签订，意思表示真实，对当事人双方均具有约束力，被请求方的抗辩事由因证据不充分而不予采信，应按照离婚协议的约定履行给付义务。2.由法院酌定数额的裁判思路当事人离婚时未对补偿数额作出约定，且诉讼过程中仍未能够达成一致的经济补偿纠纷案件，需要法院酌定补偿数额。通过对54宗该类案件审理思路的梳理发现，法院酌定补偿数额的逻辑结构概可归纳为：（1）查明事实与理由。通俗讲就是听当事人“讲故事”，即结婚时间、家庭状况、婚姻关系存续期间、家务劳动及其他付出情况、离婚事由、补偿请求及依据，被请求方的观点、抗辩事由、事实及理由等。（2）理脉络、定争点。根据当事人的陈述、查明的事实与理由以及当事人的主张等，理清纠纷缘由，厘定争议焦点，运用逻辑思维对事实进行推理和判断。（3）确定补偿标准及其依据。根据个案具体情形选定补偿标准及考量因素，如家务劳动及其他付出的实际情况、当事人所在地的经济状况等。（4）作出判决并明确判决的法律依据。对该54宗案件补偿标准适用情况的梳理发现，法院选择补偿标准的思维逻辑是安全稳妥为先，当事人实益平衡往往被忽略。因此，覆盖情形广、考量因素多、容错率高的适当生活水平维系标准成为法院酌定补偿数额的“通用标准”。替代成本标准因过于直白、不符合家务劳动付出的人身属性、难以体现家务劳动及其他付出所蕴含的抽象价值等缺陷，裁判实践中直接适用该标准的鲜见。人力资本标准因评估机制缺失、人力资本减值损失和增值收益认定难等，裁判实践中适用的几率亦不高。此外，相当比重的判决书对补偿标准及补偿数额确定的依据阐述不充分，说理不透彻，导致判决结果的说服力不足。二、补偿标准适用的缺失及成因

为了贯彻习近平法治思想，释放司法大数据研究潜能，发挥司法大数据在实证研究中的价值和作用，推动法学研究范式实现全面、广泛和深刻的变革，培养具有创新思维的法学实证研究人才，围绕“公正和效率”主题，助力做实能动司法，进一步推动司法大数据深度应用，服务诉源治理和社会治理，第二届“法研灯塔”司法大数据征文比赛正式开赛！第二届“法研灯塔”司法大数据征文比赛在全国各大法学院校的大力支持下，由中国司法大数据研究院主办，联合《中外法学》《政法论坛》等二十余家法学核心期刊共同协办或支持。○九、报名及沟通凡报名本次比赛的作者，可免费获得“法研灯塔实证分析平台”（网址：http://data.court.gov.cn/fydt/index.html）三个月的试用资格,可同步在该平台提交参赛报名信息和作品提交。欢迎参赛选手扫码加入沟通群，参赛过程中如遇任何问题，可随时提出，会有专人予以解答。小贴士首届“法研灯塔”司法大数据征文比赛在协办法学权威期刊的大力支持下，比赛期间共收到来自269家参赛单位的597篇参赛作品，其中超八成参赛单位为高校，是参与度最高的群体；参赛单位还广泛涉及法律各个行业，包括法院、检察院、律所、司法厅及科技公司等。参赛选手中，近五成参赛选手为研究生，本科生、科研与实务工作者各占24.36%和27.92%，比赛深受法学研究者和实务工作者的关注与参与。经高校院所法学研究专家、权威法学期刊主编等多方专家多轮次参与组织评审，共评出101篇获奖文章，其中本科生组获奖文章29篇，研究生组获奖文章42篇，科研与司法实务工作者组获奖文章30篇。在协办法学权威期刊大力支持下，共有13篇文章被核心期刊纳入选用范围，选用期刊与文章主题相对应，全面涵盖民法、商法、刑法、行政法、法理学等各个领域。选用文章中，6篇文章出自法院，7篇文章出自学校。目前有3篇分别被《东方法学》、《清华法学》和《法律适用》刊发。

作者简介罗亚文，南京大学法学院博士研究生，南京大学住宅政策与不动产法研究中心研究人员文章导读·摘要：不动产物权期待权由民事执行法外溢至民事实体法，实体判决逻辑演绎的类型包括事实物权理论、优先顺位理论及权属争议理论。物权期待权实体权利化之外部源起在于民事执行程序的权利外溢及对域外法的期待权参引，内部因素包括解释论中物权期待权显现的制度优势、价值衡平理念下对生存权的保护以及对不动产登记制度的漏洞填补。赋予不动产买受人积极行使物权期待权的结果不仅遭受突破物权法定主义及公示公信原则、冲击债物二分财产体系之诘问，而且公示性及财产性能的缺失导致物权期待权存在固有缺陷。当程序法的独立价值使其具有独立规范执行阶段权利排序的功能时，具有公示性的预告登记制度的引入将高效填补实体法中物权期待权隐蔽优先性之缺憾。·目录：一、不动产物权期待权外溢判决的类型化分析及逻辑演绎（一）物权期待权外溢之事实物权理论（二）物权期待权外溢之优先顺位理论（三）物权期待权外溢之权属争议理论二、不动产物权期待权实体法外溢之成因剖析（一）外部因素之源起（二）内部因素之平衡三、不动产物权期待权效力外溢的实体法冲击（一）权利内在瑕疵（二）外部体系冲击四、不动产物权期待权效力外溢的厘正——预告登记之填补（一）预告登记的效力填补（二）不动产买受人的实体法保护及物权期待权之厘正五、结语文章来源：《法治研究》2023年第3期一般认为物权期待权指在具备部分要件但未完全取得物权时法律赋予权利人享有部分物权效力的权利。我国民事实体法中期待权主要表现为动产所有权保留买受人的期待权，针对不动产买受人物权期待权的实体法规定付之阙如，仅民事执行法《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议》）第28、29条规定了无过错不动产买受人、房屋消费者物权期待权的保护条件。有关不动产买受人之物权期待权的学术研究主要以“案外人执行异议之诉”为研究背景和逻辑起点，意在分析执行异议和执行异议之诉中物权期待权“足以排除强制执行”的构成要件及效力规则。然而近年来，物权期待权不仅被应用于执行异议程序和执行异议之诉中，更作为房屋买卖合同纠纷的民事审判依据。尽管实体法未有明确规定，物权期待权在民事实体法中却呈现出多元表现形式，有学者甚至总结出中国式不动产物权期待权的九种类型。本文仅以实体判决中二手房买卖合同“先卖后抵”之情形为示例背景及研究对象，以此窥见实体审判中不动产买受人实体法律地位的演绎过程及判决结果，以期厘清不动产物权期待权由民事执行法向民事实体法的外溢过程，探析民事执行程序中物权期待权对实体法的干预及影响。一、不动产物权期待权外溢判决的类型化分析及逻辑演绎我国不动产物权期待权肇始于执行程序，基于对不动产买受人权益保护的考量，《执行异议复议》创设不动产物权期待权作为执行程序的实体依据，以寻求执行依据的正当性。存续于《执行异议复议》的不动产物权期待权在适用时不仅被延伸于案外人执行异议之诉中，更外溢至房屋买卖合同纠纷的民事实体审判中。笔者在北大法宝上以“物权期待权”为关键词、以“合同纠纷”为案由、将审级限定为“二审”进行检索，在近两千份裁判文书中，通过剔除第三人撤销之诉、案外人异议之诉、破产程序及消费者物权期待权等判决后，得出31份二手房屋买卖合同纠纷二审判决书，基本案情为出卖人将房屋出卖并交付给买受人后未办理房屋所有权移转登记，此后又将房屋抵押给第三人且办理了抵押登记（以下将该案情简称“先卖后抵”），不动产买受人诉请过户登记或涂销抵押权登记。其中有19份判决书对物权期待权的实体法外溢持肯定立场，直接或间接运用物权期待权理论判决予以涂销抵押登记或支持不动产买受人申请过户登记的请求，仅12份判决书持否定立场。通过类型化梳理，笔者将肯认物权期待权外溢立场的裁判思路归纳为三种类型：事实物权理论、优先顺位理论以及权属争议理论。（一）物权期待权外溢之事实物权理论以事实物权理论为核心的判决书主要呈现出两条解释路径。其一，判决认定不动产买受人为房屋实际所有权人或真实所有权人，虽未办理所有权移转登记，但房屋实际所有权已经发生移转，出卖人再行抵押属于无权处分，同时抵押权人因未尽到合理审慎审查义务，即办理抵押登记前未查勘房屋的真实权利状况，构成重大过失，不符合法律规定的善意取得要件，不能善意取得抵押权；其二，在认定出卖人非房屋实际所有权人的基础上，认为出卖人违背诚实信用原则，损害不动产买受人合法利益，或认为出卖人以合法形式掩盖非法目的，因而抵押合同无效，抵押权无效。此判决思路之核心点在于对房屋所有权人的认定不以登记为准，提出房屋实际所有权及真实权利概念，即事实物权理论，以抵押权无效为解释核心，路径包括不符合善意取得要件及抵押合同无效两种，判决最终呈现出不动产买受人之物权期待权得以对抗抵押权的实质效果。该裁判思路看似逻辑紧密，实则存在多处理论纰漏。一则，房屋实际所有权的概念存在理论瑕疵，基于法律行为的不动产所有权的取得应当办理所有权移转登记，否则不发生物权变动，且我国尚不存在双重所有权概念，基于物权公示外观主义，“实际所有权”概念来源不明、认定标准模糊，如何对抗已办理登记的抵押权存在疑问，有违背物权法定主义之嫌。二则，出卖人之处分权于“先卖后抵”与“一房二卖”的场景中存在差异，前者的判决书认定出卖人为无权处分，但有关“一房二卖”的判决书普遍认定出卖人为有权处分，情形相似判决思路却截然相反，如果“先卖后抵”中认定不动产买受人为实际所有权人，为何“一房二卖”中在先的不动产买受人仅取得债权呢。再则，抵押权人未尽审查义务构成重大过失实则对抵押权人课以过重义务，在抵押合同生效且抵押权已登记的情形下，以审查义务的缺失排除物权法定的强效力难谓合理，同时自然人作为抵押权人与金融机构作为抵押权人的审查义务及审查标准是否一致亦不无疑问。此外，以抵押合同无效否定抵押权设立的裁判思路也存在理论瑕疵，尚且不论《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）未将“以合法形式掩盖非法目的”作为合同无效事由，单从法理而言，无论是违背诚实信用原则，还是以合法形式掩盖非法目的，出卖人单方的虚伪意思表示难以直接导致法律行为的无效，因而抵押合同无效难以成立。（二）物权期待权外溢之优先顺位理论适用优先顺位规则的判决书认定不动产买受人物权期待权优先于抵押权，该类裁判思路主要分为六种。与“事实物权理论”相区别，“优先顺位理论”并不否认抵押权的设立，而是通过证成物权期待权的优先性来判决涂销抵押登记。第一，直接适用《执行异议复议》第28条关于无过错不动产买受人之物权期待权保护条件的规定，当满足已签订合法有效的书面买卖合同、已合法占有房屋、已全部支付价款或已按照合同约定支付价款、非因买受人自身原因未办理过户登记的情形时，不动产物权期待权的效力优先于抵押权。第二，参照相关生效判决，主要指民事执行法中案外人执行异议之诉的相关判决，认为相关生效判决已确认停止抵押权的相关执行程序，法院亦裁定解除查封，因此抵押登记并无实质意义，故而判决涂销登记。第三，物权期待权和抵押权使得房屋处于权利不确定状态，该状态不利于纠纷解决，物权的功能在于定分止争、促进物的最大化利用，判决不动产物权期待权优先于抵押权更利于打破僵局、解决纠纷。第四，生存权保护之考量，不动产买受人的物权期待权是对居住性房屋的占有使用，涉及人的基本生存权利，而抵押权仅为债权提供担保，物权期待权只能通过办理物权登记手续实现，而抵押权人的金钱债权可通过其他执行行为实现，生存权的保护应优先于其他债权。第五，数学推理式权利优先规则，由于建筑工程承包人优先受偿权A优先于抵押权B，消费者物权期待权C优先于建筑工程承包人优先受偿权A，则消费者物权期待权C优先于抵押权B，同时，通过产权调换方式取得安置房屋的被拆迁人的权利D优先于其他购房消费者期待权C，因此，被拆迁人对房屋享有的物权期待权D优先于抵押权B。第六，综合考量式权利优先规则，该裁判思路对多种要素进行归纳整合，如物权期待权产生时间、权利性质（如生存权）、权利来源（民事诉讼优先保护示例）、不动产买受人过错考量、抵押权人的查勘义务（未查勘虽不能认定过错，但应自行承担抵押权不能实现的风险）。优先顺位理论在肯认物权期待权的同时也认可抵押权的存在，以二者的效力先后为证成核心，并提供了多式多样的演绎结果，但同样存在理论瑕疵。首先，思路一和二分别以民事执行法的相关规定及生效判决为依据，然而《执行异议复议》作为民事执行法的司法解释意在规范执行程序中的执行行为，不应直接作为房屋买卖合同纠纷审判的实体法依据，另一方面，执行异议之诉的判决本身着重于寻求民事实体法的实体权利作为执行裁判依据，仅因寻求未果转而参考意在规范执行程序的《执行异议复议》中的物权期待权，现“先卖后抵”的判决又引用执行异议判决的结果作为实体法依据，实则陷入逻辑悖论。其次，思路三和四的判决结果缺乏法律依据，一则，房屋的不确定状态难以得出物权期待权的优先性，物权定分止争的功能如何形成物权期待权优先于抵押权的法律效果尚存疑问，二则，生存权的保护缺乏法律依据且突破物权法定原则，如果抵押权人不实现抵押权则面临极度贫困的状态，那么抵押权人的生存权是否也应当作为考量因素？生存权尚无法律依据，适用标准模糊，其适用范围的不当扩张将造成裁判的滥用。再次，数学推理式权利优先规则相较于其他思路更具逻辑性，但其基本案情较为特殊，不动产买受人为安置房的被拆迁人，与拆迁人之间以所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，基于拆迁安置房屋情形的特殊性推理出的被拆迁人的权利优先性也具有特殊性，与此同时，该判决的法律基础已不存在，更为重要的是该逻辑链条中消费者物权期待权的消费者与二手房不动产买受人非同一概念，因而数学推理式权利优先顺位规则不具有普适性。最后，综合考量式权利优先规则为多要素的整合归纳，因而也存在上述逻辑瑕疵和理论漏洞。（三）物权期待权外溢之权属争议理论有3份判决书认为“先卖后抵”中财产权属具有争议性，不动产买受人支付房款且实际占有，对该房屋已享有实际权益，仅产权过户手续未完成，该事实导致房产实际权属和登记权属不一致，因此诉争房屋属于“有争议的财产”，依据《民法典》第399条的规定，所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押，因此应当认定抵押无效，又基于不动产买受人已实际占有房屋且依约支付房款，判决支持不动产买受人请求办理过户手续的诉讼请求。“先卖后抵”中，事实物权理论将不动产买受人视为房屋实际所有权人，权属争议理论与之相区分，并不将房屋所有权归之于买受人或出卖人，而将房屋视为所有权不明的财产，从而得出与事实物权理论相似的“抵押权无效”的判决结果。“权属争议理论”的适用过程未直接指明物权期待权的优先效力，而是以不动产买受人“享有实际权益”为理由模糊论证，其中不动产买受人基于买卖合同的债权请求权向出卖人请求移转登记自然应当被支持，对过户申请的支持有其合理性，但该判决思路以认定抵押权无效之结果规避权利发生冲突时优先性的选择问题，以抵押权无效的认定达到保护不动产物权期待权的法律效果。一方面，签订买卖合同但未办理移转登记的情形下，将房屋归为权属不明的财产实则与物权法基本原则相抵触，“实际权属”与“登记权属”的区分缺乏理论支撑，将订立合同、实际占有且支付价款的行为上升为取得房屋实际权属、发生物权变动的构成要件，忽视基于法律行为的不动产物权变动规则的立法规定，双重权属、权属有争议的认定均为无源之水；另一方面，即便认定不动产确为所有权有争议的财产是否能够得出抵押无效的结论？依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第37条的规定，以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押的，经审查构成无权处分的，应当依照《民法典》第311条关于“善意取得”的规定处理，因而由“所有权有争议”直接推导出抵押权无效的结论不符合新近司法解释的规定。当认定出卖人为无权处分时，以“权属争议理论”为依据的裁判思路将被引入“事实物权理论”有关抵押权善意取得的裁判思路中，同样面临“事实物权理论”逻辑漏洞的诘问。二、不动产物权期待权实体法外溢之成因剖析经过类型化演绎的有关不动产物权期待权的实体裁判文书存在明显的逻辑瑕疵和理论漏洞，当民事实体审判在实体法尚未规定情况下贸然适用物权期待权作为裁判依据时，不动产物权期待权实体法外溢的成因值得探究。（一）外部因素之源起1.源起一：民事执行程序中的物权期待权外溢《执行异议复议》第28、29条为我国实体法审判中物权期待权的主要来源，条文意在保护无过错不动产买受人、房屋消费者的物权期待权。条文并未直接阐明“物权期待权”这一概念，而是有关该规定的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》在解释过程中为上述条文检索实体法的权利依据，因寻求未果而创设出“物权期待权”这一实体权利，为《执行异议复议》提供实体法依据。此后，物权期待权逐渐由执行程序外溢至实体审判，尤其采“优先顺位理论”思路的判决书直接适用《执行异议复议》第28条进行判决。事实上物权期待权外溢至实体裁判后，在民事执行程序和民事实体审判中的适用效果存在较大差异。一方面，适用情形及结果不同，执行程序物权期待权适用于金钱债权执行，其隐含的效力规则为“物之交付的债权优先于金钱债权”，仅赋予买受人消极地排除他人对不动产强制执行的权利，并未明确不动产买受人能否积极行使权利；而民事实体审判中，物权期待权适用于“先卖后抵”场景，且能够对抗抵押权或优先于抵押权实现，此时物权期待权的本质为“物之交付的债权优先于物权”，其适用结果导致抵押权消灭，而不仅仅是消极地排除抵押权的执行。因此，物权期待权的实体法外溢实则扩张了物权期待权的效力。另一方面，执行程序与实体审判价值理念的差异致使物权期待权的适用偏差，执行程序和执行异议之诉实质服务于“执行”，其核心影响因素在于“执行效率”，因而以是否“足以排除强制执行”为判断标准，以“足以排除”或“不足以排除”为判断结果，案外人执行异议之诉对确认所有权之诉请不予支持；而民事实体审判的裁判核心理念在于“法治”，应当依据实体法中的实体权利作为裁判依据，合乎民法体系、物权规定为应有之义，而物权期待权尚不属于我国实体法规范的实体权利。笔者认为“实体权利寻求的逻辑悖论”以及“对民事程序法独立价值的忽视”是导致物权期待权法效果差异和适用偏差的根本原因，将在下文详述。2.源起二：比较法视阈中的期待权参引物权期待权滥觞于德国的学术研究及法院判例，尽管未有明确的法律规定，但物权期待权于德国的土地所有权移转中扮演重要角色。德国法严格限制物权期待权的成立要件，并非所有的土地受让人均能取得物权期待权，仅达成物权合意及提出登记申请后，不动产受让人才能取得物权期待权，有学者认为当“受让人的法律地位十分稳固且第三人不能随意破坏时才成立期待权”。虽未有明确规范予以适用和指导，但德国实体法和程序法规范的双重支撑促使物权期待权得以充分发挥权利功能。实体法方面，德国采用物权形式主义，物权合意与债权合意相互独立，虽然一般物权合意可不受影响地被撤回，但《德国民法典》赋予土地所有权移转合意以特殊规则，该类物权合意将被主管登记处制作成公证文书，具有公示性，物权合意因具有公示性，任意一方不能撤回登记申请。于登记申请而言，由于登记完成前双方可以撤回，因而实体法赋予单方或双方提出登记申请的权利，且赋予受让人申请预告登记的权利以避免出让人再行处分不动产时可能产生的风险；程序法方面，《德国不动产登记簿程序法》第17条规定针对登记申请，在先提出者在先办理，不得就后申请者先行办理。由此，不动产买受人在土地登记机关完成内部登记流程后即可取得土地所有权，因此，物权合意及登记申请构成取得物权期待权的核心要件。德国物权期待权具有构成权利的基本要件，具有可处分性、可支配性、排他性、公示性、对抗性，效力接近于物权，在不动产链式交易中可被转让，可作为民事强制执行的客体，且法律赋予物权期待权人面临第三人的非法侵犯行使物上请求权的权利。拉伦茨教授以可处分性作为“期待”可形成期待权的重要判断标准，鲍尔·施蒂尔纳教授则认为期待权获得法律生命的最低要件在于已能为外部所认识，即具有公示性，我国执行程序、实体判例中出现的以“支付价款”及“交付占有”为构成要件的物权期待权与德国物权期待权相差甚远，除执行程序中的排除执行效力以及少量实体判决中对抗抵押权的效力，我国物权期待权难谓具有形成完整权利的实体法基础。同我国相似，韩国采债权形式主义的物权变动模式，有关物权期待权的内容分散于韩国的特别法规定及判例中，如“关于不动产所有权转移登记等的特别措置法”（1977年）中规定了“事实上的所有者”，其他近似的规范用语暗含将不动产买受人视作准所有权人之义。在涉及中间省略登记、名义信托、课税等情形的判例中也隐含物权期待权的概念，如中间省略登记的判例中，法官在未登记的买受人将不动产出售给第三人时，认定不动产买受人转移的为本人的权利，而非出卖人的权利。韩国遵循物权法定主义，规定“不依据法律或习惯法规定的物权，都不得成立”，有学者以习惯法为法律依据，认为物权期待权的适用已形成一种惯例，已取得社会的法律认定，因而物权期待权并不违背物权法定原则。但因不存在德国法中的物权行为，物权期待权的取得时间及构成要件尚不清晰，判例中有“提出登记+实际占有”的判定规则。对于采取债权意思主义的日本，因债权合意即可发生物权变动的效果，登记仅具对抗效力，物权期待权在实践中表现不明显。（二）内部因素之平衡第一，解释论下物权期待权的制度优势。部分学者认为物权期待权具有相当的制度优势，在基于买卖行为的不动产物权变动过程中，物权期待权为不动产买受人居于债权设立和所有权移转之间的事实状态提供了一种权利形态的保护，如上述“事实物权理论”倾向认为登记形式的法律物权与物权真实的归属形态不一致。有学者以“动态物权理论”或“物权变动三阶段论”作为物权期待权的正当性依据，意在突破传统的债物二分理论，在不以登记公示为要件的情形下在不动产买受人取得之债权和物权间创设一种过渡性的中间型权利，称为物权期待权或事实物权并无本质不同，同时与“优先顺位理论”的判断标准类似，将交付占有和支付价款作为物权期待权的取得标准。物权期待权的解释论优势主要表现为对物权法定主义的缓和、对债物二分理论中物权“全有或全无”的突破以及为社会发展中的交易需求提供理论支撑。在解释论中，当以“权利束”及“所有权解构”为理论出发点时，不动产买受人在已实际占有且支付对价时所取得的权利应当区别于纯粹的债权性权利，基于交付而取得的占有、使用、收益等权能使得买受人享有的不动产物权期待权具有排他性，拉伦茨教授主张：“从债权债务关系发生的占有的权利，就其结构说，也是一种支配权，而不是债权。”将不动产买卖关系的所有权移转视作渐进的过程，以此赋予不动产买受人物权期待权，使其取得区别于普通债权的特殊权利救济，填补“非物即债”的权利保护漏洞，使得不动产买受人得以对抗出卖人的债权人、对抗抵押权。因而物权期待权以物权法定主义的缓和为存续基础，以社会交易的保护需求为主要目的，在债权与物权之间形成一种具有居间效力的权利。但既然作为财产权的一种，物权期待权是否兼备抵押、移转、处分等功能仍待解释论回应。第二，价值衡平理念对不动产买受人生存权的保护。将交易安全与生存权进行对比，学者及部分法官倾向于不动产买受人生存权的保护，从而以生存权的优先保障原则对抗依法设立的抵押权。对不动产买受人的特殊价值保护可追溯至2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，其中规定工程价款优先受偿权不得对抗不动产买受人，结合工程价款优先受偿权优先于抵押权的规则，可得不动产买受人的债权利益优先于抵押权，由于住房涉及买受人的生存利益，而抵押权仅为债权提供担保，若支持抵押权的实现，买受人的基本生存利益将遭受损害。我国对不动产买受人生存权益的保护主要体现于消费者与开发商之间的房屋买卖关系，以预告登记及预售商品房登记备案等手段保障不动产买受人将来物权的实现，与物权期待权相似，虽未取得完整所有权，却仍享有对抗第三人的效力。第三，对不动产登记制度遗留问题的漏洞填补。2007年《物权法》颁布之前，不动产登记具有强烈的行政管理色彩，房屋所有权可因买卖合同生效而直接移转，买受人基于实际占有和价款支付而享有所有权被支持，在《物权法》之前不动产登记制度未被赋予物权变动的法律意义，未达到法律形式的理性化标准，因而不动产未登记但实际享有的结果源于不动产登记制度历史遗留问题，加之现行不动产登记制度仍未覆盖所有不动产，如部分农村宅基地及房屋从未被登记，故而物权期待权的权利构造具有填补不动产登记制度漏洞的功能。三、不动产物权期待权效力外溢的实体法冲击外部因素和内部因素共同促成物权期待权的效力外溢，解释论中物权期待权虽具有弥合债物绝对二分制度罅隙之功能，但功能价值不足以达成权利增设的法效果，物权期待权外溢的可行性尚需对权利之内涵、引发的体系效应及功能的不可替代性等方面进行证成。（一）权利内在瑕疵1.执行法实体权利寻求的逻辑悖论实体裁判中物权期待权主要表现为民事执行程序的权利外溢，民事执行法为不动产买受人的债权足以排除申请执行人的对抗效力寻求实体权利，寻求未果后，程序法自行创设实体权利作为执行依据，物权期待权实则为虚拟实体权利，然而实体法直接以执行法创设的虚拟实体权利作为实体判决依据，借用执行法创设的物权期待权这一行为陷入实体权利检索的逻辑悖论。其中存在两个问题：第一，民事执行法或者程序法是否必须以实体权利为执行依据；第二，民事执行法创设的实体权利是否具有实体价值，能否作为实体裁判依据。笔者认为两者答案均为否。首先，民事执行程序中物权期待权存在的主要功能在于排除出卖人债权人的执行申请，即判断不动产买受人的异议是否“足以排除金钱债权人的执行申请”，“排除”为执行程序创设物权期待权的核心功能，笔者认为该对抗效力或排除效力尚不必通过实体权利为执行依据，因为民事执行法本身具有独立价值，考量的利益因素较为复杂，其功能最大化的考量标准在于“执行效率”，而非实体权利的确认，因而执行程序直接规范符合条件的不动产买受人足以排除执行申请的效力规则即可；其次，民事实体法借以程序法创设的虚拟权利作为裁判依据不可行，尚且不论物权期待权的虚拟性导致的权利固有缺陷，民事实体裁判的审判依据应当以实体法规范为准，尤其涉及物权内容时，应严格遵循《民法典》物权编的规定，虽然民事执行法是否具有创设实体权利的可能性尚待探索，但实体裁判依据的物权期待权不可缺少实体规范的支撑。2.物权期待权作为实体权利的固有缺陷一方面，物权期待权外溢前后的效力规则存在法效果差异。物权期待权虽由民事执行法外溢至民事实体法，但在执行法与实体法中的效力差异较为明显。民事执行法中其效力体现为物之交付的债权优先于金钱债权，且“排除执行”的效力体现物权期待权的消极作用，但民事实体法中却表现为积极的权利行使，即物之交付的债权优先于物权（抵押权），且不动产买受人可以积极行使该权利以涂销抵押权，不动产物权期待权的行使为抵押权消灭的事由之一。消极作用和积极行使展现出两种截然不同的权利功能，如果说民事执行法中物权期待权仅为“防御之盾”的话，那么实体裁判中物权期待权则显现出“进攻之矛”的功能，因而物权期待权由执行法外溢至实体法时，其效力规则大幅扩张。由于金钱债权人非以不动产为考量因素进行交易，而不动产买受人取得之债权以不动产为交易基础，因而基于交易信赖原则，不动产物权期待权尚有排除金钱债权的裁量空间，但同以标的物不动产为交易基础的实体案例中，未取得物权的不动产买受人如何优先于已生效的抵押权并无实体规范支撑，因而实体裁判中物权期待权的效力优先性与物权规范相违背。另一方面，物权期待权存在固有瑕疵。无论是民事执行法中的“防御之盾”还是实体法中的“进攻之矛”，物权期待权的适用情形均为与其他权利的效力衡量，即是否足以排除金钱债权或是否优先于抵押权，但无论执行裁判还是实体裁判，对于不动产买受人请求确权的诉请均不予支持，仅支持不动产买受人基于债权请求权提出的办理过户登记的诉请，因而物权期待权未具备完整的“进攻”功能，主要表现为财产性能缺失、公示性缺失等。第一，财产性能缺失。一则，执行法及实体法的判例中仅表现为权利的优先性衡量，物权期待权尚不能用以处分、抵押或移转，可处分性为财产权的基本性能，而司法解释中不动产买受人除获得排除执行申请的权利外，其取得的物权期待权并不具有支配性；二则，物权期待权不具有可处分的法律基础，以不动产链式交易为例，甲将不动产卖给乙，乙在尚未登记的情况下能否将该不动产再卖给丙，依据现行规定，乙未登记则非不动产所有权人，丙难以向乙请求过户登记，同时基于合同相对性，丙也未取得向甲请求移转登记的实体权利，此时乙能否将其取得的物权期待权移转于丙呢？笔者认为即使认可物权期待权的移转行为，丙取得之权利本质仍为请求甲移转不动产所有权的债权请求权，二者间因缺少物权变动原因，不动产的移转登记难以办理。因此即使承认物权期待权的可移转性，基于不动产登记规则，申请双方应当具有买卖、抵押等权利关系，物权期待权所期待发生的物权效果也无法实现。第二，不具备公示性。我国物权期待权与德国期待权相比最大的区别在于缺少公示手段，德国“物权合意”被制成公证文书后具有公示性，且“登记申请”具有在先优势，先申请则先办理，因而德国期待权取得与物权相当的公示效力。事实上，我国理论界存在将不动产占有视作不动产买受人取得准物权的公示方式的观点，但是“不动产实际交付”或“不动产占有”难以作为超越不动产登记效力的完全公示手段，主要原因包括：对占有准物权效力的承认将削弱不动产登记的公示效力，不动产领域占有与登记的并行将造成交易市场的混乱；占有绝对性体现为已占有买受人相较于已登记物权人为有权占有，由此产生占有强于登记的法效力；占有本身对应多种权利形态，包括债权和物权，占有方式也涵盖间接占有和辅助占有等，占有所隐含的实际法律关系较为复杂，因而占有路径易衍生出繁琐且失当的解释结果。我国不动产“占有”的公示性早已被物权法废弃，仅登记才发生公示效力，因而物权期待权拟定的“交付占有”难以作为公示手段。因缺乏相应的公示方法，不动产买受人取得隐蔽优先权将置交易第三人于极危险的境地，因为民法体系内，特定主体被分配的权益或机会则意味着特定相对人所负担的直接义务或风险。此外，不动产买受人因物权期待权得以排除执行、涂销抵押权，因未予登记，买受人的债权人亦难以发现该不动产，即使申请也难以执行，此时隐蔽优先权实则规避了两方执行申请，形成超级优先性，实为不妥。因此，即便不论因倒签合同以规避执行的行为将因之增多，仅费尽财力物力搭建起的不动产登记公示制度将付之一炬。此外，无论是破产程序中物权期待权能否排除破产阻碍权利取得的适用，还是不动产买受人能否行使相应的物权请求权等各方面的规定均不甚明晰，因而物权期待权尚不具备财产权的权利特征及构成要素。（二）外部体系冲击物权期待权突破现行物权变动规则及公示公信原则。我国物权规定早已摒除不动产占有或交付权属证书的公示方式，基于法律行为的不动产物权变动采登记生效主义，且物权变动模式为效力性强制规范，物权期待权的裁判适用突破不动产物权的变动规则，进而冲击物权的公示公信力。以事实物权理论为例，将不动产买受人视为事实物权人或实际所有权人继而排除抵押权效力的裁判混淆了事实物权效力的内外部区分。事实物权是理论界的创设概念，我国未有规范依据。在无第三人时，事实物权的功能在于强化事实物权人对法律物权人的请求权效力，使不动产买受人获得较债权而言更大的利益保护，同时在特殊情形下保护不动产买受人对不动产登记机关的国家赔偿请求权；当有第三人存在时，事实物权因不具有公示公信效力，难以对抗登记生效的其他物权，不动产登记的公示方式本质为“推定正确性”，即使认定不动产买受人为实际所有权人，因其不具备公示性，故难以在法律中被推定为正确的物权，因此在有抵押权人的情形下，对事实物权理论的适用或对物权期待权的行使不符合物权变动规则，将突破物权的公示公信力。此外，不动产买受人所面临的风险为交易的合理风险，是理性购买人可以预见到的，以牺牲我国物权体系中的物权变动规则及公示公信原则为代价而着重保护不动产买受人的债权利益实则得不偿失，且在透明自由的房屋市场交易中，并无符合法定救济措施存在的前提。物权期待权对债物二分财产体系造成冲击。于规则而言，物权期待权突破了我国不动产物权变动规则，于体系而言，物权期待权属于债物二分财产体系中的新增权利类型。物权期待权以债权的发生为基础，但尚未达到完整物权的权利状态，“物权变动三阶段论”将之视为债权关系向物权关系动态变化过程中的中间型权利，事实上，除物权期待权外，部分学者也提出有关物上之债、债权物权化、物权债权化等居于债权、物权之间的新型权利，究其本质，是学者对部分具有物权性质的债权的学术构想，笔者认为是否确有增设新的权利类型的必要，应当以权利功能、内涵、体系效应及权利的不可替代性为核心考量因素。就物权期待权而言，其现实适用范围为民事执行法及民事实体法。民事执行法中，物权期待权的权利功能在于排除执行申请，除此以外，尚无其他效力表现，一方面，民事执行法的独立价值致使其不必亦步亦趋地寻求实体权利依据，另一方面，“排除执行申请”效力可直接以规范赋予，不必创设完整权利作为效力支撑；民事实体法中，物权期待权本身缺乏支配性、可处分性、公示性等权能，尚不具有完整的权利构成要素，难以将其作为新型权利，其功能在于赋予不动产买受人优先于其他物权的效力，保护不动产买受人的购房利益，一则，该功能价值本身违背物权法定主义，二则，物权期待权的效力功能可被现有物权制度替代，即预告登记制度，二者效力结果及适用场景相似，在所有权移转未登记时，均赋予不动产买受人对抗其他物权的效力，且预告登记具有物权法规范依据，符合公示性原则。因此，无论在执行法或实体法中，物权期待权的权利功能并非完全不可替代，在债物二分财产体系日久弥坚的情形下，物权期待权不宜贸然增设。四、不动产物权期待权效力外溢的厘正——预告登记之填补（一）预告登记的效力填补《民法典》第221条规定了预告登记制度，适用范围包括签订买卖房屋协议或签订其他不动产物权协议，在我国主要适用于预售商品房按揭场景，一般涉及所有权预告登记和抵押权预告登记。预告登记后权利人所取得之权益表现为未经权利人同意，处分不动产的行为不发生物权效力。《执行异议复议》第30条规定了金钱债权执行中，预告登记权利人有停止处分的权利，在符合物权登记条件时有排除执行的权利。对于预告登记权利人取得权利的性质，学术观点和裁判结果众说纷纭，如债权物权化、物权、期待权或物权期待权等。域外法中，德国以“债权物权化”为预告登记后的权利性质定位，瑞士采“物上之债”理论作为解释路径。预告登记旨在保障以不动产物权变动为主要内容的债权请求权的实现，具有排除处分之效力，经预告登记后的权利本质为具有一定对抗效力的债权。将预告登记与物权期待权相比较，前者虽为不动产的登记方式，后者为权利，但二者的效力规则具有相似性。预告登记权利人及物权期待权人均不能支配、处分、移转不动产，仅具有请求义务人实现不动产物权变动的债权请求权；二者均得以对抗后位物权的发生，前者表现为“处分不发生物权效力”，后者表现为排除抵押权等物权效力；权利人均未取得完整的物权权利，且二者具有一定从属性，若债权合同被撤销、解除，二者皆失效或消灭，义务人也具有抗辩权，如同时履行抗辩权、不安抗辩权等，可得对抗权利人的物权变动请求。从功能主义视角，预告登记与物权期待权均在于弥合债物绝对二分的制度罅隙，形成对第三人有约束力的债权，前者通过登记手段获取该功能，后者则直接通过权利创设获取。在物权法定主义的指引下，财产性及公示性的缺失造成物权期待权的权利瑕疵，而预告登记的相似效力规则及登记公示性的严格遵循则促使预告登记可作为物权期待权的合理替代，以填补物权期待权创设将导致的体系漏洞。（二）不动产买受人的实体法保护及物权期待权之厘正作为物权期待权的制度替代，预告登记适用场景的扩大为应有之义。《民法典》虽然规定“签订不动产物权协议”为预告登记的适用场景，但我国预告登记制度几乎只适用于预售商品房中。因商品房尚未建成，为保障购房人将来取得房屋所有权，购房人与开发商办理预售商品房的所有权预告登记，购房人与银行办理预售商品房的抵押权预告登记。预告登记的适用主要为了防止开发商“一房二卖”，但近年来房屋买卖网签备案制度极大降低了预告登记的适用率，在政府的管理推动下，所有房屋买卖必须在网上交易平台备案，网上签约机制严格限制了出卖人的再处分，也极大压缩了预告登记制度的适用空间。笔者认为网签备案本质为行政管理手段，除具有限制出卖人再处分的效果，并不发生物权效力，但经预告登记后，权利人享有之对抗权益符合物权规范，同时预告登记的制度功能并非仅仅在于限制出卖人的再处分，而是可以阻却从房屋买卖合同签订至所有权移转过程中可能导致出卖人丧失处分权的风险，包括法院查封、出卖人破产等各种情形。因此，预告登记的适用范围应当扩大，包括所有以物权变动为主要内容的债权请求权均可进行预告登记，如此更符合《民法典》第221条的规定，更合乎预告登记的制度本意。不动产买受人在签订房屋买卖合同后，可能由于特殊原因不能及时办理所有权移转登记，如房屋限售期未过、拆迁安置人未取得房屋所有权证书、保障性住房未达上市交易年限等部分政策性因素，或者不动产买卖协议被附条件或附期限导致无法办理所有权移转登记，同时，实践中也存在出卖人房屋上附有抵押，购房者在解押前要求办理预告登记的情形。基于此，不动产买卖双方可申请办理预告登记，预告登记后，不动产买受人取得类似物权期待权的排除后位物权的效力。一方面，预告登记作为现有物权规范，在适用范围适当扩大时，不动产买受人可取得优先性权利；另一方面，预告登记的公示性手段与物权期待权形成的隐蔽优先权相区分，更利于第三人知晓不动产的真实权利情况。物权期待权的引入为价值衡量的结果，而价值衡量的前提为无法律保护手段或规范，当不动产买受人可通过预告登记的公示手段进行自我保护时，其取得之权利才可与抵押权等物权在同一层面进行比较，而非以价值衡量与现有物权进行效力比较，因而预告登记的适用更利于不动产登记制度的构建及公示公信力的树立。若不动产买受人未能办理预告登记，其仅享有请求出卖人移转登记的债权请求权，不得对抗抵押权等物权。当进行本登记的条件达成时，应当及时进行本登记，否则预告登记失效，笔者认为《民法典》第221条第2款规定的失效期限可适当延长。有学者提出预告登记从属性强、稳定性差，难以发挥保护作用，笔者认为该观点混淆了预告登记本身和经预告登记所取得之权利。债权消灭时，预告登记本身也失效，但预告登记本身的不稳定性并不影响经预告登记所取得之权利的效力优先性，效力优先规则的判断不受影响。退一步而言，若债权合同被撤销，此时不动产买受人所取得的优先效力确实不应当继续被保护，此为债权相对性的体现，也是房屋买卖中的正常交易风险。总而言之，物权期待权不足以纳入现行民法规范体系，尚不能作为完整独立的权利发挥作用，但这并不意味着不动产买受人的权利不应当受到保护，预告登记可作为物权期待权在实体法中的替代，不动产买受人应当通过办理预告登记而取得对抗后位物权的权利。无论在执行法或实体法中，该规则都应严格适用，但对于金钱债权人的执行申请，民事执行法可进行单独规范，不必创设实体权利，即民事执行法可直接赋予符合标准的不动产买受人优先于金钱债权人的效力规则，在面临抵押权执行申请时，应当以物权规范为依据，当不动产买受人办理过预告登记且预告登记未失效时，当然可排除抵押权及其他在后物权人的执行申请。五、结语不动产物权期待权由民事执行法外溢至民事实体法，该权利于实体法适用的合理性及可行性面临诸多疑问。“先卖后抵”中，适用物权期待权的判决思路包括事实物权理论、优先顺位理论及权属争议理论，赋予不动产买受人积极行使物权期待权从而涂销抵押权的判决结果无法回应突破物权法定主义及公示公信原则之诘问，加之物权期待权财产性、公示性缺失的固有缺陷，民事实体法不宜引入物权期待权作为裁判依据。程序法的独立价值使得其具有独立规范执行阶段权利排序的可能，而对不动产买受人的实体法保护则应通过预告登记制度的引入填补物权期待权之漏洞。本刊实行双向匿名评审。来稿经专家评审后，编辑部将及时通知作者。自收到稿件之日起，30日内没有收到修改意见或录用通知，作者可另行处理。·官方网址：fzyt.cbpt.cnki.net·投稿邮箱：fazhiyanjiu

作者简介彭飞荣，中国计量大学法学院（知识产权学院）副教授，法学博士文章导读·摘要：《个人信息保护法》第13条第1款第2项前段“为订立、履行个人作为一方当事人的合同所必需”，确立了合同订立与履行中个人信息处理行为的合法性基础。其中，就“合同”的适用应限定于民事合同关系；“订立与履行中”可解释为从先合同义务中的“合同准备”到合同履行完毕这一全过程。主体要件“个人作为一方当事人”应作目的论限缩，个人信息主体需满足年龄与民事行为能力双重要件。对“必需”的判定应当以合同目的作为判断基准，且禁止将个人信息处理行为直接作为合同目的，必要时可引入“场景理论”模型开展续造工作，结合合同类型、合同关系的内容以及基本目标，比照规范性文件、交易习惯等予以确定。·目录：一、规范意旨二、立法沿革与比较法例三、适用范围四、客观要件（一）处于合同订立与履行的阶段（二）有效合同五、主体要件（一）信息主体需要满足年龄与民事行为能力双重要件（二）个人信息主体存在多方情形时应分别处理六、“必需”的判定标准（一）既有框架下的审视（二）目的论下的解释（三）引入“场景理论”作漏洞填补七、条文的体系解释（一）本项与第

作者简介王惠敏，江苏师范大学法学院讲师，法学博士，中国法学会法治研究所与中国社会科学院法学研究所联合培养博士后研究人员文章导读·摘要：我国刑法应当对数据安全加以独立保护，这不仅是基于数据安全刑法保护法益的需要，也是落实法秩序统一性原理的要求。为转变现行立法理念，提升立法技术，弥补处罚漏洞，我国刑法需要推进对数据安全的独立保护。首先，应当在刑法中构建信息安全、数据安全和计算机信息系统安全并行的保护体系，专设“数据犯罪”专章或专节；其次，改变数据犯罪附属于信息犯罪、计算机信息系统犯罪的条款之立法模式，强化数据犯罪罪名与刑罚的主体性和独立性；再次，细化不同数据生存周期犯罪的罪状描述，贯彻数据分类分级保护理念；最后，通过刑事合规制度强化网络服务提供者职责，激励企业对涉及重大法益的犯罪行为事前进行预警和防控。·目录：一、数据安全独立刑法保护的必要性（一）数据犯罪发案率高且具有严重的法益侵害性（二）法秩序统一原理的需要（三）与域外立法趋于一致二、我国刑法数据安全独立保护之不足（一）立法理念落后于司法实践（二）现行立法存在诸多处罚漏洞（三）相关解释也无法弥补处罚漏洞三、我国数据安全独立保护的刑法对策（一）拓展数据犯罪的行为类型（二）贯彻数据的分类分级理念（三）构建数据刑事合规制度四、结语文章来源：《法治研究》2023年第3期大数据时代背景下，数据成为新的生产要素，数据安全也日益引起社会的全面关注。正如德国刑法学者乌尔里希·齐白（UlrichSieber）所言：“正在兴起的信息社会正在创造新的经济、文化和政治集会，但它同时也引发了新的风险，这些新的机会和风险正在对我们的法律制度构成新的挑战。”然而，由于信息犯罪相关法律规范将保护的重点放在计算机信息系统安全方面，致使数据安全保护始终处于附属和次要地位，加剧了计算机犯罪的“口袋化”趋势。我国近年来不断爆出来的诸多案件，体现出数据犯罪与其他犯罪罪名定性上的争议，由此数据犯罪的独立刑法保护逐渐受到重视。例如，2016年全国首起制售微信外挂软件“张某等提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具案”中，公诉机关与法院之间就非法经营罪与提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪存在定性上的争议；再如，2018年全国首起流量劫持“付宣豪、黄子超破坏计算机信息系统案”中，就流量劫持是否属于破坏计算机信息系统行为存在破坏计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪三个罪名定性上的争议。检视我国刑法关于数据安全的罪名保护体系，不仅弱化数据犯罪法益独立保护，内部存在结构性的矛盾，而且对数据犯罪的规制不够周延。例如，无论是“破坏型”罪名还是“获取型”罪名，其不仅将数据犯罪依附于计算机信息系统保护之内，忽视了数据本身独立的价值，数据安全得不到充分的保护，而且均将重点放在对数据犯罪的前端治理，对危害性更大的数据泄露、数据滥用等末端犯罪的规制则有所欠缺。本文立足数据安全独立的保护法益，论证数据安全犯罪刑法规制的必要性，针对目前数据犯罪立法依附于计算机信息系统犯罪存在的问题，并就如何在立法上实现对数据犯罪的有效规制提出完善方案。一、数据安全独立刑法保护的必要性（一）数据犯罪发案率高且具有严重的法益侵害性受制于计算机技术水平的发展，立法者之前将数据等同于计算机信息系统是合理的。然而，随着信息技术的发展，计算机信息系统和数据的关系清晰为载体与内容，显然作为核心要素的数据更加具有经济效益和社会价值。这是在刑法上要对数据安全给予独立保护的根本原因。也正是基于此，刑法学界在关于数据犯罪法益内涵的认识上，数据安全法益逐渐取代了计算机信息系统安全法益，主张数据犯罪的保护法益在于使数据免于遭受不法侵害，认为基于数据本身的特点和属性，遭受侵害的数据与计算机信息系统之间存在本质差异，故应当对数据实施区别于计算机信息系统的专门保护。但是相比于社会对侵害信息和计算机信息系统行为的严重性质和社会危害性较为普遍的认识，侵害数据安全的行为则长期以来被严重忽视了。由于侵犯数据的行为往往以获取相应的信息为目的，犯罪手段具有隐秘性和不确定性，加上现有的很多数据犯罪行为分别被归入信息安全犯罪、财产犯罪等原因，使得数据遭受侵害的严重性程度被低估。然而，侵犯网络数据安全犯罪的数量正以爆炸式的速度迅速增长，例如，在北大法宝网以非法获取计算机信息系统数据罪进行模糊检索，截止到2018年共发现2924起案件，至2019年发现4418起案件，至2020年发现6105起案件，至2021年发现7622起。虽然非法获取计算机信息系统数据罪仅仅是数据犯罪的其中一个罪名，却也表明侵害数据安全行为已经成为不可忽视的问题，无形中印证了“世界万维网之父”蒂姆·伯纳斯-李“下一代互联网的本质由计算网络转为数据网络”的论断。从行为性质和社会危害性来看，侵害数据安全行为的危害性同样很大。首先，会对公民人格权造成严重侵害。就数据泄露而言，通过对数据的深层次挖掘，公民不仅可能会遭受身体伤害、人格损害或财产损失，以及因为数据算法和预测性分析评估等面临被刑事调查、逮捕等剥夺自由的法律后果，而且更有可能随着公民个人隐私被窥探、身份被盗用或遭遇歧视、诈骗或勒索等，致使受害人因此而产生难以言明的恐惧与焦虑等不良的精神或心理反应。简言之，数据泄露更多的是关乎人而非物，其所导致的损害呈现无形、分散以及风险导向等特征。此外，2016年Facebook向英国咨询机构剑桥分析泄露5000万用户数据事件表明，数据泄露还可能会被作为分析个体的工具，进而产生干预选举等地缘政治影响。其次，数据泄露会对企业造成致命性影响。数字经济背景下，数据成为企业的重要资产，企业之间围绕数据的争夺日趋激烈，如果数据遭到泄露，极有可能会给企业带来严重灾难。例如，在“酷米客诉车来了”一案中，虽然公交车以及运行路线、运行时间是客观事实，但是经过相应的收集、分析、编辑以及整合并配合GPS精确定位，其作为公交信息查询软件的数据，以其精确性可以使“酷米客”APP取得相较于其他同类软件的竞争优势和更大的市场利益。而“车来了”公司通过网络爬虫技术非法获取并无偿使用公交信息数据，是一种典型的侵权行为，不仅会对酷米客公司造成巨额财产损失，甚至会使“车来了”公交查询软件完全取代“酷米客”，获得垄断性市场地位。最后，侵犯数据安全的行为，特别是侵犯关系国家基础信息、国家安全、国计民生和重大公共利益等国家核心利益的数据，可能对国家安全造成威胁。在首例涉案数据鉴定为情报类案件中，上海某信息科技公司帮境外某公司采集中国铁路信号数据，其行为涉嫌为境外刺探、非法提供情报罪而被逮捕。因为此处的数据涉及铁路GSM-R敏感信号，用于高铁列车运行控制和行车调度指挥，一旦被国外别有用心的机构获取，将会对国家安全造成巨大隐患。此外，2021年，国家安全机关公布了三起数据泄露案例：“某航空公司数据被境外间谍情报机关网络攻击窃取案”“某境外咨询调查公司秘密搜集窃取航运数据案”“李某等人私自架设气象观测设备，采集并向境外传送敏感气象数据案”。由此表明国家安全机关高度重视数据安全，并将其作为国家安全的重要组成部分。（二）法秩序统一原理的需要法秩序统一性原理是刑法立法的一个重要原则，主要是指宪法、民法、刑法等各个法域之间构成法秩序的整体统一。尽管不同的法律部门在规制范围、规制手段上有所差异，但是都离不开对正义、自由、人权等基本价值理念的追求，可以说，法秩序统一是部门法共同价值追求下的产物。法秩序统一性原理下刑法从属于前置法，并不是前置法上的违法性行为在刑法上必定具有违法性，而是法秩序统一性原理指导下各部门法所推导出的共同结论而已。随着民法典的颁布施行，包括刑法在内的各部门法规范和学理体系逐渐运用法秩序统一性原理来调整，已经成为所有法学学者的共识。据此，也能得出刑法应当对数据安全独立保护的结论。前置法中关于数据安全的相关规定对于刑法本身具有重要意义。无论是《数据安全法》还是《个人信息保护法》，这两部法律分别在第1条就数据安全和信息安全的保护目的作了规定，表明数据和个人信息是两个完全不同的概念，我国实行的是信息和数据的二元保护机制。该条衍生出的一个重要要求是独立、平等保护数据和信息安全，不能将二者混为一谈。据此，也可以得出应当将数据安全置于独立的保护地位。此外，在信息和数据二元保护机制的背景下，《数据安全法》就数据安全的独立保护作出了详细的制度设计，例如，第21条分别从宏观上和微观上就数据分类分级保护制度作了相关规定；第3条就数据处理的生存周期作了全覆盖规定；数据合规方面，第29条和第30条分别就一般数据和重要数据处理者的数据风险监测评估和报送义务作了规定；第34条规定数据处理相关服务应当取得行政许可等。可见，在前置法的视野下，侵害数据安全是一种具有独立评价意义的行为。法秩序统一性原理要求刑法应当对前置法关于数据安全的规定作出回应，换言之，作为保障性法律而存在的刑法也应当对侵害数据安全的行为加以独立规定，以防出现对数据安全的不周延保护。反观我国关于数据犯罪的刑法规制，一方面不断扩大公民个人信息的范围，使得刑法中公民个人信息的概念大于《个人信息保护法》中的信息概念，侵犯公民个人信息罪承担了部分数据犯罪的规制功能；另一方面，将数据犯罪依附于相关计算机信息系统犯罪中加以规制。如果说这种关于数据犯罪的刑法规制在《数据安全法》《个人信息保护法》颁布之前尚且说得过去，那么在当前数据犯罪法律关系基本构建的情况下，刑法的现行规定就涉嫌违背法秩序统一原理精神。此外，可能有学者认为我国《刑法》第285条非法侵入计算机信息系统罪就相关国家领域的重点规制体现了分类分级保护要求，但该条款不仅因打击范围过窄，对于大多数常见的黑客侵入行为无法规制而饱受指责，而且与非法获取计算机信息系统数据罪相比较存在诸多结构性缺陷，事实上反而无法起到重点打击侵入上述国家领域的行为。就数据安全的生存周期而言，侧重于对数据犯罪的前端治理，对于数据滥用、数据窝藏等末端犯罪行为有所遗漏，尚未覆盖完整的数据生存周期。由此可见，构建侵犯数据安全独立的刑法规制模式是符合法秩序统一性原理内在要求的。（三）与域外立法趋于一致考察当今国际社会的刑事立法，各个法域无论是以附属刑法的形式还是增设罪名的形式，尽管各国关于数据犯罪的具体罪名等方面不尽相同，但是却具有立法的共同趋向，那就是不约而同地去强化数据保护的独立地位。这种数据安全保护的立法趋向，特别是以德国为典型的分类保护模式和以美国为代表的集中式立法，对于我国现行刑法具有参考和借鉴价值。以德国为例，早在1970年德国就率先通过了世界上第一部个人数据保护法，即《黑森州数据保护法》，这为后来的《德国联邦数据保护法》奠定基础。德国将数据分为个人数据和一般数据，体现出对数据的差异保护。2019年新修订的《德国联邦数据保护法》为个人数据的保护作了细化和调整，例如，其将原法第44条第（1）款规定的行为分别设置为两个独立的犯罪构成要件：“（1）在未经授权的情形下，以营利的方式，故意将多人非开放数据传输给第三方或者通过其他方式开放……。（2）在未经授权的情况下，为了获取利润，或者为自己或他人谋取利润，或者为了给他人造成损失，处理未开放的个人数据，或者通过虚假的信息骗取未开放的个人数据……。”此次修订以个人信息自决权理论为基础，将数据安全上升为宪法基本权利，并改变借助于行政处罚的规定，设置独立的犯罪构成要件。与此相对应，《德国刑法典》历经数次修订，形成关于一般数据的全面规定。如1986年德国联邦议会通过《第二部打击经济犯罪法》，新增第202条a窥探数据罪、第303条a数据变更罪等罪名。2007年《德国刑法典》不仅新增第202b条截获数据罪、第202c条截获数据的预备罪以及在303条a数据变更罪中增设预备行为处罚，而且将原有的第202条a规定的窥探数据罪中的“非法获取数据”修改为“非法获取数据访问路径”，以便将黑客入侵行为纳入刑法规制范围。2015年，德国《通信数据的存储义务与最长存储期限引入法》新增第202条d窝藏数据罪，以此来打击非法获取数据的交易，并避免前述犯罪行为的延续和深化。再如美国，关于数据犯罪，1994年《暴力犯罪控制和执行法案》将1030条(a)（5）的范围扩大为所有意外甚至没有任何疏忽造成的计算机或存储数据的损坏行为。1996年《经济间谍法》将(a)（2）的适用对象由金融机构、发卡机构或消费者报告机构的金融记录扩大为任何类型的信息。进入21世纪，无论是2001通过的《爱国者法案》，还是2008年通过的《身份盗窃惩罚和赔偿法》，都进一步扩大了计算机犯罪保护范围。申言之，虽然名义上为计算机犯罪，但其始终将数据犯罪置于与计算机犯罪同等的保护地位，甚至数据犯罪的相关条款多于计算机犯罪，故也被学者称CFAA“名不副实”。其他如法国，2015年最新修订的《法国刑法典》将原先的“侵犯资料自动处理系统罪”改为“侵犯数据自动处理系统罪”，涵盖对非法增加、摘录、持有、复制、传递、删除以及更改等多种行为的规制。可见，无论是德国的分类保护模式还是美国的集中式立法，都不影响对数据安全的保护效果。综上，对数据安全进行独立的刑法保护，是一种经过各国检验的立法思路。二、我国刑法数据安全独立保护之不足（一）立法理念落后于司法实践非法获取计算机信息系统数据罪、破坏计算机信息系统罪等体现了刑法对数据犯罪的关注，但更多的罪名表明我国刑法立法依然将数据安全保护依附于计算机信息系统范畴，这种立法模式隐含着一个不科学的立法理念，就是对于数据犯罪的理解过于滞后和狭隘。具体而言，主要表现在以下几个方面。一是对数据犯罪的认识未摆脱古典占有主义理念的影响。洛克沿袭了格劳秀斯的所属概念，提出占有的个人主义，其将财产建立在劳动之上，认为劳动是获得财产的方式。受占有主义理念影响，传统的刑法并没有明确数据的财产地位，而是将其作为所属之物来界定。事实上，对数据和应用程序进行非法删除、修改、增加的操作，其本质上属于通过对行为对象的毁损而破坏他人对数据的合法占有，是一种“物化”数据思维的体现。例如，在余刚等四人盗窃案中，“被告人余刚等四人以非法占有为目的，编写、传播‘木马’病毒程序，利用‘木马’病毒程序截取他人网上银行账号、密码，然后秘密窃取他人网上银行的存款”，该案件被定性为盗窃罪，其本质上就是将银行账号、密码之类的数据视为稀缺性财物的表现，故以传统财产犯罪对其加以规制。二是以秩序为本位的观念也在很大程度上影响着我国数据犯罪的立法。例如，我国刑法之所以对涉及个人数据的犯罪行为实施处罚，并非因为其侵犯了数据主体的合法权益，而是基于对经济秩序和网络空间秩序的保护考虑。这种立法模式是典型的秩序本位观思路，会不恰当地将数据犯罪限缩于计算机信息系统犯罪规制范围之内，未能体现出对数据犯罪本身的重视。实际上，随着信息社会的发展，大数据具有越来越重要的价值，逐渐形成与现实世界相对应的网络空间，而这种秩序本位观将造成诸多漏洞。例如，只要个人数据的控制者与处理者在收集环节履行了相关的告知义务，即使其后续的保管、处理与使用等环节造成对数据的侵害，在未涉及秩序利益的情况下也将不会受到刑法的规制。再如，对于司法实践中使用批量注册、恶意刷量等和平手段侵犯数据服务的行为，因其并没有影响到计算机信息系统的正常运行，则难以划入计算机信息系统犯罪的规制范围。需要在此一并提出的是：其一，受中国计算机技术发展的影响，刑法立法的回应往往稍显滞后。比如计算机信息系统犯罪的基本入罪情节要求情节严重，事实上，这种模式已经难以适应大数据时代背景下保护数据的需要。其二，为了突出对数据安全的保护，当今越来越多的国家和地区都在刑法典中将数据犯罪及与之相关的犯罪独立成章节，但我国至今没有在刑法中设专章或专节来规定数据犯罪及与之相关的犯罪，而是将其散布规定在妨害社会管理秩序罪一章。即使将数据犯罪脱离出计算机信息系统犯罪，如果其所属章节的位置不加以调整，也会让人觉得计算机信息系统才是保护重点，同样不利于数据独立保护的实现。（二）现行立法存在诸多处罚漏洞我国刑法对于数据安全的保护主要通过将其依附于计算机信息系统的范畴内予以间接实现，使得有关数据犯罪的规定留下诸多处罚漏洞。这不仅表现在现有计算机信息系统犯罪各个罪名之间存在违背教义学逻辑上的悖论，而且囿于无法突破计算机信息系统保护体系，致使其与覆盖整个数据生存周期的独立数据保护模式相差甚远。例如，《刑法》第285条第2款非法获取计算机信息系统数据罪将保护对象限定为国家事务、国防建设、尖端科学技术领域计算机信息系统之外的领域，致使非法获取这三类重要数据反而出现立法保护的空白。此外，对于采取非侵入手段，比如复制（“撞库”“打码”）等仅仅造成数据的部分形式处分权和支配权受害的侵犯，虽未必对计算机信息系统内部的数据造成损坏，却同样可以获取计算机信息系统中的数据。在谭房妹等非法获取计算机信息系统数据、提供侵入计算机信息系统程序案件中，谭房妹借助被告人张剑秋的“打码”，并通过下载使用被告人叶源星编写的“小黄伞”软件、购买验证码充值卡，成功获取淘宝账号、密码2万余组，并将其出售给他人，获取违法所得25万余元。将该案件定性为非法获取计算机信息系统数据罪是正确的，但是随着信息技术的发展，未来还会出现更多的不以侵入为前提的非法获取手段，问题的关键是明确此种行为的侵害实质是数据安全还是计算机信息系统安全。比如非法侵入计算机信息系统罪，一方面，其将对象限定为国家重要领域的计算机信息系统，由此造成大量侵入经济建设等领域其他计算机信息系统的黑客行为无法规制，进而可能引发对相关帮助犯，比如提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪正当性的质疑；另一方面，致使侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域计算机信息系统并获取数据的行为（实践中定性为非法侵入计算机信息系统罪）与侵入其他领域计算机信息系统并获取数据的行为（非法获取计算机信息系统数据罪）二者定罪量刑上的不均衡。再如破坏计算机信息系统罪，无论是理论界还是实务界，都认为只有造成计算机信息系统不能正常运行的才能构成破坏计算机信息系统罪，致使对于删除、修改、增加数据等侵害数据安全却没有造成计算机信息系统不能正常运行的行为的处罚漏洞。例如，在黄祥招、汪伟达、陈岩等破坏计算机信息系统案二审中，案件的争议焦点在于黄祥招等被告人的行为是否对计算机系统造成破坏或影响其正常运行造成其他直接危害后果，如果认为对计算机系统造成破坏或影响其正常运行造成其他直接危害后果的，应当定性为破坏计算机信息系统罪。与此相反，虽然对计算机信息系统数据予以修改、增加，却并未造成计算机信息系统不能正常运行的，则只能定性为非法控制计算机信息系统罪。此外，与第286条第1款中对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰相比较，第2款仅规定了对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加三种行为，造成对干扰数据行为规制的遗漏。事实上，司法实践中已经出现不以侵入计算机信息系统为前提，对其功能加以干扰影响其正常运行的案例。例如，最高人民法院发布的指导性案例104号李森、何利民、张锋勃等人破坏计算机信息系统罪案件中，被告人采用棉纱等物品堵塞环境质量检测采样设备，干扰采样，致使监测数据严重失真。再比如被告人许某通过在IDC机房安装服务器、交换机的方式，最终达到屏蔽、改变数据传输路径，致使监测、预警对其失效的效果。两个案例存在诸多相似之处，比如都因为没有侵入计算机信息系统却影响到信息系统的功能，使其不能正常运行而被认定为破坏计算机信息系统罪中“删除、修改、增加以外的其他方法”，最终被定性为破坏计算机信息系统罪。然而，破坏计算机信息系统罪的保护客体是计算机信息系统安全，因此在被告没有直接侵入到计算机信息系统本身情况下被认定为破坏计算机信息系统罪的正当性值得进一步讨论。我国目前关于数据犯罪的规制重点集中在“获取”型和“破坏”型等犯罪行为，对于数据存储、数据窝藏、数据滥用、数据泄露等行为则缺乏必要的规制，忽视了数据生存周期原理动态的刑法保护。例如，就数据存储而言，在周某某等侵犯公民个人信息案中魔蝎公司违背《数据采集服务协议》中“仅在用户每次单独授权的情况下采集信息时保存用户账号密码”的义务，未经用户许可仍采用技术手段长期保存用户各类账号和密码在自己租用的阿里云服务器上。法院认定相关主管人员和其他直接责任人员周某、袁某均已构成侵犯公民个人信息罪。可见，非法存储数据和非法获取数据都具有法益侵害性，只是非法获取数据行为被非法获取计算机信息系统数据罪规制，而非法存储数据行为则构成侵犯公民个人信息罪。再比如就数据滥用行为而言，在谢康、岳安安非法侵入计算机信息系统案中，被告人岳安安、谢康通过购买“e2eSoftVCam”摄像头辅助软件、下载“轻松换脸”软件，在“交管12123”系统上处理代办审车、车辆违章业务时，利用上述软件逃避实人认证，造成被害人郭某、邓某等人驾驶证分数被扣除。此处法院将“交管12123”作为国家事务的计算机信息系统，认定为非法侵入计算机信息系统罪。然而，该案的法益侵害本质是利用AI换脸等技术手段非法使用他人数据的行为，是违背法律规定对他人数据的滥用，故定性为非法侵入计算机信息系统罪无法实现对该侵害行为的全面界定。就窝藏数据的行为来说，虽然2011年《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第7条以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。但掩饰、隐瞒犯罪所得罪位于我国《刑法》第六章第二节妨害司法罪中，具有妨碍司法秩序和财产追回权利的双重法益侵害性，与窝藏数据侵害数据安全法益二者之间存在本质上的差异。故以财产犯罪“违法所得”标准一刀切地适用数据犯罪，无法体现对数据保护的实际需要。（三）相关解释也无法弥补处罚漏洞解释论和立法论作为刑法学研究的重要方法，互为补充，如果司法实践中相关难题能够通过解释加以解决，尽可能予以解释；如果解释不通，只能通过立法加以完善。而我国刑法将数据犯罪附属于计算机信息系统犯罪的立法缺陷所造成的司法困惑和处罚漏洞，是无论如何解释都行不通的。现代国家罪刑法定原则的基本要求是刑法的明确性。如上文所述，计算机信息系统犯罪各个罪名之间存在违背教义学逻辑上的悖论，无法覆盖整个数据生存周期，相关罪名分散于不同的章节，问题的关键在于立法将数据犯罪附属于计算机信息系统犯罪刑法条款之后，致使其内在的逻辑性和明确性变得不清晰。数据犯罪的口袋化倾向愈益严重，造成司法实践的困惑和争议，不利于实现刑法规范的指引功能和裁判功能。对于数据犯罪适用的口袋化问题，现行司法解释不仅无济于事，而且一定程度上造成其口袋化倾向的进一步扩大。比如2011年《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），明确非法获取计算机信息系统数据罪中的数据被限缩为支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务的身份认证信息以及其他身份认证信息，强调的是依附于计算机信息系统内部的数据，范围较为狭窄。与此同时，第11条将计算机信息系统定位为具备自动数据处理功能的系统，包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等。其从技术层面上将数据等同于计算机信息系统，将所有与计算机相关联的网络终端设备，如计算机、手机、平板电脑、家用智能电器等都纳入计算机犯罪的保护范畴内，数据的概念与计算机信息系统概念界定不清，数据犯罪为传统的计算机犯罪所遮蔽。同理，破坏计算机信息系统罪也存在上述问题。此外，非法获取计算机信息系统数据罪不是行为犯或危险犯，而是结果犯或情节犯，需要达到“情节严重”，《解释》第1条关于“情节严重”的认定主要从非法控制计算机信息系统的台数以及违法所得和经济损失等要素加以评价衡量。其以诸如违法所得和经济损失这种适用于财产类犯罪的评价因素评价非法获取计算机信息系统数据罪这类扰乱社会秩序类犯罪，加之违法所得5000元以上或者造成经济损失1万元以上极低的入罪门槛，使得非法获取计算机信息系统数据罪与因非法占有具有经济价值的计算机信息系统数据定性为的盗窃罪之间模糊不清，造成口袋罪的进一步扩大。例如，在指导性案例检例第36号中，被告人卫梦龙利用龚旭因工作便利掌握的某网络公司内部账号、密码，多次违规登录该公司的内部系统，查询、下载其系统内部的数据，并交由薛东东出售给他人，违法所得共计3.7万元，法院认定卫梦龙、龚旭、薛东东为非法获取计算机信息系统数据罪。这里存在的问题是非法获取数据的前提是违反国家规定，侵入第285条第1款规定以外的计算机信息系统或采用其他技术手段，因此，单纯地非法获取数据的行为不足以构成犯罪。而指导性案例检例第36号根据《解释》5千元以上的追诉标准将其定性为非法获取计算机信息系统数据罪扭曲了非法获取计算机信息系统数据实行行为的独立性，是一种入罪化思维的体现。数据犯罪口袋化必然伴随着数据犯罪与相关犯罪罪名适用的争议。例如在肖颖破坏计算机信息系统一案中，被告人肖颖原系福建某信息网络公司运维部工作人员，在未获授权情况下利用之前管理维护指令，擅自进入公司某版游戏系统后台数据库，编辑程序指令，给自己的游戏账户充入需要付费购买的游戏币并领取，先后非法获得具有对等价值的金币、礼包等若干。一审法院判决认为被告人的行为已构成破坏计算机信息系统罪，而辩护人则认为“破坏计算机信息系统”的本质特征应是对计算机信息系统功能造成实质性损坏，使计算机信息系统不能正常运行，故肖颖的行为不构成破坏计算机信息系统罪，应构成非法获取计算机信息系统数据罪。二审法院最终采纳辩护人的观点，认定被告人为非法获取计算机信息系统数据罪。又如在“流量劫持案”中，关于“破坏”和“控制”的规范评价不一，造成破坏型数据犯罪和非法控制计算机信息系统罪之间的争议。此外，数据犯罪与传统犯罪之间的适用也存在争议。例如最高人民法院指导性案例第35号曾兴亮、王玉生破坏计算机信息系统罪一案中，被告人曾兴亮、王玉生诱骗被害人注销其苹果手机上的icloudID，给被害人提供新的ID及登录密码，利用该ID及密码远程锁定被害人手机，并以解锁为由索要钱财。该案的理论逻辑在于被告人通过远程修改、锁定被害人手机的方式，使其成为无法使用的僵尸机，造成了对计算机信息系统的修改、干扰，故法院定性为破坏计算机信息系统罪。不可否认，该指导性案例将以移动手机为代表的移动互联网终端都解释为“计算机信息系统”，符合互联网时代发展规律，然而也存在让人质疑之处，表现在被告人通过远程修改密码锁定手机的行为虽然造成被害人无法使用手机，但是其只是影响到被害人对财物的使用效用，计算机信息系统本身及其功能并没有受到影响。对此，该案定性为破坏计算机信息系统罪不仅扩大了该罪的适用范畴，也引发破坏计算机信息系统罪、敲诈勒索罪以及故意毁坏财物罪等罪名定性的争议。再比如，在易某非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统一案中，被告人易某系华为公司线缆物控部的原职工，调任后违反规定获取线缆物料价格信息，并将其转告给该公司供应商深圳某公司，帮助其提高在华为公司招标项目中的中标率，并收受价值1.6万余元的购物卡以及篮球鞋若干。该案定性在非法获取计算机信息系统数据罪和侵犯商业秘密罪之间存在争议。法院以被告人超出授权范围登录该系统，并利用程序漏洞获取物料价格信息为由，定性为非法获取计算机信息系统数据罪。在向某等破坏计算机信息系统、非法侵入计算机信息系统一案中，向某、王某以及潘某某共谋，由向某提供某东商城ERP账号及密码，易某、潘某某联系意图删改差评的某东商城商家，帮助其删改差评1000余条，其中，易某获取违法所得2.9万余元，向某、王某某、潘某某分别从易某处获取违法所得5.15万元、2.19万元、0.2万元。原审人民法院认为向某等违反国家规定，非法处理计算机信息系统中存储的数据，其行为已经构成破坏计算机信息系统罪，二审法院维持原判。由上文所述，破坏计算机信息系统罪的保护法益是计算机信息系统安全，被告人删除商家差评、修改数据的行为并没有影响计算机信息系统以及其功能的正常运行。对此行为除了将其定性为破坏计算机信息系统罪之外，还存在与非法经营罪、破坏生产经营罪以及侵犯公民个人信息罪的适用争议。与此相类似的还有非法删除交警支队计算机信息系统中的交通违章数据，修改教务管理系统中学生的分数数据信息等案例。这些本质上都是对数据安全法益的侵犯，而实践中将其定性为破坏计算机信息系统罪等其他罪名不具有合理性。总而言之，对于数据概念的界定不清以及计算机信息系统范畴的扩张造成了数据犯罪在司法实践中的适用混乱。三、我国数据安全独立保护的刑法对策我国刑法在规制数据安全犯罪方面存在的前述结构性缺陷，决定了必须实行将数据加以独立保护这一对策。总体而言，未来我国应在刑法中增设“危害数据安全犯罪”专章，并针对信息安全、数据安全、计算机信息系统安全分别予以规定。应当改变数据犯罪条款附属于计算机信息系统犯罪条款之立法模式，强化数据犯罪罪名和刑罚的主体性和独立性；细化不同数据生存周期犯罪的罪状描述和不同数据类型的分类分级体系；通过刑事合规制度强化网络服务提供者职责的同时激励企业对涉及重大法益的犯罪行为事前进行预警和防控。（一）拓展数据犯罪的行为类型我国数据安全保护的国家标准明确将数据生存周期分为数据采集、数据传输、数据存储、数据处理、数据交换以及数据销毁六个阶段。反观我国现行刑法，将规制重点放在“获取型”和“破坏型”侵犯数据安全行为，造成对侵犯数据安全其它生存周期的行为力有未逮。事实上，“获取型”“破坏型”之外的数据侵犯行为可能会造成更大的社会危害性，比如数据采集、存储以及销毁环节的非法获取、持有行为，数据使用环节的非法滥用问题等，因此，应当在综合参考、对比前述数据生存周期划分的基础之上，重点加强对其他数据周期环节保护的完善。比如，在数据采集阶段，数据侵犯表现之一是无权主体或有权主体超越权限对数据的非法知悉或非法持有行为。具体到非法获取计算机信息系统数据罪，构成本罪的两个前行行为遗漏了采用其他手段获取数据以及获取大部分计算机信息系统之外的云端数据行为。除了非法获取、知悉网络数据之外，还包括不应当存储而存储的行为以及数据销毁阶段应当销毁而未销毁的行为，即非法持有行为。对此，建议将数据犯罪独立出非法获取计算机信息系统数据罪，并将该条款中的两个限定条件去除，修改为非法获取、持有网络数据罪。这里需要说明的是，之所以将“非法持有”与“非法获取”并列作为侵犯数据安全的行为，原因在于“非法持有”是一种对数据的“非法占有”状态，是对数据安全保密性的侵犯，在整个数据生存周期的过程中具有纽带性的作用，和其他侵害数据安全的行为一样具有法益侵害性，需要刑法加以规制。关于使用数据过程中对数据的破坏行为，主要涉及到破坏计算机信息系统罪，如上文所述，在破坏计算机信息系统罪这一大的罪名下，因法益不明经常造成实践中的定性困难。而且数据保护条款关于侵害行为仅仅规定了删除、修改、增加三种行为，相对于该条中其它条款遗漏了与“删除、修改、增加”危害相同的“干扰”行为。事实上，与“修改、删除、增加”行为相类似，对数据的“干扰”行为同样可能因为对核心数据的修改而威胁到数据的安全，故基于保护数据安全独立法益的需要，应当将数据犯罪从破坏计算机信息系统罪中脱离出来，增设非法破坏网络数据罪，同时在“删除、修改、增加”数据行为的基础上，将“干扰”数据的行为也纳入刑法规制范畴。此外，实践中经常将非法使用网络数据行为等同于传统的犯罪行为，非法使用数据行为具有法益侵害的根源性，对网络数据的使用逐渐成为当前非法存储、获取以及提供网络数据等行为的诱因。同时，非法使用网络数据行为相较于侵害其他生存周期的数据安全行为而言，具有法益侵害的直接性。无论是非法获取网络数据还是存储网络数据，这些行为属于数据自身的物理流转和空间转换，是对数据安全法益的间接侵害，而非法使用网络数据对于数据安全法益的侵害是直接性的、具体化的。因此，非法使用网络数据行为的危害与上述侵害数据其他生存周期的行为相比有过之而无不及，如果不从源头上打击非法使用数据行为，单纯打击非法获取数据行为只能是治标不治本。事实上，非法使用数据行为在日常生活中广泛存在，主要表现为相关单位主体或单位内部人员违反规定，访问以及使用数据的行为。例如，2016年，根据美国明尼苏达州的审计调查数据显示，近3年内该州警察基于个人原因私自访问州驾驶执照数据库中的公民数据累计300余次。提到非法使用数据行为，最为典型的案例应当是“深度伪造”技术，该技术是通过数据的训练，进而实现以假乱真的效果。比如APPStore中“ZAO”“AI换脸”“FaceApp”都是非法使用公民个人数据信息，“深度伪造”数据的例子。因此，建议增设非法使用网络数据罪，主要表现为违反国家规定，采取违反授权或者超越授权等方式，使用他人数据，情节严重的行为。需要注意的是，网络时代背景下积极的预防刑法观逐渐为更多学者所认可。面对当前数字经济发展过程中过于强调经济发展忽视弱化数据安全保护的不均衡现实，应当与提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪等帮助行为正犯化相类似，侵犯数据的相关帮助行为也应当加以正犯化。因此，可以增设非法提供网络数据罪。（二）贯彻数据的分类分级理念风险识别是国家政府和社会组织有效提升治理效率并规制和防范风险的基础，刑法作为《数据安全法》的保障法，并不是所有的数据安全法益都需要刑法保护，只有经过风险识别，即判断某种数据所承载的利益为何种法益，是否能够上升为刑法法益，才能够真正成为刑法保护的对象。对此，借助于分类分级标准，认识不同层级的数据安全法益侵害风险和保护需求，形成数据犯罪罪质和罪量的评价依据，是实现数据安全独立保护的目的。数据分类分级理念是贯彻落实总体国家安全观要求下，数据安全保护义务和责任由企业向国家的逐渐转移。数据分类分级虽然经常被合在一起统一讨论，但是实际上二者是相互区别的概念。数据分类是以“属性”为标准，根据数据的内容、来源、特征、作用等进行划分和归类。如根据数据的来源，可以将数据分为政府数据、商业数据和个人数据；根据数据的所属行业与领域，则可以划分为金融、交通、能源、医疗健康、电子政务等数据。美国的数据分类最为典型，以行业为标准，将受控非密数据分为隐私、专利、移民、金融、商业信息、税收、交通等20种，其中每一类下面可以再进行细化，如隐私数据又可以再分为合同使用、死亡记录、一般隐私数据、遗传数据、健康数据等。我国《数据安全法》关于数据分类的规定，主要存在存储形式和主体身份两种标准，以存储形式为标准，可以分为电子化数据和非电子化数据；以数据主体身份为标准，可以分为个人数据、商务数据和政务数据。对此，司法机关可以根据不同的罪名设定不同的定罪标准，以为司法人员认定数据犯罪时适用。数据分级则是以“后果”为划分标准，根据《数据安全法》第21条数据被非法处理造成的法益损害后果的大小，划分为国家核心数据、重要数据和一般数据。其中，国家核心数据是关系着国家安全的数据，理应实行最高等级的保护；重要数据仅次于国家核心数据，可能关系国家安全和社会公共利益，实行仅次于国家核心数据等级的保护。因此，与前置法相对应，并非所有侵犯数据安全的行为都要受到刑法同等规制，数据分类与数据分级属于不同的维度，共同用于对数据法益的识别和判断。其中，因受侵害的客体以及其受侵害程度变量因素的差异，可能会出现不同的情形：同一种类的数据由于定级要素的不同，可能处于不同的保护等级；比如同样是侵犯公民个人数据的行为，由于造成损害的程度不同应当予以不同程度的规制。同理，不同种类的数据，因其受侵害程度相同，也可能最终处于同等的保护级别。即使受侵害的客体分别为公民个人数据和公共数据，可能由于遭受损害程度相同而最终给予相同级别的保护。因此，数据分类和数据分级密不可分，共同助于实现法益的梯度保护。我国刑法罪名与罪名之间存在诸多结构性缺陷，根本原因在于尚未确立数据分类分级的保护理念。例如，非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪、侵犯公民个人信息罪和侵犯商业秘密罪等，这些罪名之所以在司法实践中存在认定上的困难，原因在于前三类计算机犯罪是以数据存储形式为标准设置的罪名，主要体现在对电子化数据的保护；后两类罪名则是以数据主体身份为标准构建的罪名。看似泾渭分明，然而随着信息网络的发展，公民个人信息和商业秘密也更多地表现为电子化数据，由此造成这些罪名保护范围上的交叉，进而造成认定上的困难。对此，为了与《数据安全法》数据分类分级保护制度相协调，刑法中相关罪名应当对侵害关系国家重大利益的核心数据行为进行更严厉的惩处。具体可以从以下方面着手：例如，对于非法侵入计算机信息系统罪，非法侵入本质上破坏了控制访问的信息安全技术，其侵害的是数据的支配权限。因此，应当“去系统化”，通过增设“非法访问网络数据罪”实现对所有侵入型网络数据犯罪的刑法规制，即违反国家规定，未经授权或超越授权访问经过他人特殊安全处理的网络数据，情节严重的行为。同时在“非法访问网络数据罪”中设置关于国家重要核心数据的加重情节。那么，这里主要讨论一个问题，国家重要核心数据是否仅仅局限于国家事务、国防建设、尖端科学技术领域呢？答案是否定的。国家事务、国防建设、尖端科学技术这些领域的数据属于国家重要核心数据，应当对其实施更加严格的保护，体现出对数据安全的分类分级保护。然而我国《计算机信息系统安全保护条例》在前面三个国家重要核心数据基础之上，还对经济建设领域数据加以重点保护。事实证明，数字化经济背景下，经济建设领域尤其是金融领域的网络数据遭受侵害的社会危害性未必小于其他领域。因此，以金融领域为核心的经济建设相关数据应当与国家事务、国防建设、尖端科学技术相关数据并列纳入非法访问网络数据犯罪加重情节的规制范围。同理，对于上述危害其他数据生存周期的相关罪名，如“非法获取、持有网络数据罪”“非法破坏网络数据罪”“非法使用网络数据罪”以及“非法提供网络数据罪”等，均应当贯彻数据分类分级的保护理念。例如，就非法获取、持有网络数据罪而言，建议将非法获取、持有关系国家事务、国防建设、尖端科学技术领域、经济领域等国家核心数据的行为作为该罪的加重情形，设置更加严厉的法定刑。其他罪名以此类推，在此不再赘述。值得一提的是，随着数字经济的发展，传统的“数额为主、情节为辅”的罪量模式逐渐转向“数额与情节并重”甚至“以情节为主”的模式。这种情形下，在数据分类分级的基础上明确数据犯罪的罪量要素则十分必要。比如，《计算机安全刑案解释》第1条关于计算机信息系统数据罪的“情节严重”内容主要包括经济损失、违法所得、计算机台数、身份认罪信息组数等，然而，这些“后果”与数据安全法益之间并不具有很强的关联性，因为数据犯罪的评价要素表现出诸如数据流量、浏览次数、影响用户数等新的形式。因此，不能仅仅局限于实际的损失来评价数据犯罪，应更多地考虑行为对社会秩序、公共利益乃至对国家安全带来的影响。当然，对于侵害数据安全法益确实无法加以分类分级量化的，则依然以“情节严重”加以考量。（三）构建数据刑事合规制度风险社会背景下，预防主义的刑法观得到进一步发展，这不仅体现在刑法处罚范围的扩大化，也体现在刑罚处罚的早期化，对于数据安全的保护也不应有例外。大数据时代，海量、多源异构的数据对数据采集、存储、传输以及使用等环节带来挑战，数据业务运营者主动或被动、故意或过失地使数据遭受威胁，个人的许可逐渐让位于数据使用者责任的承担，这种保护模式将重点集中于对个人数据再利用的行为进行正规评测，而非收集数据时是否取得个人的同意。例如，2019年“ZAO”App因存在用户隐私协议不规范、数据泄露风险等问题，被工业和信息化部网络安全管理局要求自我整改，并采取有效措施防范被利用实施电信诈骗等风险。此外，数据刑事合规也体现在诸多立法中，比如，根据美国国会研究局2019年颁布的《数据保护法：概述》统计，共有《电子通信隐私法》在内的12部联邦个人信息保护法出台了数据保护法规。虽然我国《数据安全法》以及相应法律法规都明确确立了网络数据服务商的数据安全管理义务，但是网络数据安全服务商在刑法中的数据安全管理义务尚未明确，成为数据刑事合规面临的重要问题。关于数据网络服务提供者的数据刑事合规义务，有观点认为为了形成对数据服务提供者更好地履行数据安全管理的强制力，推动数据合规计划成为一项刑法义务，应当增设怠于履行合规计划罪，数据安全领域则为预防数据安全失职罪。笔者认为，鉴于短期内增设怠于履行合规计划罪等相关罪名难度较大，立足于现有的刑法框架内完善现有罪名不失为一种选择。这里可以借鉴拒不履行信息网络安全管理义务罪中关于网络服务提供者的规定，增设“拒不履行数据安全保护义务罪”，将罪状中“信息网络安全”修改为“数据安全”。其中，拒不履行数据安全保护义务罪主体既包括自然人，也包括单位。关于网络服务提供者间接故意的主观罪过认定，我们认为，如果数据网络服务提供者已经预见到不履行数据安全保护义务将会造成数据安全隐患的严重后果，此时可以认为其对于数据安全犯罪行为的发生主观心态上至少为间接故意。并且这种主观的心态可以通过多种形式表现出来，需要我们结合各种因素进行综合判定。此外，拒不履行数据安全保护义务罪作为典型的不作为犯罪，离不开对网络服务提供者不作为义务、作为可能性、结果避免可能性等层面的认定。此时，数据合规对于网络服务提供者的作为可能性、结果回避可能性的认定将具有重要参考意义，对于遵守法律、行政法规规定的数据安全保护义务，积极履行数据合规义务，则可以使其出罪或者免责。拒不履行数据安全保护义务罪实际上暗含了刑事合规的理念，增设该罪的目的并非增加网络服务提供者的刑罚负担，而是达到使用刑法的手段引导网络平台开展刑事合规的规范效果，限缩网络服务提供者的刑事责任。比如，如果网络服务提供者根据已有审查结果的判断，采取了具有可期待性的规避措施，并建立了有效的刑事合规制度，则可以对其进行责任的减免。反之，如果没有建立有效的合规或者只是形式的合规，则不能进行减免。值得注意的是，拒不履行数据安全保护义务罪的增设可能会出现与相关罪名的竞合问题，比如与危害国家安全类犯罪和侵犯公民个人信息罪的竞合。然而，拒不履行数据安全保护义务罪与其它罪名之间的保护法益是相互独立的，如果一个行为同时触犯了两个罪名，则应当按照想象竞合犯加以处理。四、结语2020年，党的十九届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》明确提出要“建立数据资源产权、交易流通、跨境传输和安全保护等基础制度和标准规范，推动数据资源开发利用。”2021年《数据安全法》等相关法律对此作出了积极回应，为网络数据的治理提供了依据。遗憾的是，虽然历经多次刑法修正案的出台，我国刑法却依然没有关于数据犯罪独立的罪名，而是依附于计算机犯罪、个人信息犯罪、商业秘密犯罪等相关罪名体系下，处罚范围有限，保护力度不足。既存《刑法》出现了犯罪化不足和口袋化倾向严重的尴尬局面，主要原因在于计算机信息系统犯罪和网络数据犯罪的杂糅，使得既存罪名力有未逮。本文同时指出，基于数据安全法益与计算机信息系统安全法益的不同，对数据安全独立刑法保护就有研究的必要。更何况当今无论是国内还是国外，数据安全的保护有着与信息安全完全不同的进路：国内方面，2021年《数据安全法》等相关法律的出台都为网络数据的治理提供了依据，体现出对数据安全的重视和关注。国际方面，正如前文所展示的，各个法域几乎都对侵害数据安全的犯罪加大了刑法规制力度，表现为制定更为严密的刑事法网。这些都表明对侵犯数据安全的行为予以独立化刑法保护有其存在的价值。尽管对网络信息犯罪的刑法规制尚有可完善之处，同时对数据犯罪的刑法规制之完善不只是体现在与计算机信息系统犯罪的相互独立上，但抓住数据犯罪的独立视角这个“牛鼻子”，就能更好地一体推进对网络信息安全的刑法保护。实际上，从立法论上讨论新增数据犯罪罪名不仅不会阻碍数字经济的健康有序发展、违背刑法谦抑精神，反而正是谦抑法益保护原则的体现。本文立足于数据安全独立保护的逻辑，借助于类型化思维，横向方面围绕数据生命周期构建全过程的保护，纵向方面贯彻数据分类分级的保护理念，并就数据合规制度提出建议。如上文所述，自《数据安全法》实施以来，首例涉及高铁运行危害国家安全的案件出现，使得数据安全再次成为全社会关注的话题。之所以将其界定为危害国家安全类犯罪，是因为国家基础信息、国家核心数据事关国家安全、国计民生和重大公共利益，是数据安全保护工作的重中之重。表面上看，强调数据安全的独立保护似乎与信息安全、计算机信息系统安全保护相冲突，其实不然，因为三者共同构成网络安全保护的内容，是落实总体国家安全观的必然要求。保护数据安全就是保护网络安全，刑法作为社会治理的重要参与者和保障者，理应承担起独立保护数据安全的职责。这些理念和构想，在当前《数据安全法》颁行引起刑法学界热议、刑法法典化再次受到高度重视的契机下兼具有理论研究价值和现实意义。本刊实行双向匿名评审。来稿经专家评审后，编辑部将及时通知作者。自收到稿件之日起，30日内没有收到修改意见或录用通知，作者可另行处理。·官方网址：fzyt.cbpt.cnki.net·投稿邮箱：fazhiyanjiu

作者简介李建伟，中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师；李亚超，中国政法大学民商法博士生，中国政法大学企业合规与营商环境研究中心研究人员文章导读·摘要：司法实践中，法官总是过度介入当事人权利义务内容的确定，这在商事合同解释过程中尤为明显。在多份合同场景下，如当事人一方主张合同条款与合同性质、目的之间存在实质冲突，其应承担较重的举证证明责任，即有义务证明“合同目的”的客观真实性。法官不应继续按照传统合同解释的思路试图自行探寻合同目的，而直接免除当事人的举证责任，进而不当否定合同条款效力。此做法是对私法自治的否定，更是对民事诉讼独特价值的否定。未来司法应完善并尊重经由当事人举证来确定当事人权利义务的诉讼规则，避免家长式裁判的过分干预。·目录：一、问题的提出（一）案情介绍（二）理论背景（三）争议分析二、商事合同目的解释中举证责任分配的基本法理（一）私法层面意思自治的举证原理（二）商法层面外观主义的举证原理（三）个体层面权益保障的举证原理三、商事合同目的解释中举证责任分配的法律依据（一）静态维度合同解释之实体规则（二）动态维度合同变动之实体规则（三）证明维度权利主张之程序规则四、商事合同目的解释中举证不利的法律效果（一）基本事实认定：外部为主的实质权利义务关系（二）法律依据选择：内部审慎的形式权利义务载体五、结语：“实体法为主、程序法为辅”的思维范式转变文章来源：《法治研究》2023年第3期一、问题的提出合同当事人因为理性能力有限，在合同订立当中合同条款不可避免地会出现不清晰甚至是矛盾的情况，这就有赖法官进行合理解释，其中包括目的解释、体系解释等，要求法官尽可能地去发现合同的本意。但是倘若在合同数量繁多、目的多样或情况不明等情形中，过度依赖法官进行合同解释则常显得无力，而法官似乎总不愿承认此种无力，多欲强行解释，过度运用合同目的去检验合同条款。这容易使得司法裁判违背私法自治精神，也与举证责任分配的基本机理相扦格。尤其是在商事合同中，目的解释过程中的举证责任分配不当与商事自治性、效率性等精神严重背离。前述问题在以下案例中集中体现（该案例为真实案例改编），即欲通过合同目的解释完全否定某一合同的效力。（一）案情介绍自然人甲、乙订立了《房屋买卖合同》（简称“个人合同”）约定：甲购买乙享有所有权的编号为01的房屋，甲分5期向乙付款200万，乙则负责协助房屋过户，否则乙应向甲承担违约责任。同时，甲另外与开发商A公司订立《房屋买卖合同》（简称“开发商合同”）：甲购买开发商A公司的编号为01的房屋，甲一次付清购房款，A公司负责办理过户，否则A公司向甲承担违约责任。本案中其他已查明事实还包括：编号为01的房屋是开发商A公司抵债给自然人乙的（但尚未将房屋过户给乙），抵债190万；甲已经向乙支付4期购房款；甲另外与乙订立《补充协议》约定由乙负责协助过户，否则乙应当向甲承担违约责任。其中甲主张由乙和开发商A公司共同承担违约责任；乙认为其属于代理行为，应由开发商承担责任；而开发商A公司认为其属于第三人代为履行，应由乙承担责任。由此，本案各方主要争议内容是：究竟是乙代理A公司出售房屋给甲，应由被代理人A公司单独向甲承担责任，还是乙购买房屋后出售给甲，开发商A公司仅是第三人代为履行，即由乙向甲承担责任？又或者应当由乙与开发商A公司共同向甲承担违约责任？简言之，两份合同中是否存在一份为“虚假合同”或者存在虚假内容？（二）理论背景“在法律的日常实践中，最重要的是对文件的解释，而所谓解释，是指探究当事人真实意思进而确定其权利义务的过程，或者说确定合同条款含义的过程。”“所谓目的解释，是指解释合同时，如合同所使用的文字或某个条款可能作两种解释时，应采取最适合于合同目的的解释。”一般情况下，一份合同需要解释，往往是由于合同条款存在模糊、冲突或不完备等情形，但又并不存在根本性质冲突等问题，由此依照该合同性质以及合同主要目的可以对其“争议”条款进行解释和内容补充，此过程中常涉及到合同漏洞问题。所谓合同漏洞，是指合同关于某事项应有约定而未约定的不圆满的现象。对于合同漏洞尤指出“判断、认定某特定合同圆满与否，务必重视举证证明责任及其分配，即由主张圆满性为何种要素构成、什么面貌的当事人举证证明，否则，以法律设计的相应典型合同的构成为准，从而体现规范性。”而补充解释是以合同为主，填补意思表示（合同）的漏洞，以假设的当事人意思为准。一般情况下的合同漏洞填补同样因目的探寻相对较为容易，法官往往在确定目的情况下大有可为并“积极介入”，然而在存在两份合同甚至多份合同情况下，则会发生合同性质或者说目的不同等情形，在合同内容上也多见冲突，此时继续按照一般思路进行合同解释则可能引发争议。（三）争议分析前述案例中实际上存在一定程度上的合同目的解释、漏洞填补作业，即在无明文约定的情况下先推论出合同目的仅应有一个买卖关系，进而认定其中一份合同为虚假。相较于一般的合同漏洞填补，其特殊性在于，该合同漏洞填补的解释不仅是一般的无约定的填补，更存在对于明确约定了权利义务内容的意思表示效力的否定。而且对于进行合同漏洞填补的前提——所谓的“合同目的”的确定，当事人似乎也并未完成举证任务，而是由法官根据自己的经验强加于当事人。此时有必要凸显由当事人通过举证来确定各方权利义务的思维。实际上，现实生活中复杂的权利义务关系约定并非常见的、简单的合同类型（目的）所能囊括的。合同的复杂性则源自合同自由原则，在不违背强制性规定以及公序良俗的情况下，当事人可订立任何内容的合同，“一份合同文本可以包含一个典型合同或非典型合同，也可以包含几个典型合同或非典型合同。”罗马法以来形成的解释规则之一是“推定每一条款具有意思与目的”，即“如果可能，法院将采用赋予每一条款含义与目的的方式来解释合同条款，以便不使条款成为无意思或无实际意义。如果一个合同或合同条款可能具有两种合理的推定解释，其中之一会使它充满意思，而另一种解释则使它无实际意义，那么使合同或条款充满意思的推定解释必须优先采纳。”也诚如有学者所指出的，相较于民事合同，商事合同利益主体更加多元、交易结构更加复杂，甚至多为系列合同并环环相扣、紧密联系。因此这里涉及到合同解释的必要性与正当性问题，虽然合同漏洞系事实不清，但是在本文案例中事实不清并非表意不清晰等，而只是存在冲突的可能。当事人对于合同目的负有举证证明责任，对于可能存在的“合同漏洞”同样应当完成举证，尤其是主张运用合同目的去否定各方明确约定的合同内容效力的一方应当有充分的证据证明，而不能由法官代替其完成这项作业，以避免借公平正义或交易习惯等之名干预私人自治。二、商事合同目的解释中举证责任分配的基本法理（一）私法层面意思自治的举证原理如前所述，考虑到契约的不完备性，即合同各方意思表示的不充分和模糊性等，合同各方的权利义务内容往往需要在结合有关事实对合同条款进行解释的基础上综合确定。在合同解释时，通常是先确定合同性质和目的进而再确定权利义务关系内容，但这样却忽略了合同性质和目的的确定离不开对于合同权利义务内容的客观把握，应当首先承认合同性质和目的本身具有多元性和复杂性。如果合同内容存在部分交叉重叠甚至冲突问题，则不可避免需要进行解释确定各方的“真实意思”，甚至引发各方对于合同性质、目的的争议，如表面上的“房屋买卖性质”究竟为何，究竟合同各方真实的权利义务内容的性质是什么？实际上“实体为主、程序为辅”或者说“实体法为主、程序法为辅”应仅具有相对的意义，而不能绝对化。从原《合同法》第125条规定的多份文本词语不一致时直接运用目的解释到《民法典》第466条规定的要根据合同的相关条款、性质、目的以及诚信原则等予以解释，这一立法变化更表明了立法强化了对于合同文本本身效力的尊重。1.理性不足：目的引入的必要性“法官在实施合同的类比解释时，首先对系争事实实施合同属性的定性，确定合同的认知框架；其次当系争合同被定性为某一典型合同类型时，应尽可能地依据该典型合同规范去理解合同内容。这是因为，探寻当事人之间具体的内心意思是件十分困难的事，尤其在约定模糊不清的时候，不得不依据典型合同类型去解释合同。”对于一般的合同解释，往往存在同一合同文本前后内容冲突、合同内容表述不明确以及合同内容存在未约定情况等问题。此时先判明合同性质，主要在于确定合同目的基础上，按照一般交易习惯合理确定各方权利义务关系。而这种情况下往往存在一个简单的合同性质或目的，因此容易识别进而判明各方权利义务关系，而不需要双方当事人进行过多的举证，对于举证义务和标准都不会很高，法官也似乎能较好扮演“家长式”保护的角色。但是在两个合同中存在多个合同目的，进而容易引发哪一个合同目的为真，甚至是哪一个合同相对人为真的问题。此时，应当依托多份合同文本谨慎确定权利义务内容，而不宜急于对合同进行目的定性补充。这也更加符合《民法典》合同解释中以文义解释和体系解释为优先，而并非直接依据合同性质、目的进行解释的思路，更何况合同目的、性质本身又要依靠合同文本的权利义务内容来确定，同时合同性质和目的并非具有唯一性。如果当事人一方对于合同已经存在的权利义务内容存在质疑甚至认为与其主张的“合同目的”不符时，应由该当事人首先举证证明该“合同目的”真实存在且具有唯一性，并同时证明确实与既有约定冲突，这里其应当承担较重的举证责任，证明标准也应当较一般情形更高。2.意思冲突：目的认定的限制性推定是指根据法律和经验法则，根据已知事实推出另一事实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第10条第4项规定：“根据已知的事实和日常生活经验法则推定出另一事实。”但是需要注意经验法则的模糊性导致法律事实与客观事实的偏差，如彭宇案。正如有观点提出的，“这并不意味着法官可以适用典型合同全部的任意规范，在当事人的意思明确及存在交易习惯时，应首先适用之。”本案中出现两个权利义务内容带有一定“重复”的合同文本，尤其是标的同一，义务主体却不同，这就不可避免会使得法官产生进行“真假”辨明之作业的想法，也即探明究竟哪份合同继续有效或者说哪个合同主体是真实义务人。这实际上带有较强的主观偏见性，容易背离合同文本所约定的权利义务内容，也忽略了法律关系的复杂性。复杂的合同约定并非简单地通过合同性质之识别可完全概括，尤其是贸然通过合同性质去否定合同文本当中不违反法律、行政法规强制性规定的明确的权利义务约定条款更欠缺合理性。也就是说，在解释之前需要先判断解释的必要性，即究竟是一个合同解释问题还是一个事实举证问题，在尊重私法自治的基础上不应轻易去否定合同约定的效力或认定其为虚假意思表示，只有在确实存在矛盾、冲突、歧义等情况下才有必要进行合同解释。而对于合同变更、终止以及虚假意思表示等实际更多或首先应当是一个事实举证问题，不应是合同解释的一般常态，司法权应保持谦抑性，尽可能尊重当事人的意思自治以及合同效力。因此，这里与其说是一个合同解释问题，不如说是一个事实举证问题，即本案中虚假意思表示之举证。正如民法学者和民诉学者所共同主张的，尽管法律事实与生活事实不可能完全一致，但是仍要通过合理的证据规则，在民事司法中采取高度盖然性标准限制法官的任意自由心证，寻求法律事实与客观事实之统一基础上的公平正义。（二）商法层面外观主义的举证原理我国一直以来采民商合一的立法体例，有学者主张制定一部具有商法品格的民法典，现行《民法典》实质上也带有较强的商法属性。虽然《民法典》对于相对人的意思表示采客观主义解释模式，但是实际上在合同解释过程中仍不可避免带有探寻真意等为原则的民法思维，如《九民纪要》中坚持将外观主义作为一项例外的表述，这实际不利于商事价值的体现。1.主观解释：民法人本主义的真实意思在民事活动当中，民事主体从事行为是为了满足生存、生活之需要，在民法人本主义理念之下，其调整民事法律关系强调伦理正义，保障以公平正义为内核的真实意思自治和真实权利状态。既有对真实意思自治的直接救济，如重大误解、显失公平等规则的适用，也同时强调实质公平正义的绝对保护主义，如违约金酌减规则，民事主体被认为是欠缺经验和理性能力不足的，允许表意人犯错并保护其真实意思。相应地，在合同解释当中，民事合同和商事合同虽然均为有相对人的意思表示，但前者相较于后者无疑更加强调真实意思的保护，使得目的解释具有更大的适用空间。2.客观解释：商法效益本位的外观主义在商事活动中，商事主体由于追求营利，按照商事加重责任理念，其一般被推定为理性经济人，有能力也有义务为了自身利益进行计算，应当承担更重的义务与责任。为了追求经济效率和维护交易安全，商法强调以行为外观来认定其内容，并不过分关注其内心真意。有学者主张外观原则是商法的基本原则，而多数学者支持商法外观主义是维护交易安全的具体原则，但无论如何，外观主义在商法中的广泛适用使得目的解释的适用余地大大降低，在意思与表示不一致时，原则上以外观为准。（三）个体层面权益保障的举证原理1.正向思维：放弃权利的明确表示本案中，如果认定某一合同为虚假意思表示则将直接导致权利人丧失向该合同主体主张权利的可能。民法对于补充解释往往有极大的限制，包括对于已经表示出来的内容按照内心真意进行补充，或者对于隐藏在意思表示背后的意思进行补充，这其中当事人可推测的意思并非是当事人的主观意思决定的，而是由法院依照客观情况进行利益衡量得出，同时也要包括通常意思（交易惯例）以及衡平内容（诚实信用）。“当然，法院不应以自己的价值评判标准取代契约当事人的价值评判标准。解释契约时，法院始终应受双方当事人共同接受之评价基准的约束，只要他的活动还想保持契约解释的性质的话。”根据《民法典》第510条的规定，当事人对于质量等未约定或约定不明确且无法达成一致时，可以根据合同相关条款或交易习惯来确定。有观点提到了诚实信用原则作为履行合同的基本原则，应当作为解释合同、补充合同漏洞的重要手段，但是应当注意防止侵犯到私人自治。由此，在无法证明是否为虚假意思表示且不存在直接冲突的情况下，应肯定权利人的正当权益，故乙与A公司应均为义务主体。同时，不应由权利人举证证明权利之存在，而应由义务人证明权利消灭或为虚假等，不能以不当合同解释的名义否定民事诉讼中举证责任分配的方式以及后果。义务人如无充足证据证明契约存在终止或无效的证据，则应尊重契约效力。由此，如认定某一合同为虚假意思表示，将实质导致权利人放弃了（未取得）主要权利内容。而按照民事诉讼的举证责任规则，在无证据证明该放弃意思表示的情况下或者无法证明意思表示内容为虚假情况下，不应认为权利人失去了该项权利内容。2.逆向思维：约定不明的内部责任本案中，乙和开发商A公司均无法提供证据证明由另一方单独向甲承担无法交付房屋的责任。从逻辑上来说，虽然甲无法同时主张两次房屋给付义务，但不影响其在未得履行情况下要求乙与开发商A公司均需要承担违约责任。此处可能存在权利内容约定不明确的情况，但由于乙与开发商A公司之间是内部主体，在义务主体、内容出现争议的情况下，应由乙与开发商A公司承担该不利后果，而不能贸然排除甲的权利内容。本案中乙与A公司一定程度上符合内部关系特征，而作为买房人的甲则是外部主体，在事实不清或陷入错误认识的情况下，应由内部主体承担不利后果，即由内部主体对外承担连带责任或是由外部主体选择合同相对方。简言之，在无证据证明否定外部相对人的合理信赖的情况下，不能要求外部相对人承担内部约定不明的不利后果。此处不宜过早运用有利于债务人的规则不当减损债权人的利益，在罗马法中“作有利于债务人的解释”具有最后性，即“如果适用其他规则也不能解决疑义，那么，合同必须作不利于特定债的关系中的债权人而有利于债务人的解释。”按照举证责任分配原理，同样不应要求由外部主体承担内部关系等约定不明的不利后果。实际上，契约关系主要是外部法律关系，公司法上的决议不影响法律行为效力，这与此处内部法律关系不明不影响外部行为效力以及内部法律关系不明由内部主体承担不利后果具有原理上的相通性，关键在于保障外部主体的合理信赖，即应坚守契约效力。三、商事合同目的解释中举证责任分配的法律依据前述争议从形式上来说是合同关系的解释认定，而从实质上来说是要否定合同部分内容甚至是整个合同的效力问题，而这关键要看合同是否存在矛盾、冲突、对立关系，否则不应轻易认定合同内容无效。另外，除非有其它客观证据证明某一合同为虚假意思表示，不应以主观推测作为分析依据而否定某一合同条款内容效力，尤其是在对一方权利义务可能有重大影响的情况下。这个过程中，既要贯彻民法基本原理、精神，也要遵循民事诉讼的举证证明责任分配规则以及由举证不能方来承担不利后果的基本要求。（一）静态维度合同解释之实体规则1.内外不一之客观主义根据《民法典》第142条的规定，解释有相对人的意思表示主要追求其含义，并应当主要依据合同文本中的词句，同时结合相关条款以及行为性质、目的等来确定，而解释无相对人的意思表示则主要探求其真实意思，并要求不能拘泥于词句，强调结合合同相关条款、行为性质和目的、习惯以及诚信原则。《民法典》中区分了有相对人和无相对人的意思表示，前者因无信赖利益保护需更多地探寻当事人的内心真意，而后者则更多强调客观文义之信赖保护，遵循客观主义解释思路。然而，这并不意味着将主客观剥离，正如有观点指出，如忽视内部沟通，不仅与合同场域难相契合，更难达到康德意义上的自由之并存。同时应当肯定文义解释的优先性，兼以考虑习惯、目的以及诚实信用等，意思表示必借助语言表达，文义是解释的起点和终点。循民法客观文义的解释思路，或有以下两种较为合理的解释路径。第一，两合同不存在任何关联性，单独均为有效，各自继续履行即可。然而，从本案两合同标的的同一性来看，认为其完全不存在关联似乎并不妥当，二者应当至少存在以下关联：任一合同的顺利履行致另一合同权利同时得到满足，但不能仅据此认定其一为虚假。第二，两合同存在关联的情况下，至多认为某一合同的履行将导致另一合同同样履行完毕，但是并不意味着某一合同自始为虚假，即从客观文义解释无论如何也不能得出某一合同全部直接无效、变更、解除（终止）的结论。在超出客观文义的情况下，不能过分追求真意，尤其是在真意探寻不得的情况下，应肯定客观文义，保障权利人甲的权利，而不应轻易认定某一合同为虚假意思表示。实际上，要求通过举证确定各方权利义务关系，并不意味着要僵化文义，但是如不能提供其他证据证明存在交易惯例等则应肯定文义解释的效力，书证效力具有优先性。2.整体部分之可分原则在民法当中，对于违法合同的效力评价也采取合同效力区分原则，对于有证据证明虚假意思表示或者违法的合同部分内容无效，不影响其他合同内容的效力。《民法典》第156条对于合同效力可分原则作了明文规定，举重以明轻，对于合同内容存在重叠、冲突的认定，更应依照同样的逻辑，即如能证明冲突的可认定为无效或效力终止，但是对于无法证明存在冲突的部分则应继续肯定其法律效力。如果乙或开发商A公司任一方完成房屋交付后甲不得重复主张，或者甲向乙或开发商A公司任一方支付价款后，乙与开发商A公司不得要求重复支付，但是在甲未履行时，乙与开发商A公司任一方可主张权利，乙与开发商A公司未履行义务时，甲同样可向乙与开发商A公司主张权利。简言之，合同部分内容存在冲突，不应当影响其他部分效力，这体现了民法严守合同效力的精神。内容冲突时无效或不得重复主张，不冲突的部分继续有效。而按照民事诉讼的解释思路，则应由主张合同无效或者终止一方提出证据证明合同效力受到其他冲突部分的影响导致无效或效力终止。（二）动态维度合同变动之实体规则1.合同变更的严格解释在后合同并未明确解除前合同的情况下前合同应继续有效，严守合同效力，按照合同履行义务，变更事项不明确的视为未变更，但是对于有证据证明合同约定间存在矛盾、冲突等情形的，则可认为合同已变更。对于默示的推定，即当事人可推测的意思，要求法院基于客观事实进行利益衡量，并结合诚实信用原则考量。这种默示的推定应当谨慎，且应当有其他证据证明，而不应是背离事实依据的法官主观推测。《民法典》第543条和第544条分别规定了合同变更要求当事人协商以及对于是否变更约定不明确的直接推定为没有变更。按照《民法典》的规定，本案虽然不是合同变更，但是同样符合前述逻辑，按照举轻以明重的思维对于虚假合同的认定更应慎重，对于无法证明是虚假的部分内容，当然应肯定其合同效力。而这同样也符合由举证不利方承担不利后果的举证原理与规定。2.合同转让的同意规则按照民法债权转让的一般规则，未经债权人同意，不能认为合同义务移转。在合同权利义务的转让中，应尤为重视合同主体或者说权利人的同意。《民法典》第551条和第555条分别规定了债务转移以及合同主体变更均需要债权人（对方）同意。本案无论是认为合同主体由乙到开发商A公司还是认为合同主体由开发商A公司到乙都应当尤为强调合同主体即权利人甲的同意，而本案虽有别于一般的合同权利义务转让，但对于某一合同效力的彻底否定其实可参照合同转让之规则，否则不应认为合同仅由乙或开发商A公司承担责任，除非乙或开发商A公司有证据证明合同仅约束其中一人，此处权利人甲的同意则表现为“明知和认可”，否则乙与开发商A公司应承担连带责任。此处之同意规则，重点在于考虑到第三人的资信状况、偿还能力等，应保护债权人的合理信赖利益，随意转让势必会导致无法履行或无法完全履行而损害到债权人之利益。“当双方当事人的意思出现不一致时，双方当事人是否‘知道或应当知道’对方当事人所赋予的含义便成为判断的对象。”在无充分证据证明的情况下，不应当要求相对方承担超出意思表示外的行为拘束。3.合同终止的情形法定在认定两合同均有效的情况下，即使两份合同存在一定的主、从合同关系，也仅对立、冲突部分按照后合同等执行，不发生冲突部分的前合同等内容应继续有效。既不宜因后合同的订立、履行而直接认定前合同解除、终止，更不宜因两份合同存在部分的对立、冲突就认定其中一份完全是虚假意思表示。《民法典》第557条对于债权债务终止有明确的规定。本案因合同标的同一就认定两份合同中其中一份是双方虚假意思表示应尤为慎重，此处可借鉴前述合同终止的规则。事实上两合同中的任一合同履行完毕，则权利人甲的权利得到满足，但是不能因此认定另一合同为虚假意思表示。事实上，合同无效规则应比合同终止更为严格，对于合同内容中不存在实质内容冲突的部分，在无证据证明存在虚假意思表示或者无法证明哪份合同为虚假时，不应轻易认定该部分内容无效。（三）证明维度权利主张之程序规则主张合同内容冲突以外的部分也应无效或者终止的一方，有义务对于自己的主张提供证据证明，在举证不利情况下应由其承担不利后果。即原则上应认定合同均为有效，除非有相关证据证明存在实质冲突，而不应是主观臆测。“当事人应当向法庭证明支持其对合同解释的语境成立，否则法庭则判断其对合同的解释不能成立”，应由双方当事人尽可能提供合同成立的客观信息。当然这里可能同时涉及法官在诉讼过程中是采法官中心主义还是当事人中心主义，但是无论如何不应违反基本举证规则。1.证明主体谁主张谁举证根据《民事诉讼法》第64条第1款规定，当事人应当对于自己提出的主张提供证据来证明，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第91条则确定了具体的举证责任分配方式，即应当由主张法律关系存在、变更、消灭或权利受到妨害的当事人对于有关产生、变更、消灭等基本事实举证证明，并需要承担举证不能、不利的后果。也就是通过举证责任分配来确定结果意义上的证明责任，而非行为意义上证明责任。本案当中，乙和A公司均主张免除自己的责任，即主张合同文本为虚假，显然应由乙或A公司证明确实存在合同目的以及合同文本与目的不一致，而不应反过来要求甲来证明。2.证明标准的高度盖然性本案中，乙与开发商A公司均有义务负责或协助（保证）完成房屋登记过户，否则应当承担违约责任。既无证据证明乙与A公司仅一方单独承担责任，也无证据证明乙与A公司当中哪一方应承担责任，对于该事实不明的不利后果当然应由乙和A公司承担。即应由二人共同承担连带责任，而不是重复责任。本案中，无论是乙还是开发商A公司虽然都提供了一定有利于自身的证据，但是均无法达到高度盖然性的程度。事实上恰恰相反，两者相互矛盾且均无法证明，这种情况下反过来要求甲承担举证不利后果难谓合理。四、商事合同目的解释中举证不利的法律效果在复杂的合同解释过程中，除了一般的或典型的合同性质或目的（主权利义务关系）之外，往往会存在额外的合同权利义务（从合同权利义务关系）内容，这就需要对该内容作出认定，除了事实性出入外，主要争议点就是根据权利义务关系内容确定“合同性质”。这里实际存在着复杂的合同关系，一方面适用《民法典》合同编通则规定或参照最相类似的典型合同规定，另一方面当然也可以适用关于法律行为的一般规定。由此在“主权利义务关系”定性问题上必然会出现路径方案的差异。《民法典》第467条规定了对于无名合同，参照合同编通则的规定，并可以参照适用合同编或者其他法律最相类似合同的规定。而考虑到案件审理主要集中于外部法律关系，内部法律关系与外部法律关系有牵连，但是在没有充分证据证明的情况下不宜轻易定性。而无论是纯粹的代理路径还是纯粹的第三人代为履行，既没有充分尊重外部法律关系，同时内部法律关系的认定也过于草率。（一）基本事实认定：外部为主的实质权利义务关系本案中相较于作为内部主体的乙和A公司，乙和A公司如何向甲交付房屋并承担可能的违约责任等外部关系显然是争议核心，尤其是在乙和A公司无法证明内部关系为何的情况下。而在乙和A公司均承诺承担合同义务的情况下，应当尽可能保障合同条款的效力，以体现对于私人自治的尊重。法官对于基本事实的认定则应侧重于外部权利义务关系的实质把握。1.一般原则：合同并存可同时主张正如前文提到的，对于合同条款的认定，应当尽可能保障合同条款的效力，以尊重私人自治。这就意味着不能削足适履，为了寻找法律依据对法律关系进行定性，而忽略了各方权利义务约定本身的复杂性与正当性。也即，不能按照传统不完备契约的解释思路——认定两合同性质、目的不同而只能选择其一，这里其实对于合同目的的确定不是由法官决定的，而是由当事人举证完成的，在无法举证情况下不能轻易确定合同目的甚至据此否定各方明确约定的意思表示效力。具体到本案当中，无论内部关系如何认定，在无其他证据的情况下，应倾向于认定乙与A公司共同承担向甲交付房屋的义务并承担交付不能的法律责任。《民法典》第523条规定了当事人约定的第三人代为履行，第三人的“违约责任”由债务人向债权人承担。“第三人代为履行”的裁判思路是，合同相对人是乙，而开发商A公司仅是代为履行，也即甲与开发商A公司之间的合同仅为履行甲与乙之间债务，乙才是债务人。这种裁判思路值得肯定的是，认识到了乙在整个复杂的合同权利义务关系中扮演的重要角色以及应当承担的义务内容和义务主体身份，即负有协助过户的义务。并在此基础上认为开发商公司仅仅承担代为履行的义务，即签订的合同具有形式意义——为便于过户等，在开发商A公司违约时仍由自然人乙向甲承担违约责任。这里实际存在疑问，即依据何种证据、事实来认定开发商合同仅具有形式意义，开发商A公司不用承担违约责任存疑。事实上，仅依据合同文本内容来看，开发商A公司也享有了合同利益，即虽然合同价款直接支付给了自然人乙，但开发商A公司也实际获得了权利，因此甲要求开发商A公司履行交房义务并在交房不能时承担违约责任具有合理性。即按照“债务人加入”承担连带责任应有合理性——甲与开发商A公司之间订立买卖合同，开发商A公司作为债务人加入原债务，乙与开发商A公司向甲承担连带责任。即《民法典》第552条规定的第三人作为债务人加入原债务和原债务人共同向债权人承担连带责任。《民法典》第162条规定了代理中由被代理人承担权利义务，一般情况下代理人不承担责任。纯粹“代理关系”的裁判思路是，合同相对人是开发商A公司，因为房屋所有权属于开发商A公司，而乙仅是代为销售房屋并作为开发商A公司的指定收款人。问题在于，这里参照的主要甚至唯一依据仅为房屋所有权，以此确定合同性质以及主要合同权利义务内容是存在很大疑问的。尤其是自然人乙签订房屋买卖合同的行为反常，以及自然人乙与甲签订的房屋买卖合同中权利义务内容约定更加明确具体（虽然从形式上来说开发商A公司的格式合同文本更加规范），而且付款义务的履行也主要依据自然人乙与甲订立的房屋买卖合同，因此即使存在对立冲突该合同文本的权利义务之履行更具有优先性。因此，如果以第二份合同为主合同尤其是以开发商A公司作为主合同相对人来确定合同关系性质欠缺合理性。事实上，本案即使存在委托代理关系，即认定自然人乙作为开发商A公司的代理人，根据个人合同即自然人乙与甲订立的房屋买卖合同，自然人乙同时也扮演着保证人的角色，即如果自然人乙无法协助办理过户，应同时承担返还购房款等违约责任。完全忽略了这一合同条款之约定欠缺合理性与正当性。2.个案例外：利益衡量后有权选择当然，考虑到义务人一方连带责任的特征不明显，加上权利人一方自身对于约定不明也有一定的责任，不排除赋予权利人一方选择权的可能。也即，此时充分考虑个案情形的复杂性进行利益衡量，在连带责任特征不明显且明显超出当事人约定和一般交易习惯等情形下，赋予权利人一方选择权具有合理性。但是需要注意的是，这种选择权有别于法院直接认定某一方为义务人。具体到本案当中，即使这里存在着法律关系主体以及合同性质不明状态，即无法证明之情况，亦应当参照适用《民法典》第926条中关于披露后选择的规定，只是选择权应当归属于甲这一方。按照《民法典》第926条的规定，在第三人并不知道受托人和委托人的代理关系时，如果受托人因委托人原因无法履行义务，则受托人应当及时向第三人披露委托人，并由第三人来选择向委托人或受托人主张权利，一经选定不得变更。单纯就两合同文本等证据及各方主张而言，应倾向于认定两合同均有效，两合同当事人即自然人乙、开发商A公司均需承担返还购房款及利息的责任。这样也符合《民事诉讼法》有关举证证明分配规则的规定。甲提供的与自然人乙之间的个人合同等足以证明合同关系的产生存续，但是仅凭其后与开发商A公司签订开发商合同等不足以认定甲与自然人乙间的个人合同已经变更或消灭甚至是虚假，此时举证不利后果应由自然人乙承担，也即结合现有证据以及甲的主张，应认定由自然人乙与开发商A公司共同承担返还责任。仅就合同文本以及有关事实而言，冲突性并不明显，连带责任更具合理性，可以根据诉讼中权利人的主张来进行具体认定。然而本案诉讼过程中甲如仅向乙主张，应当认定其做出了选择，可以仅要求乙承担责任而不要求开发商A公司承担责任。（二）法律依据选择：内部审慎的形式权利义务载体1.内部关系不作处理：不产生请求权本案当中，各方争议的法律关系主要是外部法律关系，但是实际上仍不可避免会涉及到内部法律关系的认定，也即本案裁判思路将内部法律关系的认定作为外部法律关系认定的前提，或者至少将内部法律关系和外部法律关系放在同一重要程度。事实上，内部法律关系的明晰固然有助于外部法律关系的认定，但是法院不宜同时认定内部法律关系。本案中开发商A公司可以通过证明第三人代为履行而“免除”自己的责任，而乙可以通过证明代理关系而“免除”自己的责任。这里无论是第三人代为履行还是代理关系实际均同时充当了一定的“目的”角色，在开发商A公司和乙均无法证明的情况下并不意味着甲必须证明乙和开发商A公司的内部关系或由法院必须认定其一。事实上，无论是第三人代为履行还是代理关系，均不影响乙和开发商A公司对外共同向甲承担责任。如第三人代为履行可以认定为债务人加入，而代理关系中，代理人可以同时承担连带保证责任。但是如果是债务人加入情形则无疑是以乙为主，并由乙承担最终责任，但如果是代理关系中则由开发商A公司承担最终责任。因此，本案处理过程中，法院应坚持外部实体关系认定为主，而并不必然要对内部关系作出处理。即，在开发商A公司和乙均无证据证明内部关系的情况下，法院对内部关系可不进行处理，而仅要求开发商A公司与乙共同向甲承担责任。2.内部关系一并认定：证据确实充分外部关系和内部关系并非绝对分离，在有一定证据证明内部关系的情况下，可以一并作出认定。本案当中如有充分证据证明是代理关系或者说第三人代为履行，那么不妨一并作出认定，因为这些内部关系事实也是外部法律关系认定的考虑因素，但是要求证据确实充分，尤其是该内部关系并非必须二选一，而可能存在内部双方主张情形以外的第三种可能。如本案当中，法官可能会倾向于认定存在代理关系或者第三人代为履行，这必然会对谁承担最终责任产生影响。但是即使作出认定也不意味着是主要事实的认定，应允许当事人在后诉中举证排除。实际上，作为内部关系的代理关系或者第三人代为履行并非必须二选一。从以下几个方面尝试解读A公司与乙之间的内部法律关系：（1）代物清偿，A公司欠乙190万，以该商铺抵扣债务190万。（2）三方关系，A公司将商铺过户给甲，甲给乙200万元。（3）甲与乙相对于A公司来说同样构成内部关系，房屋未履行交付系违约行为造成，应由A公司承担最终的违约责任为宜。问题在于，在一般的以物抵债中，房屋未交付的结果就是原债权人可以继续主张原债权。但本案的特殊性在于，在原本的以物抵债协议基础上产生了复杂的三方合同，A公司有能力预见违约行为会造成的损失。对于甲来说，乙和A公司共同承担违约责任，包括购房款和利息损失等。而对于乙来说，合同无法履行的损害是否应当包含超过原债权数额的履行利益10万元存疑。考虑到以物抵债协议的存在，似乎不应当支持该部分履行利益。即宜认定在乙和A公司之间并未改变代物清偿的性质，因此在乙追偿时不应支持其该超过部分的数额。五、结语：“实体法为主、程序法为辅”的思维范式转变传统法理论以及审判实务当中，在基本法律关系之确定上过分依赖于实体法规则，即通过“合同目的”去检验合同条款，却忽略了程序法的独特意义，实际上这也是法官中心主义的一种主要体现。而本文案例之解释困境也主要是这种思维范式所引起的，导致对于各方举证责任分配之严重不合理。在事实不明的情况下，反由非举证方承担不利之后果，与其说不符合民法解释规则以及法基本理念、精神等，不如说是忽略了程序法举证责任规则的独特价值与功能。在司法实践中，应注重逐渐肯定举证责任分配的价值，即通过举证责任分配规则来确定各方权利义务关系，而不宜依赖实体法思维过分干预私法自治。本刊实行双向匿名评审。来稿经专家评审后，编辑部将及时通知作者。自收到稿件之日起，30日内没有收到修改意见或录用通知，作者可另行处理。·官方网址：fzyt.cbpt.cnki.net·投稿邮箱：fazhiyanjiu

作者简介冯建生，河北工业大学副教授、法学博士文章导读·摘要：《民法典》对居住权的规定过于简单，需要通过解释论加以展开。《民法典》的规定坚持了居住权的人役性，但其与传统人役权相比已发生很大变化，其人役性主要体现为权利主体的特定性，家庭关系和无偿性都不再是其属性要求。《民法典》并未排除法定居住权，可由法院在案件审理中通过裁判确认。基于人役权的属性要求，居住权人限于自然人。为了准确界定居住权人的范围，应当对居住权的权利主体与利益主体进行区分。居住权的消灭事由除了期限届满和居住权人死亡之外，还应包括居住权人抛弃居住权、居住权人和所有人身份混同、居住房屋灭失和居住权人滥用居住权等。以遗嘱设立居住权时不限于书面形式，只要满足遗嘱的形式要求即可，遗嘱居住权与合同居住权一样自登记时设立。·目录：一、《民法典》是否承认了投资性居住权二、法定居住权是否被排除三、居住权权利主体的确定四、居住权消灭事由的扩张解释五、遗嘱设立居住权问题文章来源：《法治研究》2023年第3期《民法典》物权编正式规定了居住权制度，为没有住房的人使用他人房屋居住提供了一种不同于债权性租赁权的物权性保护，并将有助于推动“以房养老”和在公租房领域落实“租购同权”，对市民社会意义重大。但我们也注意到，《民法典》对居住权的规定全章总计只有6个条文，较为简单。关于居住权制度的一些争议问题，并未随《民法典》的实施而湮灭。例如，我国《民法典》是否承认了投资性居住权，法定居住权是否被排除，等等。另外，《民法典》虽然对遗嘱设立居住权做出确认，但如何具体参照适用尚待明确。这些情况的存在将会给居住权规范的适用带来一定的困扰，因此有必要从解释论的角度对我国居住权制度展开讨论，以填补法律漏洞、去除法律不明。一、《民法典》是否承认了投资性居住权在民法典的制定过程中，居住权在我国应当设计成一种什么样的权利，学界中一直存有争议。鲁晓明教授认为人役性并非居住权的当然成分，故主张我国居住权立法应当淡化人役色彩，定位为单纯以满足对房屋居住性需要的用益物权。申卫星教授等认为投资性居住权在我国更具市场前景和现实意义，因而主张我国居住权立法时应摆脱人役权的概念桎梏，建立起囊括投资性居住权的统一居住权市场。而陈华彬教授则坚持居住权的人役权属性，认为居住权是为满足特定人的房屋居住需求而设立，不得转让和继承。王利明教授也认为我国的居住权应维持其人役权属性。主张我国应承认投资性居住权的往往基于如下认识：人役性居住权旨在解决具备人身关系或人身依附关系成员间的生活居住问题，当前以保障弱势家庭成员需要为目的的人役性定位之根基已经十分薄弱，坚持居住权的人役性只可能人为限制居住权的适用空间。此等见解对人役权内涵的认识显然不是十分准确。人役权是为特定人的利益而利用他人之物的权利，其具有专属性，专为特定人而存在，不能与权利人相分离。可见，居住权的人身性是指居住权对居住权人而言具有人身专属性，而非指居住权必须发生在具有特定人身关系的人（如家庭成员）之间。居住权的人身专属性主要体现为其只能由居住权人专有，故居住权不得转让，也不可被继承。对于我国《民法典》是否承认了投资性居住权，有法官认为《民法典》第368条肯认当事人可以以约定形式有偿设立居住权、第369条以当事人约定的例外肯认设立居住权的住宅可以出租的规定符合投资性居住权（用益型居住权）的特征，这无疑为投资性居住权的存在保留了空间，并进一步指出如果当事人约定居住权是有偿的或者设立居住权的住宅可以出租，则应认定为投资性（用益性）居住权。有偿设立与住宅可出租性是否为投资性居住权才具有的特征，或者说人役性居住权是否就排除了有偿设立及住宅的可出租性？对于这一问题，还需结合居住权制度的起源及其发展情况来认识。居住权制度滥觞于古罗马时期，是罗马法人役权的重要组成部分，指权利人对他人所有的房屋进行居住的权利。罗马法设立居住权的初衷在于，伴随市民经济的发展，无夫权婚姻和奴隶的解放日益增多，每遇家长亡故，那些没有继承权又缺乏劳动能力的人的生活就成了问题，因此，丈夫或家主就把一部分家产的使用权、收益权、居住权等遗赠给妻或被解放的奴隶，使他们生有所靠，老有所养。当时的居住权是受遗赠人可终身享有的权利，但居住权人不能将居住权赠与或转让他人。可以看出，罗马法中居住权是为解决有人身依附关系的特定人的居住需求而设立，具有浓郁的人役权属性。罗马法的居住权制度随后为欧洲主要国家的民法典所承继，但也因应社会的发展需要做出了一些变化。例如，《法国民法典》几乎完整地移植了罗马法关于居住权等人役权制度。依《法国民法典》第625-634条的规定，居住权的效力可及于居住权人及其家庭成员，但以他们居住所需为限，该权利不得让与，不得出租。同时，《法国民法典》一改罗马法以遗赠为主设立居住权的方式，转为以契约作为普遍的设立方式，并且居住权也不再限于家庭成员之间和无偿方式设立。这些变化同样在《意大利民法典》《瑞士民法典》和《德国民法典》中得到体现。其原因主要是：伴随着欧洲的人文运动，自由、平等和人权等理念被提出，个人的权利被强调。妇女不再依附于丈夫而获得独立的人格，成为法律上独立的主体，在居住权的获得上不再被动地依赖丈夫的遗赠，更主动地同房屋所有人以契约的方式为自己设立居住权。同时，社会因发展更具开放性，家庭关系也由封闭走向与社会更加融合，居住需求的满足既可以在家庭内部解决，也可以向外部社会寻求帮助。当居住权由外部社会获得时，作为契约的内容往往需要一定的对价，这就突破了罗马法家庭内部设定居住权的无偿性。尽管存在着上述发展变化，但这些国家的民法典基本上都坚持了居住权的人役性，这不仅体现为将其在与地役权对应的人役权编章中加以规定，更体现为对居住权移转的禁止上，即居住权对居住权人具有人身专属性。例如，《意大利民法典》第1024条规定居住权不得转让或出租，《瑞士民法典》第776条第2款规定居住权不得转让和继承，《德国民法典》第1093条确认了居住权的限制人役权属性，作为限制性人役权不得转移。作为德国的一种特殊情况是，二战后重建时期，为了鼓励合资建房行为，德国于1951年颁布了《住宅所有权与长期居住权法》允许当事人设立长期居住权，该居住权摆脱了人役权的桎梏，可以转让和继承。《住宅所有权与长期居住权法》为解决社会特殊需求所作出的特别安排，并未撼动《德国民法典》对普通居住权的限制性人役权属性的坚持，而是形成了一种有益的补充。居住权作为人役权在立法上的上述发展变化，可谓是对社会变迁之现实需要的反馈。我国《民法典》同样顺应了这种时代要求，其第366条和第371条分别确认了居住权可依合同或者遗嘱设立，第366条将居住权界定为以满足生活居住需要对他人住宅享有占有和使用的用益物权，该处的他人同样不限于家庭内部成员。对于居住权是否应限于无偿方式设立，民法典制定过程中多次发生变化。《民法典物权编（草案）》（一审稿）对居住权设立采无偿还是有偿方式并无限制性规定，但《民法典物权编（草案）》（二审稿）第160条规定居住权以无偿方式设立。对于居住权设立采无偿方式还是有偿方式，学界的认识也不统一。有学者认为居住权作为人役权，具有恩惠性，故应以无偿为原则。也有学者主张将我国的居住权设计成走出人役性的纯粹用益物权，故居住权的设立应当以有偿为原则，在所有人自愿等例外情况下始得无偿。另有学者提出应按类别区分对待：婚姻家庭和继承领域的居住权是无偿的，但保留居住权的遗赠抚养协议、投资性和消费性居住权则是有偿的。更有学者认为：“典型的社会居住权也未必纯粹无偿，国家住房保障的情形也是如此，投资性居住权则全部有偿设立。”《民法典物权编（草案）》（二审稿）第160条将居住权设立限定为无偿的做法，“将会使居住权适用范围过窄，不利于居住权制度应有功能的发挥。”如前所述，当今社会居住权的设立并不仅仅局限于家庭成员之间，非家庭成员之间也存在迫切的居住权需求。例如，随着我国进入老年社会以及失独家庭的大量增加，以房养老型居住权将成为居住权制度的重要内容。孤寡老人在保留居住权的情况下将自己的唯一住房低价出售以获取养老金，房屋出售价和市场价之间的价差是其保留房屋居住权的对价。如果居住权只能无偿设立，将会无人购买其房屋并为其保留居住权，这些老人以房养老的愿望也就难以实现。因此，有必要把“保留居住权的所有权移转”作为一种典型的设立方式规定下来，无论有偿还是无偿。再者，为解决住房市场中日益突显的矛盾我国开始积极推进公租房建设，在公租房使用中明确使用人对公租房享有物权性居住权有利于其权利保护。强制性规定居住权无偿设立，公租房领域的住房问题也会被排除在居住权之外，这极不利于我国住房改革政策的落实。正如学者所指出：“在以房养老和完善住房保障体系的目标中，一概将居住权的设立方式限于无偿，显然不符合居住权制度的本旨。”在学者的强烈建议下，《民法典（草案）》（征求意见稿）第368条对相关规定进行了修改，允许当事人通过约定的方式有偿设立居住权。这一立场也得到最终颁布的《民法典》第368条的确认。允许居住权有偿设立并非就等于否定了居住权的人役性。当代的居住权作为人役权，其人身属性的表现已不同于罗马法的居住权。当今居住权人役性最本质的特征是权利主体的特定性，即居住权对该特定权利主体具有人身专属性，而家庭关系和无偿性都不再是居住权人役性的属性要求。基于人身专属性的要求，居住权不得转让和继承。这一点也为我国《民法典》所确认，《民法典》第369条明确规定居住权不得转让和继承。该规定为强制性规范，不得由当事人以约定的方式加以排除。如果房屋所有人也同意由第三人取得该房屋居住权的，可以与居住权人一起办理居住权注销登记后再为第三人重新设立居住权。《民法典》第369条还原则性规定设立居住权的住宅不得出租，但当事人另有约定的除外。允许当事人通过约定将住宅出租，是否就如前面有些人所认为的是承认投资性居住权的体现呢？根据该条规定，居住权人将住宅出租，必须经房屋所有人同意，这也是“当事人约定”的文义体现。房屋所有人通常不会允许居住权人完全是经营获利性的出租行为，但对生活拮据的居住权人将住宅出租以获得基本生活来源的行为应当允许。正如有学者指出：在“以房养老”的情形，老年人作为居住权人完全可以出租部分住宅以获取收益，解决他们生活拮据的迫切需求。也即，居住权人对住宅的出租是有条件限制的，不应当理解为完全以经营获利为目的的出租行为。因此，《民法典》第369条例外性允许居住权人依当事人约定将住宅出租的做法，并不能作为我国《民法典》承认了投资性居住权的依据。我国《民法典》坚持了居住权的人役权属性，这不仅直接体现为第369条规定的“居住权不得转让、继承”，更可以经由第366条规定的“以满足生活居住的需要”加以推断。以流通、获利为目的的投资性居住权未获《民法典》承认的情况下，其价值追求与目标可以借助共有产权、房屋租赁权等方式加以实现。二、法定居住权是否被排除《民法典》第366条和第371条分别确认了居住权可以依合同或者遗嘱设立，二者都属于意定居住权，《民法典》对法定居住权并未明确规定，由此给人一种疑惑，居住权的法定取得在我国是否被排除？有人认为，“由于《民法典》中并未规定可依取得时效与法律规定取得居住权，因此我国民事主体不能取得法定居住权”，意定方式是设立居住权的唯一途径。在我国，是否存在对居住权法定取得的迫切社会需求呢？为了对这一问题进行考察，笔者通过中国裁判文书网、北大法宝网、北大法意教育频道等数据库检索居住权纠纷案例。对相关案例详细研读后发现，除少数案例中房屋所有人以约定或遗嘱的方式为他人设定居住权的意思表示外，大多数案例中房屋所有人并无为他人设定居住权的意思，甚至对他人提出的居住权主张是强烈拒绝的。当房屋所有人拒绝纠纷当事人的居住权主张时，法院对当事人的居住权需求利益进行保护往往基于某种在先的权利或者当事人之间所存在的特定法律关系，具体例示如下。在胡某凯、宋某诉胡某、李某一案中，胡某与父母先是居住在公租平房内，后该平房拆迁换为楼房，房主为父亲胡某凯，但胡某一直居住在该楼房，和李某结婚后亦是如此。胡某生母过世后父亲与宋某结婚，四人共同居住在该楼房，2007年房屋产权人由胡某凯变更为宋某。后因纠纷胡某凯与宋某起诉要求胡某夫妇搬出该楼房，胡某和李某则主张对该房屋享有居住权。一、二审法院皆认为，胡某和李某一直在涉案房屋中居住并落有户籍，且无其他住房，房屋虽登记在宋某名下，但其他家庭成员均享有居住的权利。当家庭成员为残疾人时，其基本的居住权更应得到保障。李某、林某诉李某玉一案中，李某玉是原告李某之女，她和丈夫皆为聋哑人，二人结婚后经父亲李某和母亲田某同意自行出资在父亲李某名下的房院内搭建一处平台居住。母亲田某去世后父亲李某与林某结婚，后李某与林某起诉要求李某玉及其丈夫搬离案涉房屋平台。法院认为，李某作为父亲有法定帮助女儿李某玉的义务，要求李某玉夫妻搬离案涉房屋平台的行为违背公序良俗，依法应予驳回。本案中，法院非常重视对残疾人权益的保护，但在法律对居住权无明确规定的情况下，只能依公序良俗原则来维护残疾人的居住权益。家庭成员对居住权的需求，除了子女外特定情况下还会涉及到孙子女等。刘某、郭某宏诉郭某荣等一案中，刘某与郭某荣的长子郭某辉结婚后一直与公婆共住同一农宅内。2003年郭某辉亡故，二人之子郭某宏由刘某抚养。后因纠纷，刘某被郭某荣等禁止进入原房间居住，刘某和儿子郭某宏提起诉讼，请求法院确认他们对该房屋的居住权。法院判决支持了二人的诉讼请求，理由是：农村宅基地以户为单位申请，郭某辉作为家庭成员是使用权人之一，郭某辉虽然去世，但刘某和郭某宏仍为家庭成员，且刘某为郭某宏的监护人，故他们对房屋的居住权应予保护。上述案例表明，在家庭成员之间，对法定居住权有更强烈的需求土壤。即使房屋所有人不同意为其他家庭成员设定居住权，但基于他们之间的特定亲属关系，其他家庭成员在满足法定条件时也应当对其房屋享有居住权。当双方就此产生纠纷时，该居住权应依据法律的规定直接取得或由法院判决加以确认。因此，为实现居住权保障家庭关系中弱势方居住权益的功能，在我国承认法定居住权是非常必要的，学者对此也多持赞成态度。就比较法观察，法定取得作为居住权的一种产生方式在欧洲大陆主要国家民法典中基本上都得到了确认。例如，依《法国民法典》第625条和第579条的规定，法国民法上的居住权既可以依当事人的意思设定，还可以基于法律规定产生。《法国民法典》第763-766条则规定了健在配偶对死亡配偶一方所有的房屋的法定居住权。根据《意大利民法典》第1026条和第978条的规定，居住权除了可以依当事人的意思设立外，还可以依法设立或者通过时效取得。该《民法典》第540条第2款亦规定健在配偶对死亡配偶遗产的房屋享有法定居住权。《瑞士民法典》虽然没有直接规定居住权的法定取得，但从其法律适用关系中可以推导出居住权可依法取得。《瑞士民法典》第776条第3款规定，除本法另有规定外，对居住权适用关于用益权的规定。该《民法典》第746条第2款规定，除另有规定外，用益权的取得及登记适用关于所有权的规定。而法定取得显然是所有权的取得方式之一。具体到我国，法定居住权是否已被《民法典》绝对地排除？《民法典》第366条对居住权的界定虽然是以意定居住权为基础的，但并不能因此就认为其排除了法定居住权。从其条文的表述“居住权人有权按照合同约定对他人住宅享有……”来看，只是要表示在依协议设立居住权的情况下，居住权人按照合同约定对另一方的房屋享有居住权，但并未否定居住权可依法产生。相反，意定居住权的存在为法官在审理案件时能动性地为符合条件的当事人创设法定居住权提供了参考依据。正如有学者所认为，虽然只规定了意定居住权，但它也可以成为法定居住权或者裁判居住权的基础。法定居住权是与意定居住权相对的概念，意定居住权是依当事人的意思设立的居住权，法定居住权则非基于当事人的意思，而是法定条件满足时直接加以确认的居住权。对法定居住权的确认，既可以由法律直接作出规定，也可以由法官在案件审理中以裁判的方式为之，法官裁判确认居住权也是以法定条件的满足为前提的，故裁判设立居住权也属于法定居住权的范畴。有法官认为由《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第27条第3款承继而来的《民法典》第1090条为裁判设立居住权提供了法律依据，但其仅仅针对夫妻离婚的情形。也有人将法定居住权的产生范围归纳为父母子女之间和夫妻之间两种情形，但上述案例中对居住权的裁判赋予有些已经超出父母子女和夫妻之通常婚姻家庭范围。在我国《民法典》未直接对法定居住权作出规定的情况下，并不影响法官以裁判方式为当事人设立居住权。在《民法典》实施后，已经产生多起裁判设立居住权的案件，其中既有婚姻家庭之夫妻或父母子女之间的，也有超出婚姻家庭之夫妻、父母子女关系之外的，对于后者，法官主要依据特定法律关系中产生的在先权利义务来确认法定居住权。对这些案件考察发现，在当事人之间难以通过协商的方式解决居住权问题时，法官在案件裁判中依法为符合条件的当事人设立居住权，能够及时为那些有迫切居住权需求的人提供救济，平衡当事人之间的利益关系。在我国居住权制度中，法定居住权和意定居住权相互补足，任一不可或缺。以合同方式设立居住权时，依《民法典》第368条的规定，居住权自登记时设立。法官在裁判中设定居住权时，居住权不以登记为生效要件，依《民法典》第229条的规定，在裁判文书生效时发生效力。三、居住权权利主体的确定居住权的权利主体是否仅限于自然人，对此问题在民法典编纂过程中争议较大。王利明教授主张，“居住权是为特定的自然人基于生活需要而设立的权利，只能由自然人享有，而不能由法人或其他组织享有”。申卫星教授则认为不应当否认法人和非法人组织可以成为居住权人，因为即便由它们享有居住权，房屋的最终使用者也还是自然人。房绍坤教授对此进行了反驳，指出按其说法，即使法人、非法人组织作为居住权人，也无法行使居住权，这一主张实际上从反面否定了法人、非法人组织成为居住权人的可能性。《民法典》颁布后，对于《民法典》是否承认法人、非法人组织可以作为居住权人，也存在不同的认识。有法官根据《民法典》第367条第2款第1项规定的“当事人的姓名或者名称和住所”，认为“名称和住所”是针对法人或者非法人组织而言的，因此居住权的主体不应限于自然人，也包括法人及其他组织。但最高人民法院相关法官的观点则认为，本条规定的当事人并非居住权主体，而是居住权合同的主体，包括了居住权设立人，居住权人只能是自然人，但居住权设立人既可以是自然人也可以是法人或其他组织。学界亦有人持此相同观点。前者法官实际上混淆了居住权的权利主体与居住权合同或居住权法律关系主体的概念，居住权的权利主体只有一方，但居住权合同的主体却是双方，除了居住权人还包括居住权设立人。观察发现，主张居住权的权利主体应扩及到法人和非法人组织的基本是坚持应承认投资性居住权的人，投资性居住权对此有迫切的需求，但我国《民法典》并未承认投资性居住权而是坚持了居住权的人役性，因而失去了这种需求之现实基础。笔者赞同居住权的权利主体以自然人为限，除了前面法官、学者基于《民法典》第367条的解释理由外，还可以从其他相关条文的规定中加以推断：首先，从《民法典》第366条“满足生活居住需要”的表述看，是将居住权人限于自然人而不包括法人和非法人组织，因为法人和非法人组织不存在生活居住需要。其次，《民法典》第369条规定居住权不得转让和继承，也说明居住权人应指的是自然人，如果是法人或者非法人组织应无这一限制。再者，《民法典》第370条将居住权人死亡作为居住权的消灭事由，却未将法人或者非法人组织终止作为居住权的消灭事由，也说明居住权的权利主体只限于自然人而不包括法人或者非法人组织。居住权需求最易在家庭成员间产生，因此与房屋所有人有特定亲属关系的人是居住权权利主体的一个主要群体，他们既可以是法定居住权的权利主体，也可以是意定居住权的权利主体。有学者指出，作为用益物权的居住权不包括因抚养、扶养、赡养、租赁、借用等享有居住他人房屋的权利，故基于上述原因而居住他人房屋的家庭成员不属于居住权的权利主体，只有用益物权意义上对他人房屋居住使用的家庭成员才属于居住权的权利主体。当然，居住权的权利主体并不限于家庭成员等亲属，无亲属关系的人也可以成为居住权的权利主体。例如，房屋所有人为感谢保姆对自己的照顾，以自己的房屋为保姆设定居住权的情形。这里提到的保姆，并不应局限于其自身，而应是某一群人的代表，代表的是与房屋所有人有着某种非直系亲属性质的生活关系的一群人。无亲属关系的人一般为意定居住权的权利主体，但在满足特定条件时也可以成为法定居住权的权利主体。例如，依赖房屋所有人扶养的无劳动能力又无生活来源的鳏寡孤独者，因无自己的住房而一直居住于该所有人的房屋中，如果房屋所有人生前未为该鳏寡孤独者设定居住权，房屋所有人去世后该鳏寡孤独者为了基本生存可以对该房屋主张法定居住权。同一住宅的居住权权利主体能否为二人以上？《民法典》对此并未予以明确。房绍坤教授认为应作肯定回答，即居住权可以为两个以上的人共同设立，由他们共享居住权。承认这一点具有特别重要的现实意义。以公租房设立居住权为例，通常与公租房所属部门签订协议的可能只是家庭中的一员，但对公租房有居住权需求的并不限于该名家庭成员，而是符合条件的整个家庭成员都有居住需求，此时居住权的权利主体应当为共同居住的全体家庭成员。主要理由是，居住权作为人役权，原则上不得转让和继承，如果将居住权的权利主体仅限于出名签订协议的某一家庭成员，该家庭成员因故去世后，共同居住的其他家庭成员就会因不享有居住权而发生居住困难。当然，对家庭成员作为共同居住权人可以设置一定的条件，如子女成年后并有独立生活能力的，不再享有共同居住权。现实之中，居住权人基于生活的必要，需要家庭成员、保姆或医护人员等与其同住，这些同住人员是否也享有居住权？这里的与居住权人同住不同于共同居住权人的共同居住，共同居住权人每个人都独立享有居住权，不因某一家庭成员对房屋居住权的消灭而消灭；而这里的同住人员并未被明确赋予居住权，一般是基于居住权人的需求（如对居住权人进行扶养、照顾）而与居住权人同住。有学者将这些人员归类为居住权权利主体之外的居住权利益主体，只是从尊重居住权人的家庭生活这一基本伦理价值出发，允许家庭成员及服务人员陪同居住权人居住，他们仅仅是权利主体之外的利益主体。即这类人员只是居住权的间接受益人，而不得直接将其认定为居住权人。笔者对此持赞同态度，为尊重居住权人的生活需要，房屋所有人对必要家庭成员、保姆和医护人员等与居住权人共同居住负有容忍的义务，但这些人员并不享有居住权。正如学者指出，如果将这些人员也认定为居住权人，则只有在这些同住人员全部死亡时，居住权才消灭，这显然不符合所有权人为特定人设立居住权的目的。上述人员作为利益主体与居住权人共同居住时，他们的居住利益受制于居住权人的居住权，居住权人的居住权消灭时，这些人员的居住利益也即行消灭。四、居住权消灭事由的扩张解释对于居住权的消灭事由，我国《民法典》第370条规定了两项，即居住权期限届满或者居住权人死亡。当事人设定居住权时，通常会在合同中对居住权的存续期限做出约定，既可以约定为具体的时间长度，也可以以特定目的的实现作为居住权的存续期限，在后者，于特定目的实现的条件成就时期限届满，如居住权人成年或者再婚等等。无论是哪一种期限，期限届满时居住权自然消灭。居住权是否因居住权人死亡而当然消灭，因居住权法律性质的定位不同而异。在将居住权定性为投资性用益物权的情况下，居住权的转让和继承不受限制，居住权人死亡时居住权因具有继承性并不当然消灭。但我国《民法典》第369条将居住权定位为人役权，不得转让和继承，故居住权人死亡时居住权消灭。因居住权可为二人以上共同享有，对于共有居住权，以最后一个居住权人死亡时居住权消灭。有人将居住权人死亡时居住权消灭限于未约定居住权固定存续期间而是系于权利人终生的情形，在约定固定存续期间的情形，居住权人于此期间内死亡，居住权不当然消灭。此观点显然与我国《民法典》的规定相左，《民法典》第369条规定居住权不得转让、继承，居住权人死亡后居住权无承继主体，自然消灭。居住权约定有期间的，居住权人在该期间内死亡的，即使期间尚未届满，居住权亦归于消灭。不无疑问的是，居住权消灭是否仅限于上述两种事由？如是，显然无法涵盖全部生活实践。就比较法考察，各国民法规定的居住权消灭事由显然不只居住权期限届满和居住权人死亡两种情形。例如，依《法国民法典》第617条、第618条和第625条规定，居住权可因下列事由消灭：居住权人死亡、约定的期限届满、居住权人与所有权人的身份归于同一人、经过30年期间不行使权利、设立居住权的房屋全部灭失以及居住权人滥用权利造成房屋毁损或听任房屋毁损而不加修缮。根据《瑞士民法典》第748条和第776条第3款规定，居住权因所涉房屋灭失、期限届满、居住权人抛弃居住权和居住权人死亡等原因消灭。又依《意大利民法典》第979条、第1014条、第1015条和第1026条规定，居住权消灭的事由包括居住权期限届满，经过20年不行使、居住权人和所有权人身份竞合、房屋灭失和居住权人滥用居住权等等。《民法典》第370条虽然仅列举了期限届满和居住权人死亡两项居住权消灭事由，但其并不属于封闭式列举，因而不能等同于否定了居住权可因其他事由而消灭，正如学者指出：物权消灭的一般原因原则上对居住权均适用。借鉴上述国家立法经验，在发生以下事由时，我国司法实践中法院也应当裁判居住权消灭：（1）居住权人抛弃居住权或者无正当理由不行使居住权达到一定期限。居住权人明确抛弃居住权的，居住权自然消灭。同样，居住权人无正当理由长期不行使居住权的，说明其无居住权的实际需求，居住权也应当消灭。长期不行使是指能够行使而不行使，如果因客观因素导致其不能行使，如长期住院治病，则居住权也不消灭。对于居住权长期不行使之期间，因我国《民法典》未规定有物权的消灭时效，只能由法官在案件审理中根据实际情况加以把握。（2）居住权人和所有人身份混同。当居住权人和房屋所有人归为一人时，居住权人以自己所有的房屋进行居住，居住权原则上无存在的必要。（3）居住权所涉房屋灭失。房屋灭失通常是指房屋全部毁灭，如果仅是部分毁损，剩余部分仍可满足居住需要的，居住权于剩余部分继续存在。房屋灭失后，所有人原则上无重建的义务，也无于重建房屋上重新设立居住权的义务，但房屋灭失是所有人自身原因造成的应不在此限。房屋灭失后如果有替代物的（例如房屋被征收、拆迁后又获得安置房或补偿金），居住权可否及于该替代物，学界对此存有争议。多数学者持肯定观点，但也有学者持否定观点。笔者认为，设立居住权的住宅上不仅体现着所有人的所有权利益，也体现着居住权人的居住权利益，房屋灭失时具有应予救济的同等重要性。居住权可存续于房屋的替代物上，不仅有助于保持所有人与居住权人之间原有的利益关系，更有利于维护《民法典》解决居住困难者居有所屋的居住权立法目标。因此，无论是从理论层面的分析，还是实践层面减纷息争的考虑，都应认为居住权宜在替代住宅上存续。（4）居住权人滥用居住权。是否只要有滥用行为即导致居住权消灭？有观点认为，失权（居住权消灭）效果对权利人过于严苛，其适用应当审慎谦抑。只有居住权人滥用居住权情节严重时，例如其行为会使房屋严重受损或者未经所有人同意擅自将房屋出租或者转让居住权的，房屋所有人才可向法院诉请撤销其居住权，否则只能采取权利限制或者损害赔偿等救济方式。居住权被依法撤销的，居住权消灭。除了上述4种事由之外，在意定居住权时，居住权还可因双方合意解除而消灭；而在法定居住权时，居住权可因法定原因不复存在而消灭。五、遗嘱设立居住权问题与双方当事人通过契约的方式设立居住权相对应，由房屋所有人以遗嘱的方式设立居住权是意定居住权的另一种表现形式。以遗嘱方式设立居住权时，是依遗嘱人的单方意思表示进行。有学者指出遗嘱设立居住权的好处：既可以解决其生存配偶的居住问题，也可以满足遗嘱人将其遗产由子女继承的愿望。当然，以遗嘱方式不仅可以为生存配偶设立居住权，还可以为其他家庭成员乃至保姆等非家庭成员设立居住权。正是因为遗嘱设立居住权有着广阔的适用空间，我国《民法典》第371条对以遗嘱方式设立居住权作出规定。在形式上看该条规定属于引用性法条，因为其并未直接给出规范内容，而是采用引致性条款“参照适用本章的有关规定”。对此，有人指出，以合同和以遗嘱设立居住权在设立方式、生效时间和登记程序等方面均存在差异，能否仅凭“参照”予以解决尚需斟酌。因此，对这一问题需要进一步加以阐释。关于居住权的一般规则，以遗嘱方式设立居住权时必须遵守。例如，以遗嘱方式取得的居住权不得转让和继承，居住权人可否将所居住的房屋出租则要看遗嘱对此是否允许，居住权同样因期限届满或者居住权人死亡等事由消灭，等等。在此之外，基于遗嘱设立居住权的自身特点所带来的法律适用难题也需要特别加以讨论。首先，遗嘱设立居住权是否须采书面形式。《民法典》第367条要求订立居住权的合同采用书面形式。那么，以遗嘱方式设立居住权时，遗嘱是否也必须采用书面形式呢？有人认为须满足书面形式的要求，并进一步指出自书遗嘱、公证遗嘱、打印遗嘱和代书遗嘱都能满足书面形式的要求，录音录像遗嘱虽不是传统的书面形式，因依《民法典》第469条第2款的规定“可以有形地表现所载内容的形式”亦能满足书面形式的要求，但口头遗嘱显然不能满足书面形式的要求。对于这一问题，还需要结合订立合同采用书面形式的立法目的加以分析。居住权订立合同要求采用书面形式的目的主要有二：其一，居住权设立行为毕竟是为房屋所有人增加负担，故要求所有人在以自己的房屋为他人设定居住权时谨慎行事，采用书面形式可以让所有人在签订居住权设立合同时更为慎重。其二，证据保留方面的要求，居住权订立合同采用书面形式可以使当事人双方的权利、义务以白纸黑字的形式记录下来，一旦双方事后发生纠纷可以直接作为证据使用，这也有助于减少纠纷的发生。《民法典》第1134-1139条规定的立遗嘱形式共有自书、代书、打印、录音录像、口头和公证六种，且对每一种形式的遗嘱都提出了具体的要求，如自书遗嘱要求遗嘱人亲笔书写并签名，代书、打印、录音录像和口头遗嘱均要求有两个以上见证人在场见证并和遗嘱人共同签名或者记录其姓名或肖像，公证遗嘱在形式方面则更为严格。这些要求使得所有人以遗嘱方式为他人设立居住权时既能慎重考虑也可以作为证据保留，完全符合形式方面的规范。如果强制要求设立居住权的遗嘱像合同那样采用书面形式，会剥夺遗嘱人在危急情况下以录音录像或者口头形式为他人设立居住权的权利。因此，以遗嘱方式为他人设立居住权时，不局限于书面这一种形式，只要符合遗嘱的形式要求即可。其次，以遗嘱方式设立居住权是否应归为遗嘱继承或者遗赠。谈到遗嘱设立居住权，很多人会将其与遗嘱继承或者遗赠联系起来，这在一些学者的论著中也有所体现。更有人根据居住权承受人的不同，即居住权是为法定继承人还是为法定继承人之外的人设立，将遗嘱设立居住权明确区分为遗嘱继承和遗赠。但也有学者认为，通过遗嘱设立居住权的，既不发生遗嘱继承，也不发生遗赠。理由是，遗嘱设立的居住权不属于遗产的范围，不能产生遗嘱继承或遗赠，其仅是居住权的设立方式而已。为有助于对这一问题的准确理解，还需要从居住权的性质及其权利产生的角度加以分析。以遗嘱方式设立居住权，本质上是基于遗嘱人的意思在房屋所有权上形成一种负担，即所产生的居住权构成所涉房屋所有权上的权利负担来满足特定人的居住需求，作为房屋所有人的消极财产属于履行清偿的对象，而非像房屋所有权那样属于用以继承分配的积极财产。因此，以遗嘱方式设立居住权仍然属于基于法律行为创设他物权的行为，即按照遗嘱人的意思从无到有产生居住权这一用益物权的过程。由是之故，不应将以遗嘱方式设立居住权局限于遗嘱继承或者遗赠的视野，更应当关注到一个新的用益物权以法律行为的方式创设产生。再者，遗嘱居住权是否应采登记设立。依《民法典》第368条的规定，以合同方式设立居住权采登记生效主义，以遗嘱方式设立居住权是否也采登记生效主义？对此，《民法典》并未予以明确。学者间的观点也纷杂不一：有人主张遗嘱设立的居住权自遗嘱生效时即生效；另有人主张自遗嘱生效时设立，但不经登记不得对抗善意第三人；主张将遗嘱设立居住权区分为遗嘱继承和遗赠的人则认为，遗赠方式设立居住权采登记生效主义，遗嘱继承方式设立居住权采登记对抗主义或登记宣示主义；房绍坤教授虽然认为遗嘱设立居住权不发生遗嘱继承或遗赠而仅是居住权设立方式，却提出参照《民法典》第230条的规定，居住权自遗嘱生效即继承开始时设立，也有人认为遗嘱设立居住权自办理登记时生效。笔者赞同以遗嘱方式设立居住权采登记生效主义，具体理由为：（1）《民法典》第230条规定继承取得的物权自继承开始时发生效力，目的在于避免继承开始后至遗产分割这一期间遗产的所有权主体出现真空状态。但居住权只是他物权，不可能也没有必要承担起遗产归属的重任，因此不存在须自继承开始时生效的强烈现实需求。（2）如果规定遗嘱居住权自遗嘱生效时即设立，则居住权人无驱动力办理登记，因居住权未登记公示会危害房屋潜在买受人的交易安全。（3）如前述，遗嘱设立居住权属于法律行为，依法律行为发生的物权变动须满足公示要求。在登记生效主义模式下，遗嘱生效后，遗嘱指定的潜在居住权人产生履行请求权，可以持遗嘱到登记机构申请居住权登记。继承或者受遗赠房屋的人作为房屋所有人则负有配合办理登记的义务，如果其拒不配合办理居住权登记的，潜在居住权人可向法院起诉以维护自己的权益。作为一种预防性手段，潜在居住权人也可以通过办理预告登记来保护自己居住权的实现。本刊实行双向匿名评审。来稿经专家评审后，编辑部将及时通知作者。自收到稿件之日起，30日内没有收到修改意见或录用通知，作者可另行处理。·官方网址：fzyt.cbpt.cnki.net·投稿邮箱：fazhiyanjiu

作者简介冯博，天津财经大学教授，法学博士；张家琛，天津外国语大学副研究员，管理学博士文章导读·摘要：反垄断、反不正当竞争是完善社会主义经济体制、推动高质量发展的内在要求。《反垄断法》和《反不正当竞争法》是我国竞争法律体系的两大支柱，共同维护着市场竞争秩序。数字平台领域，我国反垄断和反不正当竞争司法成就斐然，但薄弱之处在于两者的衔接。数字平台不正当竞争纠纷的立案数和胜诉率均明显高于垄断纠纷，这与两法在裁决标准、举证责任方面的差异密切相关。本文通过分析大平台和小平台的竞争策略，研究大平台作为社会资源配置者对小平台市场行为的影响，在此基础上，提出《反垄断法》和《反不正当竞争法》应保持立法目标的一致、经济逻辑的相通、司法机构的同一、司法裁决的统一。·目录：一、数字平台垄断和不正当竞争纠纷的司法现状（一）数字平台领域垄断和不正当竞争纠纷的主要特征（二）基于数字平台竞争纠纷的特点引发的理论争议和实践难题二、数字平台的大小分级与竞争策略（一）数字平台分级的绝对标准和相对标准（二）大平台和小平台的竞争策略选择三、《反垄断法》与《反不正当竞争法》的司法衔接（一）基础理论相通——经济逻辑和司法原则衔接（二）审判机构统合——竞争案件一院管辖（三）竞争互诉协调——竞争纠纷一案审理四、结语文章来源：《法治研究》2023年第3期一、数字平台垄断和不正当竞争纠纷的司法现状近年来，数字平台领域不断强调竞争政策的基础性地位，强化反垄断和反不正当竞争。2019年8月，国务院办公厅颁布《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》，推动建立健全适应平台经济发展的新型监管机制，着力维护公平竞争市场秩序，依法查处垄断、不正当竞争等违法行为。2018至2022年间，《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）和《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）相继完成修订，增加了若干针对数字平台的条款。强化竞争政策，不仅要强化反垄断或反不正当竞争，更要强化两者衔接。《反垄断法》和《反不正当竞争法》是我国竞争法律体系的两大支柱，共同维护着市场竞争秩序。《反垄断法》注重维护竞争权利而非竞争者的利益，采取“消费者福利”标准；《反不正当竞争法》则以“商业道德”作为竞争正当性的判断标准，旨在防范恶争行为以维护竞争秩序。尽管两法各有侧重，但两者的价值目标和判断标准殊途同归，《反不正当竞争法》“商业道德”的具体标准在司法实践中越来越从传统的静态法益和世俗道德转向动态的竞争自由和效率追求下的商业伦理，与《反垄断法》的消费者福利标准日渐融合。在我国司法实践中，数字平台领域已出现多起“竞争互诉”案件，如奇虎360和腾讯竞争互诉案件、新浪微博和蚁坊竞争互诉案件等。这些案件通常表现为大平台起诉小平台不正当竞争，随后小平台又起诉大平台垄断。大平台援引《反不正当竞争法》起诉小平台时，胜诉率超八成，但小平台起诉大平台违反《反垄断法》则无一胜诉。这样的判决结果与两法在裁决标准、举证责任方面的差异密切相关。数字平台竞争失序，到底是因为大平台垄断还是小平台“捣乱”？《反垄断法》和《反不正当竞争法》之间是否存在相通的经济逻辑？在法院裁判大平台起诉小平台不正当竞争纠纷时，是否需要同时考虑大平台是否垄断？《反垄断法》和《反不正当竞争法》的关系一直是竞争政策和竞争法领域核心议题，从立法目标上讲，“竞争双法”需要共同维护市场竞争秩序。本文通过分析数字经济中大平台和小平台的博弈策略，研究大平台作为社会资源配置者对小平台市场行为的影响，在此基础上，进一步认识和解答《反垄断法》和《反不正当竞争法》价值目标的统一、司法实践的配合协调等命题。（一）数字平台领域垄断和不正当竞争纠纷的主要特征自2008年《反垄断法》实施起，截至2021年底，数字平台之间发生的竞争民事纠纷（包括垄断和不正当竞争纠纷）共5776起，其中不正当竞争案件5764起，垄断案件12起。从程序上看，两类纠纷依据不同诉由，归属不同法院，适用不同法律。但将两类纠纷的主体基于平台规模分为“大平台”和“小平台”后，能看出两者在主体类型、举证责任及胜诉率等方面的明显差异。通过对案件的梳理和统计，发现数字平台领域的竞争纠纷有以下特点：1．不正当竞争纠纷原告多为大平台而垄断纠纷原告多为小平台数字平台具有明显的规模经济性，包括狭义的单产品规模经济、多产品的范围经济和需求侧的网络经济，大平台往往会基于规模经济性形成“赢者通吃”的局面。因此，在数字经济中，即便大平台和小平台实施同样的市场行为，也会对市场结构和绩效产生完全不同的影响。将数字平台进行大、小分级，有绝对标准和相对标准。绝对标准是由市场监管部门基于数字平台领域经济活动的特点所制定的指标性标准。根据2021年国家市场监管总局颁布的《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》（以下简称《平台分类分级指南》），互联网平台分为以下三级：超级平台、大型平台和中小平台。但在具体司法案件中分析平台间的竞争关系除了关注绝对标准之外，还应观察相关市场内原被告平台之间的市值差、活跃用户数差等相对指标。数字平台领域的不正当竞争纠纷多为大平台起诉小平台。以阿里巴巴、腾讯、美团、京东、拼多多五家公认的超级平台为例，其作为原告起诉的不正当竞争案件共3447件，约占全部不正当竞争案件总数的60%，这些案件的被告均为小平台。反之在反垄断诉讼中，小平台起诉大平台较为常见。在12件数字平台垄断案件中，小平台起诉五家超级平台的就有4件，占总数的三分之一。2．不正当竞争纠纷立案数和胜诉率明显高于垄断纠纷据统计，5764起不正当竞争案件胜诉率约为83%，12起垄断案件则无一胜诉。数据表明，不正当竞争纠纷的立案数和胜诉率均明显高于垄断纠纷。从立案数来看，不正当竞争纠纷发生概率高，原告维权激励大、诉讼成本低。但垄断纠纷的发生概率不大，原告维权积极性不强，诉讼成本较高。其原因在于，有能力实施垄断行为的企业本身很少，市场控制力较强，原告面临着起诉难的问题。从胜诉率来看，两类纠纷胜诉率相差悬殊，其原因在于两者在举证责任配置上的差异。现行的《反不正当竞争法》需证明被告有不正当竞争行为，原告遭受了损失即可。而《反垄断法》原告需要证明被告有垄断行为，且这种行为产生了排除、妨碍竞争的效果，原告所受的侵害与垄断行为有因果关系。反垄断纠纷原告举证责任较重，鲜有胜诉。在实践中，即便小平台遭受了垄断侵害，也往往选择不正当竞争案由进行起诉。例如，今日头条诉新浪微博禁止数据抓取行为违反《反不正当竞争法》，但原告的起诉理由中多次出现新浪微博“恶意限制竞争”“限制和妨碍自由竞争”“在相应竞争领域的市场优势地位”等表述，实际上今日头条认为新浪微博禁止抓取数据是一种垄断行为。只是垄断纠纷的举证责任重、胜诉概率低，无奈选择不正当竞争理由予以起诉。在司法实践中，大量小平台起诉大平台的竞争案件，形式上虽然是不正当竞争纠纷，但实际上小平台受到了垄断侵害。这类原告出于证明责任和胜诉概率的考量，以不正当竞争作为案由起诉大平台排除、限制竞争的案件，称为“隐形垄断案件”。3．大平台与小平台间的竞争互相诉讼案件时有发生在大平台起诉小平台不正当竞争且胜诉后，小平台为了谋求在相关市场中继续生存，大部分选择不再“捣乱”。但也有小平台深感不服，以垄断或不正当竞争为由起诉大平台，形成了“竞争互诉”现象。以数据抓取为例，既有大平台起诉小平台抓取数据是不正当竞争，也有小平台起诉大平台禁止抓取数据是垄断或不正当竞争的。2021年3月，北京微梦创科网络技术有限公司（新浪微博）诉湖南蚁坊软件股份有限公司（蚁坊软件）不正当竞争案由北京知识产权法院作出二审判决，判决驳回蚁坊软件的上诉，维持一审判决，即蚁坊软件构成不正当竞争，需赔偿新浪微博经济损失500万元及合理开支28万元，并承担二审案件受理费48760元。同年11月，蚁坊软件对新浪微博提起诉讼以新浪微博拒绝数据许可的行为构成垄断为由，请求法院判令允许蚁坊软件使用新浪微博数据，并赔偿经济损失及合理费用。这些互诉案件表明，数字平台竞争关系错综复杂、法律法条相互竞合。（二）基于数字平台竞争纠纷的特点引发的理论争议和实践难题大平台针对小平台不正当竞争，起诉多、胜诉多；而小平台针对大平台垄断却起诉难、胜诉难。即便在竞争互诉案件中，也是大平台胜诉，小平台败诉。基于竞争诉讼的特点，探究其背后的理论困境和实践难题：1.数字平台竞争失序的主因是小平台“捣乱”还是大平台垄断？数字平台不正当竞争纠纷的起诉率和胜诉率明显高于垄断纠纷。这就表示，法院通过司法判决确认了数字经济领域小平台实施了大量的不正当竞争行为，但大平台没有实施垄断行为。由此可见，数字平台竞争失序的主因在于小平台不正当竞争，而非大平台垄断。这与数字平台现实的竞争状况是否相符？反观市场监管部门的反垄断和反不正当竞争行政执法情况，执法机关相继针对天猫、美团等大平台的垄断行为进行高额罚款，罚没数额远高于不正当竞争案件。市场监管总局发布的《中国反垄断执法年度报告（2021）》明确指出，反垄断行政执法案件特点及重点行业在于数字平台的垄断和竞争失序问题。与针对数字平台如火如荼的反垄断行政执法相比，我国却没有一起民事诉讼案件认定大平台实施了垄断行为。2.垄断和不正当竞争纠纷胜诉率差异是否与裁决标准有关？“商业道德”是《反不正当竞争法》的价值取向，更是判断商业行为正当性的具体标准。法院在审理不正当竞争案件时，会基于诚实信用原则，结合行业通行规则、商业惯例、社会公共利益等因素，判定损害竞争对手利益的行为是否符合“商业道德”，一旦发现不符合“商业道德”即为“本身违法”。但《反垄断法》以“消费者福利”为标准，通过分析某项行为对消费者福利的影响来判断垄断行为的合理性，即“合理推定”。本身违法和合理推定的裁决标准也影响着原、被告举证责任的分配。“合理推定”标准下，原告的举证责任明显重于“本身违法”标准，这也是反垄断案件鲜有胜诉的原因。现实中，小平台如果遭受了大平台的垄断侵害，囿于反垄断诉讼原告举证责任较重，一般情况下会向行政机构进行举报，请求行政执法或者提起反不正当竞争诉讼。3.小平台不正当竞争和大平台垄断纠纷是否需要统一裁判？在大平台起诉小平台不正当竞争案件中，小平台多数提出过大平台垄断的抗辩，有些还进行了简单的举证，但法院均未采纳抗辩的观点和证据。法院做出不予采信的决定，是为了贯彻传统的民事诉讼分析思路，即“一案一诉”原则。认为垄断和不正当竞争是不同的诉求，适用法律、裁判标准和举证责任均不同，不能一并审理。诚然司法实践所采取的分案审判做法有其程序合理性，但实质上是把同一竞争行为割裂为两面。仅凭不同审判机构之间的“通气”与“协调”，难以弥合在“竞争互诉”司法实践中正当性判断标准、举证责任分配以及司法结论的割裂。设想大平台不存在任何垄断行为，小平台为什么要“不正当竞争”，小平台为什么不能“正当竞争”？小平台是无缘无故的“捣乱”还是无法正当竞争下的无奈“自救”？在审理不正当竞争案件时，是否需要一并审理大平台是否存在垄断的问题？为保障结论科学性，有无必要突破个案案由和诉请的限制，对涉诉市场竞争状况进行全面评估？二、数字平台的大小分级与竞争策略（一）数字平台分级的绝对标准和相对标准数字平台分级有绝对标准和相对标准之别。绝对标准是根据《平台分类分级指南》，将互联网平台分为超级平台、大型平台和中小平台。基于2021年11月市值或估值，阿里巴巴、腾讯、美团等互联网企业，市值均超10000亿元，京东、拼多多等企业市值也接近10000亿元，这些平台可被归为超级平台。除上述平台外，其他平台依据绝对标准基本属于中小平台。《平台分类分级指南》未关注到的问题在于，一些特定类型的数字平台本身其规模和交易量就难以达到类似电商平台或社交平台的水平，仅采取绝对标准来划定平台级别略显简单。因此，在个案分析时有必要采取相对标准，即通过原、被告平台间的市值、估值、活跃用户数和交易量的差额来判断平台相对意义上的“大”与“小”。例如，在新浪微博和蚁坊软件竞争互诉案件中，新浪微博当时港股市值为431亿港元（约合365亿人民币），依据绝对标准属于中小平台。但在相关市场内，新浪微博属于独特的社交媒体平台，活跃用户数量、控制数据规模远超同类其他平台，特别是与蚁坊软件相比，两者规模悬殊，因此将新浪微博定义为相对大平台。为了表述简便，突出重点，将绝对标准中的超级平台、大型平台和相对标准中的大平台统称为“大平台”，将绝对标准中的中小平台和相对标准中的小平台统称为“小平台”。（二）大平台和小平台的竞争策略选择在现实中，大平台通常基于已经控制的市场份额和用户数量，形成了一定的市场势力，其目标在于巩固或扩张现有市场势力，固定或抢占更多用户，维持或提高垄断定价，并将市场势力通过杠杆效应转移到其他市场。而小平台囿于相关市场的竞争状况和进入壁垒，只能借助大平台进入市场，通过产品差异化获得交易机会，因此存在“搭便车”问题。在奇虎360和腾讯竞争互诉案件中，奇虎360隐私保护器等软件主要针对腾讯QQ等软件进行监测。如果腾讯不具备即时通讯网络服务市场超高的覆盖率，则奇虎360的产品也不会受到广泛关注。无独有偶，在美国hiQ与领英竞争纠纷案中，hiQ平台就是抓取在领英上公开的用户信息，并进行分析。如果不存在领英平台海量的用户公开数据供其分析，hiQ的数据分析服务也将无从开展。在竞争互诉案件中，这些小平台看似捣乱的行为，实际上也是一种另类的“刷存在”，这表明，这些捣乱的小平台还是参与了市场竞争。但更多的小平台并没有进入到市场，连“捣乱”的机会也被剥夺。现实的市场交易中，很多小平台最终被大平台收购或控制，比如大平台并购初创企业问题。Facebook收购Instagram和WhatsApp初创企业案件中，美国司法部认为收购初创企业的动因有二：一是通过收购对其构成具有潜在竞争威胁的公司实施限制性政策；二是阻碍其他公司收购该企业，以此维持垄断地位，即“收购比竞争更好（AcquisitionratherthanCompetition）”策略。美国《数字市场竞争状况调查报告》相关结果也证实了大平台会通过收购有竞争力的初创企业提前扼杀竞争，而反垄断审查忽略了这一点。在我国，大平台也大肆并购初创企业，且不进行反垄断申报。2022年7月，市场监管总局发布28起未依法申报违法实施经营者集中的行政处罚案件，其中有18起是腾讯、阿里、新浪微博等大平台针对初创企业的并购。针对数字经济大小平台的竞争现状，分析两者实施垄断和不正当竞争行为的策略选择，假设在某一相关市场中，存在大平台A和小平台B。市场上将出现以下几个情形：情形一：大平台与小平台公平竞争大平台凭借其在资金、技术和数据等方面的优势，已经从“独立运营主体”转变成“社会资源配置者”，大平台与小平台在相关市场内产生差异化共生关系，两者在竞争与合作中交织和耦合，形成网络化共治格局。根据商业生态系统理论，数字平台成员包括核心型成员和缝隙型成员。核心型成员在平台商业生态圈中处于最高生态位，通常是生态圈界面的搭建者、生态圈运营的主导者、生态圈内组织关系的协调者以及生态圈规则的维护者，显然符合诸多角色要求的主体当属大平台。小平台只能作为缝隙型成员利用大平台的关键资源经营于特定细分市场。情形二：大平台不垄断，小平台“捣乱”小平台在依附大平台谋求自身发展的过程中，不乏“搭便车”问题。小平台作为缝隙型成员，只有借助大平台的关键资源才能得以生存。当小平台不能与大平台通过协商获得数据、技术方面的使用许可时，可能会采取不正当竞争的方式。新浪微博起诉饭友不正当竞争纠纷中，饭友对新浪微博平台内容的呈现，使饭友用户不用注册或登录新浪微博账号，便可查看新浪微博内容，破坏了新浪微博数据的展示规则，已经对新浪微博部分内容构成了实质性代替，分流了其潜在用户流量，妨碍、破坏了新浪微博的运营，构成不正当竞争。情形三：大平台垄断，小平台正当竞争在互联网生态中，是否存在大平台垄断，小平台可以正当竞争的情况？“规模经济与垄断的关系”一直是反垄断领域关注的核心问题。数字平台发展显现了新的表现形式——“赢者通吃悖论（Winner-TakeAllParadox）”。主要表现在：第一，大平台形成较高的进入障碍，小平台作为潜在竞争者“颠覆性创新”策略难以奏效；第二，大平台直接网络外部性较大，用户规模较多，可收集海量数据，提供更精准的服务，从而吸引更多用户，小平台难以与之抗衡。如果大平台处于垄断的地位，小平台无法进入市场或被排挤出了市场，根本没有竞争的机会。因此，大平台垄断，小平台正当竞争的情况几乎不存在。情形四：大平台垄断，小平台“捣乱”如果大平台处于垄断的地位，小平台无法通过正当竞争进入或不退出市场。那么，小平台面对拥有强大市场支配力的大平台，只能实施不光彩的“捣乱”行为。在美国hiQ与领英竞争纠纷案中，法院初步认定领英公司数据反抓取行为构成垄断，hiQ公司抓取公开数据行为虽然表面看起来有些“捣乱”，但具有合理性，可以提升消费者福利和社会总福利。所以，在大平台垄断的情况下，需要判断小平台“捣乱”行为是否具有正当性，也就是能否提升消费者的福利和社会总福利。法院在审理大平台起诉小平台不正当竞争案件时，需要同时关注大平台是否实施了垄断行为，如果大平台本身就是垄断的，即便小平台不正当竞争，也不是“捣乱”，而是“被迫的反击”。三、《反垄断法》与《反不正当竞争法》的司法衔接在同一相关市场中，大平台和小平台的竞争策略是相互影响的，尤其是大平台作为社会资源配置者，其行为会决定市场结构。小平台处于垄断或竞争的市场结构中，做出妥协或者反击的决策。因此，法院在审理不正当竞争案件时，应对相关市场的竞争状况进行整体评估，并与《反垄断法》相衔接。（一）基础理论相通——经济逻辑和司法原则衔接1.立法目的一致——保护竞争权利而非获得利益竞争法应保护权利还是利益？两者不可混淆。竞争法保护的是竞争的权利，而不是确保获得利益。反不正当竞争民事诉讼都是竞争者之间的诉讼，甚至还出现原被告相互“控告”对方实施了不正当竞争行为。但如果仅是竞争者之间因利益受损而起诉，不能认定该行为对市场竞争秩序有影响。市场经济天然具有对抗性，经营者之间正是在竞争机制的作用下不断破旧立新、推陈出新，才能在激烈竞争中占据有利的市场优势。有竞争必然有损害，利益的减损在市场竞争下是必然的。竞争行为本身造成的损害是利益在不同主体间的分配和转移，在不影响市场竞争秩序和消费者福利的情况下，不应过多干预。竞争行为本身没有好坏之分，竞争行为天然的“损人利己”属性，注定不能用单纯的利益损失来衡量竞争是否正当，反垄断法和反不正当竞争法保护的都不是某个经营者的经营利益，而是公平竞争秩序和消费者福利水平。2.经济逻辑相通——关注对价格的影响而非市场份额变化基于供需均衡模型，分析在完全竞争、垄断、不正当竞争情形下，市场中某企业产量和价格的关系。图1表示企业处于完全竞争的初始状态。图2表示某企业通过竞争抢占了市场中其他企业的市场份额，其产量由Q1增加到Q1'，但是市场整体价格并未提高，这个行为属于正常竞争行为。而后，该企业继续实施竞争行为，可能会产生两种情形。一是如图3所示，企业不断扩大市场份额Q1'至Q'总，接近总产量，该企业在相关市场中处于独占地位，为了获得更高的垄断利润，将提高市场价格，并减少市场总产出（从Q总减少为Q'总）。这时该企业提价减产行为产生了社会福利净损失，即三角形M，属于垄断行为。二是如图4所示，该企业采取商业诋毁、商业贿赂等不正当竞争行为扩大市场份额，其产量由Q1增加到Q1"，但不正当竞争行为增加了销售费用和管理费用，同时提升了价格，也减少了社会总产出，产生了社会福利净损失，即三角形N。两种情形的区别在于，企业实施的不正当竞争行为虽然获取了更多的市场份额，但并未达到市场支配地位。不正当竞争行为的社会福利净损失一般小于垄断行为造成的社会福利净损失，即M>N。由此可见，判断企业实施的经营行为是否属于不正当竞争或垄断，都应关注其对市场价格和消费者福利的影响。3.裁判标准统一——重视消费者福利而非商业道德在《反不正当竞争法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（以下简称《反不正当竞争法司法解释》）中，认定竞争行为正当性的核心标准仍然是“商业道德”，而消费者福利标准只是附属于“商业道德”的考量因素之一。吴太轩等（2021）研究表明只有1.5%的数据反不正当竞争案件考虑了消费者权益问题。反垄断法的司法实践中，普遍采取合理原则并运用消费者福利标准对涉嫌垄断行为进行分析，通过分析某行为对消费者福利的增减，进而判断该行为是否构成垄断。但反不正当竞争案件采用的“商业道德”标准和反垄断案件采用的“消费者福利”标准存在差异。《反不正当竞争法》采用商业道德标准，不考虑消费者福利，将“不正当竞争”分析从反垄断基本原则中剥离出来，可能会导致消费者利益的损失，对不符合商业道德的判断会不合理地规制了企业某些正当的战略性行为，这不仅损害消费者福利，还会打击创新。对于不正当竞争行为的规制应当与反垄断法的“消费者福利标准”结合起来，这能确保反不正当竞争与反垄断规制的基本经济原则保持一致。对不正当竞争行为的规制措施，有助于规制那些不属于反垄断法范畴，但是确实对消费者福利造成损失的行为。近期的不正当竞争司法实践，开始关注消费者利益和竞争秩序。比如在今日头条诉新浪微博禁止抓取数据不正当竞争纠纷上诉案中，北京市高级人民法院明确认定，尽管robots协议客观上可能造成对某个或某些经营者的“歧视”，但在不损害消费者利益、不损害公共利益、不损害竞争秩序的情况下，应当允许网站经营者通过robots协议对其他网络机器人的抓取进行限制，这是网站经营者经营自主权的一种体现。但判决中，并未对消费者福利进行定量计算和评估。（二）审判机构统合——竞争案件一院管辖数字平台竞争互诉案件中，《反垄断法》与《反不正当竞争法》各自采取不同的管辖规则，导致竞争互诉的两案甚至多案分属不同的法院管辖，进而在认定逻辑和裁判结论上常常“各执一词”，产生分歧甚至互相矛盾。因此，有必要从两法各自的管辖规则角度重新梳理，探索竞争案件统合管辖，解决“竞争互诉”的矛盾结论，提高审判效率。1．反垄断民事诉讼的管辖规则我国通过《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》等，确立了反垄断民事诉讼一审由中级人民法院受理的级别管辖规则。地域管辖根据反垄断行为的具体类型，参照《民事诉讼法》关于侵权与合同纠纷的管辖规则而定。反垄断民事诉讼可以根据管辖的一般规则由被告住所地法院管辖；涉及滥用市场支配地位等反垄断侵权纠纷则由侵权行为实施地和侵权结果发生地的人民法院管辖；涉及垄断协议等合同纠纷的反垄断民事诉讼则由合同履行地管辖。基于受垄断行为损害群体规模较大，可以提起诉讼的不同原告或原、被告之间分布在不同的政区范围内，导致客观上存在若干不同地区的中级人民法院对同一垄断案件均有管辖权的情况，出现了反垄断民事诉讼一审管辖法院不统一的问题。反垄断民事诉讼审判专业化改革始于2014年，依据全国人民代表大会常务委员会《关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定》，北京、上海、广州三地的知识产权法院成立。同年最高人民法院在《关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》（法〔2014〕338号）中首次明确各地方知识产权法院对所在省（或直辖市）行政区划内的垄断民事诉讼具有管辖权。2021年12月，《最高人民法院关于第一审知识产权民事、行政案件管辖的若干规定》（法释〔2022〕13号）中明确垄断纠纷第一审民事、行政案件由知识产权法院，省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院确定的中级人民法院管辖。对于垄断纠纷的上诉，则依据2018年最高院制定的《关于知识产权法庭若干问题的规定》（法释〔2018〕22号），最高院知识产权法庭承担垄断民事诉讼二审审理的职能。省级地方知识产权专门法院建设和竞争案件统合管辖是反垄断司法管辖权实现合理配置的必要基础。自2014年开始经过近十年的变革，垄断诉讼的管辖和审理实现了相对集中，有助于提高垄断案件审判工作的效率和专业性。在有管辖权的法院内部设置知识产权法庭在短期内可以改善内部审判工作效率，但相对分散的知识产权法庭难以实现知识产权法院跨区管辖的效果，应进一步加强竞争纠纷审理的专业化。2．反不正当竞争案件的管辖规则针对不正当竞争案件的属地管辖规则，适用2022年3月《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（以下简称《反不正当竞争法司法解释（2022）》）的规定，不正当竞争民事诉讼由被告所在地或行为发生地法院管辖。相比垄断案件而言，不正当竞争案件收案量更大，涉案行为包罗万象，采取属地原则便于调查审理。但不正当竞争案件的级别管辖规则相对比较复杂。2022年3月以前的数字平台反不正当竞争案件的管辖主要根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）（以下简称《反不正当竞争法司法解释（2007）》），其中第18条规定，《反不正当竞争法》第5条、第9条、第10条、第14条规定的不正当竞争民事第一审案件，一般由中级人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经最高人民法院批准，可以确定若干基层人民法院受理不正当竞争民事第一审案件，已经批准可以审理知识产权民事案件的基层人民法院，可以继续受理。迄今为止，最高人民法院指定百余家基层法院具有第一审知识产权民事案件管辖权，多分布于北京、上海、广东等地，其中受理新浪微博起诉今日头条抓取数据不正当竞争案件的北京市海淀区人民法院，名列其中。众多大型平台企业坐落于北京市海淀区，北京市海淀区人民法院审理了大量网络不正当竞争案件，仅2019年到2021年间已受理千余件。2022年3月《反不正当竞争法司法解释（2022）》颁布，《反不正当竞争法司法解释（2007）》随之废止。但《反不正当竞争法司法解释（2022）》只规定了不正当竞争案件的地域管辖规则，并未规定级别管辖规则。而在司法实践中，中级人民法院、经批准可以受理不正当竞争案件的基层人民法院、一些知识产权法院都可以受理反不正当竞争案件。不正当竞争民事诉讼案件的管辖问题，产生了竞争互诉案件分属不同法院、产生矛盾结论的冲突。新浪微博与今日头条数据抓取竞争互诉系列案件就反映出这类冲突（如表3所示）。2017年，今日头条起诉新浪微博禁止抓取数据不正当竞争案件由北京知识产权法院受理。同年，新浪微博起诉今日头条抓取数据不正当竞争案件却由北京市海淀区人民法院受理。针对今日头条的数据抓取行为，新浪微博在北京市海淀区人民法院（海淀区为“今日头条”平台法人“北京字节跳动公司”的住所地）提起不正当竞争诉讼，系根据民事诉讼被告属地原则而确定；同一时期，今日头条在北京知识产权法院起诉新浪微博禁止数据抓取行为构成不正当竞争，系根据专属管辖而确定。两案由于分别管辖、分别审理，在审判结论上一度形成了矛盾：北京知识产权法院先否定了新浪微博禁止抓取行为的正当性，新浪微博不服提起上诉；而后，新浪微博诉今日头条数据抓取案中，北京市海淀区人民法院则认为今日头条的数据抓取行为违反《反不正当竞争法》，今日头条赔偿新浪微博2000万元。针对数字平台数据抓取与反抓取行为的合法性，两案的一审结论可以说是截然相反。抓取案中法院认为数据抓取行为违反商业道德，给新浪微博方造成实质损失，需要赔偿。反抓取案（一审）则从互联网行业公认的信息开放流通规则角度对新浪微博的反抓取行为给予负面评价，并认定其给今日头条方造成了损失。直至2021年5月，反抓取案二审获得全面改判，两案的结论才得以统一。北京市高级人民法院二审认为：针对今日头条特定主体的反抓取行为是新浪微博经营自主权的体现，没有影响到其他主体获取新浪微博平台的信息；且包括今日头条在内的互联网企业对于通过反抓取行为限制信息抓取都是普遍认可且实际采取的经营行为。新浪微博与今日头条数据抓取竞争互诉案件的结论经历了矛盾到统一，暴露出管辖分离给竞争案件结论统一性和科学性造成的负面影响。3．竞争案件的统合管辖新浪微博与今日头条数据抓取竞争互诉系列案件的管辖分离，一定程度上导致了系列案件在一审结论上的互相冲突，进而产生上诉改判问题。由于案件由不同法院审理，在审理中对案件事实的认定、商业道德原则的解释以及竞争效果的判断难以协调。目前，知识产权法院竞争法庭的设立，已经表明反垄断民事诉讼的管辖体系从分立发展为集中。知识产权法院竞争法庭具备对竞争纠纷（包括垄断与不正当竞争）行为引发的民事诉讼、行政诉讼进行严谨分析与认定的能力。将不正当竞争诉讼的管辖明确纳入各地方知识产权专门法院体系是大势所趋，水到渠成。因此，应当继续加快有条件地区的竞争法院建设工作，普及竞争法院跨区管辖垄断和不正当竞争诉讼。通过建立“竞争法院跨区管辖（所在省级政区）－最高院知识产权法庭”两级管辖和审理格局，不仅可以通过集中化审理提高司法效率，更能有效统一竞争诉讼的裁判尺度与司法认定结论。（三）竞争互诉协调——竞争纠纷一案审理上文已经明确竞争案件应由同一法院统合管辖（即一院管辖）的必要性，下一步还应在“一院管辖”的基础上探索“一案审理”的可行性。虽然数字平台之间的市场竞争具有“一体两面性”，但“一案审理”反不正当竞争和反垄断纠纷，仍然需要突破传统诉讼体系。新浪微博与今日头条竞争互诉案中，两案分属北京知识产权法院和北京市海淀区人民法院，其产生的裁判冲突和协调过程已在上文充分讨论。奇虎360和腾讯竞争互诉案中，两起案件虽为分别起诉、分别审理，在反不正当竞争案件中，并未谈及垄断问题。但两起案件一审、二审均由同一法院审理（一审为广东省高级人民法院、二审为最高人民法院，见表4），通过梳理判决时间线索，就会发现内含玄机，具有逻辑默契。虽然腾讯2011年率先起诉奇虎360不正当竞争，一年后，奇虎360才起诉腾讯垄断。但垄断案件却先于不正当竞争案件宣判。通过对大平台和小平台的竞争策略分析，如果法院认定腾讯作为大平台不垄断，就隐含着小平台存在捣乱行为。如果认定腾讯垄断，小平台即便捣乱，也具有正当性和合理性，不会被认定为不正当竞争。两个案件，法院认为腾讯不垄断，奇虎360不正当竞争具有逻辑连续性。根据分析，大小平台之间的竞争策略是相互影响的。大平台是否垄断影响小平台的策略选择。因此，在审理案件中，应同时考虑两个主体的竞争行为。比如在hiQ与领英竞争纠纷案件中，2017年5月，领英向hiQ发函，要求其停止非授权性数据抓取以及其他违反领英用户协议的行为，禁止hiQ继续获取领英用户的公开信息。领英同时还通过系列技术手段，阻止hiQ的自动数据收集技术获取相关数据。hiQ针对领英的行为提起诉讼，认为领英的行为构成不正当商业行为。2017年8月14日，美国加州北区联邦地方法院基于hiQ可能遭受无法弥补的损害，严重侵害公共利益的考量颁布了临时禁令，内容为禁止领英针对hiQ采取反抓取行为。领英对该禁令不服，提起上诉。2019年，美国第九巡回上诉法院判决维持初步禁令。2021年，美国最高法院撤销了第九巡回上诉法院判决，并发回重审。2022年，美国第九巡回上诉法院判决维持原判。在该案中，虽然hiQ在起诉时仅提出了基于《加州反不正当竞争法》（CALIFORNIA'SUNFAIRCOMPETITIONLAW，简称UCL）的主张，没有援引联邦反垄断法（即《谢尔曼法》）。但是法官基于判例法认为《谢尔曼法》对作为州法的UCL有指引作用，仍然援引了联邦反垄断法中的理论对领英行为可能对竞争所产生的效果进行了初步分析，进而认定有必要采取初步救济措施，以防止hiQ因领英的反抓取行为遭受无法弥补的损害。从上述案件中可以发现，《反不正当竞争法》和《反垄断法》在立法理念和司法标准上具有一致性，审理不正当竞争案件时，应对原被告平台对竞争的影响进行综合判断，并对涉诉相关市场的整体竞争状况进行全面分析。四、结语为了强化反垄断和防止资本无序扩张，促进全国统一大市场的形成与平台经济的健康发展，我国加强了数字平台领域的反垄断执法、司法力度。数字平台反垄断问题不仅是平台模式与传统业态间的“新旧”之争，也是数字平台间的“大小”之争。垄断纠纷起诉难、胜诉难，不正当竞争诉讼被大平台滥用，反而达到了其控制市场、遏制中小平台发展的目的。因此，《反垄断法》与《反不正当竞争法》亟待从价值取向、评价标准乃至司法机关进行全方位、深层次的协调，使“竞争双法”深度融合，共同维护“统一、开放、竞争、有序”的竞争格局。本刊实行双向匿名评审。来稿经专家评审后，编辑部将及时通知作者。自收到稿件之日起，30日内没有收到修改意见或录用通知，作者可另行处理。·官方网址：fzyt.cbpt.cnki.net·投稿邮箱：fazhiyanjiu

作者简介何志鹏，吉林大学法学院教授、博士生导师文章导读·摘要：在安全成为国家和个人发展的主要考虑因素之时，法治建设也必须高度重视实现普遍安全。安全具有明显的全球性，所以维护安全的法治也必须在涉外关系、涉外工作的维度上予以考量，由此形成保障安全的涉外法治结构。在涉外法治的设计和运行过程中，既包括通过单边行动保证安全、通过双边协商塑造安全，也包括在区域层次上提升安全合作、在全球层次坚持和创新安全法律机制。在涉外法治中，既需要继续完善传统安全领域的法治体系，也需要推进非传统安全领域的法治建设。在这个方面，贯彻和落实中国提出的全球安全倡议，是有效形成和发展涉外安全法治的重要理念基点。·目录：一、问题的提出二、安全已经成为涉外法治的主要考量（一）从和平与发展到安全与发展的治理格局（二）当代国家发展的安全要求（三）保障安全需要法治的结构三、涉外法治中安全事务的多层次规划（一）通过单边行动保证安全（二）通过双边协商塑造安全（三）在区域层次上提升安全合作（四）在全球层次坚持和创新安全法律机制四、涉外法治中安全因素的各领域应对（一）持续完善传统安全领域的法治体系（二）推进非传统安全领域的法治建设（三）贯彻和落实中国提出的全球安全倡议五、结论与启示文章来源：《法治研究》2023年第3期一、问题的提出法治是社会治理的重要方面，法治也是达致社会目标的重要手段。在涉外关系中，维护安全、推进发展，已经是中国确定的治理方向和目标。在近阶段，国家的政治和政策话语中，经常将和平与安全作为与国际社会秩序并列的重要目标来分析和论断。“和平”这一目标主要是避免热战和冷战，反对霸权主义、单边主义，以和平的方式化解争端，其重点在于对话协商；“安全”这一目标则着眼于应对传统和非传统的风险与威胁，为经济发展和人民生活创造良好的社会环境。在实践中，和平与安全二者关系极为紧密，几乎很难分割。可以说，和平是安全的必要条件，没有和平就不可能有安全；反之，安全是和平的充分条件，如果能确保安全，就意味着和平问题已经得到有效的管理和控制。这也就解释了为什么世界各国都更为重视安全问题。因为从外延上看，安全问题所触及的领域比和平更为广泛，安全问题所关切的事物比和平更为多样，安全问题对社会各领域各方面所提出的要求比和平更为细致。由此就可以更好地理解这个论断：和平与发展仍然是世界的主题，但是，对于国际事务而言，安全问题则愈发凸显其重要性。所以通过涉外法治提升普遍安全是当代中国法治发展不可忽视的方面。当前，在研究习近平法治思想的文献中，论述安全领域涉外法治的为数不多，而在研讨涉外法治的学术成果之中，一般都是在整体上探讨了安全问题，具体专门明晰地分析涉外安全法治的框架和内容者，至笔者进行此项研究之时，尚属空白。因而，归纳涉外法治在保障安全方面所能起到的作用，观察涉外法治在安全领域所采取的各种措施，对学术研究的深入、战略规划的推进、相关实践措施的设计，都有参考和借鉴的意义。二、安全已经成为涉外法治的主要考量当前，世界百年未有之大变局加速演进，我国安全形势不稳定性不确定性增大。应对风险、确保安全是国家发展的重要条件。习近平总书记指出：“必须把防范风险摆在突出位置，‘图之于未萌，虑之于未有’，力争不出现重大风险或在出现重大风险时扛得住、过得去。”这些论断向我们清晰地阐明：全球发展离不开和平稳定的国际环境，和平稳定是全球发展的前提。如果全球或者区域的和平安全难于维护，则发展的举措很难推进，发展的目标很难实现。（一）从和平与发展到安全与发展的治理格局20世纪80年代，邓小平将和平与发展视为世界的基本要求、世界的主要问题。这种以和平和安全为主题的世界格局观改变了以往注重战争（斗争）与和平问题的观念，是国际关系认知的一次升级。这个论断一直延续到20世纪90年代末。到了21世纪以后，和平就被一个内涵更加广泛的概念所替代，那就是安全。安全包含着和平的方面，也包含着和平之外的方面；和平是传统安全的重要表现，而在传统安全之外，还有环境、生态、粮食、产业等非传统安全，这就意味着安全这个概念所包含的内容比和平更加广泛，所涉及的领域更加宽泛，所提出的要求也更加全面。故而，当代中国党和政府高度重视安全的关键意义，在全球秩序上提出了安全倡议，代表了国家对于时代发展的新情境、新旋律的高度重视和认可。在新时代中国特色社会主义建设的进程中，安全问题始终处于各项考量的核心地位。党的十八大以来，我国国家安全面临的风险形势严峻复杂。党的十九大报告提及“安全”55次，其中18次提及“国家安全”；党的十九届五中全会《建议》提及“安全”66次，其中提及“国家安全”15次；党的十九届六中全会《决议》提及“安全”61次，其中提及“国家安全”24次。党的二十大报告将安全置于前所未有的高度，提及“安全”91次，其中提及“国家安全”29次。“外部压力前所未有，传统安全威胁和非传统安全威胁相互交织，‘黑天鹅’‘灰犀牛’事件时有发生。”“认清国家安全形势，维护国家安全，要立足国际秩序大变局来把握规律，立足防范风险大前提来统筹，立足我国发展重要战略机遇期大背景来谋划。”这些论述既表明了安全问题对于中国生存与发展的重要意义，一系列安全问题凸显的境况；也表明了中国领导人和政府对于这一领域的高度关切。（二）当代国家发展的安全要求习近平主席在2022年11月15日召开的二十国集团领导人峰会上提出，安全意味着给全球发展提供良好的环境，只有国家之间相互合作、彼此支持，避免分化分裂、打击打压，才有可能形成健康合理的国际环境，才有可能构建起良好的全球发展秩序。习近平主席2022年11月18日出席在曼谷举办的亚太经合组织领导人非正式会议上，提到了通货膨胀、粮食、能源是当前主要的安全问题，提出了共同、综合、合作、可持续的安全观。期待着世界各国在反对大国霸权、维护多边主义、塑造公平正义的思想指导下建立起良好的全球秩序。中国提出，要践行共同、综合、合作、可持续的安全观，就意味着：（1）在主体上，努力让世界的所有国家、世界各国的所有民众都是安全的同一位阶的享有者，而不是相互打击，构成安全领域的零和博弈，以你的安全为我的威胁，这样只会增进安全感，摆脱安全困境导致的社会不稳定和国际关系的割裂化。（2）在客体上，强调安全事务的多元性，不仅有传统安全，也有非传统安全；不仅有国家安全，也有人的安全。作为一种全口径的安全理念，这标志着安全关切的拓展，不仅国家领土政权需要高度重视，而且还要将公民个人、公民所组成的法人和其他组织视为安全的主体。这就意味着，安全所涉及的领域更加地繁多和广泛，对于保证安全的要求更高、更细致。（3）在维护的方式上，应积极促动彼此合作，而避免冲突。这种合作应当在思想上是开放的，在目标上是相互借鉴的，在效果上是共同获利的，达到所有的国际社会成员都提升安全感的结果。（4）在实现安全的质量上，应当不是短期的。不是以短期的安全放弃长期的利益，以短视的个体安全牺牲长远的共同安全。（三）保障安全需要法治的结构法治作为社会治理的重要方式，对维护安全、实现安全有着不可替代的价值和功能。习近平总书记指出：要“健全国家安全体系，加强国家安全法治保障，提高防范和抵御安全风险能力。”法治不仅在国内安全领域具有全面配置政府职责、确定国家战略重点的规范意义，而且在组织规划、制度运行方面对于国家安全起到关键性的支撑，对国家的政治决策、政治方针进行规范层面的细化和落实。习近平总书记提出：“国家安全法治建设属于国家安全工作的重要内容，也是走中国特色国家安全道路的基础保障，显然只有贯彻总体国家安全观，才能准确把握当前国家安全法治建设的规律特点，确保国家安全法治建设的正确方向，从而更好地维护国家安全。”尽管我国自身不存在国家安全的直接、明显威胁，然而，周边国家的安全问题比较突出。在针对周边安全的态度上，中国体现出处理安全问题的基本理念：一国的安全不能以损害他国安全为代价，地区安全不能以强化甚至扩张军事集团来保障。各国的合理安全利益和关切都应得到重视和妥善解决。复杂问题没有简单解决办法。应坚持共同、综合、合作、可持续的安全观，着眼世界长治久安，推动构建均衡、有效、可持续的欧洲安全架构，反对把本国安全建立在他国不安全的基础之上，防止形成阵营对抗，共同维护亚欧大陆和平稳定。从这个论述不难看出，中国倡导合作、对话而非对立、武力地解决安全问题，期待通过机制和法治的结构体系来实现国家之间的协调，避免国家之间陷入安全困境的结构。在国际层面，中国积极提出包含普遍安全方面的人类命运共同体主张和全球安全倡议，表明了中国在国际安全方面的全球性立场。进而，通过积极倡导和参与军事装备控制的国际法确立和完善，积极推动合作解决地域冲突，降低传统安全风险；又通过在海洋、互联网、粮食、环境、公共健康等领域的积极国际合作，来实现全球安全倡议。三、涉外法治中安全事务的多层次规划国家安全治理是复杂的系统工程，涉及国内国际事务的方方面面，相关的法律规范体系十分庞杂。从涉外交往的地理区域划分，涉外安全法治可以分为单边的措施、双边协定、区域性多边协定、组织、运行机制，以及全球性多边机制的构建等层次。从法治作业流程的角度，涉外安全法治可以分为涉外立法层次的法律秩序构建、涉外执法层次的法律秩序构建、涉外司法环节的安全秩序维护、促动各国民众和相关组织机构遵守法律的安全秩序保障等方面。这种以地域为标准的划分与以环节为标准的划分进行叠加，就会产生涉外安全法治的不同具体形态。例如单边立法、单边执法、单边司法和单边促动民众的合规行为；双边立法、双边合作执法、双边司法协助和双边合作性促动守法。同样也包括区域性立法、区域性执法、区域性司法和区域组织内的守法，最终形成全球性立法、全球性执法、全球性司法和全球安全守法秩序。（一）通过单边行动保证安全作为一个主权国家，中国要维护国家安全首先必须从本国做起。国家安全包括国内面向的安全和国际面向的安全、国家层面的安全和人民层面的安全、传统安全和非传统安全，这些都离不开国家自身的安全防护、安全保障、安全恢复能力。也就是说，本国要有确立和护卫自身安全的基本能力。没有一个国家可以把维护安全的期待完全交给其他国家。历史证明，那些无法维护自身安全的国家，在自主性上必然体现为极为明显的不完整；在安全感上也经常存在着缺失。这就意味着，涉外安全的法治首先要从国内法开始。在对外交往中，通过法律制度的确立和运行来维护国家安全，是在军事力量、科技力量、地理战略纵深等硬实力之外，能够有效地达到安全目标的重要途径之一。为了有效地实现涉外安全的法治目标，需要搭建起国内法和国际法相互配合的规范框架，编织好以法律确立和保障安全的制度网络。党的十八大以来，在总体国家安全观指导下，我国国家安全法律制度建设取得了明显进展，制定和完善了一系列国家安全法律法规。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“贯彻落实总体国家安全观，加快国家安全法治建设，抓紧出台反恐怖等一批急需法律，推进公共安全法治化，构建国家安全法律制度体系。”2018年，习近平总书记在党的十九届中央国家安全委员会第一次会议上指出，新时代国家安全工作要“加强法治保障”。党的十九届四中全会强调要“健全国家安全法律制度体系。”党的十九届五中全会指出要“健全国家安全法治体系……完善重要领域国家安全立法。”《法治中国建设规划（2020-2025年）》指出，要加强国家安全领域立法，健全落实特别行政区维护国家安全的法律制度。《法治政府建设实施纲要（2021-2025年）》指出，要加强国家安全、防范风险等重要领域立法。这些要求为我国未来加强国家安全立法指明了方向。中共中央2021年11月18日审议通过的《国家安全战略（2021-2025年）》提出，要“更加注重法治思维。”党的十九届六中全会通过的《中共中央关于党的百年奋斗重大成就和历史经验的决议》指明：党着力推进国家安全体系和能力建设，完善国家安全法治体系、战略体系和政策体系。一系列文件反复要求：要加强重点领域、新兴领域、涉外领域立法，健全国家治理急需、满足人民日益增长的美好生活需要必备、维护国家安全所急的法律制度，加快我国法域外适用的法律体系建设。要完善宪法相关规定直接实施工作机制，充分发挥宪法在应对重大风险挑战、贯彻“一国两制”方针、推进祖国统一进程、维护国家安全和社会稳定中的重要作用。近年来我国逐步建成国家安全法律体系。当前，我国稳步推进以《宪法》中有关国家安全的规范为根本法律，以《国家安全法》（2015）为基本法律，确立起包括《反间谍法》（2014）、《反分裂国家法》（2005）《国家情报法》（2017）在内的安全规范体系；在非传统安全领域，形成了包括《反恐怖主义法》（2015）、《生物安全法》（2020）、《网络安全法》（2016）、《核安全法》（2017）、《境外非政府组织境内活动管理法》（2016）、《出口管制法》（2020）、《数据安全法》（2021）、《反外国制裁法》（2021）等在内的法律框架，对粮食安全、环境安全、数据安全等问题进行了初步的规定。以传统安全及非传统安全领域立法为一般法律，国家安全行政法规、部门规章、地方性立法为下位法律的国家安全法律体系建设和国家安全法治的“域内体系”制度建构已然形成。以后，有可能在这一领域通过完善外资安全审查、外国国家及其财产豁免方面的法律制度，进一步提升中国的涉外安全立法水平。在发挥国家安全法律域外效力的基础上展现国家安全法律域外影响，以此维护和塑造国家安全（见表一）。当前“涉及国家安全的法律法规已达200余部，其中数十部属于直接规范国家安全问题专门立法。”由此可知，我国已经形成了以《宪法》为指导和依据，以新《国家安全法》专门立法为主干，以相关专门性立法、涉及维护国家安全部分条款和内容的关联性立法、党内法规、国际条约中涉维护国家安全的内容为支撑的中国特色国家安全法律制度体系，维护国家安全初步实现有法可依。尤其值得关注的是，为有效解决香港特别行政区自2019年6月以来因修例风波导致的社会动荡，《中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法》出台，成为香港特别行政区止暴制乱的重要法治途径。《中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法》成功立法后，如何理解、适用并构建有效的司法体系，成为当前亟待解决的问题，同时也是国家安全法治体系建设的重点任务。2022年12月30日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十八次会议审议了《国务院关于提请解释〈中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法〉有关条款的议案》，对《中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法》第14条和第47条规定的含义和适用作出解释，确定了香港特别行政区维护国家安全委员会对是否涉及国家安全问题作出判断和决定的权力，明确了香港特别行政区法院在遇有涉及国家安全、国家秘密的认定应当向行政长官求得证明的义务，明确了不具有香港特别行政区全面执业资格的海外律师担任危害国家安全犯罪案件的辩护人或诉讼代理人可能引发国家安全风险，因而应有行政长官的核查过程及证明。在进行国家安全的国内立法之时，不可能不考虑到各项安全事务的涉外因素。因而相关的法律规定也一定要基于这些涉外因素，对位于外国的人、物和事进行管辖。这样就出现了基于安全的法律一般适用问题，无论是传统安全领域为了维护国家的主权、领土安全、政治安全所进行的刑事治安法律方面的规定，还是非传统安全领域的粮食、信息、能源等安全问题，都不可避免地与外国相关，不可避免地需要在法律体系之中规定如何确保位于境外的相关主体履行法律所规定的义务；至少不去触碰法律所维护的权益。在全球化迅速发展的背景下，一个国家的国内安全立法所触及的外国因素，势必会逐渐增多，而且会给法律制定的复杂程度带来指数级别的增长。特别值得关注的是，在人类的很多工作生活交往在网络空间内进行时，由于网络空间跨越地域的便利性，涉及安全的跨境维护也变得更加困难，跨境的网络打击、网络窃取、网络破坏比实地的攻击、破坏和窃取要容易得多，而搜查定位和打击的困难很多。这就给安全问题法律规定和实施带来了地域上的问题，也就意味着跨越国家疆界的网络安全法治问题已经成为一项非常棘手，也是各个国家都不可避免的问题。国家的法律具有域外的效力，对处于国外的人、国外的物和发生在国外的事具有立法、执法和司法的管辖权，这一点已经被各国的实践所普遍接受，并且成为国际法广泛认可的管辖权表现形式。当然，基于每一个国家在属地方面所具有的优越权力，国家的域外管辖，无论是属人管辖、保护性管辖还是普遍管辖，都要尊重他国的属地管辖权，并且在管辖权之间形成有效的协调配合合作。国家之间往往通过双边司法协助协定来完成合作的目标，避免国家的单边涉外管辖成为霸权主义的表现。所以，国家之间在国家安全领域的双边合作，在执法和司法领域就具有相当重要的作用。我国法域外适用，尤其是在执法和司法方面还缺乏足够的实践经验。在这个领域，既要充分考虑维护国家、人民安全的基本需求，采取适当的措施；又要防范相关的行动被描述为霸权主义、殖民主义，被西方某些别有用心的政府或媒体做恶意宣传。故而，需要在充分总结借鉴现有做法的基础上，逐渐探索我国法域外适用的执法方式、司法流程。为了达到这一目标，尽快完成“外国国家豁免法”的制定工作是提升实践能力、保证司法行动着力点的不可或缺的举措。（二）通过双边协商塑造安全中国是一个有着众多邻国的国家，无论是中国自身的安全还是周边安全，乃至全球安全都需要协调推进良好的安全法治，以双边条约协定安排为主要表现形式。在双边合作确立安全方面，中国和俄罗斯有着特别紧密的关系，中国通过在政治上、经济上、具体事务上提出一系列主张，确立鲜明的国际事务立场，在一定程度上减缓了地区冲突的恶化，为真正和平谈判解决区域冲突贡献了自身的力量。除此之外，在与其他国家所进行的周边外交中，中国也一直提倡以邻为伴、与邻为善，通过和平友好的方式解决争端，避免冲突的恶化和升级。这种方式无疑有助于减少中国威胁论，提升中国周边国家的安全感。在近期中国与相关国家签订的联合声明中，都对双边安全进行了明确的规定。习近平主席提出，作为构建中阿命运共同体和落实《中阿全面合作规划纲要》的第一步，未来3到5年，中方愿同阿方一道，推进“八大共同行动”，涵盖支持发展、粮食安全、卫生健康、绿色创新、能源安全、文明对话、青年成才、安全稳定等8个领域。这样的合作立场体现在很多双边文件之中。例如，《中华人民共和国和沙特阿拉伯王国联合声明》载明：在防务和安全领域，双方强调决心加强防务各领域合作协调，在打击包括恐怖主义犯罪在内的有组织犯罪方面加强情报和经验交流并提升其水平，致力于预防暴力极端主义，在情报早期预警、安全风险评估和打击信息犯罪领域加强合作、协调努力并交流经验，服务和实现双方共同利益。双方重申反对并谴责一切形式的恐怖主义和极端主义，反对将恐怖主义同任何特定文化、民族、宗教挂钩，反对在反恐问题上搞“双重标准”，应传播温和包容文化，赞赏友好两国在反恐和打击恐怖主义融资领域的安全合作水平。《中华人民共和国和蒙古国关于新时代推进全面战略伙伴关系的联合声明》载明：十六、蒙方愿在中方提出的全球安全倡议框架内，共同应对气候变化、恐怖主义等全球性问题，并积极开展防灾减灾、公共卫生保障等领域合作。中方高度评价蒙方举办的“乌兰巴托对话”，相信该机制将为地区和平安全作出积极贡献。《中华人民共和国和巴基斯坦伊斯兰共和国联合声明》载明：三十二、双方对两国军队之间的密切合作、信任和沟通表示满意。强调更强的中巴战略防务安全合作是本地区和平与稳定的重要因素，同意保持两军高层交流互访势头，深化军事训练、联合演习、军事技术等领域合作。三十三、双方谴责一切形式的恐怖主义，反对将反恐问题政治化。中方肯定巴方在反恐斗争中作出的贡献和牺牲。双方同意进一步加强反恐合作，促进世界的和平与安全。《中华人民共和国和印度尼西亚共和国联合声明》规定：十二、双方认为，中印尼在通过对话和外交途径维护和平与稳定方面拥有共同利益，将就地区和全球安全事务密切沟通协作，共同应对地区争端和恐怖主义、气候变化、网络安全、生物安全等全球性挑战。双方一致同意将就全球安全倡议加强沟通、探讨合作。《中华人民共和国和泰王国关于构建更为稳定、更加繁荣、更可持续命运共同体的联合声明》规定的更为详尽：七、双方重申将携手推进疫后经济社会复苏，减少全球经济衰退和供应链断裂的影响，扩大双边农产品等贸易规模，提升贸易便利化水平，加强在数字经济、清洁能源、供应链安全等关乎未来发展的领域合作，确保能源和粮食安全。十三、双方认为，中泰在维护地区和世界和平稳定方面具有广泛共同利益，将探讨全球安全倡议框架下合作，密切沟通协作，共同应对恐怖主义、气候变化、网络安全等传统和非传统安全挑战。《中华人民共和国和土库曼斯坦联合声明》规定：十三、双方认为，安全合作是两国高水平互信的体现。双方将继续加强执法安全对口部门交往，扩大涉恐情报交流，严厉打击“三股势力”，加强重点项目、大型活动安保经验交流，确保战略性合作项目安全稳定运营。双方将继续加强两军战略沟通，深化互信，拓展合作领域，加强团组往来、人员培训、军事技术等领域的务实交流。《中华人民共和国和菲律宾共和国联合声明》也有同类的条文：七、双方承诺深化农业、基建、能源和人文四大重点领域合作，并在国防、安全、科技、贸易和投资等领域拓展更多合作途径。十五、双方认识到两国海警开展务实合作的重要作用，重视并同意尽早召开中菲海警海上合作联合委员会第四次会议，适时举行年度防务安全对话。习近平主席指出：“国与国之间开展执法安全合作，既要遵守两国各自的法律规定，又要确保国际法平等统一适用，不能搞双重标准，更不能合则用、不合则弃。”这种主权平等的安全合作方式是促进良好双边安全法治环境的重要基础。（三）在区域层次上提升安全合作从区域安全治理的意义上，中国努力拓展区域安全的范围，提升区域安全的水平。其中，最令人关注的是上海合作组织。在上海合作组织形成和发展的过程中，中国积极投入地区安全建设，在反对恐怖主义、提升粮食安全、改善能源安全等方面，提出了很多有价值的建议。类似地，中国在亚太经济合作组织领导人非正式会议的场合也多次提出了对于安全问题的意见；与东盟各国、二十国集团所进行的磋商合作，也体现出中国对于区域安全以及以区域安全为基础的全球安全的关切和投入。尤其值得关注的是，在澜沧江-湄公河流域所推进的跨国追逃追赃机制，为地区安全做出了很多实质性的努力。中国的周边政策不仅应将亲仁善邻作为追求的目标，而且在方略措施上也须与强权政治拉开距离。要做到这一点，就需要重视国际法的关键作用。这既要体现在新的周边安全观上，也要落实在应对周边传统安全威胁的具体实践当中。在一些双边文件中，也表明了对于区域安全合作的积极态度。例如，《中华人民共和国和巴基斯坦伊斯兰共和国联合声明》规定：四十一、双方强调将进一步加强在上海合作组织框架内协调与配合，共同推动上海合作组织全面深化政治、安全、经贸、互联互通、人文等领域合作，更好服务地区国家共同利益，为维护地区和平稳定、促进繁荣发展、完善全球治理作出更大贡献。《中华人民共和国和泰王国关于构建更为稳定、更加繁荣、更可持续命运共同体的联合声明》规定：十、双方同意推动三河流域经济合作机制和澜湄合作协同发展，深化次区域融合，促进互联互通、贸易投资，增强在卫生健康、食品和能源安全、水资源和数字化领域合作的韧性。中国表明，将继续坚定支持海合会国家维护自身安全，支持地区国家通过对话协商化解分歧。十年来，中老缅泰四国执法部门累计派出执法人员1.7万余人次，开展了116次湄公河联合巡逻执法。有学者针对构建东亚地区海上安全合作机制提出，相关机制构建应在各国普遍接受的国际法框架内进行，相关国家需摈弃一味追求本国利益而对国际公约做任意扩大解释，避免国际法分裂。（四）在全球层次坚持和创新安全法律机制从全球格局上看，当今威胁世界安全的主要是霸权主义和强权政治。这样的趋势直接遏制了世界秩序向公平合理的方向发展，直接遏制了国际社会的民主化潮流，使得国际社会无法有效地团结起来应对不断涌现的非传统安全威胁。这就需要认真面对霸权主义和强权政治，努力捍卫和平，确保安全稳定。从全球安全治理的角度看，中国在联合国安理会具有重要的法律地位，是联合国安理会拥有否决权的常任理事国。这意味着，中国是世界和平与安全体系中的重要一员，对于国际和平和安全承担更大的责任。众所周知，联合国是第二次世界大战之后成立的有效维护世界和平与安全、实现集体安全规划的重要机制。这一机制超越了第一次世界大战之后成立的国际联盟所设计的集体安全机制。通过常任理事国和非常任理事国的权利、义务、特权配置，形成了对国际和平与安全具有指导性和约束力的决策与执行架构。当前，国际社会广泛关注的是，联合国安理会在过去70多年的运行过程中暴露出了很多问题。最为突出的就是一些大国滥用否决权，仅仅按照自身的利益去影响国际事务的磋商研讨，最终导致了很多问题，包括应该采取行动的迟迟无法采取行动，不应当贸然动用武力的，却假借世界和平、全球安全、保护责任之名，滥施打击。有效有益的全球安全体系难以得到确立。所以，中国作为负责任的大国，需要认真考虑如何在联合国安理会积极有效地作为，树立自身的良好法治形象。以及如何作为世界大国保证联合国安理会有效地处理世界和平与安全问题，避免由于各国滥用否决权而瘫痪，同时也避免在运行的过程中仅仅体现某些大国的意志和利益，不考虑全球公共安全的真正需要。有研究认为，联合国集体安全机制的法律性质发生了重大变化，与1945年联合国初创时的理念渐行渐远。联合国集体安全体系所面临的挑战有：集体安全的共识受到巨大的冲击；限制使用武力的国际法规则受到冲击；联合国集体安全保障机制的集体强制力受到挑战。与此同时，包括网络打击、私营安保公司在内的新现象也为安全法治带来了新视野。作为对国际安全负责任的大国，中国积极参与国际和平与安全事务的协商和决议，在安理会之中所起的作用越来越明显。敦促各方切实遵守共同制定的国际规则，坚持大小国家一律平等，大家的事商量着办。这种立场也得到了很多友好国家的支持，例如《中华人民共和国和沙特阿拉伯王国联合声明》就阐明：双方重申决心为维护国际和平与安全继续保持协调并作出更大努力，继续在有关组织中保持协调，呼吁开展建设性对话，以践行联合国宪章宗旨和原则以及国际关系基本准则。强调地区局势关系到全球安全和稳定，推动实现地区和平与繁荣符合国际社会共同利益。同意应在尊重地区国家主权、独立和领土完整的基础上，通过对话协商实现地区热点问题的和平政治解决。四、涉外法治中安全因素的各领域应对《中华人民共和国国家安全法》第2条对于国家安全进行了简洁的界定：“是指国家政权、主权、统一和领土完整、人民福祉、经济社会可持续发展和国家其他重大利益相对处于没有危险和不受内外威胁的状态，以及保障持续安全状态的能力。”这里既包括传统安全，也包括非传统安全，对于普遍安全的各个领域确立了初步的法律规范。第8条阐明：国家安全工作应当统筹内部安全和外部安全、国土安全和国民安全、传统安全和非传统安全、自身安全和共同安全。当前，需要瞄准传统安全和非传统安全的前沿问题，找到化解风险、保障安全的合适法治模式。（一）持续完善传统安全领域的法治体系传统安全是国家安全“源生内容”，涉及领土、主权、政府、军事等国家存在的必备要素或必要条件，具体体现为领土安全、主权安全、政治安全、军事安全等方面。传统安全主要包括：（1）主权安全，即确保国家有效行使主权；确保对以下人员进行处罚：参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务的；窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密的；策动、勾引、收买国家工作人员叛变的；（2）政治安全，即国家的根本制度不受破坏；确保对以下人员进行处罚：阴谋颠覆政府，推翻社会主义制度的；（3）领土安全，即国家的独立、统一和领土完整不受侵犯；防止和处罚任何分裂国家的行为和人员；（4）社会安全，即保证国家有良好的社会秩序；进行危害社会秩序的破坏活动。为此，针对境外机构、组织、个人实施或者指使、资助他人实施危害国家安全的行为，或者境内组织、个人与境外机构、组织、个人相勾结实施危害国家安全的行为需要依法进行防范和惩罚。同样，从我国的立场而言，为了保障国家安全、社会秩序稳定，保卫和促进社会主义现代化建设，也需要进行对外情报和侦察保卫工作。传统安全领域一直是国家安全立法的重点，也体现为国家安全法律制度体系的主要部分，需要从国家整体的视野构建起体系严密、配合精当的规范架构，尤其需要中央统一规划、决策、设计、指挥、监督那些关涉国家战争、外交、紧急状态的重要行动和举措，而不能因为安全治理造成社会紊乱。如前所述，我国保障传统安全领域法律体系主要体现在《刑法》《反分裂国家法》《国家情报法》《反间谍法》《国防法》《戒严法》《保守国家秘密法》等法律法规中。这些法律涉及政治安全、国土安全、军事安全的规定，针对严重危及国家根本的政治秩序、主权及国土完整、军事力量，这些规范初步形成了较好的框架，但是具体规范的协调还需要更多努力。在这个领域，需要发扬钉钉子精神，积小胜为大胜，一步一个脚印向前迈进，坚决防范各种风险，特别是系统性风险。我国在国际关系中始终坚持和平共处五项原则，主张妥当解决冲突。当然，需要说明的是，主张和平解决争端并不意味着在领土和边境问题上没有立场、没有原则，任人欺侮、任人侵入。有些国家试图对边境地区进行袭扰，甚至军事试探，中国对此予以坚决的回击。这实际上是用坚定的态度和行动维护自身安全的表现。历史实践证明，委曲求全并不能够真正地实现安全，反而可能造成持久祸患。在国际关系层面，当代国际法在战争与和平关系领域的发展体现为和平与战争的含义在一定程度被重新解读与重塑；国际法对和平的理念倡导逐渐过渡到强化执行。“先发制人”战略，即美国所称的“预防性自卫权”，给国际法治特别是给《联合国宪章》以及以宪章为基础的集体安全体制带来了巨大的冲击和影响，使联合国一度出现边际化的危险。（二）推进非传统安全领域的法治建设在社会格局发展变化的过程中，安全问题的领域不断扩大，非传统安全顺势而生。非传统安全主要关注“非国家行为体”所带来的安全挑战，包括恐怖主义、极端民族主义、跨国贩毒和人口走私组织以及煽动暴力和反人类思想的邪教组织等。近年来，由于新冠疫情反复延宕，世界经济复苏面临各种挑战，单边主义、保护主义上升，全球产业链供应链受到冲击，通货膨胀、粮食、能源安全等问题复杂严峻。面对人类社会发展过程中所出现的这些安全威胁，需要以法治思维为引导，将国家安全纳入法治轨道，建立起完善的国家安全理论体系、法制体系和治理体系，选择适合我国的法律治理模式，运用法治方式，治标治本，有效解决各种安全威胁所带来的社会问题。1.粮食安全和供应链安全。随着国际社会在公共卫生安全、人权保障和市场监管三条进路上齐头并进，以国际硬法与国际软法并重的形式不断发展，明确跨国公司、非政府组织、社会公众和新闻媒体在食品安全治理中的责任并日益彰显其重要作用，食品安全的全球治理框架与治理网络正在形成。《粮食和农业植物遗传资源国际条约》确立了粮食和农业植物遗传资源的保护和可持续利用、农民权及其实现、粮食和农业植物遗传资源获取和惠益分享多边体制三项具有创新意义的法律制度。我国于2009年6月实施了《中华人民共和国食品安全法》，另有以《产品质量法》《消费者权益保护法》及《食品安全法实施条例》等法律法规在内构成的食品安全法律体系，但仍有很多不足，难以适应现代社会发展需求。习近平总书记提出了谷物基本自给、口粮绝对安全的新粮食安全观。国际食品法典委员会（CAC）制定的食品法典成为各发达国家内部通用的标准，WTO项下的《实施动植物卫生检疫措施的协议》（SPS）成为各国动植物检疫的规则，WTO明确规定CAC法典标准在食品贸易中具有准绳作用。能源安全、粮食安全在当前存在着诸多重要的问题，但问题的根本不在于生产和需求两端，而是出在中间的供应渠道和链条。只有疏通了供应渠道中存在的梗阻，补全了供应链条中的断点，才有可能真正地解决这一领域的安全问题。在适用性方面争议不大的主权、不干涉内政与禁止使用武力原则可以在保护供应链安全上发挥一定作用。但受制于不同情境与解释路径的复杂性，其实际保护效果不容夸大。2.恐怖主义问题。以恐怖主义为代表的非传统安全威胁对全球安全造成了巨大的现实危害和潜在威胁。对于我国而言，边疆不安宁主要是国外反华势力与境外民族分裂势力相互勾结、“三股势力”对国内渗透和煽动的结果；开展跨国反分裂、反渗透、反恐怖斗争，要挤压境外民族分裂势力的国际活动空间，切断其与国外反华势力之间的联系；整合涉藏涉疆外事力量，建立“大外交”机制进行综合施策；区分不同情况，因时因事施策，抵制境外宗教势力的渗透；增强自信，从中国与世界关系演化的大方向审视边疆安全治理的未来。3.经济安全的法治运行。WTO争端解决与国际投资仲裁机制中频频出现“安全例外”相关案件，且大量涉及非传统安全问题。“安全例外”本身措辞的模糊性导致一般国际法被大量应用于条约解释当中。在以往的《反垄断法》《中外合作企业法》《中外合资企业法》《外商独资企业法》中有涉及安全的领域，与此相关的，2011年国务院办公厅发布《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，商务部发布《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》，这些规范性文件初步构建起外国投资国家安全审查制度的基础。此后对于上述立法进行合并更新的《外商投资法》（2019年颁布实施）建立起国家安全审查制度的初步法律基础。在今后的涉外经济活动中，通过强化安全意识、完善相关法规、建立风险评估和预警体系等措施，使新安全观在中国涉外经济中得到落实与保障。4.金融安全问题。中国崛起背景下的涉外金融安全问题，主要表现在三个方面，即资本账户开放的安全问题、外汇储备资产或外汇资产的安全问题、国际支付结算体系的安全问题。导致中国涉外金融安全问题的外部原因是本币不具备储备货币的国际地位，需要从外部获得储备货币，必然缺乏安全；人民币汇率的信用依靠美元等储备货币背书，中国经济崛起也曾经依赖美元顺差；美国可以利用美元账户对资金、资产交易、跨境支付结算等实施行政处罚、限制、冻结等制裁，乃至剔除出账户系统。内部原因是中国经济崛起，美国要打压和制裁；金融开放如果在汇率制度选择、外汇管制和管控上处理不当，允许储备货币资金完全自由进出而无约束，则存在金融危机的可能；国际收支失衡导致涉外金融缺乏安全。解决涉外金融安全问题应从四个方面着手：一是通过货币互换和多元化投资等方式保障外汇（储备）资产安全；二是通过提倡主权货币计价、支付、结算、融资，以及开展相关制度设计等方式建设好交易和支付结算系统；三是把握好资本账户开放；四是做好人民币国际化的基础工作。我国经济领域的立法，如《人民银行法》《商业银行法》《证券法》《外汇管理条例》等法律法规，初步确立起金融安全的体系。另外还存在法律制度滞后于金融改革开放进程、监管手段不足、分业监管体制造成了不同监管机构之间难以协调以及国际合作形式单一化等问题。5.生物、生态安全。生物安全国际法的基本原则包括风险预防原则、国际合作原则、无害利用原则、谨慎发展原则。“我们要凝聚珍爱湿地全球共识，深怀对自然的敬畏之心，减少人类活动的干扰破坏，守住湿地生态安全边界，为子孙后代留下大美湿地。”“生物安全关乎人民生命健康、民生福祉，关乎国家长治久安。”依据《生物多样性公约》制定的《卡塔赫纳生物安全议定书》第18条第2款第1项首次在国际法层面上专门对转基因食品标识进行了规制。6.能源安全的法治规划。能源安全方面的法律机制还存在能源产品出口限制、能源服务和投资壁垒障碍、运输通道安全维护乏力、共同开发进展困难等法律问题，应建立以沿岸国为主导的能源通道安全维护机制，坚持并完善共同开发策略，加强能源贸易和投资的纪律约束。应当注重国际法规范在保障中国与东盟能源安全合作中的作用，利用联合国条约体系、WTO协议和CAFTA协议，充分认识ECT和NAFTA协定的借鉴意义。核安全的问题既与能源问题相关，又是一个相对独立的问题。日本核废水排放事件深刻反映了核电领域国际法律机制存在的安全标准不统一、信息披露与国际合作相关规定过于原则、核事故预防与监管模式不完善以及争端解决机制缺失的问题，亟需通过制定协调统一的核排放标准、加强国际合作、优化核电监督管理秩序、建立核电领域争端解决处理机制等措施，构建稳定互信、合作共赢的国际核电安全大环境，形成以国际原子能机构为组织核心的行之有效的国际核电安全法律机制。《乏燃料管理安全和放射性废物管理安全联合公约》是迄今为止有关放射性废物管理方面最重要的全球性公约，有必要从国际法的角度，联系可持续发展理论予以观察和思考。7.公共卫生安全的全球法治。国际法在国际公共卫生安全全球治理中的作用需要检视和反思。WHO框架下现行应对国际关注突发公共卫生事件的国际合作大多属于道义性合作义务，其确立的法律性合作义务缺乏责任惩罚机制。现阶段，要通过加强国际组织管理与协调权巩固国际法在全球公共卫生治理中的合法性与执行力，要以人类命运共同体理念为指导思想推动全球卫生治理法治体系的完善，要发挥国家、国际组织以及非政府组织的联动作用以弥补全球治理合作之空缺，要擅于从多领域进行规范，为开展国际卫生合作提供广泛坚实的国际法治基础。8.环境安全的法治实现。气候变化引发的安全威胁是国际社会必须正视并且以国际法形式应对的大问题。在非安全领域的问题能够造成（潜在）威胁并已成为国际社会重要议程的前提下，国家所处的安全环境、本国独立维护安全的能力、对所受威胁的认知以及国家与该问题起源地之间的地理距离，是决定该国是否将该问题安全化的主要因素。全球气候变暖使得我国气候承载力发生明显变化，未来面临的气候风险持续加大。因而，需要从科学角度、政治角度、治理角度分析气候安全的主要特征与政策内涵，从经济安全、能源安全、生态安全、粮食安全、民生安全等方面评估我国气候安全面临的形势。同样，作为“一带一路”倡议实施的重点区域，如东南亚、南亚及中亚等地区，存在着一系列气候安全风险，如由气候变化所导致的贫困加剧、移民增加、社会动荡、跨界资源冲突、恐怖主义蔓延等。为保证该战略倡议的顺利实施，中国应采取积极的应对措施：利用现有环境与气候合作机制，协助提升沿线国家应对气候变化的能力。中国在气候变化立法进程中要用好、用足《联合国气候变化框架公约》及相关后续国际文件中关于发展中国家的相关规定。《全国人民代表大会常务委员会关于积极应对气候变化的决议》对于中国应对气候变化法治建设提出的总体要求是：“按照积极应对气候变化的总体要求，严格执行节约能源法、可再生能源法、循环经济促进法、清洁生产促进法、森林法、草原法等相关法律法规，依法推进中国应对气候变化工作。要把应对气候变化方面的工作作为人大监督工作的重点之一，加强对有关法律实施情况的监督检查，保证法律法规的有效实施。”当前已进入以落实《巴黎协定》为主的气候治理新时代，需各缔约方进一步强化国内气候法治。我们应借鉴其他国家加速气候立法的经验和教训，健全国内气候变化法律体系，提高国家气候履约保障，有效引领全球气候治理。9.海洋安全的意识提升与法治完善。国际海洋法治视域在近年来《海上交通安全法》《海警法》等系列交通安全立法的修改制定中已经得到体现，并应在未来的法律适用及完善中进一步彰显。对航行自由原则所衍生的领海无害通过权、专属经济区航行自由等内容，海上交通安全立法应主动进行诠释以实现有效治理，同时强化紧追权等沿海国权利的法理基础与可操作性。海上安全形势的严峻挑战：美国加紧在海上方向对中国进行战略围堵，成为威胁与挑战中国海上安全的源头。地区大国对中国走向海洋存有敌意，从海上方向对中国进行制衡和牵制。周边国家积极发展海军，大力争夺海权，控制历史上属于中国的岛礁、领海，影响中国海上通道安全。与此同时，海盗和海上犯罪、海上自然灾害、海上重大安全事故、海外疫情等非传统安全问题日益突出，对地区安全产生不可忽视的溢出效应。近年来频频发生的远洋渔业涉外安全事件表明，我国远洋渔业安全生产保障机制仍有待健全。国家对全球渔业资源快速衰退的现状认识有待加深，远洋渔业的发展缺乏科学、合理的战略规划，并且产业结构单一、管理松散。在人类命运共同体新安全观基本构成及其互动的框架下，“一带一路”的共建使国际法的基本价值由消极的和平迈向以普遍安全为前提的积极和平，为南海地区的安全合作奠定社会基础，有利于中国根据其宏观战略制定南海安全合作的路线图。10.网络空间安全的法律构建。网络安全问题已经成为当前国际关系和安全领域的重要问题，引发大量国家之间的纠纷和摩擦。网络空间发生的犯罪和攻击等行为具有虚拟性和全球性，对这些行为的监控、预防、调查、应对等需要通过国际规则予以规范。泄密及监听、个人数据商业侵权、利用互联网实施勒索病毒、恐怖袭击、跨境网络电信诈骗等犯罪的频发，凸显了现有网络安全国际法律规范的不足。在国际法如何适用于网络安全领域的问题上，各国仍然存在明显的分歧。为了维护网络安全，不仅要形成正确的网络安全观，更重要的是在技术层面强化信息基础设施的网络安全防护。网络空间安全治理的模式经历了互联网治理、多利益攸关方治理和以联合国为主导的政府间国际组织治理模式的更迭，逐步达成了网络空间安全治理需要推进国际合作的共识。网络空间的组织架构具有开放性和无中心的特点，这与全球治理模式相契合。正如国际法是全球治理的规则需求，国际规则也是网络空间安全全球治理的必然要求。“没有网络安全就没有国家安全。没有经济社会稳定运行，广大人民群众利益也难以得到保障。”强化网络安全信息统筹机制手段平台建设，加强网络安全事件应急指挥能力建设。从法律运行的角度，要依法严厉打击网络黑客、电信网络诈骗，以及那些侵犯公民个人隐私的违法犯罪行为。需要以司法机构作为龙头，结合经济、金融等机构的工作，有效切断网络犯罪的利益链条，真正对于网络犯罪者形成有效的治理环境，使其违法行为及时受到遏制和制裁，由此维护人民群众的合法权益。为了达到这个目标，就要在全社会形成网络安全的普及性认知，在技术上、法律上、思想观念上筑牢社会整体的网络安全长城。包括从网络安全法治理念的角度，让社会成员从小培养网络安全的理念。从立法的维度看，在中国走入网络时代的过程中，中国立法机关和行政机关确立了《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》《中华人民共和国电信条例》《互联网信息服务管理办法》等法律法规，初步形成了有关互联网信息安全的规范。值得注意的是，《中华人民共和国网络安全法》2016年11月正式通过，2017年6月起施行。这是我国第一部全面治理网络空间安全方面的基本法，是我国网络空间法治发展的一个里程碑。面对国际社会热烈讨论的网络安全和网络战争问题，中国需要强调网络主权，明确国家行使网络武力打击背景下的自卫权必须遵循的范围与限度；强化国内网络安全立法，在国际社会逐渐确立示范性规范和行动，进而塑造起习惯国际法规范；尤其需要注意在“总体国家安全观”指导下推动网络安全的国内立法、积极参与这一领域的国际造法活动，避免网络空间的“军事化”。中国2020年提出的《全球数据安全倡议》是践行全球数字治理、网络安全的重要举措，其所涉及的金融安全国际法十分重要。基于网络金融面临的困境和国际网络安全趋势，金融数据跨境传输和金融科技发展是目前国际网络金融安全所面对的重要问题，它们需要网络金融安全的国际制度，即金融行业监管国际委员会相关规定和其他相关国际金融安全规定来加以规制。中国的相关立法既与相关国家和地区的立法处于同步成熟的状态，也表达了对于相关国际造法动态的跟进性关注。总体观察，我国在非传统安全领域所构建的法律体系尚显薄弱和不成体系，处理涉外工作也经常显得捉襟见肘。当前，《核安全法》《网络安全法》《生物安全法》等单行法律已经完成了立法程序；其他有关领域的法律法规中也散见一些安全条款，而在文化安全、科技安全、能源安全、粮食安全、环境安全等常见的非传统安全领域，极地、深海、太空、海外利益保护、人工智能等新型国家安全领域均缺乏专门立法。而且，现有的非传统安全法律体系存在效力低、内容少、约束力低的问题。（三）贯彻和落实中国提出的全球安全倡议2022年4月21日，习近平主席在博鳌亚洲论坛2022年年会开幕式以视频方式发表主旨演讲，提出了促进世界安危与共的全球安全倡议。这一倡议是新时代中国安全观的全球投射，对于国家和国际组织在国际事务和国际法治进程中所采取的立场和行动具有明确的指导意义。在全球安全倡议的指导之下，国际组织法、国际环境法等领域必然催生制度性强化和创新，国际法的基本原则必将发生明显的体系化演进。全球安全倡议在理念和行动的角度维护人类的共同安全。这种共同的安全不能靠着霸权来定义和实现，而只能靠着国家之间平等的协调来实现。所以，共同安全倡议要求坚持尊重各国主权、领土完整，不干涉别国内政，尊重各国人民自主选择的发展道路和社会制度；要求秉持人类命运共同体的基石理念，促进在安全领域的共同法律制度和共同运行机制。这就意味着，任何理由的干涉行动，对他国的政治、经济、文化发展横加指责的做法都是不利于安全的。只有在尊重国家独立法律人格的基础上才能营造真正安全的国际社会环境。至于打着人权保护、人道关怀的旗号去颠覆一国合法政府，则更是既危害国家安全又危害人民安全的罪恶行径。全球安全倡议不仅强调坚持统筹维护传统领域和非传统领域安全，而且为实现此种综合安全指明了行动领域和行动方针。习近平主席表示，“我提出全球安全倡议，目的是同大家一道，弘扬联合国宪章精神，本着安全不可分割原则，坚持共同、综合、合作、可持续的安全观，倡导通过谈判消弭冲突，通过协商化解争端，支持一切有利于和平解决危机的努力。”综合安全意味着将传统安全和非传统安全综合考虑，将国家安全和人的安全综合考虑。当代世界，人们越来越深刻地认识到传统安全与非传统安全的密切依赖。粮食问题、环境问题、金融问题最终都可能会导致社会秩序混乱，从而影响政权安全。人的安全会迅速地累积为集体的安全问题，从而影响国家安全、国际社会安全。为此，国际社会需要共同应对地区争端和恐怖主义、气候变化、网络安全、生物安全等全球性问题。从国际法的角度，既需要积极推进和平与安全领域的国际法不断完善和发展，也要特别注意人权、环境、粮食、能源法律的改进和提升。全球安全倡议高度重视以合作的方式实现人类的安全。世界和平和安全需要共同维护，既不是某一个国家的单独权能，也不是某些人的特别职责。任何国家都不应当自视为世界警察，对其他国家颐指气使。联合国就是为了维护世界和平与安全而建立的重要协商场所、对话平台。《联合国宪章》在国家平等的基础上为国际合作奠定了规范基础，所以在全球安全倡议中，重申“坚持遵守联合国宪章宗旨和原则”。在国家之间为了安全而充分合作的基础上，大国应当负担起更多、更大的责任，应当更注重发挥维护国际和平与安全的示范作用。这也是《联合国宪章》赋予联合国安理会的重托，是安理会常任理事国需要发挥更大作用的核心领域。不过，大国要有大国的样子，也就是要体现国际关系的基本准则，彰显国际法的核心原则，尤其要摒弃冷战思维，避免党同伐异；要反对单边主义，以一国的好恶来替代法律的是非；要抵制集团政治和阵营对抗，提倡全球性的国际组织和多边主义的国际法，谨防滥用法律概念、生造法律术语违反全球安全的基本法律体系。全球安全倡议要求长远地看待问题，而不能在时间和空间的维度犯短视的错误。有些国家仅仅关注自身的安全，甚至把本国安全建立在他国不安全的基础之上，结果导致了任何一个国家都处于不安全的忧虑之中，导致了全球范围的“安全困境”。有些国家不考虑其他国家的合理安全关切，盲目扩大一些具有对立性的军事合作组织或者政治合作组织，导致了区域武装冲突。有的国家滥用单边制裁和“长臂管辖”，既不重视以对话协商等和平方式解决国家间分歧和争端，也不考虑和平解决危机，形成了持久不绝的恐怖主义。有些国家忽视了安全不可分割原则，仅仅考虑本国的军事实力扩展或者全球影响，破坏了均衡、有效、可持续的安全架构，导致了区域冲突和对抗的加剧。安全，绝非在会谈的场合说说而已，而是要确立规则、遵循法律，付诸行动。中国的全球安全倡议必将成为未来世界和平与安全的法治与行动指南。2022年以来，中国与数个国家签署的联合声明表达了对全球安全的关切，特别是对中国所提出的全球安全倡议的高度支持态度。例如：三十九、巴方支持中方提出的全球安全倡议，认为该倡议契合《联合国宪章》宗旨和原则。双方愿就此加强国际合作。十五、双方一致认为，数据安全攸关各国安全和经济社会发展，古方支持中方提出的《全球数据安全倡议》，双方愿以此为基础推动制定全球数字治理规则。十五、双方将继续加强在联合国框架内的协调配合，就重大国际和地区问题及时交换意见，协调立场。双方决心共同推动落实全球安全倡议，为维护世界和平与安全贡献力量。中方支持土方奉行永久中立政策，高度赞赏土方提出的将2023年定为对话保障和平年的倡议。土方积极支持中方提出的全球发展倡议，认为倡议将为如期实现联合国可持续发展目标作出积极贡献。二十五、中国欢迎菲律宾加入“全球发展倡议之友小组”，双方将在双边和区域层面围绕落实全球发展倡议加强合作，加快落实联合国2030年可持续发展议程。双方一致同意就全球安全倡议加强沟通磋商、探讨互利合作。上述双边议定的文字既有可能为中国的全球安全倡议成为国际习惯法打下物质和心理基础，也有可能为全球安全秩序的具体落实提供通道。五、结论与启示安全问题不仅关系到国家的发展、社会秩序、个人生存，而且关系到国际斗争、博弈、合作的格局。在普遍安全的目标之下，涉外法治所触及的事项领域众多，需要协调的主体范围较广，不仅有国家的政府各部门，还包括政府间国际组织，非政府组织、企业，乃至个人。经历的环节也包括立法、执法、司法、守法，即法治链条的全部阶段。国际法治是全球治理的一部分。有学者提出，“与国际法治不同，全球治理依据但不限于国际法，而国际法治虽相对独立于全球治理但又受后者深刻塑造。相对国际法治而言，在全球治理领域，中国的策略选择空间与利益更大。”这种说法值得进一步思考。国家安全法治即人人普遍服从遵守良善的国家安全法律，国家依法维护和实现国家安全。国家安全法治既是全面依法治国的重要基础与内容，又是贯彻落实“总体国家安全观”的坚强可靠保障。当前，上层的思想观念已经更新，但是工作层面的工具箱仍然匮乏。故而，安全维度的涉外法治研究有着广阔的纵深，值得理论界持续跟进，不仅在理念上增进对安全的重视，强化安全法治的观念和意识；而且在实践上提升安全方面的行动能力，不断反思战略规划布局，借鉴以往和域外的经验教训，改进战术水平，提出相关规范和实施的建议。在学术研究的基础上，形成涉外安全法治的学科体系，为中国安全法治的国际话语做好准备，也为未来涉外安全法治人才的培养打好教育基础。本刊实行双向匿名评审。来稿经专家评审后，编辑部将及时通知作者。自收到稿件之日起，30日内没有收到修改意见或录用通知，作者可另行处理。·官方网址：fzyt.cbpt.cnki.net·投稿邮箱：fazhiyanjiu

作者简介巩固，北京大学法学院研究员，博士生导师文章导读·摘要：现代环境治理发生着由分要素单独治理到以生态系统为基础的环境资源综合管理的深刻转变。环境立法须贯彻生态系统方法，从其实践原则中提炼法治要素、明确制度需求，转化为法律规范。生态系统方法与我国生态文明理论一脉相承、异曲同工，为我国环境立法完善指明了方向。环境法典编纂应贯彻生态系统方法，以全面实现生态系统管理为目标，确立“现实主义”编纂思路，以对相关重大瓶颈问题的突破解决为重点，发挥法典的基石作用和撬动效应，推动我国环境法治体系和能力的根本提升。·目录：一、现代环境治理与生态系统方法（一）生态系统方法的产生与发展（二）生态系统方法的实践原则二、生态系统方法的立法需求与环境法典（一）生态系统方法的制度需求与立法挑战（二）环境立法变革与环境法典编纂三、中国环境法典的编纂方向与生态系统方法的制度现状（一）生态系统方法与生态文明建设（二）我国生态系统方法制度现状四、生态系统方法视野下的立法不足与环境法典编纂的应然思路（一）现行法的问题与不足（二）环境法典编纂的现实主义思路文章来源：《法治研究》2023年第3期作为对社会秩序“固根本、稳预期、利长远”的重要立法活动，法典编纂既要有基础性，通过“编”确认主流秩序，体系化既有规则，使现行法更加凝练、完备；又要有前瞻性，把握时代脉搏，反映历史走向，通过“纂”进行制度创新，推动法秩序变革、提升。对于正处于生态文明建设的“关键期”“攻坚期”和“窗口期”、以全面实现可持续发展为价值目标的中国环境法典编纂来说，后者尤为重要。人类环境法治历程虽短，却历经重大变迁。如以上世纪六七十年代西方国家环境立法“大爆炸”和1972年联合国人类环境会议的召开为现代环境法治起点，半个多世纪以来，人类环保相关认识、观念和实践已有重大变化，环境法也发生着“从分别指涉‘污染防治’‘资源利用和保存’‘生态区域保护’的三类立法，向着以生态系统管理为基础的综合性立法转变”。其中，立足生态系统、强调综合治理、追求整体保护的“生态系统方法”（Eco-systemApproach,EA）扮演重要角色，发挥着关键作用。该理念、方法为环境立法擘画出何种理想图景，带来哪些突破和挑战，我国环境法典编纂应如何应对和贯彻，本文试析之。一、现代环境治理与生态系统方法本文所谓“生态系统方法”，概指一切以生态系统为基础，以生态价值为指引，重视生态系统的独特性和完整性，从系统整体角度综合运用各种手段保护和管理生态环境相关物质和空间，充分利用自然规律来解决环境及其相关问题的策略和方法。它不是解决具体问题的具体制度，而是一种“综合各种方法来解决复杂的社会、经济和生态问题”的管理策略，是“将多个学科的理论与方法应用到具体管理实践的科学和政策框架”。生态系统方法的出现，是人类活动的分散性、个体性、社会性与自然作为一种系统性、整体性、规律性存在的矛盾使然，是环境治理由初级到高级、由简单向复杂演进的产物，也是环保制度实践深受生态学影响、发生“生态化”蜕变的结果。（一）生态系统方法的产生与发展现代环境法源于对现代环境问题的法律应对。作为工业文明的副产品，现代环境问题由工业活动催生，表现形式和重点领域随工业化进程而异，解决对策和制度模式也发生着由点到面、由局部到整体、由单一到综合的转变。在大多数国家，早期环境问题主要表现为由工业开发所致林、草、矿等重要自然资源的损耗和水、土、气等重要环境介质的污染。对于这些表现形式各异、发生领域不同、肇因于不同行业活动的问题，分别制定不同法律、设立不同部门加以应对成为人们的本能反应，由此形成了以对特定重要自然资源的分配、管护为主要内容的“（自然）资源法”，为保障公共健康控制污染物排放的“环境（保护）法”，以及保护特殊自然区域的“生态（保护）法”三足鼎立的体系结构。由于“立法部门并没有认识到环境资源问题的整体性和联系性，而只是认识到水污染、大气污染、噪声污染、森林破坏、水土流失等单项环境问题的严重性，采取头痛医头、脚痛医脚的立法办法”，目标孤立、零散，内容缺乏协调，部门权责交叉重叠甚至不乏冲突，难以实现对生态环境整体的充分保护。尤其那些范围广泛、目标综合、成因复杂，需要跨区域、部门的不同监管者和相关利益群体共同解决的问题，如对重要江河湖泊、海洋区域、山脉、湿地、森林的总体保护，“分要素、多部门”的传统治理明显捉襟见肘，更遑论尺度更大、更为复杂的生物多样性保护、气候变化应对等人类共同危机。随着环保实践的深入，尤其随着作为“颠覆性”和“整合性学科”、为现代各类“新科学”之集大成者的“生态学”的发展，人们逐渐认识到生态环境的整体性和系统性，认识到“整体不等于部分之和”，认识到各种看似孤立的因素、问题之间的内在关联和客观规律，以及把它们纳入统一制度框架进行综合考虑、统筹安排从而实现共同治理的可能和必要，“生态系统方法”应运而生。一般认为，生态系统方法最早产生于上世纪七十年代末美国五大湖流域的治理实践。1988年出版的《公园和野生地的生态系统管理》则将生态系统方法与管理学理论结合，提出“生态系统管理”（EcosystemManagement,EM）概念，成为环境资源管理领域的热门理论。自1980年以来，生态系统方法及相应管理理论获得理论和实务界普遍认可，并在海洋、森林、水资源、生物多样性保护等领域得到广泛实践。以生物多样性保护为例，美国鱼类和野生动物保护局自1994年开始即运用生态系统方法指导工作。《生物多样性公约》缔约方大会从1995年开始对该方法进行讨论，2000年第五次大会提出运用生态系统方法的12条原则，2002年第六次大会要求秘书处对这些原则提出具体建议，2004年第七次大会对这些原则的内容、理由和实施准则等作出详细阐释。尤其值得一提的是，2021年在我国昆明召开的《生物多样性公约》第十五次缔约方大会也高度重视该方法。作为大会主要成果的《昆明宣言》主张“增加生态系统方法的运用，以解决生物多样性丧失、恢复退化生态系统、增强复原力、减缓和适应气候变化、支持可持续粮食生产、促进健康，并为应对其他挑战作出贡献”。宣言“注释2”并指出“‘生态系统方法’也可被称为‘基于自然的解决方案’”，从而明确了生态系统方法与近来大行其道的“基于自然的解决方案”（Nature-basedSolution，NbS）的本质同一关系。“基于自然的解决方案”首现于2008年世界银行发布的《生物多样性、气候变化和适应性：来自世界银行投资的NbS》报告，要求人类更加系统地理解人与自然的关系。2009年国际自然保护联盟将“基于自然的解决方案”定义为“一种保护、可持续管理和修复生态系统的行动”。2016年扩展修改为“通过保护、可持续管理和修复自然或人工生态系统，从而有效和适应性地应对社会挑战、并为人类福祉和生物多样性带来益处的行动”。该概念自提出以来引起学界广泛关注，获得各国广泛认可和联合国的大力推动，迅速应用于生态环境修复、气候变化应对、生物多样保护等领域，已成为21世纪人类环境治理的新座标。譬如，2015年欧盟委员会将“基于自然的解决方案”纳入其“地平线2020”（Horizon2020）计划。2021年第七届世界自然保护大会通过的《马赛宣言》指出：“NbS有助于保护生物多样性，支持就业、生计和健康”，“鼓励各国政府将NbS作为其在《巴黎协定》承诺中的一部分，并在实施过程中采用《IUCN基于自然的解决方案全球标准》”。同年召开的《联合国气候变化框架公约》第二十六次缔约方大会提出：“NbS需要在气候政策工具中主流化。”据统计，全球已有66%的国家在其温室气体减排自主贡献中承诺实施NbS，有32个国家、欧盟委员会、8个私营部门团体和联盟以及21个社会组织加入“NbS联盟”，越来越多的NbS项目在资本支持下落地实施。由于自然与生态系统的本质同一性，“基于自然的解决方案”与“生态系统方法”实际上也是一回事，只是表述角度和侧重点有所差异——前者落脚于“自然”，主要针对“非自然”“反自然”的方案而言；后者落脚于“系统”，主要针对“非系统”“反生态”的制度举措而言。实际上，基于自然的解决方案必然要尊重生态规律、着眼生态系统整体；而以生态系统为基础的生态系统方法，也必然是“基于自然”的。故有学者认为，“NbS是实践生态系统方法的途径”“生态系统方法是方法论，而NbS则是应用这些方法的新窗口。”此同一关系也为前述《昆明宣言》确认，故本文对二者不加区分。（二）生态系统方法的实践原则“生态系统方法”和“基于自然的解决方案”都是概括表达、指代宽泛的伞型概念（Umbrellaterm），包含诸多具体的实践原则和行动策略，且正处于发展演进之中，故不同主体基于不同领域实践提出的原则、策略往往表述各异，但都指向“以生态系统为基础的综合管理”，其典型如《生物多样性公约》第五次缔约方大会归纳的运用生态系统方法的12条原则，联合国秘书长《海洋和海洋法报告》提出的11条原则，IUCN《基于自然的解决方案全球标准》提出的8项原则。为便于对“生态”和“综合”两大特性的把握，本文将之归并为下述六大原则：一是生态整体保护。生态系统是由诸多要素构成的整体，整体不等于且大于部分之和，且因时因地而异。环境治理应以生态系统为基础划分治理单元，以系统整体为保护对象，以对系统的整体保护为根本目标，针对不同生态系统的客观状况和问题特点确定治理目标和评价指标，构建制度体系和实施机制，并根据情况变化不断调整、完善，做到因地制宜、因情施策。这是“以生态系统为基础”的首要体现，也是科学治理的必要前提。二是生态极限维持。生态系统具有容量极限和承载阈值，一旦突破将产生严重不可逆影响。环境治理必须确立极限思维，全面掌握生态系统状况，科学决策、风险预防，把人类活动对环境的影响控制在不产生不可逆变化、能自然恢复的阈值范围内。三是自然方案优先。生态要素（包括人和其他自然物）之间彼此关联、相互影响，存在相生相克的辩证关系。环境治理应充分利用生态规律，“以自然应对自然”，结合自然状况合理确定调整范围、管理尺度、价值目标和行动策略，优先选择对自然触动小、实施成本低、综合效益高的解决方案，避免代价过高、不可持续的极端举措，减少违背自然规律、急功近利的人为干预。四是综合管理。从生态角度看，“污染”“破坏”都是对生态系统良好状态的打破，且互相影响，须统筹考虑。环境治理须融污染防治、资源保存、特殊区域保护于一炉，综合采取各种手段、措施对治理单元内各种自然因素进行统一管理，实现整体保护，通过对生态系统总体之结构、功能、状态、服务的修复、维持、保障和提供来实现环保目标，以及与之兼容的社会价值。五是共同治理。作为一种系统性存在，生态整体状况受系统内各要素的共同影响，需要各部分功能的良好发挥才能实现系统整体的协调稳定与平衡。环境治理亦须调动所有利益相关者积极性，发挥公众力量，协调部门关系，形成治理合力。六是充分激励。生态系统平衡建立在各方利益的满足之上，系统整体与部分之间荣损俱同、休戚与共。环境治理亦须合理分配权责，平衡各方权益，在各方利益与系统平衡之间建立正向关系，为保护举措注入不竭动力。这不仅符合可持续发展理念，也是实现环境治理本身的可持续发展所必须。二、生态系统方法的立法需求与环境法典生态系统方法主要应用于管理学领域，以特定治理项目为预设对象，主要使用管理学相关概念、理论和政策话语，不易与法律对接。但在现代法治社会，任何有效的制度实施都离不开良好法治的保障，尤其大尺度、跨部门、多群体、广利益的复杂治理。与实定法衔接不畅、转化不力，诸多设想停留在理念、政策层面，难获普遍、高效实施，是生态系统方法实践运行不力的重要原因。或因为此，《IUCN基于自然的解决方案全球标准》准则八特别强调NbS与国家法律政策的结合，力促“通过多方影响促进NbS主流化”。在很大程度上，这也是全球环境治理的困境所在。由此，充分贯彻生态系统方法，从其制度要点、实践原则中提炼法治要素、明确制度需求，将之转化为法律原则与规则，为相关实践提供良好的法律保障，就成为贯彻落实生态系统方法的必然之举，以及现代环境法发展演进的应然方向。对此，可简称为环境法的“生态化”。（一）生态系统方法的制度需求与立法挑战前述生态系统方法的六大实践原则，如限于较小尺度地理范围，在不影响、不触碰既有制度体系的前提下通过具体项目个案实施，尚较便宜，但意义有限，无法带来环境治理的根本提升。若推而广之，上升为环境法治基本理念，通过制度体系的全面贯彻来实现环境治理转型，则将面临诸多传统法束缚，至少需要以下方面的制度创新和保障。第一，因“地”制宜的制度安排。依生态系统划分治理单元的核心要义在于环境治理因“地”制宜，根据作为保护对象的特定生态系统的客观状况、结构特点和保护需求制定契合该特定区域的、有别于一般规定的行为规则和实施机制。这显然对制度安排提出了更加精细和科学的要求。由于生态系统与传统行政区划在范围上不尽一致，故需要各种能够打破传统立法体制的特殊安排，通过特别立法和体制机制创新打造对应于不同生态系统的法律“特区”。第二，保障经济可行、自然方案优先的决策机制。生态系统方法既立足生态保护这一根本目标，又注重制度举措的社会效益和成本收益，力求经济方便、现实可行。惟其如此，相关制度举措才具有可持续性，环境治理才能同时促进生态、社会和经济的协调发展，真正实现可持续发展。这就要求在划定管理区域、确定价值目标、制定制度举措等重大决策时既要充分考虑生态环境后果，运用科学手段进行评价、预测、评估；又要广泛听取公众意见，了解社会期待、公众意愿；还要有经济考量，成本收益分析，在同等情况下选择最“划算”的方案。对此，需要具体、明确、细致、科学的程序机制和处理规则，确保“基于自然的解决方案”优先，因为这种方案通常是对自然触动最小、人工干预最少、能最大限度保持自然（及相关利益格局）原有状态的，兼具生态合理性、经济便宜性和社会稳定性。第三，破除条块分割、具有整体指向、旨在综合管理的制度体系和实施机制。生态系统方法对各生态要素一视同仁，从系统整体角度统筹考量和管护。各种影响生态环境的活动，无论污染排放还是资源开发，均应纳入调整范围，置于同一制度框架，从生态系统整体的结构维持和功能发挥角度进行考量和安排，以此确定管理目标、“合法”状态和判断标准，继而推导出各类活动所应遵循的边界、约束和规则。为此，须破除不同部门依要素、事务划分权责、“各管一摊”的传统体制，统一规划、统一行动、统一监督，实现生态区域内各生态环境要素一体保护、环境资源相关事务综合管理。第四，完备的信息收集和处理制度。科学决策的前提是掌握信息。生态系统管理需要全面、及时、准确的信息收集系统和处理、交流机制，充分掌握生态系统的现状与问题。这里的“生态系统信息”既不等于“生态要素信息”，也不是简单的“生态要素信息之和”，而是在以特定生态系统为基础的整体框架下对各类要素信息进行科学处理后形成的整体信息，这对传统环境信息制度提出三方面挑战。一方面，传统环境信息仍是由各监管部门按要素分头收集、各自处理的多头机制，既存在不同部门间信息不畅、互不知情的体制障碍，也存在部分因不在传统部门监管范围而无人关注、但对了解生态系统状况确有必要的“真空”地带，需要汇总和补充。另一方面，有效的环境治理所需要的信息不仅是各要素情况的简单集合，还要能够反映生态系统整体的质量状况、健康程度、主要问题、存在风险等，需要对相关信息进行深度整合、专业分析，非任何单一部门之所能。另外，与相关环境行为有关的法律、政策、制度、文化、习俗等“软科学”信息对良好的生态系统管理来说也不可或缺，但这些都不在传统环境信息制度的考量范围内。第五，动态调整、原则性和灵活性相结合的制度体系。生态系统方法强调“适应性管理”，要求不断根据情况变化调整制度举措，这既是人类环境认知的局限性所致，也是生态环境本身的动态性使然。对环境法治来说，这意味着无论法律的制定还是实施都要把握好原则性与灵活性的辩证关系，有进行动态调整的可能和空间，并提供规范性指引。在环境立法方面，无论立法目的、管理目标、判断标准、操作方法，还是具体制度、实际举措、实施手段、责任保障，都应尽量提供多样化选择以适应各种可能的不同情形，建立定期根据制度效果对相关规则进行检视、修订、补充、完善的制度机制，保持规则体系、制度内容的动态、开放。在执法层面，应赋予执法部门相当程度的自由裁量权，主要从总体效果而非实施细节方面予以督促、监督。第六，合理分配权责、调动各方力量的责任制度和激励机制。生态系统由诸多要素集合而成，生态整体状况乃不同要素及相关活动彼此影响、共同作用的结果。在政府层面，这导致在不同监管主体之间科学划分权力、分配责任的困难。在社会层面，则意味着激发公众热情、发挥各群体力量的必要。为此，一方面，要建立普遍、广泛、具体、可行的公众参与机制，让公众（尤其利益直接相关者）能够切实参与到环境决策、执行和监督中来，使环境决策契合公众意愿。另一方面，还需要便捷、完备的结社制度，方便相关群体凝聚力量、表达声音，合法、规范、理性、有序地开展活动。另外，还须确认和保障公众合理享受和利用环境质量、公共资源、生态服务的正当权益，在公众切身利益和生态环境改善之间建立直接关联；建立健全生态环保相关税费、基金、保险、补贴、补偿、奖励、扶持等制度举措，吸引社会资本，激励社会投入，实现共同治理。（二）环境立法变革与环境法典编纂生态系统方法使“环境法超越仅关注单个环境要素或环境行为的局部视野，采用关注不同环境行为之间的互动关系及其整体影响的整体性视野”，环境立法也须采取“对大气、水、土壤等各类环境要素进行综合调整”，“对污染排放行为、资源开发行为等各类影响环境的行为一视同仁”、统筹安排的“整合性路径”。在此背景下，环境法治早期分别以资源利用和保存、生活污染防治、特殊区域保护为核心形成自然资源法、环境保护法和生态保护法三足鼎立的体系格局出现互动融合趋势，向以生态系统管理为指向的综合性立法转变。“以保障生态价值、维护系统完整性为目标，把一切自然物质视为具有内在价值的资源予以珍惜利用，在进行较大活动前评价对环境的影响，根据自然生态状况和系统平衡要求确定管护任务和建设目标，统筹安排污染防治、资源利用和生态保护相关制度举措，综合运用产权、管制、规划、财税等各种手段，已成为现代环保立法的普遍要求和理想图景。”然而，现代环境法毕竟是从头痛医头、脚痛医脚的危机应对法发展而来。各类缺乏有机联系、针对特定问题的单行法为其主要构成，针对不同生态要素、旨在完成特定任务的不同部门为主要执行者。相关生态化举措往往只能在传统体制下进行，由各相关部门通过单行立法单兵推进，力度、范围注定局限，制度举措支零破碎，相关规定不乏重叠、冲突，无法实现对生态系统方法的全面贯彻。对此，可在较大范围内摆脱现行法束缚，把相关法律规范置于统一制度框架下进行理想化改造的法典编纂是最直接、最有力的破解之道。在此背景下，自上世纪九十年代以来，欧盟诸国掀起以立法整合为指向的“环境法法典化运动”。打破单行法壁垒，摆脱传统体制束缚，遵循生态系统要求，从整体保护高度对相关事务进行统筹处理、一体化安排，成为各国环境法典的普遍选择，此从相关体例结构即可见一斑。譬如，德国《环境法典》（1998年专家委员会草案）在分则部分的前三章，也即第9-11章，分别就“自然保护、景观养护和森林保护”“土壤保护”和“水体保护”作出规定，涵盖水、土、林三大基本要素，形成完整的生态系统框架。其中，“自然保护、景观养护和森林保护”章既对自然景观和生态系统作出一般规定，又分专节对群落生境、特殊场地、野生动植物、森林等特殊要素的保护作出特别规定。“土壤保护”章不仅对农、林、矿产等常规土地利用形式作出规定，而且还规定了土壤的监测、污染修复和复垦。“水体保护”章所保护的“水体”，既包括地表水和地下水，也包括沿海水体和公海，涉及向水体排污、污水清除等污染防治内容。法国《环境法典》第二卷“生态环境”分别对“水、水环境与海洋环境”和“空气与大气层”作系统规定，前者既涉及水资源利用、海岸综合管理，又包括水体及海洋污染防治；后者既防治空气污染，又管制温室气体排放。第三卷为“自然空间”，分别规定了“海岸带”“公园和保护区”“遗迹”和“景观”，并就如何“接触自然”以及“绿色基础设施与蓝色基础设施”作专门规定。第四卷为“自然遗产”，包括“自然遗产保护”“狩猎”“淡水渔业与渔业资源管理”。瑞典《环境法典》第一编“总则”分别对土地和水资源的管理作出专章规定，确立了基于自然属性和社会需要确定用途的管理理念。第二编“自然保护”由两章构成，其中“区域保护”章针对各种自然生态空间，包括私人土地、国家公园、自然保护区、文化保护区、自然遗迹、动植物栖息地保护区、野生动植物禁猎禁伐区以及各类保护区、保留区等分别作专门规定，“保护动植物物种的特殊规定”章对动植物物种保护一些特殊情形作重点规定，如禁止伤害、外来物种移植以及相关贸易活动等。该法典第三编为“关于特定活动的特殊规定”，规制污染环境和其他影响健康的行业和活动。意大利《环境法典》前两部分为总则性规定，第三部分针对土和水，包括“土壤保护和抗沙漠化”“水污染防治”“水资源管理”。之所以如此，是因为水和土存在内在关联。“土壤保护和抗沙漠化”看似直接保护土地，但其中的水源涵养、水土保持又与水密切相关，故主要内容为“水文地质区、手段和干预措施”。“水污染防治”和“水资源管理”尽管相对独立，但位于同一部分且顺序密切相连，也容易实现一体考虑、统筹处理。三、中国环境法典的编纂方向与生态系统方法的制度现状生态系统方法与我国环境治理主导思想一脉相承，相关思想观念、价值目标已为国家重要政治文献所认可，不少制度举措已获实践探索。可以说，近年我国环保领域的重大制度创新几乎都是围绕治理举措的“生态化”进行的，都体现和回应着某方面的生态系统方法。在此背景下开展的中国环境法典编纂也须以全面贯彻、落实生态系统方法为方向，在已有制度实践基础上接棒续航。（一）生态系统方法与生态文明建设我国生态文明理论强调“尊重自然、顺应自然、保护自然”，这与生态系统方法的基本原则和精神是一致的。习近平生态文明思想作为我国全面实施环境治理、大力推进美丽中国建设的根本遵循和行动指南，更是“批判地吸收了西方生态哲学有机论、整体论的哲学世界观、自然观领域的成果”，在价值目标、治理理念、制度构想等方面与生态系统方法一脉相承，异曲同工。以集中体现习近平生态文明思想的新时代生态文明建设六大基本原则为例，无论“人与自然和谐共生”“绿水青山就是金山银山”“良好生态环境是最普惠的民生福祉”，还是“山水林田湖草是生命共同体”“用最严格制度最严密法治保护生态环境”“共谋全球生态文明建设”，都充分体现了从生态系统角度认识自然，以普遍联系、和谐共生的视角看待人与自然关系，从相互影响、共同发展、一体保护、和谐共生的整体角度看待不同自然要素、安排不同环境行为的认识。相关具体表述，如“人与自然是生命共同体”“坚持节约优先、保护优先、自然恢复为主的方针”“保护生态环境就是保护生产力、改善生态环境就是发展生产力”“提供更多优质生态产品以满足人民日益增长的优美生态环境需要”“生态是统一的自然系统，是相互依存、紧密联系的有机链条”“要从系统工程和全局角度寻求新的治理之道”“必须统筹兼顾、整体施策、多措并举”“保护生态环境必须依靠制度、依靠法治”等，都与生态系统方法如出一辙。当然，除生态学原理外，习近平生态文明思想“以马克思主义关于人与自然关系的思想和辩证思维为基础”，“对中国传统生态智慧和生态文明思想做了创造性的转换”，以中国式话语表达，更加博大精深，更体现中国文化特色。但就制度构建而言，源于管理学的生态系统方法更具直接指导意义。也因此，二者在制度层面的关联性更强，重合度更高。譬如，作为生态文明制度建设指针的《生态文明体制改革总体方案》提出的由自然资源资产产权制度、国土空间开发保护制度、空间规划体系、资源总量管理和全面节约制度、资源有偿使用和生态补偿制度、环境治理体系、环境治理和生态保护市场体系、生态文明绩效评价考核和责任追究制度等八项制度构成的“产权清晰、多元参与、激励约束并重、系统完整的生态文明制度体系”，作为生态文明建设的“四梁八柱”，充分体现了生态系统方法的理念和思想，与实现生态系统管理的理想制度体系遥相呼应。党的二十大指出，“尊重自然、顺应自然、保护自然，是全面建设社会主义现代化国家的内在要求”，“必须牢固树立和践行绿水青山就是金山银山的理念，站在人与自然和谐共生的高度谋划发展”，主张“坚持山水林田湖草沙一体化保护和系统治理，统筹产业结构调整、污染治理、生态保护、应对气候变化，协同推进降碳、减污、扩绿、增长，推进生态优先、节约集约、绿色低碳发展”，进一步确认和重申了遵循生态思想指引的治理理念。会议部署的“加快发展方式绿色转型”“深入推进环境污染防治”“提升生态系统多样性、稳定性、持续性”“积极稳妥推进碳达峰碳中和”等四方面任务和目标，也多处体现了生态系统方法的理念和构想，需要更加全面、充分地贯彻和实践。（二）我国生态系统方法制度现状在制度安排的因“地”制宜方面，最令人瞩目的莫过于为实现对特定区域、流域的完整保护而进行的特别立法，其典型如《长江保护法》《黄河保护法》《青藏高原生态保护法》。这些立法着眼于长江、黄河、青藏高原等结构完整、特征明显、范围宽广、意义重大的大尺度生态系统，实行全流域、区域专门立法，体现了“生态环境保护的整体性、系统性和协调性”“开创我国生态文明法治新局面”。在地方层面，近年也涌现诸多具有整体指向的流域保护立法，如《广州市流溪河流域保护条例》《云南省西双版纳傣族自治州澜沧江流域保护条例》等。有些地方立法甚至对某些特殊“生产环境”也予以特别保护。在大气污染防治领域，相关省市通过相关政策文件和地方立法建立了以京津冀、长三角、珠三角、汾渭平原等区域为单元的协同治理体系。在海洋治理方面，以渤海为代表的跨区域协同治理早在世纪之交就受到国家关注，制定了《渤海碧海行动计划》等覆盖渤海区域生态环境整体、涉及“环渤海”四省市13地市的区域保护文件。甚至跨越“一国两制三法系”的粤港澳大湾区也通过发展规划和府际环保协议把该区域环保事务置于统一框架之下。以国家公园为主体的自然保护地体系建设更充分体现了从生态系统角度对重要区域进行整体保护的思想。而自“十三五”时期开始推动的“三线一单”（生态保护红线、环境质量底线、资源利用上线以及生态环境准入清单）和国土空间规划，把生态环境因素与国土开发利用相结合，使前者成为后者的基础和依据，根据区域划分对相关产业活动进行分类管控，在一定程度上实现了因“地”制宜的普遍化。在环境决策的效益平衡方面，我国早就通过专门立法，建立了为“预防因规划和建设项目实施后对环境造成不良影响”而在其具体实施前进行严格审查的环境影响评价制度。许多单行法也建立了类似制度，如《森林法》第49条要求对公益林进行经济性利用须科学论证“符合公益林生态区位保护要求和不影响公益林生态功能”；《防沙治沙法》第21条要求“在沙化土地范围内从事开发建设活动的，必须事先就该项目可能对当地及相关地区生态产生的影响进行环境影响评价”。《野生动物保护法》第13条要求编制相关开发利用规划时，“应当充分考虑野生动物及其栖息地保护的需要，分析、预测和评估规划实施可能对野生动物及其栖息地保护产生的整体影响”；要求相关项目建设应当采取措施，“消除或者减少对野生动物的不利影响”；相关环评文件在审批时并须征求动物保护部门意见。在《大气污染防治法》《水污染防治法》《土壤污染防治法》等污染防治类法律中，还通过毒害污染物质名录、风险管控标准等制度实行“风险管理”。而自党的十八届五中全会以来，“自然恢复为主”已被确立为国家实施生态修复的基本方针，并陆续写入相关立法。以“十年禁渔”“封山禁牧”为代表的长时间、大面积、全流域或区域资源利用禁限制度，更体现和实践了“自然恢复”，使河流湖泊、山川草原得以休养生息。而为顺利推行“十年禁渔”等保护工作，弥补相关群体利益损失，相关部门推动并实施相应“补偿制度”。在综合管理、系统治理方面，《环境保护法》建立“跨行政区域的重点区域、流域环境污染和生态破坏联合防治协调机制，实行统一规划、统一标准、统一监测、统一的防治措施”。《长江保护法》《黄河保护法》等流域综合立法的规定最为清楚、全面。以《长江保护法》为例，其不仅以专章分别规定“资源保护”“水污染防治”和“生态环境修复”，实现了在同一立法中对治理单元内资源、环境、生态相关事务进行统筹考虑和安排；而且建立“长江流域协调机制”，由其“统一指导、统筹协调长江保护工作，审议长江保护重大政策、重大规划，协调跨地区跨部门重大事项，督促检查长江保护重要工作的落实情况”，统筹协调长江流域“监测网络体系和监测信息共享机制”建设、“重大发展战略、政策、规划”等专业咨询、“信息共享系统”建设，以及“河湖岸线保护范围”“保护规划”“修复规范”“修复指标”等的确定和制定。《黄河保护法》并将“高质量发展”也纳入“黄河流域统筹协调机制”的工作范围。相关地方立法也着重建立健全“保护协调机制和资源利用综合评价制度”，推动与相关省市建立“环境保护工作协调机制”，“统筹解决工作中的重大事项”。以“渤海碧海行动计划”为代表的区域海洋治理也“体现了将防治污染和生态保护相结合的思想”，实现了“涉海的多行业多省市多部门的联手”，“跨省市跨部门的联合行动”。在区域大气治理方面，相关省市着力建立“统一规划、统一监测、统一监管、统一评估、统一协调的区域大气污染联防联控工作机制”，建立包括信息共享、预警预报、应急联动、环评会商、联合执法、联席会议等制度在内的污染防治协作机制。在生态修复领域，“山水林田湖草沙一体化保护和修复”受到国家大力提倡和重点支持。在监管执法领域，国家自2016年开始就“省以下环保机构监测监察执法垂直管理制度改革”进行试点，以“增强环境监测监察执法的独立性、统一性、权威性和有效性，适应统筹解决跨区域、跨流域环境问题的新要求”，并于2018年在全国范围内普遍推行。2018年起，国家更进一步，推行融“污染防治执法”和“生态保护执法”于一炉的“生态环境保护综合行政执法改革”，以更充分地“整合相关部门生态环境保护执法职能，统筹执法资源和执法力量”，“统一行使污染防治、生态保护、核与辐射安全的行政处罚权”及相关检查、强制等执法职能。在信息收集和处理方面，1979年《环境保护法（试行）》即明确把“统一组织环境监测，调查和掌握全国环境状况和发展趋势，提出改善措施”作为国务院环境保护机构的法定职责，并要求地方各级环境保护机构“组织环境监测，掌握本地区环境状况和发展趋势”。1989年的《环境保护法》进一步要求国务院环保部门“建立监测制度，制定监测规范，会同有关部门组织监测网络，加强对环境监测的管理”。在大气、水等各污染防治单行法中也都有类似规定。在自然资源和生态保护方面，几乎所有相关立法都有针对某单项资源或特定生态状况的调查、统计、监测、评价相关规定。相应监管部门并分别针对本部门职能领域监测工作制定专门办法。尤其值得一提的是，为统一环境监测，2014年修改的《环境保护法》明确授权国务院环境保护主管部门“制定监测规范，会同有关部门组织监测网络，统一规划国家环境质量监测站（点）的设置，建立监测数据共享机制”。国务院办公厅发布的《生态环境监测网络建设方案》更提出到2020年建立“环境质量、重点污染源、生态状况监测全覆盖”，“各级各类监测数据系统互联共享”的生态环境监测网络的目标。在制度举措的动态调整、灵活适应方面，多数环境资源相关立法在近十年内都得到相应修正或修订，部分立法并建立了内含动态调整要求的特定制度。譬如，《土壤污染防治法》中的“重点控制的土壤有毒有害物质名录”“土壤污染重点监管单位名录”“土壤污染风险管控和修复名录”相关规定，都要求“适时更新”。《野生动物保护法》要求国务院野生动物保护主管部门根据评估情况每五年对国家重点保护野生动物名录进行调整；根据调查、监测、评估结果，确定并发布野生动物重要栖息地名录；根据野外种群保护情况，决定是否把相关人工种群调出名录，实行特别管理。《长江保护法》要求相关政府主体“根据不同生态区位、生态系统功能和生物多样性保护的需要，发布长江流域国家重要湿地、地方重要湿地名录及保护范围”。《黄河保护法》要求黄河流域水资源调度“根据水情变化进行动态调整”。在责任与激励方面，《环境保护法》突出地方政府的主体责任，建立了以地方各级人民政府为主体的环境质量负责制，对环保部门及下级政府实行环境保护目标责任制和考核评价，要求县级以上人民政府每年向本级人大或人大常委会报告环境状况和环保目标完成情况，对未达到国家环境质量标准的重点区域、流域地方政府实行限期达标，并对超过国家重点污染物排放总量控制指标或者未完成国家确定的环境质量目标的地区实行区域限批。中共中央办公厅、国务院办公厅联合发布的《党政领导干部生态环境损害责任追究办法（试行）》更把“生态环境和资源保护职责”扩展到党委，建立了由地方各级党委和政府负总责、主要领导成员承担主要责任、有关领导成员承担相应责任的“党政同责，一岗双责”制。在央地之间，由中央生态环境保护督察办公室组织、实施的中央环保督察在“推动解决突出生态环境问题，压实生态环境保护责任”方面发挥了重要作用。《行政诉讼法》第25条赋予检察机关对“生态环境和资源保护”领域“违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的”监管机关提起公益诉讼，督促依法履职之权。在部门之间，《环境保护法》确立了由各级环保部门对相应行政区域内环保工作“统一监督管理”与其他“有关部门”依法对特定环保工作监督管理相结合的监管体制，在各污染防治、自然资源单行立法中，也都有分别对不同部门职责划分的具体规定。部分立法并把经由地方改革探索形成的“河长制”“林长制”等写入法律。由生态环境部联合18部署局院联合发布的《关于推动职能部门做好生态环境保护工作的意见》（环督察〔2022〕58号）要求“严格监督考核，不断推动落实生态环境保护党政同责、一岗双责，督促指导有关职能部门在履行生态环境保护职责中敢担当、能负责、形成工作合力”。在社会层面，《环境保护法》第53条明确赋予“公民、法人和其他组织依法享有获取环境信息、参与和监督环境保护的权利”，建立了以信息公开、决策参与和违法监督为主要内容的环保参与制度体系。在信息公开方面，除《环境保护法》对各级环保部门和重点排污单位相关信息公开义务的基本规定外，国家环保部门还制定了《环境信息公开办法》《企业环境信息依法披露管理办法》等规章。在环保决策方面，《环境保护法》和《环境影响评价法》都对环评领域的公众参与作出具体规定，《环境影响评价公众参与办法》更进一步，建立起详细的制度体系。《环境保护法》和各单行立法都有赋予单位和个人对违法行为进行举报、检举、控告等权利的规定。《环境保护法》第58条更赋予符合条件的环保组织对“污染环境、破坏生态，损害社会公共利益”者的公益诉权。另外，在环保激励和社会投入方面，《环境保护法》规定了环保产业发展、污染减排、转产搬迁等方面的国家支持和政府扶持，并要求“加大对生态保护地区的财政转移支付力度”，建立健全生态补偿。尤其值得注意的是，2020年3月中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于构建现代环境治理体系的指导意见》，提出“构建党委领导、政府主导、企业主体、社会组织和公众共同参与的现代环境治理体系”的目标，并分别针对健全“环境治理”相关“领导责任体系”“企业责任体系”“全民行动体系”“监管体系”“市场体系”“信用体系”“法律法规政策体系”等作出全面部署，为“明晰政府、企业、公众等各类主体权责，畅通参与渠道，形成全社会共同推进环境治理的良好格局”指明了方向。四、生态系统方法视野下的立法不足与环境法典编纂的应然思路我国在环境法的“生态化”道路上已确立正确方向，打下良好基础，取得较好进展。但细究来看，相关制度建设尚集中于政策层面，法治化程度尚不充分，法律的保障作用较为薄弱，仍需立法予以完善补充。环境法典编纂必须充分考虑这一现实背景，从存在的诸多现实问题出发，以对相关重大瓶颈问题的突破解决为己任，发挥法典的基石作用和撬动效应，推动我国生态环境治理体系和治理能力的根本提升。（一）现行法的问题与不足总体来看，我国生态系统方法相关制度建设仍处于起步探索阶段，具有政策文件多，正式法律少；法规规章多，法律规定少；原则性规定多，具体规定少；定目标、下任务多，创造条件、提供激励少等特点，并依然极大受制于传统行政区划、部门管理和立法体制的束缚，距离生态文明建设的法治目标和生态系统方法的实现要求尚有较大差距。在制度安排方面，除长江、黄河这些国家领导人高度重视、亲自推动的特例之外，多数生态区域仍受制于传统立法体制，主要由所在各省市分别立法，难以真正统一。譬如，在跨省级区域的流域保护方面，贵州、云南、四川三省就分别制定了各自的“赤水河流域保护条例”。在大气污染治理方面，重点区域内的相关省市也只能以立法协作形式开展“协同立法”，而难以实现真正的统一。在海洋区域方面，制定覆盖渤海全域、囊括环境资源诸事务的“渤海环境保护法”的呼吁由来已久，但一直未纳入立法日程，相关实践主要靠各部委牵头的“行动计划”“实施方案”及相关地方政府共同签署的“保护宣言”。《国家公园法》虽然已在制定之中且已公开向社会征集意见，但该法作为国家公园领域基本法、一般法的定位决定了其只能针对各国家公园所普遍遵循的一般规定，尚不能解决每个国家公园作为独立生态系统所需要的独特立法需求，尤其诸如祁连山、大熊猫、东北虎豹等范围广阔、跨越多省的公园。其他自然保护地也存在类似问题。国土空间规划立法更是“由一众类型各异、层级不一的零散规范拼凑而成，内部复杂化与碎片化特征明显”。在环境决策方面，目前制度最健全当属环评。我们的环评制度似乎完全把环境影响放在首位，几乎不考虑经济方面的成本收益，似乎充分贯彻环境优先。但由于责任、机制方面的问题，环评“走过场”现象屡见不鲜，以至于一度出现大量环境违法项目与官方宣称高达98%左右的环评执行率并存的悖论现象。近年来，随着法律修改带来的责任强化，情况虽明显改善，但诸如“深圳湾航道疏浚环评报告抄袭”之类事件的出现表明环评的质量和实效依然不容乐观。其他具有预测、评价内容的制度，规定更为粗略，实效也可想而知，尤其那些具有跨部门特性、需要征求其他部门意见的。“自然方案优先”也尚未被确立为制度选择的基本原则，只在国家资助的重点生态修复项目中得到一定运用，在环境公益诉讼、生态环境损害赔偿等同样具有环境恢复、修复内容的制度中尚未体现，以至实践中屡屡出现要求被告短期、迅速修复环境，并大量运用以纯粹人工措施为假设的“虚拟计算法”。而以自然生态恢复为目的的资源利用禁限也面临措施不够精细、激化人与动物冲突等问题，如在许多地方泛滥成灾的野猪。在综合管理、协调治理方面，法律中的规定往往原则、笼统，缺乏操作细节和责任保障，制度实效有待检验与提升。以作为《长江保护法》重大亮点的“流域协调机制”为例，自该法通过迄今已近两年，相关工作推进似乎仍较迟缓。在大气污染方面，《大气污染防治法》虽专门设立“重点区域大气污染联合防治”章节，但关于“联防联控”的规定“较为空泛，法律责任模糊，可操作性不强，难以保证落地执行”，实践中主要“通过行政命令、指导意见和一些临时措施”来配置相关权力义务。以政策文件为主要依据、由国家部委牵头力推的渤海治理更遭遇“条块不对称”的部门体制瓶颈，成为“跨界海域环境治理政策失灵”的典型。生态修复的一体化同样只在国家相关重点项目中有具体要求，各环境资源单行法仍然只对各自领域内的修复事务作规定，形成众多部门分别掌握一定资金、拥有特定修复职权的格局。由国家政策文件力推的“环保垂改”并未获得环境立法的及时回应，“导致县级生态环境部门立法定位之抵牾、监管主体上下级之间事权配置同质化、县级生态环境部门法律地位不明等法制困境”。仅限于环保系统内部的垂改尚且如此，涉及不同部门间关系的综合改革更可想而知。在信息收集和处理方面，尽管“统一”“共享”是诸多法律和重要政策文件都明确规定、反复重申的，但在缺乏具体内容、责任的情况下，实践似乎仍进展迟缓。各部门具体工作的直接依据仍然是单行法中的具体规定及相关部门规章，如环保部门的《环境监测管理办法》和资源部门的《自然资源统计工作管理办法》。这两个规章都只对本部门系统内的数据共享作出了原则性规定，而未提及跨部门问题。在制度举措的适应性方面，目前还主要是在相关名录制度中有所体现，其他制度很少涉及。引起社会广泛关注的“鹦鹉案”“野猪去留”也表明现行制度安排的灵活性、适应性还很不够。在制度实施的动力机制方面，现行制度安排重责任、轻激励，以体制内监督为主的特点十分明显。对地方各级政府及监管部门来说，重重问责带来的环保压力向执法动力的转化明显，但也带来“执法规制过度、行政行为合理性欠缺、缺乏执行激励机制的问题”。在以“免责”为目的的行为导向下，执法难免矫枉过正，招致“环保一刀切”“运动式执法”等弊端。而若不从根本上提高地方政府的“环保激励”，“平时不作为，急时乱作为”现象将难以得到彻底扭转。对社会主体而言，环境信息的知情范围还较狭窄，方式以被动获悉为主；决策参与主要在环评阶段，其他环节薄弱；普通公民尚无公益诉权，环保组织诉权也被限制在民事公益诉讼领域。环保相关补贴、补偿还处于探索阶段，额度偏低，发放不规范，法律层面只有笼统的原则性规定，专门立法迄今尚未出台。这些都与“现代环境治理体系”的构建要求存在不小差距。（二）环境法典编纂的现实主义思路以上问题表明，中国环境法典编纂的时机成熟并不像民法典那样，各主要部件分别制定完毕、相关制度规则经实践充分检验、只待形式层面的体系化整合或者说“组装”意义上的成熟，而是生态文明建设和环境治理转型的实践需要倒逼环境法治体系变革的客观形势和发展趋势使然。也因此，与主要着眼于形式层面的体系化、以对既有相关法律的“吞并”为主要内容的民法典编纂不同，环境法典编纂肩负更繁重的破旧立新任务，需要对现行法进行更大力度的变革；涉及与更多相关法律法规、政策文件的关系处理，需要更加复杂、灵活的应对。鉴此，在编纂的总体思路和行动策略上，或许应该放弃那种大而全、面面俱到、过分追求理论逻辑和形式完备的理想主义路径，更多着眼实践、考虑实际、着重实效的现实主义思考。为此，应注意把握以下要点：第一，突破“部门立法”束缚，真正着眼整体、立足全局安排立法活动。前述我国现行环境法的问题和不足表现形式固然多样，但根本还在于“部门体制”痼疾难消，其立法根源则在于“部门立法”。在这种立法体制下，个别监管部门主导草案制定，存在便利部门扩权，导致部门利益法律化，对公民权利确认和保护不足，部门间扯皮、推诿或争权，容易与其他法律法规发生冲突等弊端。由此产生的法律，近乎天然地带有以下特征：倾向于以本部门视角看问题，包括确定范围、对象，使用概念、术语，划分体系结构，设计具体制度等；热衷于管制性规定和相关责任、处罚，相关内容往往具体、明确、可操作；对涉及部门职责、目标任务、监督考核以及让渡部门权力、增加监管义务、确认公民权利、保障公众参与等方面内容缺乏积极性，要么规定不全，要么语焉不详；对涉及其他部门权、责以及部门间关系处理的内容，往往敬而远之，仅作笼统规定；对涉及财政、财税、资金、机构等人财物支持的内容，往往也不愿僭越，只能作虚化规定。由此导致的结果是，无论法律的目标、范围、对象和内容有多么广泛和综合，立法中真正具有可操作性的往往限于牵头部门日常工作所需的管制性规范；其他从生态系统管理角度来说更加重要的内容往往难以在法律中得到系统充分的、有切实可操作性的规定，而只能有待后续各部门制定规章或规范性文件来落实，从而难以实现真正的“统一”和“综合”。以向来被视为整个“大环保”基本法的《环境保护法》为例，尽管在学界长期呼吁下，其在立法目的、基本概念、相关章节设置等方面体现了一定的“大环保”思路，对污染防治、资源和生态保护都有所涉及，但在制定、修改均由环保部门主导的情况下，该法主体内容和真正具有实践性的部分仍主要是污染防治方面的，以至于各界不时有关于制定“自然资源基本法”的呼声。当然，部门立法体制的形成和存在有其现实原因和特定优势，不宜一概否定。但至少在环境资源领域，就以破除部门体制痼疾、实现统一保护和综合治理为己任的生态系统管理而言，是必欲除之而后快。而环境法典本身的综合性和高级别决定了职责范围与之大致对应、可独居于主导地位的部门付之阙如，故其编纂可以也应当摆脱传统部门立法模式，由立法者抽调各领域、部门代表和相关专家组成编纂小组进行研究和起草，真正从生态系统整体保护角度进行设计，更加名正言顺地站在人民立场、以立法者身份去整合监管力量、理顺部门权责、协调部门关系、安排监督问责、开放公众参与，并提供复杂制度实施所必需的人财物保障，实现真正的综合立法。第二，法典内容应尽量具体、明确、可操作。就相关制度规定总体情形来看，我国环保实践并非没有先进理念指引，也不缺乏原则性规定、框架性指引以及良好目的、目标和愿望，而主要在于缺乏可操作的具体规则。法律规范的本质是行为规则，主体、客体、内容、适用条件、行为模式、责任后果不明的不完全规范很难产生实际规范效力，对于那些复杂的、以较高技术能力为基础的制度，还必须配套条件的保障。需要特别注意的是，由于系统治理、综合管理往往需要众多政府主体分头或一致行动，而且通常对其提要求、下任务、增责任、限权力，触动既有权力格局、改变传统监管关系，故相关内容更须在法律层面明确，否则极易陷入部门推诿，尤其那些突破传统区划、具有体制改革意味的制度安排。对于诸多以抽象话语表达的环保理念或原则，法典规定也应当尽量细化，从行为规范角度进行相应“翻译”和转化，使之具有起码的可操作性，而不宜直接照搬政策文件表述，否则实践意义不大——相关内容不会仅仅因为从政策文件转移到法律文件即自动产生规范效力。当然，法典的规定不可能巨细无遗，但作为行为规范的基本要点应当齐全，制度实施的基本条件应当得到保障，方才具有起码的可操作性，避免沦为一纸空文。对此，立法者应当摒弃“宜粗不宜细”的传统思维。从“路标”到“操作手册”，这是环境法与民法等传统法的重要区别，也是“绿色发展法超越于传统环境法的先进性所在”，面向生态系统管理的环境法典尤然。第三，妥善处理与单行法关系。环境法典不能代替或取消现有环境单行法，但将对其产生重大影响和改变。就现代“大环保”事务涉及范围之广泛、要求条文之精细以及相关现行法数量之众多来看，环境法典无论如何都不可能把法律层面的环保条款一网打尽，故多数环境资源单行法仍有继续保留之必要，但须与环境法典合理分工，根据法典规定作相应增删，与之衔接配合，形成制度合力。为此须区别两类制度规范：一是管控性规范。考虑到现行单行法多针对特定环境介质或生态要素，具有大量针对各自领域、不宜简单合并的管制性规定，故此类条款可基本保留，但后续应根据环境法典中的一般规定作相应调整，与之形成特殊与一般关系。二是其他基础性规范，如管理体制、规划、区划、环评、治理、修复、信息公开、公众参与、监督考核，以及责任追究程序和责任承担机制等，不同领域规定具有较大共性，且多有重叠交叉，应尽量集中到法典中作统一规定，各单行法中不再保留，仅在必要时对体现本领域特点的特殊事务作特别规定。如此，既可极大精简冗余、减少交叉重叠，实现法典起码的体系化功能；又可协调不同监管领域关系、形成制度合力，便利“体制改革”“多规合一”“权责重组”“公众参与”“科学问责”等对生态系统管理至关重要但在传统法律体系下难以破除的“老大难”问题的解决。另一方面，环境法典的制定也不会排除、阻碍甚至鼓励、激发新的环境单行法的制定。从生态系统管理角度看，理想的环境法律体系应当是“一系统一法律”，即凡是重要、广阔、有特色的生态系统都应当有一部自己的专门立法——一部涵盖大多数环保事务、对范围内各相关生态要素和空间进行统筹安排和整体保护的区域性综合立法。故未来国家应陆续制定更多类似《长江保护法》《黄河保护法》的单项立法，它们在环境法典的一般性规定基础上，根据所保护生态系统的具体特色和保护需要作出系统的特别规定，真正实现制度安排的因地制宜和全面综合。就此来看，未来环境法体系的基本结构，是作为基本法的“环境法典”和众多针对各重要生态系统的“综合性单行法”，仅就名称和体系外观看，即具有充分的“生态”性。第四，环境法典编纂应坚持“适度法典化”思想，有所为有所不为，通过对重大现实问题的解决做出自己的贡献。生态文明时代生态环境将成为多数规则制定均须考量的背景因素，各种人类实践活动开展的基本考量，与绿色、环保相关的制度、规则层出不穷，不可能也不必要全部纳入法典，故应遵循“适度法典化”思路，合理确定范围和内容。但究竟如何科学取舍，目前尚无定论。从生态系统方法角度看，至少那些与实现生态系统管理密切相关的内容，当在其列，尤其那些对实现生态系统的一体保护、综合管理至关重要而当前制度实践普遍缺失的内容，法典应作出重点规定，从整体上予以补足和提升。譬如，在跨省生态区域保护立法方面，法典可专设“跨省流域、区域、海域立法机制”一节，对跨省重要生态区域特别立法的各方面内容，如适用范围、责任主体、启动条件、流程机制、实施原则、与地方法规关系等作出具体规定，使相关立法活动常态化、规范化，为渤海、松花江、祁连山等重要生态系统的专门立法打开通道，确立机制。另外，还应对同一生态区域内不同省市之间的立法协同作出系统规定，把长三角、珠三角等地方的先进经验普遍化，进一步提升区域环境治理的协同性。又如，在环境决策方面，应明确增加“经济和社会成本收益分析”，以及“自然方案优先”，最大限度减少环保与经济、社会、自然之间的冲突，通过相应筛选机制的建立，优先选择那些对自然触动少、经济社会生态综合效益高的方案。在综合管理、协调治理方面，应专设“联防联控、统一执法”一节，对不同地区、不同部门以及同一部门系统内不同行政主体之间监管、执法相关权力、责任的分配和行使作出明确规定，解决实践中因为“垂改”“综改”“机构撤并”“联合行动”等各种制度创新带来的疑问和争议。在信息收集和处理方面，法典应专设相应章节，对“环境监测”与“自然资源统计”之间的关系作出明确规定，切实破除两大系统之间的鸿沟，明确不同主体在信息收集、储存、报送、汇总、分析、集成、共享、公开等方面的权利、义务与职责，真正建立与生态文明建设要求相适应的“生态环境”信息制度体系。在制度举措的适应性方面，法典应规定以五年为周期的“立法后评估”和检查更新制度，就实施条件、程序机制等作出明确规定，根据条件变化和效果评估不断对相关内容作出调整完善，平衡环境法的动态性与法典的稳定性之冲突。在制度实施的动力机制方面，对政府主体来说，一方面应明确追责规则，细化监督考核，允许“尽职免责”，建立科学、规范、精准的长效监督机制；另一方面应加强正向激励，增加奖励、支持，从根本上提高地方政府的环保积极性。在社会主体方面，则须细化公众参与相关制度，如扩展环境信息公开范围，把资源、生态相关信息纳入其中；建立健全“公众评议”规则，使之作为生态环境相关重大决策的普遍要求；赋予社会组织以行政公益诉权，有条件地开放相关公众（如利益相关者）的公益诉权。至于环保相关基金、财税、补贴、补偿等具有重要基础意义但专业性很强的制度，单行立法不可避免，但法典也应作出规定，建立基本框架、明确制度要点、授权制定机关并规定出台时限，以确保及时完成。第五，环境法典编纂应尽快正式启动，但须长远规划，留足酝酿时间。环境法典编纂是一个浩大工程，不仅涉及内容众多，而且具有变革创新意义。编纂过程不仅是对已有条文进行体系化整合的技术加工，而且是针对诸多长期悬而未决的现实问题的制度创新，并且在很多方面涉及对既有管理体制、权力结构、利益格局、制度安排的变革重组，需要各方广泛而充分的交流、协商、磨合、博弈，必须留有充分时间的酝酿。尤其需要注意的是，鉴于相关问题关涉之重大，除非真正的立法行动，否则相关各方不会真正重视和博弈，也就难有真正的共识。就此而言，环境法典编纂的启动越早越好。但其通过时间，不必事先设限，以留足充分时间为宜。毕竟，环境法典是服务于生态文明建设、与生态文明体制改革同步的。而生态文明，作为面向未来的文明，须慎重稳步推进，不可一蹴而就。本刊实行双向匿名评审。来稿经专家评审后，编辑部将及时通知作者。自收到稿件之日起，30日内没有收到修改意见或录用通知，作者可另行处理。·官方网址：fzyt.cbpt.cnki.net·投稿邮箱：fazhiyanjiu

作者简介金锦萍，北京大学法学院副教授，博士生导师文章导读·摘要：社会保障是保障和改善民生、维护社会公平、增进人民福祉的基本制度保障。完备的社会保障制度是实现共同富裕和现代化的关键所在。现行社会保障制度是几十年来不断改革和探索的成果，但是依然存在体系残缺、内容缺失、覆盖面窄、可持续性差等诸多缺陷，无法适应社会经济进一步发展的需要。法典化是重构社会保障法律制度体系的最优选择。社会保障法典的体系须在梳理现有法律法规基础之上，根据其内在逻辑进行构建，与多法并行模式相比，一法驭多法的模式显然更为适宜；社会保障法的基本原则包括：政府责任原则、权利保障原则和普遍保障原则。·目录：一、时代需要《社会保障法典》（一）我国社会保障法律制度历史回顾（二）现实挑战亟需制度回应（三）共同富裕背景下，须构建与三次分配协调配套的基础性制度二、现行社会保障法律制度难担重责（一）社会保障法律体系亟待完善（二）社会保障法典化是最优选择三、社会保障法典的体系（一）社会保障法的立法模式选择（二）社会保障法的体系设计构想四、社会保障法的基本原则（一）政府责任原则（二）权利保障原则（三）普遍保障原则五、结语文章来源：《法治研究》2023年第3期法典是经过整理的比较完备、系统的某一类法律的总称，严格意义上的法典编纂并不包括法律法规汇编，而是立法机关制定并实施的某一法律部门集中系统的法律文件，具有学理性、系统性、确定性、一致性等特征，是成文法的高级形态，“法典化”常指一种大规模制定法典的趋势与过程，是持续较长时间、制定出多部法典及形成一定趋势的法典编纂的历史过程。法典化不是法规范的简单汇集，而是法规范的体系化重构。法典化的价值和意义体现为：一者，制度价值方面，法典是制度文明的显赫篇章。“法典化”锻造统一法律秩序，“法典化”形塑“中国”之正统与治道，“法典化”传承先贤经典。二者，规范价值方面，法典是法的形式的最高阶段。它完成对法律规范的体系整合，以明确的方式来宣誓，对特定部门法而言，存在着不可撼动的完备价值。三者，治理价值方面，法典是治国治法的重要途径。法典化作为国家建构的必要手段，变革社会的政治工具，有助于维系民族精神的统一，形成一体化的国家认同。四者，社会价值方面，有助于通过法律规范的稳定性最终实现社会生活关系的稳定性。法典化是立法体系化在形式上的最高境界。自进入21世纪以来，随着中国特色社会主义法律体系的基本完成，形成了以宪法为核心，以法律为主干，包括行政法规、地方性法规等规范性文件在内的多层次法律规范并存，由宪法和宪法相关法、民商法、经济法、社会法、刑法、诉讼和非诉讼程序法等7个法律部门构成的法律体系。此后，各部门法的法典化成为学界和立法者所关切的重要议题，2020年《民法典》得以通过，刑法、行政法、环境法、劳动法等诸法领域也兴起了法典化的热议。全国人大常委会2021年度立法工作计划和2022年度立法工作计划均提及“法典编纂工作”，表明了立法机关对于法典化的态度。在诸部门法或者领域法之中，最应优先法典化的当社会保障法莫属，理由在于：在一个逐步实现现代化的国家中，担负着为全体民众兜底功能的社会保障是现代国家通过一系列公共措施对其成员所提供的社会保护，以避免其因为疾病、妊娠、工伤、失业、残疾、老年及死亡等原因而导致收入丧失或者减少所遭受的经济社会窘境，并对其成员的基本生活权利予以切实保障，是典型的社会安全制度，关乎公民社会保障权和社会公平正义。社会保障具有经济福利性质，包括社会保险、社会救助、社会福利、社会优抚等内容和机制。甚至广义上的社会保障还包括社会互助等，但是从立法层面而言，社会保障特指国家和政府向其成员所提供的基本保障。一、时代需要《社会保障法典》（一）我国社会保障法律制度历史回顾早在1949年9月，中国人民政治协商会议通过的《共同纲领》就提出要“逐步实行劳动保险制度”。建国初期，百废待兴，战争造成的大量失业工人和流离失所的饥民以及伤病员均等待政府救助。在着力恢复国民经济的同时，构建社会保障制度也迫在眉睫。1951年的《劳动保险条例》是我国第一部关于社会保障的法规文件，对暂时或长期丧失劳动能力的职工以及生、老、病、死、残等情况作了具体规定，为今后社会保障法律体系的形成奠定了基础。此后也出台了一些社会保障政策。这一阶段的社会保障政策是计划经济下的产物，不可避免地带有浓厚的计划经济色彩。“文革”期间，社会保障制度发展几近停滞。改革开放之后，社会保障制度作为构筑社会主义市场经济体制的重要组成部分，得到长足进展。上个世纪90年代以来先后制定了《残疾人保障法》《关于企业养老保险制度改革的决定》《劳动法》《关于在全国建立城市最低生活保障制度的通知》《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》《事业保险条例》等一系列法律法规。本世纪以来，社会保障立法获得进一步发展，相继制定了《关于完善城镇社会保障体系试点方案》《工伤保险条例》和《农村五保供养条例》，此外，社会福利及社会优抚等方面也制定了一些法规和政策，初步构建了与社会主义市场经济相适应的社会保障法的基本框架。至本世纪初期，社会保障制度改革的目标、原则逐渐清晰，逐步建立起了以社会保险为主，包括社会救济、社会福利、优抚安置、住房保障以及慈善事业在内的社会保障制度框架。2010年《社会保险法》的颁布实施在我国社会保障制度发展史上具有里程碑意义，该法规范了社会保险的筹资渠道以及个人、用人单位和政府的三方权利义务责任，明确了基本养老保险待遇、基本医疗保险待遇、工伤保险待遇、失业保险待遇、生育保险待遇的原则性规定，其所确立的“广覆盖、可转移、可衔接”原则和异地转移接续制度对于破除劳动者自由流动的制度性障碍意义重大。该法是中国特色社会主义法律体系中起支架作用的重要法律，成为社会保障体系建设加快法治化进程的重要标志，弥补了我国法律体系框架中社会立法的空白，将改革开放以来社会保险领域改革发展的丰富实践上升为国家意志，为有效维护劳动者和公民的社会保险权益提供了稳固的法制保障。此后社会保障改革继续深化，一系列改革举措相继出台：统一城乡居民基本养老保险制度，实现机关事业单位和企业养老保险制度并轨，建立企业职工基本养老保险基金中央调剂制度，整合城乡居民基本医疗保险制度、全面实施城乡居民大病保险等等。至今为止，以社会保险制度为主体，包括社会救助、社会福利、社会优抚等在内的我国社会保障体系初具雏形。根据人力资源和社会保障部2022年的数据显示，社会保障制度改革取得重要突破，覆盖范围不断扩大，基本养老、失业、工伤三项社会保险参保人数分别从2012年的7.9亿人、1.5亿人、1.9亿人，增加到2022年6月的10.4亿人、2.3亿人、2.9亿人。截止2021年底，我国基本医疗保险制度覆盖人口达13.67亿人，参保率稳定在95%以上，全民医保的目标基本实现。（二）现实挑战亟需制度回应不可否认的是，尽管我们的社会保障制度建设成就斐然，但是与建立一个高质量可持续的社会保障制度体系的目标而言，依然存在重大差距，还面临着社会结构急剧变化所带来的挑战。其一，人口结构的变化导致老龄社会提前到来。统计数据显示，我国2022年人口总数比上一年度减少85万，自建国以来首次出现人口负增长，而且人口结构中，老年人口占比高，老龄化程度进一步加深。这一变化将导致领取退休金和养老金的人数持续增加，社会保险、社会救济和医疗卫生等各方面社会福利的支出也将同比增加。由于老龄化同时伴随着“少子化”，家庭养老功能日益式微，人口老龄化带来的老年保障经济压力与社会服务压力亟需化解。其二，新就业形态就业人口激增。随着互联网产业的迅猛发展，我国新就业形态劳动者数量大幅增长，据统计，中国灵活就业人员已达2亿。灵活就业和新就业形态已经成为我国就业市场的一大发展趋势，据预测，到2030年，灵活用工群体将达到劳动总人口的50%，甚至可能会超过正规就业劳动者。灵活就业人口游离在传统劳动关系之外，不仅劳动权益保护方面存在欠缺，更为关键的是，由于现行社会保险机制须以劳动关系为前提，他们因无劳动关系而无从参与社会保险，同样面临着生、老、病、死等风险却缺乏社会保障。随着互联网产业的日趋成熟，平台用工模式逐步清晰，监管机构对问题的认识逐步深化，理论界和实务界对创新劳动保障制度也形成了共识。在此基础上，需要制定法律规范，以新就业形态劳动者社会保障权益和企业用工责任为调整对象，明确劳动者保障责任、补齐制度短板、优化服务、协同治理，以保障新业态劳动者基本权益。其三，伴随着城市化进程的基本公共服务城乡一体化需求更为旺盛。根据统计数据，2022年底，我国城镇人口占全国人口比重（城镇化率）为65.22%，比上年末提高0.50个百分点。与此同时，乡村振兴战略规划也要求基本公共设施建设和基本公共服务的城乡一体化。而长期以来，我国城乡二元化结构以及以此为基础建立起来的二元结构的社会保障机制不仅违反社会保障的性质，同时与社会保障缓解社会矛盾的功能相冲突，需要及时调整，以走向更为公平的社会保障制度。同时，我国发展程度上的地区差距和财富分配上的贫富差距依然显著，当前的主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾，其中社会保障的不平衡不充分也与人民日益增长的美好生活需要格格不入，需要及时回应。（三）共同富裕背景下，须构建与三次分配协调配套的基础性制度“第三次分配”并不属于经济学意义上国民收入分配的范畴，但是与初次分配、再分配共同构成了收入调节的三种力量。厘清“第三次分配”的含义，进而梳理三次分配的协同关系，是构建基础性制度的前提和基础。依赖市场机制的初次分配、体现政府力量的再分配和基于道德力量的“第三次分配”作用机制各有不同，但是在共同富裕的背景之下具有一致的目标：初次分配依然是共同富裕的关键所在，再分配是共同富裕的中流砥柱，“第三次分配”则是共同富裕的补充力量。二次分配是调整贫富差距实现共同富裕的主要机制，通过税收“取之于民”，又通过转移支付和社会保障“用之于民”，为全体民众提供统一的、公平的、体系化的公共服务，是构建基础性制度中的关键所在。《国家基本公共服务体系“十二五”规划》（以下简称“十二五”规划）明确基本公共服务是指“建立在一定社会共识基础上，由政府主导提供的，与经济社会发展水平和阶段相适应，旨在保障全体公民生存和发展基本需求的公共服务。”享有基本公共服务属于公民的权利，提供基本公共服务是政府的职责。《“十三五”推进基本公共服务均等化规划》（以下简称“十三五”规划）则将基本公共服务进一步界定为“是由政府主导、保障全体公民生存和发展基本需要、与经济社会发展水平相适应的公共服务”。《“十四五”公共服务规划》则将公共服务区分为基本公共服务和普惠性非基本公共服务两大类。重申基本公共服务是保障全体人民生存和发展基本需要、与经济社会发展水平相适应的公共服务，由政府承担保障供给数量和质量的主要责任，引导市场主体和公益性社会机构补充供给。当下基本公共服务的缺陷依然是：发展不平衡不充分的问题比较突出。基本公共服务存在短板弱项，区域间、城乡间、人群间的基本公共服务仍有差距，均等化水平尚待进一步提高。公共服务资源配置机制不尽完善，设施布局与人口分布匹配不够，服务效能有待提高。同时在基本公共服务提供机制方面，依然存在亟待厘清的误区。中央政府和地方政府之间责任未能梳理清晰，中央转移支付也缺乏法律基础。归根到底，需要建立公共财政体制框架，构建专业化制衡的公共财政管理组织框架，规范公共财政的预算管理和支出管理，由中央财政或者省级财政实行制度化的公共转移支付。要实现这一目标，需要从立法层面体系性、全方位地对于政府所提供的公共服务予以明确规定，通过法律将基本公共服务提升至全社会民众均得以享受的多层次、立体式的社会保障。二、现行社会保障法律制度难担重责（一）社会保障法律体系亟待完善当前历史阶段，我国社会保障制度需要全面优化，以继续推进社会保障制度的深度改革，适应人民群众对于更美好生活的追求，同时从社会主义本质出发，逐步实现共同富裕。一者，在内容方面，我国现行社会保障制度的主要问题在于公平性和可持续性不足。基本养老保障方面，伴随着低水平的居民养老保险缴费，养老金水平也随之低下，且随着老龄社会的到来即将遭遇入不敷出难以为继的命运；在医疗保险方面，对于职工医疗保险个人账户的定性偏差，导致这一制度的互助共济功能无从发挥；居民医保依然延续以户籍为依据的参保方式，已经与城市化进程中人口的高流动性不相适应，并且居民医保缴费方式违背社会医疗保险的基本规律；在工伤保险方面，现行制度强调单一雇主制，与新业态下劳动者的灵活就业现实不相适应。鉴于此，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中提出了完善社会保障制度的基本思路：即以“建立更加公平可持续的社会保障制度”为目标，提出改革方向和具体进路。二者，在法律体系方面，我国现行社会保障制度存在的问题更为突出。其一，体系结构残缺，影响社会保障的统一性和稳定性。我国现行社会保障方面的立法散见于法律、行政法规和部门规章、地方性法规，甚至各类政策文件之中。由于相关立法大多是在探索改革过程中逐渐形成，采取的是“分散立法”体制，因此缺乏统一的框架和逻辑，难免有遗漏和重复，甚至相互矛盾之处。其二，立法层次偏低，缺乏权威性。目前《社会保险法》由全国人大常委会通过，但是社会救助、医疗保障、养老服务、儿童福利等方面均无法律阶位的立法。尽管有关弱势群体保护方面有《未成年人保护法》《老年人权益保障法》《妇女权益保障法》和《残疾人保障法》等专门法律，但是这些法律大多条文为宣示性规定，缺乏具体规范意义；而且这些特殊群体保护法与其他社会保障法律法规之间的关系未能明确，法律适用上难以发挥实效。其三，覆盖范围狭窄，存在遗漏和空缺。例如长期以来的城乡二元化结构下，农民的社会保障方面历史欠账甚多。在新形势下，对于农民工、新就业形态下的灵活就业者的社会保障立法又呈现空白和遗漏。其四，社会保障法律实施机制薄弱。法律实施机制包括行政执法、司法、仲裁及法律监督等。社会保障立法的“先天不足”导致法律实施步履艰难。同时徒法不足以自行。社会保障行政执法不力，司法介入过少，法律监督机制不明确，原因不外乎立法效力等级低下，相关法律中缺乏责任规范和责任追究机制，法律规范失于原则性强、可操作性差等因素。需要通过立法修法来针对这些成因对症下药。（二）社会保障法典化是最优选择其一，作为体系协调、逻辑自洽和规则完备的立法文本，法典代表着成文立法的理性成就。对于基于理想主义的立法观念和理性建构主义的立法者而言，部门法的法典化具有极大的智慧挑战和致命诱惑。例如民法法典化既是成文法国家的民法传统，更被视为一个国家民事法律完备与否的重要标志，标志着一个国家在一定历史时期民事法律的完备与系统化，使民事主体在民事活动中有可遵循的行为规则，其民事权益得以切实保障。同理，社会保障法典化尽管并非所有成文法国家的传统，但是从德国、美国、日本、英国等各国社会保障的立法来看，良好的社会保障立法将保障与改善民生、维护社会公平、促进经济社会长远稳定发展。完备的社会保障体系更是治国安邦的重要支柱和国家现代化的标配，是影响国计民生的基础性制度。其二，社会保障法典化将有效解决现行社会保障制度存在的问题。如上文所述，我国现有社会保障法律制度存在体系残缺、效力层级混杂、层次不清、规范条文简略，内容不健全、法律结构不严谨等诸多缺陷。若要从根本上梳理现有社会保障领域的法律法规和各类规范性文件，法典化途径是最优选择，通过法典化将社会保障领域的法规范进行体系化重构，以“健全覆盖全民、统筹城乡、公平统一、安全规范、可持续的多层次社会保障体系”。其三，我国编纂社会保障法典的时机已经悄然而至。经济社会方面，我国已经全面走入高质量发展阶段，国家已经将共同富裕作为新时代的发展理念和目标；《民法典》的出台为立法机关进行法典编纂积累了学识和经验；同时社会保障学界和社会学界也为社会保障立法的法典化进行了大量有益探索。所有这些，均为制定社会保障法典奠定了基础。三、社会保障法典的体系（一）社会保障法的立法模式选择社会保障法的法律形式体系在世界范围内呈现多样化格局，主要有三种立法模式：其一，多法平行模式。即就社会保险、社会救助、社会福利、社会优抚等社会保障项目，制定若干部平行的社会保障法律法规，分别调整各自领域的社会关系，其特点是多部社会保障单行法律并行，互不隶属，共同规范社会保障。此种模式由德国首创，我国台湾地区也是采取此种立法体例。其二，一法驭多法。首先统一制定一部规范各类社会保障项目的基本问题的法律，作为基本法，然后依据基本法就各类社会保障的具体项目分别制定单行法律。该立法模式的特点在于一法统驭、多法并行，呈现层次性，有利于社会保障法的一体化、全民化以及立法形式多样化。此种立法模式的典范是美国，罗斯福新政期间颁布了《社会保障法》，既有利于宏观层次规范的稳定性和统一性，又保持了开放发展的体系，一旦现实需要产生新的保障项目，即可以基本法为依据进行立法。其三，混合立法模式。既颁布部分社会保障方面的专门法律法规，同时将一些社会保障项目纳入到其他部门法体系中进行规范。此种模式与其说是混合，不如说是涣散混乱，不仅不利于社会保障立法整体、协调、系统地发展，也破坏了社会保障法作为独立部门法的发展格局。自上个世纪90年代以来，呼吁建构我国社会保障法律体系的声音不绝于耳，于本世纪初期达到高潮，但是随着《社会保险法》的尘埃落定而稍有回落。学界关于我国社会保障法的立法模式选择有以下两种主张。其一，多法并行模式。主张放弃社会保障基本法，直接按照各自领域制定单行法。既然制定基本法难度极大，不如暂且搁置第一层次的社会保障基本法，且按照社会保障领域社会保险、社会救济、社会福利、优抚安置等各项需要分别制定若干平行的、内容相互联系协调的单行法律，作为各自领域的基础性法律。“分散立法”模式可按照社会保障的不同内容分别制定法律，将形成相互之间不存在任何隶属关系的多部社会保障方面的单行法律。其优点在于灵活性大，更能适应社会经济生活的发展。当社会保障的内容尚未完全确定而社会又迫切需要立法对某些社会保障内容进行规范时能够迅速作出反应，以满足社会需要；而当社会情况发生变化，相关法律规范不能适应现实情况时又可及时针对特定单行法进行修改，使之适应社会需求。但是这一模式亦存在严重缺点，由于各子法各自为政，容易导致社会保障各单行法律之间的矛盾和冲突。但是学者也提出采用“分散立法”的方式只是社会保障立法的近期选择，并非社会保障立法的理想模式。理想的社会保障立法模式应是以社会保障基本法为龙头，以社会保障法、社会救助法、社会福利法、社会优抚法为主干的一个有机联系的统一整体。其二，“一法驭多法”模式。这一模式也称为“母子立法”，主张以社会保障基本法为统帅，以社会保险法、社会救济法、社会福利法、优待抚恤法为基础建立社会保障法律体系。认为首先应尽快制定一部符合中国国情的社会保障基本法，对社会保障的立法依据、立法宗旨、基本制度和适用范围等作出规定，同时加强《失业保险法》《养老保险法》《工伤保险法》《医疗保险法》《社会救助法》等专门法的立法工作，建立一个以社会保障基本法为上位法，基本法与专门法并举的社会保障法律体系。在主张“一法驭多法”的观点中，有继续提出多层次立法体系的主张，认为可以由四个层次的立法体系构成：即宪法之下制定《社会保障基本法》，基本法之下制定社会保险、社会救济、社会福利、优抚安置等平行的几个单行法，其下制定单行法规和实施细则，分别作为第三层次和第四层次。也有提出应采取分步走的立法进程。第一步应抓紧制定《社会保险法》，并依此法分别制定《医疗保险条例》《养老保险条例》《工伤保险条例》《失业保险条例》等行政法规，第二步再着手制定《社会保障基本法》，社会救助、社会福利、社会优抚等内容先行制定行政法规，继而在条件成熟时再上升为法律。（二）社会保障法的体系设计构想结合世界各国的立法模式和我国的立法实践，综合各家观点，就我国社会保障法律体系可以达成以下共识：条件不够成熟时，先行制定社会保障领域的各项单行法律；等待条件成熟时再择良机制定社会保障基本法，两者之间构成“母子关系”。在社会保障基本法之下的子法构成，大多主张包括社会保险、社会救助、社会福利和社会优抚等。盖因现代社会保障源于社会救助与社会保险，后逐步发展出来社会福利和社会优抚等内容，都是国家对于民众所提供的生活保障；另有一种思路则独辟蹊径，主张从社会保障需要或者给付之内容、特质的观点来进行体系构建，将社会保障法区分为“所得保障给付”与“生活除碍给付”，而前者又可区分成“生活危险给付”与“生活不能给付”。从这一思路出发，社会保障需求因生活危险而生，造成生活危险的事由可分为贫困、所得的丧失或减少所得、保障又细分健康或生命的危害、以及生活（含社会生活）机能障碍等四种。故社会保障法下可细分为：社会救助法，老龄、失业、工伤等所得保障、医疗保险及社会福利服务保障等。笔者认为，这两种思路实质上殊途同归。法典化的目的无疑是从法律形式体系上尽可能地达到逻辑严谨统一、层次分明、总分有据、各部分各负其责但是又目标统一，且不能存在相互矛盾之处，也尽可能减少遗漏和缺失。对照上述主张，经梳理我国现行法律法规之后发现：其一，我国迄今为止尚未制定《社会保障基本法》。学界对于此法的重要性和必要性并无本质分歧，只是在立法时机是否成熟和立法条件是否具备等问题上存在不同看法。其二，社会保险方面。现行有效的法律法规主要有《社会保险法》（2010年颁布实施，2018年修订），除此之外，有三个单行行政法规性质的条例：《工伤保险条例》（2003年公布，2010年修订）、《失业保险条例》（1998年制定）和《劳动保险条例》（1953年制定，部分失效）。若依据社会保障的不同需求来分类，可分为养老保障、工伤保障、失业保障、残障保障、医疗保障和特殊群体保障。（1）养老保障方面有大量规范性文件，诸如《国务院办公厅关于推动个人养老金发展的意见》、《国务院关于建立企业职工基本养老保险基金中央调剂制度的通知》、《国务院关于印发基本养老保险基金投资管理办法的通知》、《国务院关于机关事业单位工作人员养老保险制度改革的决定》、《国务院关于建立统一的城乡居民基本养老保险制度的意见》、《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》、《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》、《基本养老保险基金投资管理办法》（2015年）、《国务院关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》等。这些规范性文件都是近些年来在针对各类人群的养老保险所做出的重大改革和调整，但是尚未上升到法律层面。（2）工伤保障方面的现行法律法规主要有《工伤保险条例》和《工伤认定办法》，其他则是一系列的部门规章和司法机关的司法解释。（3）失业保障方面的现行法律法规主要有《失业保险条例》（1998年制定）、《失业保险金申领发放办法》（2000年公布，2018年第一次修订，2019年第二次修订）。（4）残障保障方面的法律法规有《残疾人保障法》《残疾人就业条例》（2007年颁布实施）和《残疾人就业保障金征收使用管理办法》。残疾人社会救助方面，尚无全国性法律法规，都是根据地方性法规予以实施相关政策。（5）医疗保障方面。尚无法律位阶的立法，目前主要法律依据为各类国务院规范性文件。其三，社会救助方面尚无统一立法，《社会救助法（草案）》于2008年和2020年两次公开征求意见，目前尚无相关进展消息。因此大病救助、贫困救助方面的法律依据主要表现为国务院的各类规范性文件和地方性法规和政府规章。其四，社会福利方面尚无统一立法，也无具体法规，针对各类人群的社会福利散见于各类政策文件之中，主要是对于老年群体的一些普惠性措施。其五，社会优抚方面。现行有效的法律主要有：《退役军人保障法》（2021年实施）、《军人保险法》（2012年颁布实施），另有《军人抚恤优待条例》（2004年公布，2011年、2019年两次修订）等行政法规，以及《优抚对象医疗保障办法》、《退役军人、其他优抚对象优待证管理办法（试行）》、《关于加强军人军属、退役军人和其他优抚对象优待工作的意见》等部门规章。其六，特殊群体保护方面，现有《未成年人保护法》《老年人权益保障法》《妇女权益保障法》和《残疾人保障法》，但是缺乏实施条例和细则。经过梳理可以发现，当前构建社会保障法律体系的难度在于：由于社会保障内容复杂丰富，受益人群体多元且本身存在交叉，保障措施和机制各有千秋，以及社会保障资格之间相互影响，因此无论采取哪一种逻辑进行子法方面的划分，都不可避免地发生一定程度的交叉和重叠。采取“一法驭多法”的“母子”立法模式，尽管无法消除这些交叉重叠现象，但至少可以在社会保障的立法理念和价值方面贯穿始终。当社会保障基本法确立起来能够覆盖所有子法的立法基本原则，将人道主义、分配正义、平等公平、权利保障、权利义务对等各类体现价值观的基本理念贯穿各类具体的社会保障规范之中，并且融会贯通各类社会保障具体项目的相互关系。同时在社会保障基本法之下，社会保险、社会福利、社会救助、社会优抚和特殊群体保护内容均不可或缺。然后各个子法之下，尚需制定行政法规和地方性法规层级的实施条例和细则，再辅之以效力等级更低但是有助于法律实施的配套制度和设施，方有可能“建立更加公平可持续的社会保障制度”。四、社会保障法的基本原则通说认为社会保障法的基本原则是指集中体现社会保障法的本质和精神并贯穿整个社会保障法体系，为社会保障法调整社会保障关系所应遵循的根本准则。社会保障法的基本原则贯穿于整个社会保障法，统率社会保障法的各项制度及规范，是整个社会保障立法、执法、司法、守法以及研究社会保障法的总的指导思想。就社会保障法的基本原则范畴，尽管众说纷纭，但是基本上集中在以下几个原则：权利保障原则（或者生存权保障原则）、普遍性原则（或者普遍性与特殊相结合原则）、平等性原则、公平性原则（或者兼顾效率原则）、国家保障与社会保障相结合原则（或者称为社会化原则），还提到权利义务相一致原则、社会保障基金有效利用原则等等，不一而足。社会保障法的基本原则是指效力贯穿于社会保障法基本法乃至各子法的根本准则且具有价值宣示性。在抽象提取社会保障法的基本原则之前，首先得厘定社会保障法基本原则的前提问题：其一，承认社会保障法基本原则的价值宣示性。如果说民法学者就民法的基本原则还可持价值中立的立场，那么社会保障法的基本原则则天然带有价值宣示性，因此单纯强调技术性的原则不予考虑。其二，要注意区分社会保障法的基本原则与社会保障法的价值和理念。基本原则应具有抽象准则的特征，是法律规范中的一般条款，故“公平原则”“平等原则”等表述并不恰当，而应表述为“普遍保障原则”。其三，社会保障法的基本原则应该是社会保障法所特有的基本原则，并非所有法律部门均具备的一般原则，例如上文提及的“权利义务相一致原则”则不应包含其中。其四，作为基本原则，应该是贯穿社会保障各个领域和项目的基础性的精神和准则，故只适用于某单一社会保障项目或者子法的准则不宜罗列其中，例如上文提及的“社会保障基金有效利用原则”。因此社会保障法基本原则应明确为：政府责任原则、权利保障原则和普遍保障原则。（一）政府责任原则政府责任原则是指在肯定政府参与社会保障必要性的基础之上，厘清政府在社会保障中的角色和责任。1.政府责任的理论基础有关社会保障基础理论的研究成果汗牛充栋，根据国家介入程度的深浅，大致可以分为国家干预主义、经济自由主义、中间道路等三大流派。尽管经济自由主义学派对于由国家提供社会保障的方式采取怀疑甚至否定的态度，但是国家干预主义、中间道路学派、马克思主义、社群主义等均主张国家在提供社会保障方面责无旁贷，尽管在具体责任轻重上存在一定分歧。从社会保障基本理论的发展来看，从19世纪到20世纪初，以亚当·斯密为代表的古典自由主义一直占据主流地位，因其主张个人自由和责任，故对政府主导的社会救济和社会保障持基本否定态度。19世纪末，面对工业化引起的普遍失业和贫困所带来的社会危机，德国新历史学派以国家主义为出发点，主张国家担负起保护劳动者的责任。此理论被俾斯麦政府接受，成为德国实施社会保险制度的理论依据，进而催生了现代社会保障制度。20世纪30年代的经济大危机使得西方资本主义国家转而奉行凯恩斯的国家干预主义，即主张通过累进税和社会福利等办法重新调节国民收入分配，还提出消除贫民窟、实行最低工资法、限制工时立法等主张。与此同时，费边社会主义思潮、福利经济学思想和瑞典学派也在逐步发展。英国的费边主义是资本主义开始从自由竞争向垄断过渡时期的阶级矛盾急剧尖锐化的产物，成为英国在第二次世界大战后实施“普遍福利”政策的理论基础，强调政府有责任和义务组织各种社会服务、采取各种手段改善国民的社会福利。福利经济学是“福利国家”的理论依据，旧福利经济学提出国民收入总量的增大和国民收入分配的平均程度是检验社会福利的两大标准，主张国民收入的均等分配和政府的适当补贴；新福利经济学则强调以经济效率为最大内容的个人福利最大化。瑞典学派则开创了以国家干预实现“充分就业”和“收入均等化”的瑞典社会福利模式，使瑞典成为“福利国家橱窗”的高福利国家。20世纪70年代以来，伴随着石油危机和经济滞涨，福利国家危机日益加剧使得西方国家再次反思自己的经济政策。以哈耶克为代表人物的新自由学派提出了以个人主义为基本价值准则、坚持政府应承担有限保障的社会保障理论观点。20世纪90年代以来，在国家干预主义和经济自由主义两大流派之间，中间道路学派以“第三条道路”出现，主张新的社会治理方式，政府在场但不越位，同时强调公民参与和民间组织的力量。他们寻求市场自由与国家干预之间的平衡，主张建立在经济政策与社会政策之间达到平衡的社会保障制度，尤为强调国家责任与个人责任的平衡，同时倡导政府参与下的福利经济的多样化，即希望私营部门和志愿组织的加入使社会服务领域变得多样化，通过充分的竞争使服务的效率和质量有所提高。例如社会市场经济学派认为社会市场经济的目的是提高全民福利，故有别于传统资本主义的市场经济，因此主张靠发展经济来获得和提升社会福祉。“全球结社革命”的兴起，使得大量社会组织和民间力量更多参与到社会服务提供和公共治理之中，并对于国家和社会的关系造成了极大影响。2.我国社会保障的政府责任嬗变过程建国以来的计划经济时期，我国实行单位保障制度，政府的社会保障责任未能充分体现。社会保障制度作为公有制下以“单位”为依托的基本分配制度的构成部分，既不成体系，而且不同所有制单位的福利相差悬殊，造成劳动者权利不平等和社会不公。改革开放之后，这种社会保障方式严重制约了经济发展和改革进程，改革原有社会保障势在必行。在提出保障社会化的改革思路之后，社会保障制度被定位为市场经济正常运行的维系机制，是市场经济体制的五大支柱之一，明确要求“建立多层次的社会保障体系”。但是此时社会保障只是国有企业改革的配套制度，目的在于卸除单位在社会保障方面的负担轻装上阵，强调社会保障的社会化和个人责任，导致政府在社会保障方面的责任逐步弱化。上个世纪末期，社会保障才开始步入全面建设时期，政府明确自身的社会保障责任尤其是财政责任，以覆盖全体公民为目标，社会保障去单位化的同时政府开始进场，尝试建立统一的社会保障体系。尽管这一制度体系依然存在制度分割、公平不足、权责不清等问题，但是基本完成了社会保障从配套制度到成立独立体系的质变。2004年宪法修正案规定“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”，社会保障地位提升到事关社会稳定和国家长治久安的系统工程。此后社会保障全民覆盖成为全面建成小康社会的重要目标，以法律为保障，逐步增大政府投入，提出要建设更加公平可持续的社会保障制度，政府承担起应有的保障责任。3.社会保障法典应确立的政府责任《国家基本公共服务体系“十二五”规划》提出了“基本公共服务”的概念，是指“建立在一定社会共识基础上，由政府主导提供的，与经济社会发展水平和阶段相适应，旨在保障全体公民生存和发展基本需求的公共服务。”并明确提供主体主要是政府。学界也普遍接受基本公共服务的政府性。有学者认为基本公共服务与吃饱、生存、安全、穿衣等低层次消费需求有直接关联，指向所有人都需要的、无差异的消费需求，应由政府利用公共权力或公共资源来提供。一国的社会保障水平的确与其特定发展阶段相关。但是强调基本公共服务的阶段性、时代性并非降低而是强调政府责任，基本公共服务是建立在一定社会共识基础上，根据一国经济社会发展阶段和总体水平，由全体公民所公平享有的最基础、最核心和最应优先保证的公共服务，尽管因为受制于既定的社会条件，基本公共服务的内容和范围是边界开放和动态演进的。将基本公共服务视为公民基本生存权和发展权保障的视角，则更加强化了政府责任。例如有学者其从公民权利和涵盖范围角度进行了阐述，认为作为保障公民基本生存权和发展权的基本公共服务，应该包括基本民生性服务、公共事业性服务、公共基础性服务以及公共安全性服务。因为“福利国家危机”前车之签，故目前“政府主导说”比“政府全责说”更被普遍接纳。然而无论是主张政府全责还是政府主导，都应首先厘清政府在社会保障中的责任。结合世界范围内的社会保障理论和实践的发展脉络，以及我国自建国以来的政策变迁过程，我国未来社会保障法典中的政府责任应是：政府在社会保障中承担主要责任，为确保公民的社会保障权，须通过法律制度将其转化为现实权利。政府责任包括立法责任、财政责任、实施责任和监管责任，同时政府还需要向社会公开相关信息，就以上责任的履行情况接受民众的问责。在具体公共服务提供方面，政府可以采取更为多元方式，引入社会组织、社会企业甚至商业企业作为服务提供者。（二）权利保障原则权利保障原则是指社会保障法典应明确作为基本人权和宪法性权利的社会保障权，并在具体规范中确立起来社会保障权的权利义务主体和内容，以及社会保障权实现的途径。社会保障权的定义众说纷纭，莫衷一是。民商法学者和社会法学者大多强调社会保障权的物质援助性。而宪法学界则将其提升至人权和宪法权利层面。例如韩大元教授认为社会保障权是指根据法律规定，所有公民均享有的，国家赔偿或补偿因社会风险而造成的损害，并有权享受其它服务，以改善人民的生活品质的权利。笔者倾向于后者，认为社会保障权是指“全体公民依据法律普遍享有的、由国家予以平等保障的对因社会风险导致的损失的补偿和救济的必不可少的权利，以及平等享有其他旨在提高生活质量的服务权利。”基于这项权利，国民可要求政府和社会提供这样的保障，即个人和家庭在遭遇工作意外、失业、疾病和老年时期获得维持基本生活的收入、补助及各种服务和机会。社会保障权是公民的基本权利，属于人权范畴。“人权是人作为人依其自然属性和社会本质所应当享有和实际享有的权利。”诚如《世界人权宣言》第22条规定：“每个人，作为社会的一员，有权享受社会保障，并有权享受他的个人尊严和人格的自由发展所必需的经济、社会和文化方面各种权利的实现，这种实现是通过国家努力和国际合作并依照各国的组织和资源情况。”我国加入的《经济社会和文化权利国际公约》第9条也规定：“本公约缔约各国承认人人有权享受社会保障，包括社会保险。”自上个世纪中期以来，社会保障权朝向普遍人权和宪法基本权演进。作为基本人权的社会保障权，宪法确认至关重要。当前世界范围内，以宪法确认社会保障权的基本权利地位已成为普遍趋势。具体可包括立宪、修宪、加入国际人权公约和宪法解释等方式。我国于2004年修订宪法时增补了关于社会保障权的相关内容，明确赋予了公民以社会保障权，尽管在宪法中称为“物质帮助权”。同时规定了社会保障具体包括社会保险权、社会救济权、医疗保障权、社会优抚权、残疾人的社会保障权等，明确国家负有建立健全社会保障制度的义务。迄今为止社会保障领域的相关法律法规也贯彻和落实宪法所赋予公民的社会保障权。社会保障权的主体应为一国的全体公民。对于某些社会保障权利内容而言，几乎所有公民均可平等地享有，例如社会福利；但是有些社会保障内容貌似只有部分公民得以享有（例如社会救济和社会优抚），要么在其处于某种情形之下，例如年老、疾病、残疾、受灾和失业等情形，要么属于某一类群体，例如产妇、母亲、儿童、未成年人、残障人士、军人等。事实上，作为权利主体，每个公民均得以平等地享有获得社会保障的权利能力，至于现实中是否具有实现某种权利的资格，得视其是否符合法定标准而定。社会保障权的客体不仅仅包括物资，也应包括行为（例如服务）或者其他利益（例如机会）。社会保障权表现为公民对国家的请求关系。即在符合法律规定的情形下公民享有请求国家履行法定义务的权利。在这种关系中公民处于积极地位，国家有确保公民社会保障权实现的义务。国家在公民社会保障权实现中的义务应该包括：采取立法和其他措施以确保人人充分获得社会保障权；建立良好的财政制度确保社会保障各项内容的提供；建立实现社会保障所需要的基础设施；强制征缴不按法律规定缴纳社会保险费的公民和单位；对破坏社会保障的行为应该给予制止或惩罚；同时向公民提供各种救济手段，使其社会保障权受到侵害时都能获得救济，其中包括当满足法定条件的公民提出给付社会保障请求时应积极履行行政给付义务；鼓励和支持社会力量提供社会保障。权利保障原则应该体现在社会保障法典的基本法和各项子法之中，其中尤为重要的是明确公民对于国家和政府享有给付请求权，国家负有给付义务；最后还需确保公民有获得法律救济的权利，包括通过调解、仲裁、行政复议、诉讼等各种途径，也不排除国家赔偿的适用。（三）普遍保障原则普遍保障原则是指政府无差别地、公平地向其全体公民提供社会保障的原则。社会保障属于纯公共物品，根据萨缪尔森的理论，纯公共物品是指在消费上具有非竞争性和非排他性的物品和服务，应该由政府无差别地向全体民众提供。首先，普遍保障原则体现在“覆盖全民”。郑功成教授认为“覆盖全民”是指社会保障的“普惠性要求，即我国的社会保障制度必须造福全体人民，包括各种社会保险制度应当实现应保尽保，各种社会救助制度应当实现应救尽救，各种社会福利及相关服务应当满足有需求者的需要”。其次，普遍保障原则还要求一体化的社会保障。一者，须打破城乡二元化结构的社会保障格局，建立城乡一体化、均等化的社会保障制度。我国长期以来实施的是城乡分离的二元社会保障模式，一方面导致农民社会保障权严重缺失，无法共享发展成果；另一方面，由于城乡社会保障差别过大，严重制约了农村劳动力的合理流动，与现代化进程也极不适应。要实现城乡统筹发展，必须打破城乡分割的传统格局，按照城乡一体化的思路来优化现行制度安排，不断缩小城乡之间的社会保障差距。户籍制度改革在一定程度上有助于消除城乡身份不同所导致的社会保障水平不同，但是任重而道远，根本性的变革还是需要依靠制定社会保障法典来明确城乡居民一体化、均等化的社会保障权及其实现途径。二者，消除各地社会保障分割统筹现象。由于我国经济发展的地区差距长期存在，同时现有社会保障法律法规普遍效力层级较低，大量社会保障项目通过地方性法规或者政府规章和文件来落地实施，形成了社会保障制度地区分割统筹的状态，几乎各项社会保障项目均存在地区差异性和不同群体之间的差异性。社会保障法典须遵循社会保障制度公平法则，力求通过制度统一来实现公平性。在社会保险领域，实现基本养老保险制度、基本医疗保险制度和社会救助制度的全国统筹和全民统一，同时建立覆盖全民的基本养老服务制度和基本儿童福利制度等。最后，普遍保障原则最终体现在主体权益的平等性上。城乡差别、地区差别、职业差别、性别差别等因素使得原先社会保障权的获得的确会受到不平等社会身份的制约；理想的模式当属所有社会保障主体均回归统一的公民身份，实现从差别的社会保障权向平等的社会保障权转变。社会保障法典化通过重构和优化社会保障法律体系，明确基于统一公民身份的社会保障权主体，将现有的零碎、碎片化的立法、政策、措施和机制进行整合和统筹，最终实现公平统一的社会保障体系，使因为现有体系残缺、层次混乱等因素所造成的社会保障权益不公现象得到根本性扭转。五、结语法典编纂是崇尚理性的法律人的追求之一，其贡献在于将浩瀚繁杂的法律关系进行系统的分类和总结，形成一个有机体。社会保障法典的编纂将具有价值宣示性的基本原则贯穿融入到构成体系的各个部分之中，使其成为法律规范的精神和灵魂，并在具体规范因其僵化而无法适应迅速变化的社会现实时作为解释具体法律规范的依据。社会保障法典化也将促使法律规范更具有规范意义，法律实施更为有效且更有可能平等地适用于全体公民，这与社会保障法作为社会底线的基础制度定位完全契合。也正是在这一意义上，与诸法相比，社会保障法的法典化应先行一步。当然法律史上，否定和质疑法典化的声音也一直不绝于耳。人类理性的局限性时被提及，经验主义与理性主义之争缠斗至今。事实上，最终能否形成名为《社会保障法典》的文本尚在其次，而于当下法律人，则须以编纂法典的格局和耐心，以法典编纂的标准和体系，系统梳理现有社会保障的法律法规和政策文件，弥补空白，查漏补缺，矫正不公，以善法良治去实现全体公民平等的社会保障权，使任何人免于遭受陷入窘境时的生存之忧和尊严之损。此即吾辈使命所在。本刊实行双向匿名评审。来稿经专家评审后，编辑部将及时通知作者。自收到稿件之日起，30日内没有收到修改意见或录用通知，作者可另行处理。·官方网址：fzyt.cbpt.cnki.net·投稿邮箱：fazhiyanjiu

作者简介郑尚元，清华大学法学院教授，博士生导师文章导读·摘要：《民法典》颁布实施后，其他法律门类法典化的学术探讨和呼吁法典编纂的声音渐渐响起，《劳动法典》编纂即是其中之一。国外已有部分国家编纂完成，如法国、巴西、俄罗斯、越南、加拿大等国，法国劳动法典内容最为完备。劳动法典编纂的困难和障碍客观存在，甚至成其为“不能”，尤其是我国劳动法制时间较晚，劳动法律体系结构尚未完成，编纂更加困难；同时，我国劳动法典编纂亦有优势，《民法典》的颁布实施引领了其他门类法律之法典化，我国社会主义集中力量办大事的优势客观存在。将完善劳动法制建设与劳动法典编纂有机结合起来，单行法制定与编纂法典两条腿走路，将造就《劳动法典》编纂之“能”，或将使可能变成现实。·目录：一、前言二、《民法典》出台与其他法律门类之法典化三、法国劳动法典主要内容及其评价四、日本劳动立法的体例及其启示五、我国劳动立法的前世——昙花一现的《劳动法典》（草案）与后世单行法立法体例六、《劳动法典》制定与编纂之不能（一）借鉴与比较中，体系化《劳动法典》编纂之不能（二）我国劳动立法基础薄弱、立法技术粗糙与《劳动法典》编纂之不能（三）劳动法的品性与学术研究进展制约《劳动法典》之编纂七、《劳动法典》制定与编纂之能（一）《民法典》颁布后的牵引效应与社会主义中国办大事的能力（二）《劳动法典》编纂之去体系化与法规汇编化（三）《劳动法典》编纂前期工作与单行法制定、修订并行不悖（四）科学立法、精准立法、民主立法是完成劳动法典编纂的基础文章来源：《法治研究》2023年第3期一、前言《劳动法典》系以劳动法律规范编纂而成的一个法律门类的法典，至今，世界上有一些国家已编纂、实施了《劳动法典》。因劳动立法体现了一个国家和地区强烈的社会政策导向，所有不同国家和地区的《劳动法典》所展现的体例、内容不尽一致，法国、俄罗斯、巴西、越南等国皆编纂有了法典。2020

作者简介陈甦，中国社会科学院学部委员，法学研究所研究员文章导读·摘要：《公司法（修订草案）》第1条明确将“完善中国特色现代企业制度”作为立法宗旨，开启了构建中国特色现代企业制度之法治新征程。中国特色现代企业制度是现代企业制度在中国实践场域的丰富与升华，是现代企业制度的一般结构要素与体现中国特色本质属性的特殊结构要素的有机统一体。要以法律形式规范及实施中国特色现代企业制度，就必须以法治思维和法治方式提炼与归纳现代企业制度中可以用法律表达的中国特色。现代企业制度在法治范畴内的中国特色主要体现在演进机制、产权结构、治理结构与功能类型上。公司法修改应重点处理好中国特色与一般规则的关系，既不能迁就一般规则而束缚体现中国特色的法律规范创新，也不能罔顾一般规则的普适效力而造成过犹不及的立法效果。·目录：一、现代企业制度演进的政策选择与法律体现二、对现代企业制度之中国特色的法治提炼与法律归纳（一）公司法演进机制与“体制

作者简介倪楠，西北政法大学经济法学院教授、博士生导师文章导读·摘要：随着数据成为重要的生产要素，如何更好地在数据流动中发挥其最大价值已成为各国立法者关注的焦点。但面对数据垄断、隐私风险以及数据主体知情同意的异化等问题，如何在数据主体与数据使用者之间建立起信任关系，是确保数据流动的基础，数据中介机构的出现为解决这一问题提供了新的载体。数据中介机构本质上依托数据信托关系，通过去中心化的数据流通链条，以达到建构一个可信任的中立地位。研究提出在引入数据中介机构的同时，还应突破“确权为先”的思维定式，构建协调统一的监管模式，完善平台统一、标准统一、数据分类分级及行业自律等配套制度，最终使数据中介机构发挥作用。·目录：一、成因分析：数据垄断与信任危机（一）从数据垄断到隐私风险（二）从异化的“知情同意”到信任危机二、走出困境：数据中介机构的引入（一）数据中介机构的基本定位（二）数据中介机构的优势证成（三）数据中介机构视角下个人数据的共享模式三、性质界定：数据中介机构法律关系分析（一）信托关系本质（二）数据中介机构的义务四、配套措施：引入数据中介机构的路径选择（一）突破“确权为先”的思维定式（二）全链条监管数据中介机构（三）顶层设计促进数据共享五、结语文章来源：《法治研究》2023年第2期《经济学人》曾发文：“世界上最有价值的资源不再是石油，而是数据。”近年来，各国普遍开展对本国数据的相关保护制度，欧盟出台的《一般数据保护条例（GeneralDataProtectionRegulation）》（下称“GDPR”）被称为“史上最严数据法案”。在数字经济时代，数据安全是底线，数据共享是基本原则，只有不断加速数据流动，数据才能实现最大价值，而数据的开放、交换和交易则是流动的主要手段。现阶段，打破数据流动的信任壁垒，促进多方数据共享，可以减少重复的数据抓取，也更有利于进一步优化社会资源配置。但在GDPR严苛的个人数据权利保护框架下，“个人数据保护”与“数据流动和经济发展”这一数据立法的核心平衡被打破。这为数据流动带来了巨大的枷锁，为了缓解或纠正GDPR的缺陷，欧盟于2022年6月出台《数据治理法案》（下称“DGA”）首次提出数据中介机构这一概念。数据中介机构是一种个人与数据需求者之间的数据共享渠道，以去中心化的流通链确保建立可信任的中立地位，通过中立第三方的角色来协调数据保护与数据共享之间的矛盾。数据中介机构构建了一种新型数据治理模式，以促进对数据更广泛、更具信任的访问与共享。数据中介机构对数据访问和抓取过程中的重叠点进行管理，提供标准化的专业技术基础实施来增强多主体间的互操作性，为希望共享、访问或聚集数据的各主体提供谈判平台，以此来协调数据保护与数据流通之间的矛盾。受欧盟数据立法的影响，我国于2021年8月20日通过《个人信息保护法》，该法统筹了我国分散化的数据政策，进一步规范了利用个人信息的各种活动，为我国构建全方位的个人信息保护制度打下基础。在数字经济时代，我国《个人信息保护法》如何在低透明度的数据交易框架下建立互信机制，以促进数据流动与共享是我们亟需思考的问题。在对DGA的深入研究下，本文探讨能否在我国引入数据中介机构这一机制，更好地推动我国数字市场的基础制度建设。一、成因分析：数据垄断与信任危机（一）从数据垄断到隐私风险在数字经济时代，企业通过处理海量数据，分析用户的行为取向，做出决策调整产品和服务以应对消费者的喜好。能否合理收集、存储、处理数据已经成为企业的竞争要素之一。作为数字经济的主力军，互联网企业对数据的依赖尤其明显。互联网企业通常会形成双边市场，促成商户和消费者在平台上对商品或服务进行交易，消费者通过浏览、评价、购买等消费行为在平台上留下大量数据，这些数据表达着消费者的喜好、诉求以及习惯等相关个人信息。这些数据不易迁移，即使可以，消费者也需要付出相应的成本，这往往导致消费者只能“始终如一”，这就形成了平台对消费者的反向吸附效应。同时，由于拥有大量固定的消费者，平台企业也能对平台内商家形成牵制。这就是双边市场具有的交叉网络外部效应即消费者对平台的需求取决于入驻平台的商户，而商户对平台的需求取决于使用该平台的消费者数量。这种交叉网络外部效应在一定程度上促使企业大量收集和分析用户数据用以改善商品与服务质量，从而吸引更多的用户以掌握更多的用户数据。在“正反馈循环”的激励下，大型企业不断摄取并控制数据，形成了数据流通的壁垒。当企业的数据处理能力形成壁垒，数据驱动型企业很可能形成新兴垄断力量。Facebook和WhatsApp合并案被欧盟委员会批准后，后续一系列的数据共享行动却获得了严苛处罚。2019年2月7日，Facebook在不断通过收购以扩大“数据帝国”的过程中，因收集不同来源用户的数据，被欧盟委员会处以巨额罚款。同时，我国立法者也注意到了数据驱动型企业的垄断潜力。《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》首次将数据纳入构成垄断行为的考察范围，其中第6、7条规制了利用数据达成横向或纵向垄断协议的行为。第11条将企业“掌握和处理相关数据的能力”和“数据获取的难易程度”确定为认定企业市场支配地位需要考虑的因素之一。2022年新修订的《反垄断法》第９条也作出了相应的规定。可见，在互联网经济中，拥有数据及相关算法和算力的企业很可能产生市场力量，当这种能力没有替代性时，就会形成壁垒造成垄断，持续的数据垄断会加剧隐私风险。在有效竞争受限的市场中，隐私保护作为一项非价格竞争因素的受重视程度会逐渐降低。当拥有支配地位的企业在现有法律框架内为用户提供更低的隐私保护政策既可以降低技术成本，也不会造成用户数量的流失时，用户就会因缺乏选择权被企业“俘获”，成为企业收集数据的来源。相对于企业，用户或消费者本身就处于信息不对称地位，在信息的获取上存在时间错位和认知偏差，加之对价格敏感度较高，难以对隐私保护的程度做出直接而有效的回应。因此，用户通常选择出售自己的信息甚至是敏感信息，来换取企业在价格或商品服务方面微薄的回报。（二）从异化的“知情同意”到信任危机目前，从世界范围看，知情同意原则已成为信息收集者保护个人信息和隐私的“避风港”。在实践中，知情同意原则缺乏具体的操作细则，企业往往采取概括式同意，而模糊对某一具体事项的同意，这样实施的知情同意逐渐出现了异化现象。首先，用户的知情同意被企业的告知义务所替代。从用户角度来讲，知情同意条款的逻辑基础是个人信息自决权，通过赋予个人积极权利来保护个人信息；而从企业的角度，履行告知义务的目的只是规避法律风险。可以说，告知义务与知情同意并不完全对等，用户和企业法律利益的背离也成为信任危机的根本原因。其次，隐私条款对于用户来说几乎没有可读性。这一方面源于用户自身存在知识局限和非完全理性的特征，要理解“cookie”等专业领域的技术词汇对于普通消费者来说难度极高；另一方面，企业为了在合法的框架内尽可能规避掉全部风险往往会出现信息过载现象，即采用冗长的篇幅、混杂模糊的用词来书写隐私政策，例如淘宝、京东等平台的隐私条款都达到上万字。有学者通过实验统计，如果每个在线用户阅读10分钟隐私条款，这一行为的机会成本高达7810亿美元。这就致使几乎没有用户能够真正读完并且理解一个企业提供的隐私条款，知情同意环节已沦为“走过场”。再次，由于拒绝隐私条款后根本无法使用服务，用户对于隐私条款只能“用脚投票”。在这种要么全有，要么全无的选择模式下，用户往往是零和博弈中全盘皆输的一方。用户的知情权早已被异化的知情同意条款束之高阁。在知情同意制度发生异化后，个人与数据处理者之间的信任危机是难以避免的。调查发现，81%的受调查者认为自己缺少对个人数据的控制权；79%的受调查者担心企业如何进行数据使用。世界经济论坛在最新报告《推进数字机构：数据中介的力量》（AdvancingDigitalAgency:ThePowerofDataIntermediaries）中指出：在信任崩坏的数据生态系统中，即便是最负有道德感和社会责任感的企业，甚至是公权力机关，也得不到人们的信任，异化的知情同意条款难辞其咎。人们对不透明的数据实践、数据监管，以及当前数据生态系统固有的系统性权力和信息不对称存在深切担忧。二、走出困境：数据中介机构的引入（一）数据中介机构的基本定位英国开发数据研究所和经济合作与发展组织发布的报告《加强数据的访问共享：调和不同社会重复利用数据的风险及收益（Enhancingaccesstoandsharingofdata:reconcilingrisksandbenefitsfordatare-useacrosssocieties）》从较宽泛的角度认定了数据中介机构（DataIntermediary）的概念，即指各种可以促成数据从数据主体向数据使用者之间流动的中间机构。世界经济论坛发布的报告《推进数字机构：数据中介的力量》认为数据中介机构本质上是第三方机构，在数据共享中充当“见证者”（witness）的角色。数据中介可以呈现多种形式，但数据共享的目的是促进和管理数据权利持有者之间的数据关系。英国数据伦理与创新中心发布的独立研究报告《释放数据的价值：探索数据中介的作用（UnlockingtheValueofData:ExploringtheRoleofDataIntermediaries）》在借鉴英国开发数据研究所的基础上，认为数据中介是一个广泛的术语，涵盖了一系列不同的活动和数据治理模型，以促进更多的访问和共享数据。以上报告对数据中介机构的界定是从较为广泛意义上来讲的，而DGA进一步限缩了数据中介机构的范围，认为数据中介服务（DataIntermediationService）是指旨在通过技术、法律或其他手段在数量不确定的数据主体和数据持有人与数据用户之间建立商业关系以实现数据共享的服务，包括为了行使数据主体有关个人数据的权利。DGA特别强调“建立商业关系”这一特质，将既不是为了在数据持有人和数据用户之间建立商业关系，也不允许数据中介服务提供商为数据共享目的建立商业关系而获取信息的服务，排除在数据中介机构之外，如云存储、web浏览器、浏览器插件等。这些服务只是单纯提供数据存储服务，并没有在数据主体或者数据持有者与数据用户之间建立具有商业意义的桥梁或渠道。特别说明，数据经纪商模式也被DGA排除在数据中介机构之外。数据经纪商模式兴起于美国，也倍受国内学界关注，被认为是丰富我国数据交易市场的路径之一。但DGA认为数据经纪商并不是以在数据主体或数据持有人与数据用户之间建立商业关系为目的，数据经纪商提供服务是为了通过对获取的数据进行聚合、丰富或转换以增加其实质价值后向数据用户许可使用。数据经纪商在数据交易中需要向数据主体购买、实质性处理数据后向数据用户出售，这些都属于独立法律行为。而数据中介机构的概念受到了法案的限缩，数据中介机构既无法将数据出售，也无法实质性分析并利用这些数据受益，仅充当数据主体或数据持有人的数据管理者，为多方数据交易搭建数据交换平台。因此，数据中介机构并没有成为数据流通链条中的提供方或需求方。总之，DGA为第三方数据服务设计了数据中介机构这一全新模式，旨在通过提供连接不同参与者的服务，成为促进大量相关数据交换的工具，有助于高效汇集数据以及促进多边数据共享。（二）数据中介机构的优势证成1.可信任的中立地位DGA在鉴于条款中专门强调了数据中介机构的一个关键要素即“中立性”，他们要对数据持有人或数据主体和数据用户之间的数据共享保持中立，以增加各主体之间对数据共享的信任。“中立”一直是欧盟电子商务指令下作为“中介”的信息社会服务提供的有限责任制度的一个组成要素。根据欧盟法院相关判例法的解释，要使服务“中立”需要体现技术性和被动性。这意味着服务提供者不主动干涉提交或存储的信息，以控制或从其中获取信息。为保障服务的中立性，数据中介机构首先要防止数据的交叉使用。交叉使用数据会危害竞争，英国竞争和市场管理局曾提出数据交叉使用可能涉及捆绑销售，即拥有有价值数据集的公司将访问数据集的权限与使用自己的数据分析服务联系起来。涉及多个市场的企业会将在特定市场收集的数据，以反竞争的方式用于开发或增加在另一个市场的市场力量。为避免数据的交叉使用，在被授权收集数据后，数据中介机构不能将交换的数据用于除供数据用户使用以外的其他用途。对于为提供数据中介服务而收集的与自然人或法人的任何活动有关的数据，包括日期、时间和地理位置数据、活动持续时间以及与使用数据中介服务的人建立的其他自然人或法人的联系，仅用于开发该数据中介服务。数据中介服务独立于该机构提供的其他服务，有责任将由其提供的数据中介服务和其他服务进行结构性分离，其他服务包括存储、分析、人工智能或其他基于数据的应用。这种结构性分离常被用于竞争法，原本只能作为在极少数情况下施加的事后救济，但DGA将其规定为一种事前义务或预防措施，以避免潜在的损害。如果数据中介机构为同一数据主体或数据持有人提供包括但不限于数据中介服务时，提供数据中介服务的商业条款（如定价问题）不应取决于数据中介机构提供的其他服务。欧盟委员会一直秉持着对大型科技平台的警惕，强调数据中介机构不能对数据增添任何实质性价值，以保证数据中介的中立性。DGA从数据转换、数据交换形式上限制了数据中介处理数据的权限。第一，在数据转换上，若数据中介机构为促进数据交换需要对数据进行转换，仅限于以合法性为目的，或增强部门内和部门间互操作性或为遵循欧盟及国际标准的一致性；第二，在数据交换形式上，数据中介服务为促进数据交换，为数据持有人或数据主体提供额外的特定工具和服务，如临时存储、保管、转换、匿名化和假名化，只能在数据持有人或数据主体明确要求或批准的情况下进行。总之，DGA致力于构建对数据中介的信任，通过制度设计使数据中介机构始终处于一种可信任的被动中立状态，以促进个人与企业之间自愿的数据共享，加强欧洲数据共享机制，增强数据的可用性。2.去中心化的数据流通链当前互联网平台企业是中心化的结构，数据主体访问平台产生的数据被平台收集后进入数据流通链条，平台存储、处理、分析数据后，完成用户分析，以此分发内容实现精准推送。数据流通链条还包括一个反馈机制，即平台通过获取数据，运用技术知道是否应该回馈用户以及如何回馈。数据主体之间的交互通过中心化的平台实现，利用平台浏览网站、购买商品、获取热点内容、交流人际关系，而作为中心化的数据服务商仅通过分析数据就可以获取收益。在中心化的数据流通链条中，个人数据被获取后，经处理直接传输到使用该数据的在线服务，数据主体对数据流通链条毫无可见性，数据流通的全过程是不透明的，数据主体对个人数据的处理权限十分有限。欧盟模式下的数据中介机构以“让个人控制他们的数据”的方式赋予数据主体参与并监督数据流通的权利，主要利用一种分散的数据处理方法来解决隐私和用户控制问题。数据中介机构会为数据主体和数据用户之间的数据交换提供干预的手段和基础技术设施，让用户控制其个人数据的管理。数据中介机构擅长运用隐私增强技术（PET）提供一个封装用户数据的技术环境，提供用户能够监控、调解或控制的机制，将用户数据和应用程序隔离存储，以防止应用程序在未经用户同意的情况下与个人数据进行交互。因此，在数据主体没有同意或干预时，第三方不能访问或删除数据，或对其进行计算。也就是说，数据中介成为了数据流通链条中协助用户干预的一个点，独立于数据供需链条，通过拆解数据交易中提供、访问、使用数据等环节，将数据交易的双方关系转变为三方关系，使用户对可能发生的数据处理具有一定控制权。这种“去中心化”的数据处理方式，为个人提供了一种获取数据的方法，提高了数据主体与个人数据的交互性，这样他们就能够决定可能发生的处理或传输，改变传统的数据流通链条，从而能够有效解决信息来源限制、信息不规范、信息不对称，打破信息孤岛等难题。（三）数据中介机构视角下个人数据的共享模式1.个人数据管理系统（PersonalInformationManagementSystems）个人数据管理系统（PIMS）（见下图一）又称个人数据存储（PDS）旨在为个人提供技术支持，以协调、监控和控制其数据如何被处理、使用或共享。个人数据管理系统是一种对集中式数据处理方法的替代方案，突出了数据中介“去中心化”的特点，为用户提供了聚合和管理自己数据的技术机制，确定在何时与什么人共享他们的数据，以及可能对这些数据进行的计算处理，克服了集中式处理数据中不透明性的缺陷。个人能够管理谁可以访问他们的个人数据，可以随时授予或撤销数据用户的访问权限。Digi.me是一个典型的个人数据管理系统。用户（数据主体）可以通过digi.me从社交媒体平台在线提供商导入关于自己的数据。这些数据在digi.mePrivateSharing应用程序中加密，并存储在用户选择的个人云盘中（如Dropbox,GoogleDrive等）。用户能够控制与哪些公司（数据用户）共享关于自己的数据：当数据用户请求访问数据时，digi.me会向数据主体提供关于该公司目的限制的概述，并且说明是否将存储其数据副本。个人还具有撤销部分应用程序以及选择公司对其个人数据存储权限的权利。2.数据协作（DataCooperative）相对于个人数据管理系统，数据协作（见下图二）具有更强的公益性质。数据协作包含了来自不同部门的参与者，如自然人、企业、研究机构和政府机构，可以交换数据和数据专业知识，以帮助解决公共问题。数据中介在其中充当数据协作者，使数据提供者能够与对数据具有合法权益的其他方共享他们的数据访问。数据中介机构管理多方持有的数据访问权限，并确保其遵守相关的数据保护法规。数据协作并不专注于商业领域，其重视政府数据与非政府数据源的整合，从根本上改善数据对公共利益的影响。数据协作可以被视为大数据和开放数据研究的新前沿。例如，HiLo海事风险管理作为一项由航运企业发起的非营利性计划，旨在将航运公司的健康和安全绩效数据与竞争对手进行比较。HiLo充当受信任的第三方数据协作平台，通过汇总来自各航运公司的数据，提高整个行业的健康性和安全性。航运公司会根据HiLo的分析建议，改善自己的安全实践。三、性质界定：数据中介机构法律关系分析（一）信托关系本质借助信托原理，美国学者曾构建出“信息受托人”的概念，认为收集、分析、使用、销售和分发个人信息的在线服务提供者和云服务公司对于其客户和最终用户来说都是信息受托人。鉴于信息受托人拥有特殊权力，因此应当负有特殊义务即不能伤害其收集、分析、使用、销售和分发信息对象的利益。这一理论为数据控制者设计出信息受托人的角色，向其施加特殊的信义义务，以此来改善数据主体与数据控制者之间权利的不对称。但值得注意的是，信息受托人理论并没有彻底改变数据主体与数据控制者之间信息不对称的原生局面，反而对商业公司苛以信义义务本身就与商业世界追求自身更高利益相矛盾。与此同时，英国学者提出的数据信托构想初步展现出数据中介机构的理念，即“一个代表其成员利益管理成员数据的共同组织”。信托机构在数据主体授权之后，将数据汇集起来集中管理，“信托机构代表数据主体与数据使用者进行谈判，维护数据主体的隐私、安全和利益。”虽然都借鉴了传统信托法原理，但是信托义务人理论中没有抽象出独立第三方，而数据信托却十分强调独立第三方的建构。DGA明确了数据中介机构在为数据主体和数据用户之间的数据交换提供中介服务时，应对数据主体承担信托责任，以确保他们的行为符合数据主体的最佳利益。可见，数据中介机构背后的原理是数据信托，数据信托区别于传统意义上的信托，是一种适用于数据领域的新型法律结构。在信托法律关系中解释数据中介机构，需要明确回答：“数据主体向数据中介机构信托了什么？是数据本身还是数据权利？又或是在数据信托中是否存在信托财产？”DGA明确了该法案涵盖的中介服务范围包括为了行使数据主体有关个人数据的权利，数据中介机构应当寻求加强数据主体的代理，特别是个人对与其相关的数据的控制。这些数据中介服务提供者将协助个人行使GDPR中的数据权利，特别是给予和撤销其对数据处理的同意、访问其自身数据的权利、纠正不准确个人数据的权利，擦除权或被遗忘权、限制处理权和数据可携带权，并且允许数据主体将其个人数据从一个数据控制者转移到另一个数据控制者。由此可见，数据主体向数据中介机构信托出去的是数据权利。（二）数据中介机构的义务1.忠实义务对于数据中介机构，履行忠实义务是构建受信任数据共享体系的核心。世界经济论坛在报告中从四个角度分析了数据中介机构的受托责任：（1）类似侵权法下的注意义务：不伤害他人；（2）受托人的注意义务：谨慎义务；（3）“弱”忠诚义务：保证职责和客户间无利益冲突；（4）“强”忠诚义务：委托人利益最大化。此外，数据中介机构还应当承担保密义务，以促进各方主体的信任以及保持正当意图的诚信义务。DGA强调向数据主体提供服务的数据中介机构应在便利数据主体行使其权利的情况下，以数据主体的最佳利益为出发点。这体现了数据中介机构为数据主体或数据持有人最大利益处理信托事务的原则。由此延伸出了数据中介机构的非歧视原则。在提供服务过程中，数据中介机构应当确保每一个数据主体和数据持有人以及数据用户遵循公平、透明、非歧视性的程序获取中介服务，保障中小企业和初创企业不会因规模而遭受访问权限、价格、服务条款等方面的歧视。2.特殊的信托义务在DGA框架下，除了忠实义务以外，数据中介机构在进入市场、数据处理、安全保障、退出市场等方面承担特殊的信托义务。首先，在进入市场时，数据中介机构应当履行严格的程序义务，及时准确披露自身相关情况，如机构名称、所有权结构、相关子公司等。其次，在数据格式方面，数据中介机构有义务采取合理措施将数据转换为特定格式，及时实施主管部门采用的互操作性标准，以增强数据在自身部门内和部门间、以及与其他数据中介机构之间的操作性和可用性。此外，在安全保障方面，数据中介机构有义务制定内控措施，对寻求通过数据中介服务进行的欺诈和滥用行为及时进行处罚，如数据用户排除违反服务条款或违反现行法律。数据中介机构负有合规义务，应当采取措施并制定程序遵守竞争法，应当注意的竞争敏感信息通常包括有关客户数据、未来价格、生产成本、数量、营业额、销售或产能的信息等。最后，在破产处理方面，数据中介机构一旦破产，要确保数据中介服务具有合理的连续性，在确保数据存储的基础上，应当允许数据主体或数据持有人访问、传输或检索其数据，允许数据主体行使数据权利。这些特殊的信托义务在最大程度上实现了个人数据与隐私保护，有助于加强个人的数据控制权，增加个人对数据共享的信任。四、配套措施：引入数据中介机构的路径选择（一）突破“确权为先”的思维定式自数据作为一项新的要素进入经济领域，学界就一直在试图对其进行确权。一些学者认为私权制度可以普遍适用于数据保护与数据规制，但也有学者对私权保护持消极观点。无论采取隐私权模式还是财产权模式，归根结底都是私权思维，构建更为高效和合理的数据规制制度需要打破私权观念和制度。数据的真实价值往往体现在平台企业获取、处理并分析数据后产生的结果，而不是单纯的数据集合。在极低的边际成本下，具有数据分析能力的企业都会收集、处理数据以达到商业目的。一个企业对个人原始数据的处理与使用并不妨碍另一企业处理与使用个人原始数据。因此，数据具有非竞争性。数据还具有部分排他性，平台企业通过提高收集和控制数据的能力，可以将其他潜在竞争者排斥在外。数据的非竞争性与部分排他性决定了数据具有“准公共物品”的特性。对个人数据之保护应当围绕如何使个人在法律框架内最大程度实现控制自身数据不被用于非法交易展开，而不是实现数据的“私有化”。个人通常难以精准地控制和预判数据的流转与使用以及所产生的利害关系，或者说数据的社会价值本就在于流转与共享。虽然GDPR的基本定位并不是为个体赋予私权的私法，但其采用了为数据主体设置数据权利的方式保护个人对数据的控制权。GDPR过度强化了公民个人数据保护，一定程度上与其促进个人数据在欧盟境内自由流通的立法目的相悖。由于过于强调主体权利的保护，GDPR框架下的个人数据权利具有绝对权的色彩。我国《个人信息保护法》的制定很大程度上受到了GDPR的影响，有学者担忧我国个人信息保护可能会重陷GDPR的困境是合情合理的。DGA在GDPR的基础上，借助将个人数据权利信托给数据中介机构的制度设计，弥补了GDPR的短板，以动态保护的思路构建数据流通共享的基础，促进数据在欧盟境内有控制地自由流通。在借鉴DGA思路的基础上，我国个人数据保护应当淡化确权思维，借助数据中介，注重数据的利他功能，数据主体可以在不要求报酬并同意处理与其相关的个人数据的基础上自愿共享数据，或允许数据持有人使用非个人数据。对这些数据的利用应以普遍利益为目标，如医疗保健、对抗气候变化、改善社会流动、促进经济发展、改善公共服务、公共政策的制定或科学研究，以此来满足公众利益。虽然数据共享与数据确权某种程度上是相对的，但是不能忽视的事实是，让数据共享要比为数据确权更为重要。数据在流通过程中成为愈来愈重要的资源，数据共享制度应当在识别个人数据保护和所涉各方主体利益的基础上，依靠利益衡量来实现合理的制度安排。（二）全链条监管数据中介机构目前，我国数据第三方服务市场主要包括数据交易平台、数据经纪等。随着数字经济对数据资源的需求不断提高，在中央政策的倾斜下，数据交易机制不断完善，2021年，我国数据中心行业市场收入达到1500亿元左右，近三年年均复合增长率达到30.69%。截至2022，全国已设立53家数据交易平台，第三方数据服务市场能够在保障个人信息有序流动的前提下实现保护和利用的动态平衡，打破数据集中，促进数据共享的畅通。但是，目前我国第三方数据服务市场尚未形成合规化的行业标准，也没有专门的法律法规对此进行监管。在数据服务市场，不仅存在数据泄露风险，还出现大量非法买卖个人数据的灰色地带。数据中介机构是第三方数据服务市场的服务商之一，由于数据中介机构在信息、技术方面处于优势地位，其一旦出现数据泄露或非法数据买卖行为，就会侵害数据主体的数据权利。因此，应当为数据中介机构设计较为详尽的监管应对。首先，政府部门应当扭转当下“多部门、分散式”的数据监管格局，整合监管权力、集中统一监管，成立具有技术背景的专门数据监管机构，完善机构间协调机制。数据监管机构应当对数据中介机构行为进行全流程监管，设置完善的事前监管、严格的事中控制、及时的事后惩戒流程。数据监管机构要在吸纳专业化技术队伍的基础上，构建独立、高效、技术化的监管网络，成为数据治理的中坚力量，为数据共享保驾护航。其次，在事前监管上，应当建立严格的准入门槛，在数据中介机构的资本、技术、专业人员、内控制度等方面构建完善的准入标准。要求数据中介机构向监管机关提交相关文件，包括机构名称；法律地位、形式、所有权结构、相关子公司，以及数据中介机构的注册信息；可以找到有关数据中介机构完整活动和最新信息的公共网站；数据中介机构的联系人和联系方式；数据中介机构提供服务的描述以及预计开展活动的日期等。再次，在事中监管方面，监管部门应当对数据中介机构实施实时技术监控，要求数据中介机构采用隔离存储数据的规范方式，通过差异化管理的方式隔离风险。在履行中介服务过程中，数据中介机构需要权衡数据主体、数据持有人、数据用户等多方主体之间的权利与义务。数据中介机构自身要尊重数据主体的知情权、复制权、删除权等法定权利，要不断提高技术水平，运用全同态加密、批量和流式数据处理、交互式数据查询等关键技术，构建保护体系。最后，在事后监管方面，应当对数据中介机构主要运营人员设置严格责任，对于其损害个人数据权益的行为予以惩罚，并设置行业禁入限制；可以设置多元化的纠纷解决机制来化解数据纠纷，数据中介机构应当承担过错推定责任。总之，数据要素市场的建设，应当重视规范数据中介机构等第三方服务机构联通合法、安全、可信任的数据交易生态系统，围绕数据的全流通周期提供全程互信服务。（三）顶层设计促进数据共享数据共享能够释放巨大潜力，从促进经济增长、增加就业、提高公共服务水平、增强科学研发能力、增加社会整体收益等方面增强国家经济实力，推动更好的政策和公共服务。自2016年中央政府工作报告推行部门间数据共享，我国对政务数据共享模式的探索已初见成果，截至2020年4月底，我国已有130个省、地级政府上线了开放数据平台。相较于对政府数据共享的探索，我国对个人数据共享的研究仍处于起步阶段，亟待进一步完善顶层设计。首先，数据共享需要统一的平台。在微观层面，利用数据中介架构起数据主体与数据使用者之间的桥梁，形成“个人—企业/政府”间多向数据共享平台；在宏观层面，应当设置国家级数据共享平台以促进政务数据或非个人数据的流通共享。其次，共享的数据应当遵循统一标准。参差不齐的共享标准会增加各主体之间数据互认的难度，导致不同来源数据或跨行业数据难以整合，制约多平台间数据的流通，难以高效实现数据交换和信息共享，导致“信息孤岛”的产生。应当推进数据共享标准化工作，为数据中介机构设定统一行业标准，提高机构间交互效率。通过监管部门牵头、行业内部协作、国家标准设定实现数据的可信任、可共享基础。再次，在实现标准化的基础上对数据进行分级分类处理。数据分级分类保护可以根据数据属性、特征、形式、质量、敏感程度等因素，将具有共同属性和特征的数据归为一体。将不同级别和类别的数据纳入不同的保护体系，施加相应的风险控制措施，以在保护数据安全和个人隐私的前提下，最大化释放数据价值。按照数据对国家安全、公共利益或者个人、组织合法权益的影响和重要程度，可以将数据分为一般数据、重要数据、核心数据，不同级别的数据采取不同的保护措施。国家对个人信息和重要数据进行重点保护，对核心数据实行严格保护。根据数据保护程度的不同，对数据中介机构苛以与之匹配的实体及程序义务。数据中介机构还应当结合自身所在领域、用户群体、经营能力进一步细化已有的数据分类标准，对数据进行精细化、规范化管理。最后，完善事后补救机制。数据中介机构应当及时向监管部门以及用户披露数据泄露等负面事件，积极利用设备冻结、子网隔离、增强系统警戒级别等技术手段，避免泄露范围进一步扩大。数据中介行业应当在国家立法与标准的指导下，通过提高从业人员素质、开展网络安全等级保护测试、利用各种安全保障技术来实现有效的内部监管与自我监管，最大程度上预判和避免风险事件发生。针对个人数据，我国已出台《网络安全法》《数据安全法》和《个人信息保护法》，但尚未在国家法律层面构建数据流通制度。这需要进一步完善顶层设计，加快出台相关法律法规，并结合我国具体国情，制定出具有中国特色、具体详尽、具备可操作性、实用性强的数据共享制度。五、结语纵观欧盟针对数据的多次立法，GDPR紧紧围绕个人数据权利，最终失败于经济效益；DGA将核心转向信任问题，提出化解信任危机才是数据立法首要解决的问题。DGA下的数据中介机构通过限制数据处理范围、承担数据信托义务、增加个体对数据的控制，有效促进市场主体对数据共享的信任。既为数据主体控制个人数据流向增添了一个“帮手”，也为个人数据能够流向数据生态系统产生价值打开了窗口，既是对GDPR的延伸也是对GDPR的修正。在数字经济时代，进一步合理开放对数据的访问权限是反垄断监管的重点。一味地“确权”难以在“个人数据保护”与“数据开放共享”之间找到平衡，我国应当在《个人信息保护法》框架下，重视个人信任问题的解决，将数据问题纳入社会公共议题之下，鼓励建立数据中介机构等多元化的第三方数据服务机构。既要善于借鉴，也要勇于修正，寻求最适合中国的数据共享模式。本刊实行双向匿名评审。来稿经专家评审后，编辑部将及时通知作者。自收到稿件之日起，30日内没有收到修改意见或录用通知，作者可另行处理。·官方网址：fzyt.cbpt.cnki.net·投稿邮箱：fazhiyanjiu

作者简介黄文艺，中国人民大学法学院教授、博士生导师文章导读·摘要：习近平法治思想从治国安邦、经世济民的大视野大格局出发，把法治贯穿于治党治国治军、内政外交国防、国内国际治理等各领域各方面，提出了一种前所未有的系统化、整体化的“大法治观”。这种大法治观具有整体论、轨道论、功能论三个突出特征。在“五位一体”总体布局上，明确提出和深刻论述了建设法治经济、健全人民当家作主制度体系、建设社会主义法治文化、加快建设法治社会、把生态文明建设纳入法治化轨道，推动经济、政治、文化、社会、生态文明领域法治建设，以高质量法治保障高质量发展、全过程人民民主、文化强国建设、和谐社会建设、美丽中国建设。在治党治国治军上，科学提出和深刻论述了坚持依规治党、推进全面依法治国、深入推进依法治军，推动政党治理、国家治理、军队治理纳入法治轨道。在国内国际治理上，明确提出和深刻论述了统筹推进国内法治和涉外法治建设、建设国际法治，确立了协调推进国内治理和国际治理的法治框架和行动纲领，推动国内国际治理法治化。·目录：一、核心论点和分析框架二、推进五大建设法治化（一）建设法治经济（二）健全人民当家作主制度体系（三）建设社会主义法治文化（四）加快建设法治社会（五）把生态文明建设纳入法治化轨道三、推进治党治国治军法治化（一）坚持依规治党（二）深入推进依法治军（三）完善国家安全法治体系（四）依法保障“一国两制”实践和推进祖国统一四、推进国内国际治理法治化（一）加快涉外法治建设（二）建设国际法治五、结语文章来源：《法治研究》2023年第2期一、核心论点和分析框架习近平法治思想超越既往法治理论的一个重要方面，就是坚持胸怀天下观法治、立足全局谋法治、着眼整体行法治，从治国安邦、经世济民的大视野大格局出发，把法治贯穿于治党治国治军、内政外交国防、国内国际治理等各领域各方面，提出了一种前所未有的系统化、整体化的“大法治观”，推动构建全方位、全覆盖、全链条的新型法治文明样态。这种“大法治观”具有三个突出特征：一是整体论。即，将法治深植于、穿透到国家治理和国家建设各领域，推动国家治理和国家建设全领域、全过程、全链条法治化，确保全覆盖、无死角。习近平总书记在党的十八届四中全会上指出：“全面推进依法治国涉及改革发展稳定、治党治国治军、内政外交国防等各个领域，必须立足全局和长远来统筹谋划。”习近平法治思想对法治问题的战略思考和系统分析，不只停留于法治运行和操作的普遍规律、抽象原理，而是深入讨论国家治理和国家建设各领域的具体法治样态，如法治经济、法治文化、法治社会、法治乡村、国家安全法治、依法治网、依规治党、依法治军、依法治港治澳、涉外法治、国际法治等，从而构建起一个由各种具象化的法治构成的法治全景图。二是轨道论。即，将法治（法制）比喻为轨道，强调把党和国家各项工作纳入法治（法制）轨道，或推动党和国家各项工作在法治（法制）轨道上运行，是中国政治和法治话语的一个鲜明特色。习近平法治思想提出了一系列包含“法治轨道”范畴的重要命题，诸如“在法治轨道上推进国家治理现代化”“在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家”“坚持推动经济发展在法治轨道上运行”“坚持在法治轨道上统筹社会力量、平衡社会利益、调节社会关系、规范社会行为”“确保在法治轨道上推进改革”“确保民族事务治理在法治轨道上运行”“在法治轨道上推动社会保障事业健康发展”“让互联网在法治轨道上健康运行”“把生态文明建设纳入制度化、法治化轨道”“确保我军建设在法治轨道上有力推进”等。我们不妨把这种法治话语和实践称作“轨道主义”。将法治视为做好各项工作不可忽视、不可偏离、不可逾越的正确轨道，不仅形象地说明了法治的战略地位和重要作用，也精准地揭示法治在党和国家事业中的辐射力和穿透力。三是功能论。即，将法治置于国家发展的总体布局和宏伟蓝图中考量，充分发挥法治固根本、稳预期、利长远的重要作用，形成法治服务和保障经济社会发展的强大功能，以中国式法治促进中国式现代化。习近平总书记在党的十八届四中全会上指出，全会决定“围绕中国特色社会主义事业总体布局，体现推进各领域改革发展对提高法治水平的要求，而不是就法治论法治。”正是由于始终坚持这种整体主义法治观，中国特色社会主义法治才释放出了保障和促进经济社会发展的巨大效能。习近平总书记反复强调：“新中国成立70多年来，我国之所以创造出经济快速发展、社会长期稳定‘两大奇迹’，同我们不断推进社会主义法治建设有着十分紧密的关系。”“中国发展呈现出‘风景这边独好’的局面，这其中很重要的原因就是我国国家制度和法律制度具有显著优越性和强大生命力。”为了充分阐释习近平法治思想的“大法治观”，本文拟从“五位一体”总体布局、治党治国治军、国内国际治理三个维度分析习近平法治思想关于治国理政各领域的具体法治样态的重要论述。这种分析也表明，习近平法治思想是一个由法治经济、法治文化、法治社会、国家安全法治、依规治党、依法治军、依法治港治澳、涉外法治、国际法治等各治理领域的法治理论所构成的逻辑严谨、结构严密、内容严整的法治理论体系。二、推进五大建设法治化统筹推进“五位一体”总体布局，即全面推进经济建设、政治建设、文化建设、社会建设、生态文明建设，是中国共产党作出的中国特色社会主义事业发展的战略部署。习近平法治思想坚持以法治思维和法治方式统筹推进“五位一体”总体布局，明确提出在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家，对经济、政治、文化、社会、生态文明领域法治建设提出了一系列部署要求，以高质量法治保障高质量发展、全过程人民民主、文化强国建设、和谐社会建设、美丽中国建设。（一）建设法治经济从近现代世界各国市场经济发展进程来看，市场经济离不开法治的保障，发达的市场经济必然是法治经济。习近平法治思想从多个维度深刻阐述了市场经济与法治的密切关系，明确提出坚持依法调控和治理经济，推动经济发展在法治轨道上运行，建设法治经济。习近平总书记多次强调：“社会主义市场经济是信用经济、法治经济。”“社会主义市场经济本质上是法治经济，经济秩序混乱多源于有法不依、违法不究，因此必须坚持法治思维、增强法治观念，依法调控和治理经济。”2022年中央经济工作会议明确提出：“坚持推动经济发展在法治轨道上运行，依法保护产权和知识产权，恪守契约精神，营造市场化、法治化、国际化一流营商环境。”用法治来规范政府和市场的边界。处理好政府和市场的关系，是经济体制改革的中心主题。法治通过依法厘清政府和市场的关系，能够有效规范政府和市场的边界。法治的要义之一就是约束政府权力。习近平总书记指出：“要用法治给行政权力定规矩、划界限，规范行政决策程序，健全政府守信践诺机制，提高依法行政水平。”“要用法律和制度遏制一些政府部门不当干预经济的惯性和冲动，解决好政府职能越位、缺位、错位的问题。无论是化解地方隐性债务，还是处理‘僵尸企业’、淘汰落后产能等，都要依法依规解决，不能简单依靠行政命令和手段。”同时，法治的重要功能是规范市场主体的行为。习近平总书记强调：“在法治框架内调整各类市场主体的利益关系。要把工作重心放在完善制度环境上，健全法规制度、标准体系，加强社会信用体系建设，努力缓解结构调整造成的阵痛，减少利益调整带来的震荡，防止应该由市场主体承担的责任不合理地转嫁给政府或其他相关主体。”加强产权和知识产权保护。产权制度是现代市场经济的制度基石。习近平总书记高度重视运用法治手段加强产权保护，推动提高产权保障法治化水平。“完善产权保护制度、依法保护产权，关键是要在事关产权保护的立法、执法、司法、守法等各领域体现法治理念，坚持平等保护、全面保护、依法保护。”“要把平等保护贯彻到立法、执法、司法、守法等各个环节，依法平等保护各类市场主体产权和合法权益。对滥用查封、扣押、冻结财产等强制措施，把民事纠纷刑事化，搞选择性执法、偏向性司法的，要严肃追责问责。”习近平总书记特别强调知识产权保护：“这是完善产权保护制度最重要的内容，也是提高中国经济竞争力最大的激励。”习近平总书记从立法、执法、司法等方面提出了加强知识产权保护的系统化方案。在立法上，“要在严格执行民法典相关规定的同时，加快完善相关法律法规，统筹推进专利法、商标法、著作权法、反垄断法、科学技术进步法等修订工作，增强法律之间的一致性。要加强地理标志、商业秘密等领域立法。”在执法上，“要促进知识产权行政执法标准和司法裁判标准统一，完善行政执法和司法衔接机制。……要加大行政执法力度，对群众反映强烈、社会舆论关注、侵权假冒多发的重点领域和区域，要重拳出击、整治到底、震慑到位。”在司法上，“要深化知识产权审判领域改革创新，健全知识产权诉讼制度，完善技术类知识产权审判，抓紧落实知识产权惩罚性赔偿制度。”在全链条保护上，“要综合运用法律、行政、经济、技术、社会治理等多种手段，从审查授权、行政执法、司法保护、仲裁调解、行业自律、公民诚信等环节完善保护体系，加强协同配合，构建大保护工作格局。要打通知识产权创造、运用、保护、管理、服务全链条，健全知识产权综合管理体制，增强系统保护能力。”依法保护企业家合法权益。企业家是企业发展的带头人，是高质量发展的生力军。习近平总书记高度重视企业家的重要作用，反复强调依法保护企业家合法权益，激发和弘扬企业家精神。“企业家创新活动是推动企业创新发展的关键。美国的爱迪生、福特，德国的西门子，日本的松下幸之助等著名企业家都既是管理大师，又是创新大师。”习近平总书记强调：“要推动企业家积极投身创新事业，依法保护企业家的财产权和创新收益，消除他们的后顾之忧，激发他们的创新激情。”“要依法保护企业家合法权益，加强产权和知识产权保护，形成长期稳定发展预期，鼓励创新、宽容失败，营造激励企业家干事创业的浓厚氛围。”健全符合我国国情的金融法治体系。金融法治体系是规范金融主体行为、防范金融风险的制度体系。习近平总书记明确提出了金融法治这个概念，并反复强调：“健全金融法治，保障国家金融安全，促进经济和金融良性循环、健康发展”，“健全符合我国国情的金融法治体系”。党的二十大报告提出：“深化金融体制改革，建设现代中央银行制度，加强和完善现代金融监管，强化金融稳定保障体系，依法将各类金融活动全部纳入监管，守住不发生系统性风险底线。”党的十八大以来，坚持深化金融体制改革，完善金融立法，加强金融监管，健全符合我国国情的金融法治体系。依法规范和引导资本健康发展。社会主义市场经济必然需要和存在各种形态的资本。这就要求，正确认识和把握资本的特性和行为规律，充分发挥法治的规范和引导作用，既发挥资本作为生产要素的积极作用，又要有效控制其消极作用。2021年中央经济工作会议提出：“要为资本设置‘红绿灯’，依法加强对资本的有效监管，防止资本野蛮生长。”党的二十大报告强调：“加强反垄断和反不正当竞争，破除地方保护和行政性垄断，依法规范和引导资本健康发展。”营造市场化、法治化、国际化一流营商环境。法治是最好的营商环境，也是国家核心竞争力的重要元素。习近平总书记从增强国内国际两个市场联动效应的角度，强调打造市场化、法治化、国际化营商环境。从构建国内统一大市场角度，他指出：“要根据新发展阶段的特点，围绕推动高质量发展、构建新发展格局，加快转变政府职能，加快打造市场化、法治化、国际化营商环境，打破行业垄断和地方保护，打通经济循环堵点，推动形成全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系。”从推进高水平对外开放的角度，他指出：“完善外商投资准入前国民待遇加负面清单管理制度，依法保护外资企业合法权益，有序扩大服务业对外开放，持续打造市场化、法治化、国际化营商环境。”党的二十大报告提出：“合理缩减外资准入负面清单，依法保护外商投资权益，营造市场化、法治化、国际化一流营商环境。”（二）健全人民当家作主制度体系现代民主政治是建立在法治基础之上的制度化、法律化、程序化的政治运行形式。习近平法治思想高度重视民主与法治、全过程人民民主与全面依法治国的密切关系，提出了一系列推进民主制度化、法律化、程序化的重大举措，推动构建人民当家作主的制度体系。习近平总书记指出：“发展人民民主必须坚持依法治国、维护宪法法律权威，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”党的二十大报告提出：“我们要健全人民当家作主制度体系，扩大人民有序政治参与，保证人民依法实行民主选举、民主协商、民主决策、民主管理、民主监督。”保障人民依法行使当家作主的权利。习近平总书记指出：“一个国家民主不民主，关键在于是不是真正做到了人民当家作主，要看人民有没有投票权，更要看人民有没有广泛参与权；要看人民在选举过程中得到了什么口头许诺，更要看选举后这些承诺实现了多少；要看制度和法律规定了什么样的政治程序和政治规则，更要看这些制度和法律是不是真正得到了执行；要看权力运行规则和程序是否民主，更要看权力是否真正受到人民监督和制约。如果人民只有在投票时被唤醒、投票后就进入休眠期，只有竞选时聆听天花乱坠的口号、竞选后就毫无发言权，只有拉票时受宠、选举后就被冷落，这样的民主不是真正的民主。”按照这一民主观，中国的民主实践注重从两方面保障人民当家作主的权利。一是“全体人民依法实行民主选举、民主协商、民主决策、民主管理、民主监督，确保人民依法通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”二是保证人民依法行使知情权、参与权、表达权、监督权，确保党和国家在决策、执行、监督各环节都集中民智、反映民意、表达民声。完善人民代表大会制度。人民代表大会制度是实现我国全过程人民民主的重要制度载体。习近平总书记提出了完善人民代表大会制度的一系列思路和举措。一是完善人大立法制度。发挥好人大及其常委会在立法工作中的主导作用，健全科学立法、民主立法、依法立法体制机制，提高立法质量和效率。二是完善人大监督制度。健全人大对行政机关、监察机关、审判机关、检察机关监督制度，确保行政权、监察权、审判权、检察权依法正确行使。“要更好发挥人大监督在党和国家监督体系中的重要作用，让人民监督权力，让权力在阳光下运行，用制度的笼子管住权力，用法治的缰绳驾驭权力。”三是完善人大代表工作制度。丰富人大代表联系人民群众的内容和形式，加强代表工作能力建设，支持和保障代表更好依法履职，更好发挥各级人大代表作用。四是健全吸纳民意、汇集民智的工作机制。完善人大的民主民意表达平台和载体，推进人大协商、立法协商，把各方面社情民意统一于最广大人民根本利益之中。五是加强人大工作队伍建设。要优化人大常委会、专门委员会组成人员结构，打造政治坚定、服务人民、尊崇法治、发扬民主、勤勉尽责的人大工作队伍。推进协商民主制度化发展。协商民主是实践全过程人民民主的重要形式，同选举民主相互补充、相得益彰。党的二十大报告明确提出了协商民主制度化发展的重大举措。一是完善协商民主体系。统筹推进政党协商、人大协商、政府协商、政协协商、人民团体协商、基层协商以及社会组织协商，健全各种制度化协商平台，推进协商民主广泛多层制度化发展。二是坚持和完善中国共产党领导的多党合作和政治协商制度，坚持党的领导、统一战线、协商民主有机结合，坚持发扬民主和增进团结相互贯通、建言资政和凝聚共识双向发力。三是发挥人民政协作为专门协商机构的作用，加强制度化、规范化、程序化等功能建设，提高深度协商互动、意见充分表达、广泛凝聚共识水平，完善人民政协民主监督和委员联系界别群众制度机制。依法保障基层民主。基层民主是全过程人民民主的基础性、支撑性环节。习近平总书记指出：“要坚持和完善基层群众自治制度，发展基层民主，保障人民依法直接行使民主权利，切实防止出现人民形式上有权、实际上无权的现象。”党的二十大对依法保障基层民主作出了重要部署。一是健全基层党组织领导的基层群众自治机制，加强基层组织建设，完善基层直接民主制度体系和工作体系，增强城乡社区群众自我管理、自我服务、自我教育、自我监督的实效。二是完善办事公开制度，拓宽基层各类群体有序参与基层治理渠道，保障人民依法管理基层公共事务和公益事业。三是健全以职工代表大会为基本形式的企事业单位民主管理制度，完善内部治理结构、职工诉求表达和权益保障机制。（三）建设社会主义法治文化社会主义法治文化是中国特色社会主义文化的重要组成部分，是法治中国建设的文化支撑。习近平法治思想坚持以制度思维推进文化建设，坚持马克思主义在意识形态领域指导地位的根本制度，传承中华优秀传统法律文化，继承红色法治文化传统，学习借鉴世界优秀法治文明成果，发展社会主义法治文化，筑牢法治中国的文化根脉，夯实文化强国的制度根基。坚持马克思主义在意识形态领域指导地位的根本制度。马克思主义是我们立党立国、兴党兴国的根本指导思想。党的二十大报告指出：“实践告诉我们，中国共产党为什么能，中国特色社会主义为什么好，归根到底是马克思主义行，是中国化时代化的马克思主义行。拥有马克思主义科学理论指导是我们党坚定信仰信念、把握历史主动的根本所在。”在新时代新征程，必须始终坚持马克思主义在意识形态领域指导地位，完善马克思主义在意识形态领域指导地位的根本制度及其具体制度，不断增强意识形态领域主导权和话语权，切实维护意识形态安全。弘扬社会主义法治精神。习近平总书记指出：“全面推进依法治国需要全社会共同参与，需要全社会法治观念增强，必须在全社会弘扬社会主义法治精神，建设社会主义法治文化。”社会主义法治精神的内涵十分丰富，包括党的领导、人民至上、人权保障、权力制约、公平正义、法律面前人人平等、重视程序等理念观念。在全社会弘扬社会主义法治精神，就是要推动这些理念观念在社会成员特别是领导干部那里入脑入心，成为思维方式和行为习惯。把社会主义核心价值观融入法治建设。核心价值观是一个民族赖以维系的精神纽带，是一个国家共同的思想道德基础。社会主义核心价值观是社会主义法治建设的灵魂。要把社会主义核心价值观融入法治国家、法治政府、法治社会建设全过程，融入科学立法、严格执法、公正司法、全民守法各环节，使社会主义法治成为良法善治。习近平总书记指出：“要把社会主义核心价值观的要求转化为具有刚性约束力的法律规定，用法律来推动核心价值观建设。”2018年中共中央办公厅印发的《社会主义核心价值观融入法治建设立法修法规划》强调，着力把社会主义核心价值观融入法律法规的立改废释全过程，确保各项立法导向更加鲜明、要求更加明确、措施更加有力，推动社会主义核心价值观全面融入中国特色社会主义法律体系。传承中华优秀传统法律文化。中华民族在几千年历史中创造和延续的中华优秀传统法律文化，是社会主义法治文化的民族根基。出礼入刑、隆礼重法的治国策略，民惟邦本、本固邦宁的民本理念，天下无讼、以和为贵的价值追求，德主刑辅、明德慎罚的慎刑思想，援法断罪、罚当其罪的平等观念，保护鳏寡孤独、老幼妇残的恤刑原则等，都彰显了中华优秀传统法律文化的智慧。加强社会主义法治文化建设，必须注重推动中华优秀传统法律文化的创造性转化、创新性发展。习近平总书记指出：“要注意研究我国古代法制传统和成败得失，挖掘和传承中华法律文化精华，汲取营养、择善而用。”加强社会主义法治文化阵地建设。加强法治文化阵地建设，应注重推进法治文化与传统文化、红色文化、地方文化、行业文化、企业文化融合发展，增强法治文化的穿透力和传播力。注重发掘、研究、保护共和国红色法治文化，建设一批以红色法治文化为主题的高质量法治宣传教育基地。把法治元素融入长城、大运河、长征、黄河等国家文化公园建设，融入国家重大文化建设项目，发挥示范带动作用。积极利用新时代文明实践中心（所、站）、爱国主义教育基地和公共文化机构等阵地，开展群众喜闻乐见的法治文化活动。以民主法治示范村（社区）等为基础，努力打造各具特色的法治文化体验线路，形成一批深受人民群众喜爱的区域性法治文化集群。学习借鉴世界优秀法治文明成果。加强社会主义法治文化建设，必须注重对世界优秀法治文明成果的学习借鉴。习近平总书记指出：“坚持从我国实际出发，不等于关起门来搞法治。法治是人类文明的重要成果之一，法治的精髓和要旨对于各国国家治理和社会治理具有普遍意义，我们要学习借鉴世界上优秀的法治文明成果。但是，学习借鉴不等于是简单的拿来主义，必须坚持以我为主、为我所用，认真鉴别、合理吸收，不能搞‘全盘西化’，不能搞‘全面移植’，不能照搬照抄。”（四）加快建设法治社会和谐社会应该是法治社会。习近平法治思想科学回答了为什么要建设法治社会、建设什么样的法治社会、如何建设法治社会等重大问题，系统提出了法治社会建设的任务书和路线图，形成了内涵丰富、论述深刻的法治社会建设理论。习近平总书记指出，“坚持在法治轨道上统筹社会力量、平衡社会利益、调节社会关系、规范社会行为，依靠法治解决各种社会矛盾和问题”。2020年党中央印发的《法治社会建设实施纲要（2020—2025年）》提出，建设信仰法治、公平正义、保障权利、守法诚信、充满活力、和谐有序的社会主义法治社会。推进社会治理法治化。法治是社会治理的最优模式。运用法治思维和法治方式保障权益、化解矛盾、维护稳定，既能立规矩、稳预期，而且不埋钉子、不留后患。习近平总书记反复强调，推进社会治理法治化，提高社会治理法治化水平。“加强社会治理制度建设，完善党委领导、政府负责、社会协同、公众参与、法治保障的社会治理体制，提高社会治理社会化、法治化、智能化、专业化水平。”“要加快实现社会治理法治化，依法防范风险、化解矛盾、维护权益，营造公平、透明、可预期的法治环境。”推进社会治理法治化，首先要求依法防范和化解社会矛盾。“对各类社会矛盾，要引导群众通过法律程序、运用法律手段解决，推动形成办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的良好环境。”推进社会治理法治化，要求依法维护人民权益。“要处理好维稳和维权的关系，要把群众合理合法的利益诉求解决好，完善对维护群众切身利益具有重大作用的制度，强化法律在化解矛盾中的权威地位，使群众由衷感到权益受到了公平对待、利益得到了有效维护。”推进多层次多领域依法治理。党的二十大报告强调，推进多层次多领域依法治理，提升社会治理法治化水平。一是深入推进多层次依法治理。这要求，深化城乡社区依法治理，科学合理划分网格范围，加强社区警务站、社区工作者、专职网格员、志愿者队伍建设，把依法治理触角延伸到每个楼栋、每户家庭。深入推进乡镇街道治理法治化，整合综治中心、公安派出所、司法所、人民法庭等基层治理力量，更好履行服务群众、定分止争、维护稳定等职责任务。深入推进县域治理法治化，建立健全社会治理联动中心或社会矛盾纠纷调处化解中心，整合公安、司法、信访、行政复议等力量，确保矛盾不上行。加快推进市域社会治理法治化，提高市域依法治理能力，将重大社会矛盾风险防控在市域。二是深入推进多领域依法治理。要充分发挥政府部门的行业监管作用，坚持依法行政、严格执法，实现行业依法治理全覆盖。要充分发挥行业协会的自治自律作用，完善行业自治规范、自律公约和道德准则，健全成员信用监管、权益保护、纪律惩戒、纠纷处理机制，尽可能让行业问题由行业解决。在社会基层坚持和发展新时代“枫桥经验”。作为基层社会治理的中国经验，“枫桥经验”的精髓在于小事不出村、大事不出镇、矛盾不上交。进入新时代，习近平总书记多次深刻阐述新时代“枫桥经验”，要求把新时代“枫桥经验”坚持好、发展好，坚持自治、法治、德治相结合，加快形成共建共治共享的现代基层社会治理新格局。党的二十大报告指出：“在社会基层坚持和发展新时代‘枫桥经验’，完善正确处理新形势下人民内部矛盾机制，加强和改进人民信访工作，畅通和规范群众诉求表达、利益协调、权益保障通道，完善网格化管理、精细化服务、信息化支撑的基层治理平台，健全城乡社区治理体系，及时把矛盾纠纷化解在基层、化解在萌芽状态。”完善社会矛盾纠纷多元预防调处化解综合机制。社会矛盾纠纷的生成原因、表现形式各不相同，应当运用多种机制进行综合预防调处，推动矛盾纠纷分类分道分流防范化解。习近平总书记指出，“要推动更多法治力量向引导和疏导端用力，完善预防性法律制度，坚持和发展新时代‘枫桥经验’，要完善社会矛盾纠纷多元预防调处化解综合机制”。在民事性纠纷化解上，“要发挥人民调解、商事仲裁等多元化纠纷解决机制的作用，加强法律援助、司法救助等工作，通过社会力量和基层组织实务解决民事纠纷”。在行政性纠纷解决上，“要研究建立健全行政纠纷解决体系，推动构建行政调解、行政裁决、行政复议、行政诉讼有机衔接的纠纷解决机制。”在诉讼性纠纷解决上，要全面深化司法体制改革，加快构建立体化、多元化、精细化的诉讼程序体系，夯实维护社会公平正义的最后一道防线。依法构建和谐的劳动关系。劳动关系是基础性的社会关系，劳动关系和谐是社会和谐的根本性保障。习近平法治思想深刻论述了依法保障劳动者权益、依法处理劳动纠纷等重要问题，推动构建中国特色和谐劳动关系。习近平总书记明确提出：“要依法保障职工基本权益，健全劳动关系协调机制，及时正确处理劳动关系矛盾纠纷。”一是依法保障平等就业权，防范和消除就业歧视。党的二十大报告指出：“健全就业公共服务体系，完善重点群体就业支持体系，加强困难群体就业兜底帮扶。统筹城乡就业政策体系，破除妨碍劳动力、人才流动的体制和政策弊端，消除影响平等就业的不合理限制和就业歧视，使人人都有通过勤奋劳动实现自身发展的机会。”二是完善劳动立法，加强劳动者权益法治保障。党的二十大报告提出：“健全劳动法律法规，完善劳动关系协商协调机制，完善劳动者权益保障制度，加强灵活就业和新就业形态劳动者权益保障。”推进社会保障法治化。习近平总书记明确提出：“要从立法、执法、司法、守法各环节加强社会保障工作，在法治轨道上推动社会保障事业健康发展。”一是加强社会保障立法工作，加快制定或修订社会保险、社会救助、社会福利等方面的相关法律，依法落实各级政府和用人单位、个人、社会的社会保障权利、义务、责任。二是依法健全社会保障基金监管体系，防范化解基金运行风险，维护基金安全。三是以零容忍态度严厉打击欺诈骗保、套保或挪用贪占各类社会保障资金的违法行为，守护好人民群众的每一分“养老钱”“保命钱”和每一笔“救助款”“慈善款”。坚持依法治网、依法办网、依法上网。依法治理网络空间是法治社会建设的重要内容。习近平总书记指出：“网络空间不是‘法外之地’。”“要坚持依法治网、依法办网、依法上网，让互联网在法治轨道上健康运行。”一是加强网络立法。同网络空间快速发展新形势相比，互联网领域立法仍有很多空白。“要把依法治网作为基础性手段，继续加快制定完善互联网领域法律法规，推动依法管网、依法办网、依法上网”。二是依法打击网络违法犯罪。“要依法严厉打击网络黑客、电信网络诈骗、侵犯公民个人隐私等违法犯罪行为，切断网络犯罪利益链条，持续形成高压态势，维护人民群众合法权益。”三是引导公民依法安全用网。“要教育引导广大网民遵守互联网秩序，依法上网、文明上网，理性表达、有序参与，增强辨别是非、抵御网络谣言的能力，共同营造风清气正的网络环境。”（五）把生态文明建设纳入法治化轨道保护生态环境，必须依靠制度、依靠法治。习近平法治思想坚持人与自然是生命共同体、绿水青山就是金山银山等理念，深刻论述了法治在生态文明建设中的重要地位，提出用最严格的制度最严密的法治保护生态环境，推动美丽中国建设进入法治化轨道。习近平总书记明确提出：“要深化生态文明体制改革，尽快把生态文明制度的‘四梁八柱’建立起来，把生态文明建设纳入制度化、法治化轨道。”用最严格的制度最严密的法治保护生态环境。只有建立最严格的制度、实行最严密的法治，才能为生态文明建设提供有力保障。习近平总书记指出：“我国生态环境保护中存在的突出问题大多同体制不健全、制度不严格、法治不严密、执行不到位、惩处不得力有关。”因此，他反复强调：“保护生态环境必须依靠制度、依靠法治。只有实行最严格的制度、最严密的法治，才能为生态文明建设提供可靠保障。”“推动绿色发展，建设生态文明，重在建章立制，用最严格的制度、最严密的法治保护生态环境。”生态法治的严格性体现在立法、执法、司法全过程。“要抓紧修订相关法律法规，提高相关标准，加大执法力度，对破坏生态环境的要严惩重罚。要大幅提高违法违规成本，对造成严重后果的要依法追究责任。”加快生态环境立法。习近平法治思想将生态环境领域确立为重点立法领域，并对加快生态环境保护立法提出了明确要求。习近平总书记强调：“要完善法律体系，以法治理念、法治方式推动生态文明建设。”党的十八届四中全会提出，用严格的法律制度保护生态环境，加快建立有效约束开发行为和促进绿色发展、循环发展、低碳发展的生态文明法律制度，强化生产者环境保护的法律责任，大幅度提高违法成本。建立健全自然资源产权法律制度，完善国土空间开发保护方面的法律制度，制定完善生态补偿和土壤、水、大气污染防治及海洋生态环境保护等法律法规，促进生态文明建设。创新生态环境保护执法体制。习近平总书记把创新生态环境保护执法体制作为深化生态文明体制改革的重点任务加以谋划部署，提出了实行省以下环保机构监测监察执法垂直管理制度、推进生态环境保护综合行政执法等一系列改革举措。关于实行省以下环保机构监测监察执法垂直管理制度，习近平总书记指出：“这是对我国环保管理体制的一项重大改革，有利于增强环境执法的统一性、权威性、有效性。”关于推进生态环境保护综合行政执法，习近平总书记指出：“要整合组建生态环境保护综合执法队伍，按照减少层次、整合队伍、提高效率的原则，优化职能配置，统一实行生态环境保护执法。要健全区域流域海域生态环境管理体制，推进跨地区环保机构试点，整合相关部门和地方政府大气环境管理职责；加快组建流域环境监管执法机构，增强流域环境监管和行政执法合力。”完善生态环境保护司法体系。生态环境保护司法制度，是生态文明制度“四梁八柱”的重要部分。党的十九届四中全会提出，完善生态环境公益诉讼制度。2020年中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于构建现代环境治理体系的指导意见》进一步强调要加强司法保障，建立生态环境保护综合行政执法机关、公安机关、检察机关、审判机关信息共享、案情通报、案件移送制度。强化对破坏生态环境违法犯罪行为的查处侦办，加大对破坏生态环境案件起诉力度，加强检察机关提起生态环境公益诉讼工作。实施最严格的考核问责。对领导干部进行严格考核问责，是确保生态文明建设责任落地落实的重要保证。习近平总书记反复强调：“要落实领导干部生态文明建设责任制，严格考核问责。对那些不顾生态环境盲目决策、造成严重后果的人，必须追究其责任，而且应该终身追责。”“对那些损害生态环境的领导干部，只有真追责、敢追责、严追责，做到终身追责，制度才不会成为‘稻草人’、‘纸老虎’、‘橡皮筋’……要狠抓一批反面典型，特别是要抓住破坏生态环境的典型案例不放，严肃查处，以正视听，以儆效尤。”中央环境保护督察制度是实施最严格的考核问责的重要制度设计。习近平总书记对这一制度给予充分肯定：“特别是中央环境保护督察制度建得好、用得好，敢于动真格，不怕得罪人，咬住问题不放松，成为推动地方党委和政府及其相关部门落实生态环境保护责任的硬招实招。”三、推进治党治国治军法治化中国共产党作为执政党，既要管党治党，又要治国理政、建军治军。中国治理体制和治理话语的一个鲜明特色，即将治党、治国、治军三者相提并论。中国共产党将法治贯穿于治党、治国、治军各领域，先后提出了依法治国、依法治军、依规治党范畴和理论，将政党治理、国家治理、军队治理纳入法治轨道。鉴于广义的“依法治国”概念内涵丰富，为避免和其他部分相重复，本部分只讨论以下几个方面。（一）坚持依规治党“依规治党深入党心，依法治国才能深入民心。”习近平法治思想着眼于党长期执政和国家长治久安，把法治思维和法治方式运用到管党治党领域，创造性地提出了“依规治党”新范畴，对依规治党作出了一系列重要论断和深刻论述，科学回答了依规治党“是什么”“为什么”“怎么干”等重大问题，引领走出了一条通过依规治党推进全面从严治党的管党治党新路。党的二十大报告强调：“坚持制度治党、依规治党，以党章为根本，以民主集中制为核心，完善党内法规制度体系，增强党内法规权威性和执行力，形成坚持真理、修正错误，发现问题、纠正偏差的机制。”依规治党是我们党管党治党的基本方式。依规治党范畴，是现代政党管党治党法治化的新概括、新表达，标志着现代政党管党治党理念和方式的历史性飞跃。习近平总书记深刻总结了百年来我们党管党治党的宝贵经验，明确指出法规制度带有根本性、全局性、稳定性、长期性，深刻揭示了依规治党的基本内涵和重要地位。依规治党就是运用比国法更严的党规管党治党，确保所有党组织和党员干部严格守规、模范守法。习近平总书记指出：“依规治党，首先是把纪律和规矩立起来、严起来、执行起来。党的性质、宗旨都决定了纪严于法、纪在法前。要把党的纪律和规矩挺在前面，用纪律和规矩管住大多数，使所有党员干部严格执行党规党纪、模范遵守法律法规。”依规治党是管党治党的长远之策、根本之策。“要发挥好党内法规在维护党中央集中统一领导、保障党长期执政和国家长治久安方面的重大作用，在推进新时代党的建设新的伟大工程、落实全面从严治党方面的重大作用，确保党在坚持和发展中国特色社会主义的历史进程中始终成为坚强领导核心，为全面建设社会主义现代化国家、实现中华民族伟大复兴的中国梦提供坚强政治保证。”坚持把党章作为管党治党总依据。习近平总书记全面系统阐释了党章在党和国家政治生活中的重要地位，揭示了依规治党必须坚守的根本遵循。党章是全面从严治党的总遵循，是制度治党、依规治党的总依据，也是全体党员言行的总规矩。“党章是党的总章程，集中体现了党的性质和宗旨、党的理论和路线方针政策、党的重要主张，规定了党的重要制度和体制机制，是全党必须共同遵守的根本行为规范。”全党要牢固树立党章意识，真正把党章作为指导党的工作、党内活动、党的建设的根本依据。习近平总书记强调：“建立健全党内制度体系，要以党章为根本依据”。形成完善的党内法规体系。党内法规体系，是以党章为根本，以民主集中制为核心，以准则、条例等中央党内法规为主干，由各领域各层级党内法规制度组成的有机统一整体。党的十八届四中全会将“形成完善的党内法规体系”确定为建设中国特色社会主义法治体系重要内容。习近平总书记对党内法规制度建设提出了一系列要求。一是系统完备、衔接配套。要立治有体、施治有序，零打碎敲不行，碎片化修补也不行，做到前后衔接、左右联动、上下配套、系统集成。二是务实管用、简便易行。法规制度不在多，而在精；不在形式花哨，而在务实管用；不在内容繁杂，而在简便易行。三是责任明确、奖惩严明。使遵守者得到表彰奖励，违反者受到严厉惩处，确保可执行、可监督、可检查、可问责。习近平总书记在庆祝中国共产党成立100周年大会上宣布，我们党已经形成“比较完善的党内法规体系”，这是党的建设史特别是党内法规制度建设史上的一个重要里程碑，标志着党内法规制度建设由此迈入高质量发展新阶段。法规制度的生命力在于执行。习近平总书记深刻阐述了执规对于加强党内法规制度建设的重要意义，强调有规必依、执规必严、违规必究。“党的十八大以来，我们制定和修订了140多部中央党内法规，出台了一批标志性、关键性、基础性的法规制度，有规可依的问题基本得到解决，下一步的重点是执规必严，使党内法规真正落地。”执规必严的基本要求是，坚持法规制度面前人人平等，遵守法规制度没有特权，执行法规制度没有例外。“对违规违纪、破坏法规制度踩‘红线’、越‘底线’、闯‘雷区’的，要坚决严肃查处，不以权势大而破规，不以问题小而姑息，不以违者众而放任，不留‘暗门’、不开‘天窗’，坚决防止‘破窗效应’。”坚持依法治国和依规治党有机统一。依法治国和依规治党是中国特色社会主义法治的一体两翼。习近平总书记指出：“我们党要履行好执政兴国的重大历史使命、赢得具有许多新的历史特点的伟大斗争胜利、实现党和国家的长治久安，必须坚持依法治国与制度治党、依规治党统筹推进、一体建设。”坚持依法治国和依规治党有机统一，首先必须注重党内法规和国家法律的衔接和协调，形成党内法规和国家法律相辅相成、相互促进、相互保障的格局。其次，发挥依法治国和依规治党在调整对象、调整手段、调整机制、调整功能上的互补性作用，确保党既依据宪法法律治国理政，又依据党内法规管党治党。（二）深入推进依法治军党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央把依法治军纳入全面依法治国总盘子，深刻阐明了新时代依法治军的战略地位、根本原则、目标任务，科学回答了构建中国特色军事法治体系等重大理论和实践问题，丰富发展了党的军事理论和实践。依法治军是我们党建军治军的基本方略。党的十八大以来，习近平总书记站在实现中国梦强军梦的战略高度，着眼全面加强革命化现代化正规化建设，强调坚持政治建军、改革强军、科技强军、人才强军、依法治军，把依法治军作为强军兴军的基本方略，把人民军队建设成为世界一流军队。习近平总书记指出：“一个现代化国家必然是法治国家，一支现代化军队必然是法治军队。深入推进依法治军、从严治军，是全面推进依法治国总体布局的重要组成部分，是实现强军目标的必然要求。”“依法治军是我们党建军治军的基本方式，是实现党在新时代的强军目标的必然要求。”加快治军方式根本性转变。坚持按照法治要求推动治军方式根本性转变，是提高国防和军队建设法治化水平的应有之义。习近平总书记指出，“深入推进依法治军、从严治军，要求我们的治军方式发生一场深刻变革。”这就是习近平总书记明确提出的“三个根本性转变”，“即从单纯依靠行政命令的做法向依法行政的根本性转变，从单纯靠习惯和经验开展工作的方式向依靠法规和制度开展工作的根本性转变，从突击式、运动式抓工作的方式向按条令条例办事的根本性转变，提高国防和军队建设法治化水平，在全军形成党委依法决策、机关依法指导、部队依法行动、官兵依法履职的良好局面。”依法治军关键是依法治官、依法治权。法治的要义就在于依法治官、依法治权。军事权是重要的公权力，必须关进制度的笼子里，在法治轨道上运行。习近平总书记反复强调：“不要一讲依法治军就眼睛向下，认为法治是‘领导治部属’‘上级治下级’‘官治兵’的手段。依法治军关键是依法治官、依法治权。”“依法治军，关键是依法治权，必须加强权力运行制约和监督，切实把权力关进制度的笼子里。”构建中国特色军事法治体系，是依法治军的主体工程，是建设中国特色社会主义法治体系的重要内容。习近平总书记始终把构建中国特色军事法治体系作为推动依法治军的重要内容来谋划和考量，强调构建系统完备、严密高效的军事法律规范体系、军事法治实施体系、军事法治监督体系、军事法治保障体系，提高国防和军队建设法治化水平。习近平总书记指出：“构建完善的中国特色军事法治体系，提高国防和军队建设法治化水平。”“要加快我军法治化进程，抓紧构建系统完备的军事法治体系，确保我军建设在法治轨道上有力推进。”党的二十大报告进一步提出：“加强依法治军机制建设和战略规划，完善中国特色军事法治体系。”贯彻依法治军战略。贯彻依法治军战略是系统工程，要统筹全局、突出重点，以重点突破带动整体推进。习近平总书记明确提出了贯彻依法治军的重点任务。一是深化军事立法工作，提高立法质量，增强立法系统性、整体性、协同性。二是做好军事法规制度实施工作，落实联合作战法规制度，深化依法治训、按纲施训，强化我军建设规划计划刚性约束，严格依法加强部队管理。三是强化法规制度执行监督工作，明晰责任主体和评估标准，健全监督机制，严格责任追究，确保法规制度落地见效。四是加强涉外军事法治工作，统筹谋划军事行动和法治斗争，健全军事领域涉外法律法规，更好用法治维护国家利益。（三）完善国家安全法治体系国家安全是安邦定国的基石，是民族复兴的根基。国家安全法治体系是中国特色社会主义法治体系的重要组成部分，是国家安全的稳定器和防护堤。习近平法治思想坚持总体国家安全观，深刻论述了安全和法治、平安建设和法治建设的密切关系，科学提出了法安天下、完善国家安全法治体系等新范畴新命题，推动在法治轨道上推进国家安全体系和安全能力现代化。法安天下。自古以来，中国政治家、思想家就认识到法与国家治乱的内在关系，把法理解为实现天下太平、长治久安之道。习近平总书记总结中外治国经验教训提出：“法治兴则国家兴，法治衰则国家乱。什么时候重视法治、法治昌明，什么时候就国泰民安；什么时候忽视法治、法治松弛，什么时候就国乱民怨。”关于平安建设和法治建设的关系，习近平总书记指出：“法治是平安建设的重要保障。”这就是，发挥法治的引领和保障作用，坚持运用法治思维和法治方式解决矛盾和问题，加强基础建设，加快创新立体化社会治安防控体系，提高平安建设现代化水平。加强国家安全法治保障。党的十九大、二十大都高度重视国家安全法治建设，作出了加强国家安全法治保障、完善国家安全法治体系的战略部署。党的十九大报告指出：“健全国家安全体系，加强国家安全法治保障，提高防范和抵御安全风险能力。”党的二十大报告提出：“完善国家安全法治体系、战略体系、政策体系、风险监测预警体系、国家应急管理体系，完善重点领域安全保障体系和重要专项协调指挥体系，强化经济、重大基础设施、金融、网络、数据、生物、资源、核、太空、海洋等安全保障体系建设。”这些重要论述实际上描述了国家安全体系的外延和范围，并且将国家法治体系纳入到国家安全体系的重要位置。构建国家安全法律制度体系。完善国家安全法治体系，首先要加快推进国家安全立法，抓紧制订、及时修改国家安全法律法规，提高国家安全立法的质量和效率。党的十八届四中全会提出，贯彻落实总体国家安全观，加快国家安全法治建设，抓紧出台反恐怖等一批急需法律，推进公共安全法治化，构建国家安全法律制度体系。党的十八大以来，《国家安全法》《反恐怖主义法》《网络安全法》《国家情报法》《香港特别行政区维护国家安全法》《生物安全法》《数据安全法》《反外国制裁法》等一批国家安全立法相继出台，不断筑牢了国家安全法治屏障。推进国家安全法律实施。国家安全执法司法，是推进国家安全法律实施的关键环节。习近平总书记指出：“要高度重视加强国家安全工作，把思想和行动统一到党中央对国家安全工作的决策部署上来，依法防范、制止、打击危害我国国家安全和利益的违法犯罪活动。”党的二十大对推进国家安全执法司法工作作出一系列部署：坚定维护国家政权安全、制度安全、意识形态安全，加强重点领域安全能力建设，确保粮食、能源资源、重要产业链供应链安全；严厉打击敌对势力渗透、破坏、颠覆、分裂活动；推进安全生产风险专项整治，加强重点行业、重点领域安全监管；提高防灾减灾救灾和重大突发公共事件处置保障能力，加强国家区域应急力量建设；强化食品药品安全监管，健全生物安全监管预警防控体系。提高依法防范化解重大风险能力。习近平总书记多次强调要依法防范和化解各种风险和矛盾。他在中央全面依法治国委员会第一次会议上指出：“依法防范风险、化解矛盾、维护权益，营造公平、透明、可预期的法治环境。”在中央全面依法治国委员会第二次会议上指出：“要依法化解各类风险和矛盾，做到处置依据和程序合法合规、处置结果可预期。”在中央全面依法治国委员会第三次会议上指出：“各级党组织和党员、干部要强化依法治国、依法执政观念，提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定、应对风险的能力。”（四）依法保障“一国两制”实践和推进祖国统一“一国两制”是中国特色社会主义的伟大创举，需要法治的有效保障。习近平法治思想深刻阐释了“一国两制”的法治内涵，深刻论述了依法保障“一国两制”实践和推进祖国统一的核心要义和实践要求，对“一国两制”理论作出了创造性发展。“一国两制”是中国特色社会主义的伟大创举。“一国两制”是中国共产党领导人民实现祖国和平统一的一项重要制度。党的二十大报告强调：“‘一国两制’是中国特色社会主义的伟大创举，是香港、澳门回归后保持长期繁荣稳定的最佳制度安排，必须长期坚持。”事实证明，“一国两制”是解决历史遗留的香港、澳门问题的最佳方案，也是香港、澳门回归后保持长期繁荣稳定的最佳制度。坚持依法治港治澳，维护宪法和基本法确定的特别行政区宪制秩序。习近平总书记指出，“法治是香港长期繁荣稳定的重要基石”，“保持香港、澳门长期繁荣稳定，必须全面准确贯彻‘一国两制’、‘港人治港’、‘澳人治澳’、高度自治的方针，严格依照宪法和基本法办事，完善与基本法实施相关的制度和机制。”党的二十大报告提出：“全面准确、坚定不移贯彻‘一国两制’、‘港人治港’、‘澳人治澳’、高度自治的方针，坚持依法治港治澳，维护宪法和基本法确定的特别行政区宪制秩序。”党的二十大对坚持依法治港治澳作出新部署新安排。一是坚持和完善“一国两制”制度体系，落实中央全面管治权，落实“爱国者治港”、“爱国者治澳”原则，落实特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制。二是坚持中央全面管治权和保障特别行政区高度自治权相统一，支持行政长官和特别行政区政府依法施政，完善特别行政区司法制度和法律体系。三是坚决打击反中乱港乱澳势力，坚决防范和遏制外部势力干预港澳事务。“和平统一、一国两制”方针是实现两岸统一的最佳方式。台湾是中国一部分、两岸同属一个中国的历史和法理事实，是任何人任何势力都无法改变的。党的二十大报告强调：“‘和平统一、一国两制’方针是实现两岸统一的最佳方式，对两岸同胞和中华民族最有利。”法治在保障和促进两岸统一上的重要使命是，运用法治方式巩固和深化两岸关系和平发展，完善涉台法律法规，依法规范和保障两岸人民关系、推进两岸交流合作；运用法律手段捍卫一个中国原则、反对“台独”，增进维护一个中国框架的共同认知，推进祖国和平统一。四、推进国内国际治理法治化习近平法治思想所理解和主张的法治，不仅是指作为国内治理方式的国内法治，还包括作为涉外治理方式的涉外法治和作为国际治理方式的国际法治。这种法治观是与中国共产党的使命任务一脉相承的。“中国共产党是为中国人民谋幸福、为中华民族谋复兴的党，也是为人类谋进步、为世界谋大同的党。”中国共产党所要建设的法治，不只是国内法治，还包括涉外法治和国际法治。习近平总书记立足于世界百年未有之大变局，明确提出和深刻论述了国内法治、涉外法治、国际法治等重要范畴，确立了统筹推进国内治理和国际治理的法治分析框架和行动纲领，推动国内治理和国际治理法治化。习近平总书记强调：“要加快涉外法治工作战略布局，协调推进国内治理和国际治理，更好维护国家主权、安全、发展利益。”“要提高国际法在全球治理中的地位和作用，确保国际规则有效遵守和实施，坚持民主、平等、正义，建设国际法治。”（一）加快涉外法治建设在全球化时代，涉外法治是各个国家运用涉外法处理涉外事务的法治场域。习近平法治思想深刻把握中国法治建设新战略和世界法治发展新趋势，在传统的国内法治和国际法治二元框架下原创性地提出了“涉外法治”范畴，深刻论述了科学化系统化的涉外法治理论和模式，开辟了法治理论和实践发展的新境界。加快涉外法治工作战略布局。近年来，随着以美国为代表的西方国家越来越多打着法治幌子实施恃强凌弱、巧取豪夺、零和博弈等霸权行径，炮制议会法案插手他国事务，运用“长臂管辖”手段打压他国企业，法治领域正在成为国际斗争新领域。这就倒逼不少国家“以法制法”，运用法治手段开展国际斗争，维护本国主权、尊严和核心利益。习近平总书记指出：“在对外斗争中，我们要拿起法律武器，占领法治制高点，敢于向破坏者、搅局者说不。”同时，随着我国日益走向世界舞台中央，越来越多的企业和公民到世界各地投资、经商，依法维护不断增长的我国海外利益成为涉外法治工作的紧迫任务。习近平总书记指出：“要把法治应对摆在更加突出位置，用规则说话，靠规则行事，维护我国政治安全、经济安全，维护我国企业和公民合法权益。”关于加快涉外法治工作战略布局，习近平总书记提出了四个“要跟上”的总体思路：一是工作应对机制要跟上。建立健全涉外工作法务制度，推动驻外使领馆普遍设立法务参赞、警务联络官，及时向赴境外人员提供安全和法律服务。二是法治措施储备要跟上。针对西方国家打着“法治”幌子的霸权行径，加强反制理论和实践研究，建立阻断机制，加快推进我国法域外适用的法律体系建设。三是企业合规管理要跟上。我国走出去的企业，要强化合规经营管理意识，在合规方面不授人以柄。四是专业人才培养要跟上。加强涉外法治人才培养，造就一大批熟练办理涉外法律业务的优秀人才。加强涉外领域立法。积极推进涉外领域立法，完善涉外法律法规体系，是加强涉外法治建设的当务之急。习近平总书记强调：“按照急用先行原则，加强涉外领域立法，进一步完善反制裁、反干涉、反制‘长臂管辖’法律法规，推动我国法域外适用的法律体系建设。”特别是在国家安全、反恐、金融、反洗钱、网络安全和经济安全等重要领域确立域外效力条款，为涉外执法司法提供有效的法律依据，充实涉外法律斗争工具箱。提升涉外执法司法效能。加强涉外执法司法合作，提升涉外执法司法效能，是涉外法治建设的重要任务。习近平总书记强调：“要把拓展执法司法合作纳入双边多边关系建设的重要议题，延伸保护我国海外利益的安全链。”要秉持共同、综合、合作、可持续的安全观，加强信息共享、联合行动、网络执法，共同打击恐怖主义、贩毒、拐卖儿童、洗钱、网络犯罪、有组织犯罪等各种形式的跨国犯罪。要继续完善我国司法协助体制，扩大国际司法协助覆盖面。加强反腐败国际合作，加大海外追赃追逃、遣返引渡力度。加强专门法院、仲裁机构、调解组织建设，提高涉外案件司法裁判水平，提高商事争端仲裁和调解的效果与公信力。综合利用立法、执法、司法等手段开展斗争。随着我国企业和公民越来越多走向世界，跨国纠纷和法律问题日益增多。习近平总书记指出：“我们要甄别这些纠纷的性质，有理有利有节应对。有的西方国家以国内法名义对我国公民、法人实施所谓的‘长臂管辖’，在国际规则上是站不住脚的，但他们执意这样做，我们必须综合运用政治、经济、外交、法治等多种手段加以应对。”在国际斗争中，我们要强化法治思维，运用法治方式，有效应对挑战、防范风险，综合利用立法、执法、司法等手段开展斗争，坚决维护国家主权、尊严和核心利益。积极参与国际规则制定。中国作为一个负责任的世界大国，应当站在人类法治和道义制高点上提出世界法治发展方案，主持或参与国际规则制定，推动构建新型国际法治体系。习近平总书记指出：“要提高我国参与全球治理的能力，着力增强规则制定能力、议程设置能力、舆论宣传能力、统筹协调能力。”“全球治理体系正处于调整变革的关键时期，我们要积极参与国际规则制定，做全球治理变革进程的参与者、推动者、引领者。”推动建设国际经济金融领域、新兴领域、周边区域合作等方面的新机制新规则，推动建设和完善区域合作机制，加强周边区域合作，加强国际社会应对全球性挑战的能力。加强涉外法治人才队伍建设。习近平总书记从加强全球治理人才队伍建设的角度，明确提出了加大涉外法学教育力度、加强涉外法治人才培养等重要思想。习近平总书记指出：“参与全球治理需要一大批熟悉党和国家方针政策、了解我国国情、具有全球视野、熟练运用外语、通晓国际规则、精通国际谈判的专业人才。”在法治专业人才上，就是建设具有法律外语交流、涉外法律事务谈判、国际规则起草、涉外法律案件办理能力的涉外法治人才队伍。对此，习近平总书记强调：“要加大涉外法学教育力度，重点做好涉外执法司法和法律服务人才培养、国际组织法律人才培养推送工作，更好服务对外工作大局。”“积极推荐更多优秀涉外法律人才到国际经济贸易组织、国际仲裁机构任职，主动参与并努力引领国际规则制定，推动形成公正合理透明的国际规则体系，提高我国在全球治理体系变革中的话语权和影响力。”（二）建设国际法治国际法治是国际社会在国际公共事务上运用国际法实施治理的法治场域。只有在国际公共事务上运用国际法规则明是非、止纷争，才能摒弃弱肉强食的丛林法则，让国际社会充满公平正义。习近平法治思想从世界之变、时代之变、历史之变的大视野大格局出发，科学回答了为什么要建设国际法治、建设什么样的国际法治等重大问题，系统提出了以构建人类命运共同体为目标的新型国际法治建设方案。坚定维护国际法治权威。法者，天下之准绳也。实行国际法治，就是国际社会按照共同制定或认可的国际规则和共识来治理，而不能由一个或几个国家来发号施令。习近平总书记强调：“没有这些国际社会共同制定、普遍公认的国际法则，世界最终将滑向弱肉强食的丛林法则，给人类带来灾难性后果”，“要坚持通过制度和规则来协调规范各国关系，反对恃强凌弱，不能谁胳膊粗、拳头大谁说了算”。习近平法治思想明确提出了厉行国际法治的基本准则。一是坚定维护以联合国为核心的国际体系，坚定维护以国际法为基础的国际秩序。“我们要厉行国际法治，毫不动摇维护以联合国为核心的国际体系、以国际法为基础的国际秩序。”“我们要坚定维护以联合国为核心的国际体系，坚定维护以国际法为基础的国际秩序，坚定维护以联合国宪章宗旨和原则为基础的国际法基本原则和国际关系基本准则。”二是普遍执行和遵守国际法规则。“推动各方在国际关系中遵守国际法和公认的国际关系基本原则，用统一适用的规则来明是非、促和平、谋发展。”“各国有责任维护国际法治权威，依法行使权利，善意履行义务。”三是坚决反对歪曲或滥用国际法。“在国际社会中，法律应该是共同的准绳，没有只适用他人、不适用自己的法律，也没有只适用自己、不适用他人的法律。适用法律不能有双重标准。我们应该共同维护国际法和国际秩序的权威性和严肃性，各国都应该依法行使权利，反对歪曲国际法，反对以‘法治’之名行侵害他国正当权益、破坏和平稳定之实。”坚定维护国际公平正义。正如维护社会公平正义是国内法治的核心价值追求一样，维护国际公平正义是国际法治的核心价值追求。习近平总书记指出：“公平正义是世界各国人民在国际关系领域追求的崇高目标。”习近平法治思想在维护国际公平正义上提出了多方面要求：一是坚持以公平正义理念为引领，改革不公正不合理的全球治理制度安排。“要推动变革全球治理体制中不公正不合理的安排，推动国际货币基金组织、世界银行等国际经济金融组织切实反映国际格局的变化，特别是要增加新兴市场国家和发展中国家的代表性和发言权，推动各国在国际经济合作中权利平等、机会平等、规则平等，推进全球治理规则民主化、法治化，努力使全球治理体制更加平衡地反映大多数国家意愿和利益。”二是坚持平等统一适用国际法。“法律的生命也在于公平正义，各国和国际司法机构应该确保国际法平等统一适用，不能搞双重标准，不能‘合则用、不合则弃’，真正做到‘无偏无党，王道荡荡’。”构建人类命运共同体。构建人类命运共同体，是习近平总书记提出的国际法治建设的宏伟蓝图，是对国际法基本理论的原创性贡献。构建人类命运共同体这一重大命题包含丰富的国际法治理论和实践内涵。一是弘扬全人类共同价值。“我们真诚呼吁，世界各国弘扬和平、发展、公平、正义、民主、自由的全人类共同价值，促进各国人民相知相亲，尊重世界文明多样性，以文明交流超越文明隔阂、文明互鉴超越文明冲突、文明共存超越文明优越，共同应对各种全球性挑战。”全人类共同价值是具有鲜明法治意蕴的价值理念，构成了国际法治建设的核心价值追求。二是践行共商共建共享的全球治理观。“世界命运应该由各国共同掌握，国际规则应该由各国共同书写，全球事务应该由各国共同治理，发展成果应该由各国共同分享。”共商共建共享的全球治理观是具有鲜明制度意蕴的治理理念，构成了全球治理体制构架设计的制度构想。三是建设持久和平、普遍安全、共同繁荣、开放包容、清洁美丽的世界。党的二十大报告指出：“中国坚持对话协商，推动建设一个持久和平的世界；坚持共建共享，推动建设一个普遍安全的世界；坚持合作共赢，推动建设一个共同繁荣的世界；坚持交流互鉴，推动建设一个开放包容的世界；坚持绿色低碳，推动建设一个清洁美丽的世界。”这一重要论述进一步明晰了人类命运共同体的理想图景，确立了国际法治建设的目标指向。五、结语党的二十大报告强调：“实践告诉我们，中国共产党为什么能，中国特色社会主义为什么好，归根到底是马克思主义行，是中国化时代化的马克思主义行。”习近平法治思想是马克思主义法治理论中国化时代化的最新成果，是21世纪马克思主义法治理论、当代中国马克思主义法治理论。党的十八大以来，正是在习近平法治思想特别是其“大法治观”的科学指引下，中国不仅在社会主义法治建设上取得了历史性成就，也在以社会主义法治保障经济社会发展上取得了历史性突破。在新时代10年，全面依法治国贯穿于“五位一体”总体布局和“四个全面”战略布局中，有力推进了国家治理体系和治理能力现代化进程，有力促进了政治稳定、经济发展、文化繁荣、民族团结、人民幸福、社会安宁、国家统一，有力维护了经济快速发展和社会长期稳定。党的二十大报告站在全面建设社会主义现代化国家、全面推进中华民族伟大复兴的战略高度，不仅专章对坚持全面依法治国、推进法治中国建设作出了作面部署，还在其他部分对国家治理和国家建设各领域的法治建设任务作出了系统安排，充分体现了习近平法治思想的“大法治观”。例如，报告第四部分对经济建设领域的法治建设任务作出了一系列部署，包括完善市场经济基础制度、依法保护民营企业产权和企业家权益、依法规范和引导资本健康发展、依法将各类金融活动全部纳入监管、营造市场化法治化国际化一流营商环境等。可以预见，新时代新征程上，在习近平法治思想之“大法治观”的有力引领下，建设社会主义法治强国的伟大实践必将是一场以社会主义良法善治促进和保障经济社会大繁荣大发展的中国版“法治与发展运动”。本刊实行双向匿名评审。来稿经专家评审后，编辑部将及时通知作者。自收到稿件之日起，30日内没有收到修改意见或录用通知，作者可另行处理。·官方网址：fzyt.cbpt.cnki.net·投稿邮箱：fazhiyanjiu

作者简介程雪军，同济大学法学院助理教授、经济法治研究中心研究员、硕士生导师文章导读·摘要：在人工智能算法技术的驱动下，越来越多的超级平台将其运行、经营或管理的部分权限由传统的管理层下放至算法平台。作为一种人机交互（HCI）的决策机制，算法技术并非价值中立、完全理性的智能技术，其在一定意义上会将超级平台型企业的逐利本性发挥到极致，从而忽视企业应当具备的社会责任，并在实质上形成对消费者标签化的算法价格歧视。超级平台深度利用算法技术，往往具备公共性和私主体性的双重特征，其通过大量获取用户数据后实现“数据剥削”，冲破传统企业角色定位，享有类似公权力机关的资源调配和规则制定权并且可以实现对其他商主体的不公平欺压。然而，产生于传统商业模式下的现有法律，从根本上难以有效遏制超级平台算法价格歧视的异化风险。因此，我国需要采取新思路对超级平台的算法价格歧视构建反垄断规制体系：在算法价格歧视的反垄断规制原则上，需要坚持从数据保护到算法规制原则，强化反垄断法与算法的二元共治原则；在算法价格歧视的反垄断规制路径上，需要加强超级平台企业的数据合规建设，对消费者数据赋权以对抗“算法权力”，加强反垄断法与算法的共同治理。·目录：一、问题之缘起二、超级平台算法价格歧视的兴起与成因（一）算法价格歧视的技术基础（二）超级平台算法价格歧视的成因三、超级平台算法价格歧视的异化风险（一）利用算法价格歧视侵害消费者权利的风险（二）利用算法价格歧视形成超级平台的垄断风险四、超级平台算法价格歧视的反垄断规制体系建构（一）算法价格歧视的反垄断规制原则（二）算法价格歧视的反垄断规制路径五、结语文章来源：《法治研究》2023年第1期一、问题之缘起近年来，在网络数据日益沉淀以及人工智能技术深化发展的驱动下，各个生活消费场景（如电子商务、智能出行、餐饮外卖、旅游酒店以及网络游戏等）纷纷出现各种超级平台，并且形成了各具特色的平台类型与功能。然而，什么是超级平台？目前学术界与实务界并没有达成统一定义。不过，根据国家市场监管总局于2021年颁布的《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）可知，所谓超级平台，它是指同时具备超大用户规模、超广业务种类、超高经济体量和超强限制能力的平台：在用户规模上，其年度活跃用户数不得低于5亿人；在业务种类上，其核心业务不得低于两类；在经济体量上，其市值或估值不得低于1000亿元；在限制能力上，其具有强有力的限制平台商户接触消费者的能力。诚然，超级平台企业基于大数据、人工智能等技术手段通过算法（Algorithm）优势为消费者提供了丰富多样的产品或服务，为社会经济发展创造了一定价值，具有相当程度的正外部性。然而，超级平台企业并非总是具有正外部性，它们同样可能过度使用人工智能算法技术，存在着较为严重的侵害消费者权益的行为，从而引发学术界与实务界的广泛关注。一方面，“大数据杀熟”、网络消费算法促销、电商平台搜索竞价排名、网络直播算法推送等违反法律规定与公序良俗的事件层出不穷；另一方面，超级平台企业通过刷好评隐差评使消费者评价的结果失真，利用人工智能算法技术限制消费者交易与价格歧视事件等屡见不鲜。究其本源，这些问题的核心在于超级平台企业通过对算法技术的滥用，攫取产品或服务的超额利润，并损害消费者权益。随着大数据、人工智能等信息技术的日益兴起，人工智能算法逐步渗透到社会经济发展的全流程，覆盖到人们生活的每个角落。各种智能终端（电脑、智能手机、智能手表等）为“算法社会（AlgorithmSociety）”提供了智能硬件设备，各种软件应用程序为“算法社会”提供了智能软件程序，从而极大地增强了百姓融入“算法社会”的可能性，并成为超级平台企业应对激烈市场竞争的重要手段。然而，当冰冷的算法技术直入火热的消费社会时，一些消费者被算法技术“牢牢绑定”，另一些消费者被算法技术“排斥出局”。其中，与每个消费者日常生活息息相关的便是算法价格歧视（AlgorithmPriceDiscrimination，简称APD）。关于算法价格歧视，目前并没有形成统一的法律定义，不同学者对其称呼有所不同，有“大数据杀熟”、大数据价格歧视以及人工智能时代个性化定价等，也有更精确一些的“算法消费者价格歧视（简称ACPD）”或算法价格歧视（APD）。总体来说，现有研究通常将算法价格歧视看作一种行为或相似行为在不同语境下的表述，不过大部分研究者在对其研究时，常常将其区分为“算法”和“价格歧视”的方式来进行理解：一方面，所谓算法（Algorithm），它是计算机科学背景下一系列解决问题的步骤指令，亦是通过编程衍生的计算程序。算法技术深度应用于社会经济发展之中，形成了算法社会，杰克·巴尔金（JackBalkin）将其定义为由算法、机器人和人工智能围绕社会、经济发展决策所组成的社会。算法技术同时也成为超级平台企业参与社会市场竞争的技术“武器”。另一方面，所谓价格歧视（PriceDiscrimination），它是经济学背景下的一种价格差异，可将其分为一级、二级与三级价格歧视。其中，三级价格歧视是一种群体歧视，即对不同市场中的群体性参与人员所采取的歧视（如贷款优惠券、老人票）；二级价格歧视是一种销量歧视，即侧重于数量方面的价格歧视，采取薄利多销方式给予更多购买量的标价更低；一级价格歧视是一种完全价格歧视（个体歧视），它是指消费者购买同一件商品或者服务，超级平台企业依照不同消费者的个人数据信息而“因客定价”，令消费者按照其可以接受的最高价格购买。那么，超级平台算法价格歧视是否一定违反了反垄断法？在2022年6月《反垄断法（修正案）》通过之前，我国《反垄断法》第17条明文禁止差别待遇，即禁止“没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”，该条款被视为规制算法价格歧视的主要依据。但是，反垄断法能不能对人工智能技术兴起下的超级平台算法价格歧视行为进行有效的规制呢？对于这个问题，我国于2022年6月正式颁布《反垄断法（修正案）》，通过新增第9条“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为”，首次确立了防止数据与算法垄断行为。通过参照计算机科学层面的算法、经济学理论层面的价格歧视以及《反垄断法（修正案）》层面的定义，本文将超级平台算法价格歧视定义为市场经营者（超级平台）以大数据与人工智能为技术依托，根据消费者的消费水平、消费习惯、消费偏好等因素绘制“个性化消费肖像”，通过算法技术对不同消费者分别实施“个性化定价”，从而实现其利润最大化（一级）的价格歧视行为。综合而言，超级平台算法价格歧视具有几个显著特点：一是法律主体是超级平台经营者；二是法律载体上以超级平台为依托，通过人工智能算法技术工具，对消费者信息进行深度分析；三是法律行为上表现为不同主体不同价格，最常见的是“大数据杀熟”；四是超级平台算法价格歧视主要针对的对象是各类消费者。由于当前《反垄断法（修正案）》及其相关法律规范对于超级平台算法价格歧视行为缺乏必要的反垄断规制，而人工智能技术背景下的超级平台算法价格歧视行为又无处不在，且严重地侵害了消费者合法权益并破坏了市场公平竞争秩序，基于此，本文从超级平台视角切入，通过探求其算法价格歧视的兴起、成因与异化风险，从而积极构建超级平台算法价格歧视的反垄断规制体系。二、超级平台算法价格歧视的兴起与成因（一）算法价格歧视的技术基础“算法”原本是计算机学科上的概念，具有学科专业性。随着人工智能时代下信息化进程的加快，“算法”也逐渐步入民众的生活。目前，学术界对于算法的定义主要从技术角度展开，美国学者克里斯托弗·斯坦纳（ChristopherSteiner）在《算法帝国》中指出：“算法的核心就是按照设定程序运行以期获得理想结果的一套指令。”以色列学者尤瓦尔·赫拉利（YuvalHarari）在《未来简史》中指出“算法并不是单指某次独立的运算，而是计算时所采用的方法。”我国有些学者认为“算法是指从待求解问题出发，将解决问题的过程模式化的一系列步骤指令。”然而，如何从法律层面对算法作出具体的界定？本文认为算法属于计算机数据的一种，它是指任何以电子或非电子形式对信息的记录。从本质上看，算法是一种特殊的“电磁记录”。假如从经济法视角剖析超级平台算法价格歧视行为，那么算法价格歧视至少在两个层面会受到经济法规制：一方面，算法可以被视为《反不正当竞争法》中的商业秘密，理应受到《反不正当竞争法》的法律规制。根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》：“与技术有关的……算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款中所称的技术信息”；另一方面，诚如英国学者阿里尔·扎拉奇（ArielEzrachi）在《算法的陷阱：超级平台、算法垄断与场景欺骗》中所描述的，算法驱动型经济（Algorithm-drivenEconomy）下的超级平台为民众带来普惠与便利之时，也会带来算法垄断。在我国《反垄断法（修正案）》通过之后，算法价格歧视可能构成“利用数据和算法……等从事本法禁止的垄断行为”，理应受到《反垄断法》的法律规制。从算法技术的特征来看，它具有中立性、确定性以及隐秘性。首先，算法具有中立性。算法本身是由一系列技术信息构成的，它的本质具有中立性，受到“技术中立原则”的保护。从技术的基本原理看，算法理应具有一种中立的非侵权用途，但一旦将算法与海量数据相结合，超级平台便可通过算法技术形成高价值数据资源，侵权与否还需要考察技术使用者的主观状态及客观行为。此时，超级平台基于自身逐利性的属性，可能对广大消费者以及其他经营者权益造成侵害。算法本身没有是非之分，一项包含算法的行为既可能被用以助力市场经济发展也可能被当作一种侵权的手段，而具体如何定性则需要结合技术开发者、运营商的主观状态、客观行为以及主客观之间存在的不一致性来进一步判断。其次，算法具有确定性。所谓算法的确定性，它是指人工智能算法在运行过程中每个步骤与步骤之间必须具有较强的紧密联系，各个步骤之间应当环环相扣、逻辑严密，即前一步骤的算法指令的成功运行是后一步骤的算法指令的前提，后一步骤算法指令的高效执行是前一步骤算法指令运行的必然结果。算法最后指令的执行完成输出的结果必须是确定的而不能是模棱两可的。最后，算法具有隐秘性。算法是隐藏在表面之下的运作程序数据，除了专业技术开发人员，普通用户基本上很难接触到算法。因而算法对包括消费者在内的社会大众而言是不透明不公开的，这一状况又被称为“算法黑箱（AlgorithmBlackBox)”。何谓“黑箱”？通常认为它是指那些不为人所知的不能打开、不能从外直接观内状态的系统。正因为人工智能算法犹如一个黑暗而不可知的“未知之幕”，所以学术界与实务界将其称之为“算法黑箱”。算法的隐秘性会带来一系列问题，如“算法价格歧视”“算法监狱”以及“算法暴政”等。（二）超级平台算法价格歧视的成因在激烈的市场竞争中，各种超级平台型企业通过深度应用互联网、大数据与人工智能等新一代信息技术，形成本平台的数据与算法优势，基于规则引擎与算法模型，向消费者采取各种算法（包括推荐、价格以及流量算法等），对其推送相关的产品与服务，产生算法价格歧视（见下图1）：一方面，超级平台向消费者推送个性化商品与服务，可以满足消费者利益诉求，但可能侵犯消费者的自主选择权及其隐私权；另一方面，通过算法模型向消费者实施“个性化定价”，这种“因客定价”模式既可能满足市场经营者诉求，也可能对消费者带来潜在的算法价格歧视。其中，“大数据杀熟”是超级平台算法价格歧视最典型的表现形式。目前，无论国内还是国外的超级平台企业，都常常曝出其利用消费数据进行个人消费习惯侧写，从而进行针对性定价，不断攫取消费者的剩余价值，从而实现其自身的“算法超额利润”。究其本质原因，可以将其概括为以下四个方面。1.技术手段隐蔽性高在当前的技术背景下，虽然部分算法可以由自动编程系统编写而得，但是绝大部分算法的源代码仍然是编程者自身意志的衍生。换言之，对于绝大多数算法而言，它们可被人为控制其编程内容，旨在达到某一预设目的。然而，这种算法技术目的并不是通过传统商业手段针对社会大众的一般性调整予以达成，而是掩藏在纷繁复杂的海量数据中并通过个别性调整来实现。由此可见，人工智能算法技术更为精准和隐蔽，但它同时更加容易形成“算法黑箱”下的各种算法暗算、算法歧视与算法不公，而且不当牟利甚至交易欺诈在所难免。此时，即使市场经营者（如超级平台企业）被发现实施算法价格歧视，它们也可以通过人工智能算法技术手段及时隐藏，并且以价格波动及价格差异等原因对市场及其监管者进行辩解。人工智能算法因其技术复杂性以及可实现的“个性化”价格调配，无论是违法行为抑或是损害结果都难以令人发觉。2.缺乏针对性条款规制目前，我国多部法律规范均有涉及价格歧视问题的条款，但是这些法律规范有一个同样的问题，即它们没有从人工智能算法背景下对超级平台价格歧视问题作出明确的法律规范，缺乏法律层面的针对性与可操作性。第一，从《消费者权益保护法》角度来看，它侧重于以消费者的公平交易权、知悉真情权范围为核心，预防与制止对消费者实施价格歧视；第二，《价格法》作为专门规范价格的法律规范，尽管该部法律通过第14条对不当价格行为作出了说明，但是这些罗列的法律规定并没有涵盖算法价格歧视问题；第三，我国于2019年初正式实施《电子商务法》，该法第18条指出电子商务经营者（如各级超级平台）根据消费者个人特征（如消费习惯、兴趣、偏好等）提供搜索结果时，应同时向消费者提供不针对个人特征的选项，并且在第77条规定了配套的行政处罚责任，这是法律规范层面首次对算法背景下“个性化推荐”所作出的初步规制；第四，我国于2022年6月正式通过《反垄断法（修正案）》，其第22条第1款第6项并没有对此前《反垄断法》规定内容进行修正，依然规定“没有正当理由不得对交易条件相同的相对人在交易价格上实施差别待遇”，该条被认为是算法价格歧视的反垄断法规制之源。不过，《反垄断法（修正案）》第22条新增第2款：“具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为”，该条可视为对人工智能算法技术背景下超级平台（具有市场支配地位的经营者）利用数据与算法等从事算法价格歧视行为的最新补正，弥补了此前《反垄断法》的反垄断规制漏洞。综上所述，这些法律规范从本质上看都未对超级平台算法价格歧视及其行为类型作出相对明确的法律规定，更别提进行有效的反垄断法规制。3.法律规制部门缺乏统一由于法律规范对超级平台算法价格歧视问题的规制比较散乱，导致法律执行与适用等过程中“多头规制”的出现。在《电子商务法》中，对算法价格歧视行为进行执法并负责的机关为市场监督管理职责部门；在《价格法》中，对算法价格歧视行为有权监督检查的部门是县级以上人民政府价格管理部门。不仅如此，行政执行机关在算法价格歧视行为上的执法力度、执法手段均有不同表现，而且权力责任的边界具有模糊性：一方面，这导致市场参与主体（尤其是消费者）在面临超级平台的算法价格歧视行为时，实行法律救济的难度显著加大；另一方面，这也导致超级平台的算法价格歧视行为存在着较大的违法“黑数”。众多周知，现阶段互联网、大数据行业迭代速度非常快，而且高度依赖于外部投资，短期内唯有那些经济效益好抑或是现金流量大的企业方能生存下去，而算法价格歧视正是助力超级平台企业在短期内得到较快营收增长的途径之一。倘若我国缺乏统一性的反垄断法律规制部门，这可能导致市场上各类超级平台滥用数据与算法资源广泛实施算法价格歧视行为，牟取不当高额利润，进而在市场上形成一种“劣币驱除良币”的发展态势，最终对市场正常经营秩序造成冲击。4.企业内部管理机制失灵在计算科学领域，算法本质上是一系列计算步骤的序列，它主要运用于复杂数据处理及其自动推理领域。从算法的技术属性分析，它是人工智能技术的核心，是超级平台企业收集、分析与处理数据并形成算法价格歧视的技术之路；从算法的发展重要性分析，它是各种超级平台型企业在激烈的市场竞争中取胜的“技术法宝”以及“核心秘密”，其商业秘密与算法技术具有先天的“厌公开性”。现在主流的超级平台企业具有相当大的用户与经济体量规模，而且具备超广的业务种类，这导致超级平台企业的内部具有众多部门，不同部门受制于考核机制的异同，对非核心且会损害部门经济效益、改善用户体验的行为一般惰于协调。超级平台企业合规部门抑或是客服部门作为边缘部门，它们在同业务、技术部门谈判时，其话语权一般不具有对等性，因此即使超级平台企业的合规部门或客服部门能够发现问题，也难以从企业内部进行解决，从而导致企业内部管理机制失灵，无法从企业自治层面预防与制止垄断行为的发生。三、超级平台算法价格歧视的异化风险（一）利用算法价格歧视侵害消费者权利的风险关于超级平台的算法价格歧视，是指超级平台经营者通过大数据和人工智能算法技术对不同客户实行“千人千面”的画像，进而针对不同类型的客群收取不同价格的行为。不过，算法价格歧视是否属于“猎巫”？当前政策乃至学术界关于利用数据与算法等资源滥用市场支配地位的认定，是否忽视了业界一些客观合理的运营模式？关于超级平台的算法价格歧视问题，国务院反垄断委员会于2021年初颁布《关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《反垄断指南》），指出基于大数据和人工智能算法技术对平台用户实行具有差异性的交易价格是判断市场经营者是否构成差别待遇的判定条件之一。一方面，市场经营者（超级平台）基于其在数据与算法资源层面的禀赋优势，通过对不同消费者的价格接受程度进行深度的大数据分析与算法推送，便于其将消费者的消费剩余完全剥夺，给消费者的权益带来较大侵害；另一方面，在市场经营者（超级平台）的数据处理与算法定价过程中，容易形成网络效应与规模效应等产业特点，使得消费者很难发现，也很难避免此类算法价格歧视，加剧了市场经营者对消费者消费剩余的剥夺。关于算法价格歧视案例，通过中国裁判文书网搜索关键词“算法价格歧视”可知，该类案件在国内超级平台企业上屡见不鲜。当前，在旅游平台（携程网）、外卖平台（美团、饿了么）、投资平台（万得投资管理公司）领域都存在算法价格歧视的相关案例，其中主要诉讼理由包括针对老客户的定价通常高于新用户，昂贵手机用户定价高于廉价手机用户，会员用户费用明显高于非会员用户费用等。当一种算法价格歧视行为极难界定是否合法与合理时，那么对其进行法律规制便具有较大的复杂性：其一，由于这种基于大数据与算法技术而衍生的算法价格歧视行为过于狡猾，因此难以有效界定；其二，由于算法价格歧视行为的前置判断（合法、合理性）具有较为严重的模糊性，导致缺乏有效的法律规制。（二）利用算法价格歧视形成超级平台的垄断风险对于超级平台而言，算法技术可以帮助其自动执行常见的法律合规任务，降低自身的运营风险并严格遵循监管规章，但“做效率高的事”并不意味着总是“做正确的事”。法律合规是法律要求被监管机构（超级平台）应当怎么做，但是超级平台却常常利用算法技术试探法律的界限，比如对消费者实施算法价格歧视行为。具言之，倘若我国缺乏统一规则对超级平台滥用人工智能算法技术实施有效的反垄断规制，那么各种超级平台在逐利性与竞争性的刺激下，将会借助数据与算法优势，采取各种算法模型（推荐、价格以及流量算法等），滥用市场支配地位并攫取“算法超额利润”，从而可能形成算法垄断。其中，最为常见的算法垄断就是利用算法价格歧视损害交易相对方（消费者）的权益、巩固其自身的市场地位，进而可能会出现算法垄断风险等问题。近年来，无论国内还是国外的超级平台企业，都时常曝出各种利用消费者数据进行消费习惯分析事件，其目的在于对交易相对方（消费者）采取有针对性的算法垄断定价。如果不对这些超级平台企业的算法价格歧视实施反垄断规制，那么这些平台企业将会继续加强在金融、实体与技术行业等层面的数据沉淀，通过“数据—网络效应—算法—业务”的闭环效应产生算法价格歧视等新型算法垄断，而且这种算法垄断风险的危害性比传统垄断更大，因为它既可以是技术、金融与实体数据层面的集中垄断，也可以是传统垄断形式的“混合垄断”。四、超级平台算法价格歧视的反垄断规制体系建构随着人工智能技术的不断发展，传统经济增长点有所放缓。然而，在算法技术与资本无序扩张的驱动下，我国平台经济尤其是超级平台经济呈现出快速发展态势。具体来说，这些平台经济利用技术创新快速崛起，凭借平台企业内部的数据以及算法技术优势，通过制定算法歧视性价格等手段来攫取巨额利益，从原先的小平台企业逐步发展成为如今的超级平台型企业，它们一方面给市场经济的创新发展带来了正外部性，另一方面也给市场经济的公平有序发展带来了负外部性。基于此，我国有必要从反垄断规制原则与路径层面，全面构建超级平台算法价格歧视的反垄断规制体系，促进超级平台型企业的稳健化发展。（一）算法价格歧视的反垄断规制原则1.从数据保护到算法规制原则数据是人工智能算法技术创新发展的基础。数据保护原则的理论依据来源于消费者作为数据生产者所享有的数据权利，数据权属的明确是数据交易活动的基础，而数据安全则是数据交易与利用的制度保障。在欧盟法律制度框架下，用户数据权作为个人信息权与隐私权，被《欧盟基本权利宪章》（ChapterofFundamentalRightsoftheEuropeanUnion）视为一种“基本权利”，其法律性质等同于宪法所赋予的基本权利。从数据保护原则对算法价格歧视规制的实践效果来看，欧盟以《通用数据保护条例》（GeneralDataProtectionRegulation,简称GDPR）为中心，通过赋予消费者一系列相关的数据权利，从而使得消费者有能力对抗超级平台利用算法技术清洗、整合数据并施以差别待遇的行为，从法律制度上尽可能保护消费者在超级平台交易过程中免受算法价格歧视的威胁。实际上，数据保护原则倾向于从权利角度出发对消费者的数据权益开展“赋权式”保护，进而对超级平台算法价格歧视起到间接的限制作用。从数据保护原则的本质上看，其核心逻辑在于扩张个人权利抑制超级平台的“算法权力”。然而，数据保护原则作为一种权益救济保障方式，并不能够针对算法技术进行直接规制，进而导致数据保护措施对超级平台算法价格歧视的法律规制效果欠佳。一方面，“赋权式”的保护路径通常要求被赋权方（如消费者）在寻求权利救济时应承担相应的举证证明责任，但由于算法具有天然的隐秘性和超强算力等特点，超级平台的算法价格歧视往往操作于无形的动态变化之中。比如，相较于传统超级市场中的商品定价，绝大部分电子商务平台的商品定价信息可能随着不同变量的设置而处于实时变化当中，这便导致消费者很难在超级平台（如电子商务平台）的网络链接中截留并保存完整的证据，加之消费者在交易过程中存在的信息偏差以及举证能力较弱等问题，仅凭碎片化的零散证据难以形成完整的证据链条，从而可能导致消费者有关证据因证明力不足而失效。在法律的具体实践中，虽然法律规范可以通过举证责任倒置的规则设定加以弥补，但是这依然无法改变数据保护对算法价格歧视侧重事后规制和间接规制的效果。另一方面，“赋权式”的保护路径不能排除消费者在寻求法律救济的过程中可能因涉案范围广、案情复杂、举证困难等因素而面临漫长的司法流程。由此可见，从数据保护角度出发对超级平台算法价格歧视的法律规制效果日渐式微，所以本文认为对超级平台算法技术创新施以直接的纠偏与矫正，采取适当的算法规制措施就显得尤为必要了。概言之，针对超级平台算法价格歧视的算法规制原则主要表现为两个子原则，即算法透明原则以及算法非歧视原则。首先，无论从政治学、经济学还是法学视角分析，透明原则均已成为现代政府规制的基本准则之一。从透明原则的助益效果上看，算法透明不仅可以保护消费者的知情权，保护消费者免遭人工智能算法的决策摆布，还可以增强超级平台“算法权力”的可问责性。算法透明原则旨在通过对自动化决策系统施以规制，即对超级平台“数据输入——算法运算——结果输出”行为的全过程开展透明化的监督和管理，从而确保这一由超级平台所主导的交易过程能够达到平台与用户双方权益平衡的标准。算法透明原则要求超级平台在与消费者建立交易关系之前，必须履行将自动化决策系统的产品向消费者履行必要的告知义务，消费者有权要求超级平台针对其输出的个性化定制结果做出进一步的解释和说明。此外，算法透明原则还应当赋予有关监管部门相应的审查权，监管部门除了能够监测与管理算法代码的构建逻辑之外，还能够对超级平台输入算法运行程序的数据源进行把控，进而对超级平台的数据使用起到监督和限制作用。总而言之，算法透明原则将超级平台算法价格歧视的法律规制从事中事后阶段提前至事前阶段，并以更加主动的视角对超级平台的算法价格歧视施以约束和限制，在很大程度上提升了法律尤其是反垄断法规制的效率。其次，在算法带来的诸多法律挑战中，“非歧视”已经成为各国政府部门、科研机构以及企业组织高度关注的议题并达成一定的共识。算法非歧视原则要求超级平台在算法运行的过程中不得施加任何带有歧视性或偏向性的影响因素，不得使用错误信息误导用户做出决策。从本质上看，算法非歧视原则有助于制衡平台的“算法权力”。超级平台通过算法价格歧视将大量用户数据截留在其平台或关联平台内部，借由人工智能算法达到对某个市场或局部市场要素的绝对支配，从“算法权力”扩张至“平台权力”，进而疯狂攫取消费者剩余利益和价值。算法规制原则中的算法非歧视子原则强调通过制衡“算法权力”，缓解超级平台对不同消费者群体在不同决策场景中的差别待遇情况，从而有效保障消费者福利的实现。对此，基于算法非歧视原则指导下的反垄断法规制，需要重点从以下两个方面展开：一方面，超级平台作为技术开发者与应用者，有必要在事前算法风险评估阶段引入算法非歧视原则，加强超级平台企业自治，即在算法技术效果相类似的情况下，超级平台应当优先选择更有利于促进交易公平正义的方案，而不是算法歧视性方案；另一方面，有关监管部门也应当定期对超级平台算法决策系统的技术方案、参数设置以及运算过程等方面展开非歧视性监测与评估，并进一步拟定人工智能算法的非歧视行业合规标准，以此加强对超级平台算法价格歧视行为的反垄断法规制。2.反垄断法与算法的二元共治原则当市场“看不见的手”自治失灵时，法律规制作为“看得见的手”就应该及时出现，在不打压人工智能算法技术创新发展的前提下加强法律规制，实现法律与算法的二元共治。随着超级平台经营业务跨行业、跨部门的混合发展趋势，单一的竞争规制路径已难以应对日渐复杂的平台型经济模式，超级平台所引发的包括算法价格歧视在内的许多新型市场问题，不仅涉及市场主体间的公平竞争利益，还涉及市场基础的社会公共利益，因为算法价格歧视直接影响的对象是广大消费者群体，它们是市场经济发展的重要基石。因此，针对超级平台的算法价格歧视行为，我国不应再拘泥于传统的歧视性定价或价格差别待遇的反垄断规制，而应当将其置于超级平台算法应用的特殊场景下综合考虑，转向反垄断法与算法的二元共治之路。从反垄断法与算法的二元共治的理论基础来看，在面对超级平台算法价格歧视问题时，反垄断法规制与算法规制具有目标上的趋同性和手段上的互补性。首先，从规制目标上看，反垄断法规制的宗旨在于矫正超级平台通过算法价格歧视排除或限制竞争，从而有效保护市场的公平竞争以及有序运行，切实维护消费者权益与社会公共利益；而算法规制的宗旨在于规范超级平台的技术应用行为，保证算法技术作用于不同场景时的合法合规边界，避免算法技术触发伦理道德问题，侵害消费者权益。虽然反垄断法规制与算法规制可能在规制阶段上有一定的错层，但是两者形式上的差异并不妨碍其最终目的均落脚于消费者权益保护的本质。其次，从规制手段上看，作为素来有“经济宪法”之称的反垄断法，其在市场规制法领域的基础性地位是毫无疑问的。反垄断法通过一般性的中立视角对超级平台的算法价格歧视与算法垄断行为进行规制，这种反垄断法规制是相对宏观层面的法律规制；而算法规制能够更加精准地切入平台技术应用的本质，从算法如何进行价格歧视的技术根源上寻求规制进路，这种规制是相对微观层面的技术规制。总的来说，反垄断法规制侧重对市场主体即超级平台企业宏观层面的法律规制，算法规制强调对超级平台企业微观层面的技术规则。反垄断法与算法二元共治的原则，充分体现了宏观层面与微观层面相结合的规制思路，具有明显的规制互补效应。从反垄断法与算法二元共治的实践依据来看，二元共治原则主要来源于对超级平台垄断行为规制理念的转变。《反垄断指南》将平台定义为“通过网络信息技术，使相互依赖的双边或者多边主体在特定载体提供的规则下交互，以此共同创造价值的商业组织形态”。根据国家市场监管总局2021年发布的《征求意见稿》，其明确指出超级平台是兼具超大用户规模、超广业务种类、超高经济体量、超强限制能力属性的平台。在国外，学术界与实务界一般将超级平台称之为大科技平台（BigTech），即在数字服务市场中占有一席之地并拥有成功数字平台的科技公司，比如美国的亚马逊（Amazon）、脸书（Facebook）和谷歌（Google）等；在国内，学术界与实务界一般将此类平台称之为互联网平台或超级平台，比如百度、阿里巴巴与腾讯。在超级平台经济兴起之初，由于其在发展上具有盲目性和模糊性等特征，导致学术界与实务界在一定程度上夸大了反垄断法对平台的规制作用。不过，随着超级平台利用数据资源与算法技术优势，逐步扩张其平台业务领域版图之后，某个国家仅靠单一的反垄断法律政策与规范似乎略显“单薄”。近年来，法律政策制定者逐步意识到对超级平台施以多元化、综合化规制措施的必要性，并进一步在若干政策领域采取行动，比如市场竞争、数据保护、数据共享、业务操作以及金融稳定等。2022年1月，国家发改委等九部门联合印发《关于推动平台经济规范健康持续发展的若干意见》（以下简称《若干意见》），指出针对平台企业应当从竞争监管、金融监管、数据和算法安全监管三个方面出发，以多元、综合的视角对超级平台的经营活动行为进行规制。2022年6月，我国《反垄断法（修正案）》在最新的法律修订中同样体现了针对新型算法垄断行为（如算法价格歧视）的规制原则和精神，进一步印证了反垄断法与算法二元共治的实践诉求。基于此，对于超级平台算法价格歧视的规制，需要坚持反垄断法与算法的二元共治原则。一方面，针对超级平台算法价格歧视异化的算法垄断风险，我国应当加强反垄断法规制。对于超级平台利用人工智能算法定价和共谋定价所衍生出的算法价格歧视与算法垄断风险，虽然反垄断法规制的对象系超级平台的行为，而非技术本身，但面对人工智能算法运行过程中所牵涉要素的复杂性，反垄断法在规制超级平台算法价格歧视时，应注重与相关数据法之间的联动，规范超级平台对数据的采集、分析与处理，强化超级平台的数据合规建设，从而促进超级平台企业的反垄断合规，从企业自治层面达到源头治理的效果。例如，2022年5月4日，德国联邦卡特尔局（简称FCO）认定脸书（Facebook）母公司元宇宙平台（MetaPlatform）已经触犯了《德国反限制竞争法》第19a条有关超级平台的规制要求，因为它们不当地获取与组合数据、妨碍产品服务的互操作性，可能利用“数据+算法”的模式快速取得垄断地位阻碍相关市场公平竞争，这将直接影响数据的可携带性，对此FCO表明在未来5年中将对MetaPlatform实行特殊的反垄断事前行为监管，并对其展开更为严格的执法调查与处罚力度。此外，在分析超级平台的算法价格歧视是否达到排除限制竞争的效果时，按照传统反垄断法的定性分析路径，实际上很难与数字经济时代下算法价格歧视具有的新特点保持逻辑上的闭环连接。因此，在认定超级平台存在算法价格歧视并排除、限制市场竞争的相关因素时，我国需要根据《反垄断指南》与《反垄断法（修正案）》中最新法律规制的新思路，综合考虑技术壁垒、网络效应、锁定效应、跨界竞争等多种影响因素，对超级平台的算法价格歧视与算法垄断问题加以综合判断。另一方面，针对超级平台利用算法实施价格歧视的行为，我国应当同时施以算法规制。反垄断法规制虽然考虑了技术带来的垄断影响，但并不能对算法技术的运行起到直接的约束作用，因此，通过规制算法的技术性操作进而规范超级平台对海量数据的使用亦显得尤为必要：一是需要建立健全算法的透明和公开制度，授权监管部门对超级平台人工智能算法的定价程序进行定期测评、定价过程开展全程监督，将超级平台的算法歧视性定价从事中事后规制前移至事前规制；二是应当强化对消费者进行“赋权”以对抗超级平台“算法权力”，不断完善事后救济与保障措施。其中，美国2021年通过颁布《平台竞争和机会法案》（PlatformCompetitionandOpportunityAct，简称PCOA），赋予任何因平台违法行为而遭受业务或财产上损害的受损者，都有权向被告所在地区的任何地区法院提起诉讼并请求三倍惩罚性赔偿和禁令救济等。简言之，PCOA在反垄断法规制上的前瞻性，对我国进一步完善算法规制有一定的借鉴意义。（二）算法价格歧视的反垄断规制路径1.加强超级平台企业的数据合规建设随着数据服务的场景日益拓宽，人工智能算法技术给市场经济发展带来了效率与普惠效果。数据成为重要的生产要素，俨然成为社会共识。其中，超级平台企业作为数据资源的“集大成者”，具有数据与算法资源方面的优势，但同时涌现数据交易、权属与合规问题。现有单向的传统法律规制模式，可能已经难以适应不断发展的人工智能产业。为促进超级平台企业良性发展，就必须从算法价格歧视的源头出发，加强超级平台企业内部的数据合规建设：其一，超级平台企业需要根据“信息安全三法”（《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》）等制定消费者信息保护合规政策，从企业自治层面清晰地界定企业自身经营的行为边界，建立健全完整的数据保护合规政策，履行数据安全管理义务。其二，超级平台企业应当从数据收集、使用与处理的全流程强化企业数据合规建设。在数据收集层面，超级平台企业需要合理限定收集信息的范围，将收集信息的频率与数量控制在合理限度内。在数据使用层面，超级平台企业应根据实际需要，对消费者信息“去标识化”，在传输和存储消费者信息时采取加密措施并设置相应的访问权限，而且超级平台企业向他人提供消费者信息需要经过被收集者（消费者）同意与授权。在数据处理层面，未经被收集者（消费者）同意与授权，超级平台企业需要对所提供的信息进行匿名化处理，或者经过处理无法识别特定个人并且具有不可复原性。另外，超级平台企业应当尽量对合作伙伴或第三方开展尽职调查，确保它们具有合法使用目的，避免消费者信息被用于违法犯罪活动。其三，超级平台企业（如银行、证券、电商等）内部人员的违法犯罪行为，已经成为监管执法和刑事侦查的重点领域。为防范内部人员的数据犯罪风险，超级平台需要通过技术保证数据方位的可回溯性，以便企业发生数据泄露时，能够通过审查访问日志等技术手段找到对应的数据泄露人员。总而言之，我国需要倒逼超级平台企业的数据合规建设，从多层次对超级平台企业的数据合规问题进行法律规制，并为超级平台企业建立具体的数据管理合规指引。2.对消费者数据赋权以对抗“算法权力”随着人类社会逐步进入算法时代，对消费者进行信息保护已成为国际趋势。在国外，欧盟与美国近年来陆续颁布了《通用数据保护条例》（GDPR）以及《加州消费者隐私权法案》（CCPA）；在国内，我国自2003年启动个人信息保护立法研究以来，陆续通过《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》，加强对消费者等个人的数据信息保护。在平台经济发展中，个人信息的收集、分析与处理主要聚焦于信息所有者（消费者）与信息使用者（超级平台企业）之间，因为两者在正常的民商事交易过程中具有平等的人身与财产关系，因此它们在传统法律规制范畴内常常被界定为私法规制领域。然而，随着人工智能算法的兴起与深度利用，以超级平台为代表的信息使用者获得快速发展，而且消费者信息利用场景发生显著变化，此时传统私法规制模式难以为消费者信息提供足够的法律保护。第一，信息所有者（消费者）与信息使用者（超级平台企业）之间的市场力量具有显著差异，消费者在平台经济时代的力量更为弱小，倘若采取平等的私法规制，可能难以有效保护消费者信息权，反而加重两者之间的实质不平等。第二，人工智能算法技术的深化与市场经济的强化，使得消费者信息保护与利用在平台经济发展中充满现实的张力，传统私权规制模式无力调和信息所有者（消费者）与信息使用者（超级平台企业）之间的利益冲突与权利紧张，容易造成消费者信息流动失序。第三，相对于人身与财产性侵害，消费者信息侵害大多是轻微的社会性侵害，而且具有间接性与隐秘性，消费者作为受害人常常怠于行使自身的诉讼权利，导致事后法律救济往往面临失灵的境况。由此可见，传统民商法下的个人本位理念与私法进路，已经难以满足算法时代下个人信息保护的现实需要，因为数据信息既可能增进与发展消费者权利，也可能威胁与侵蚀消费者权利，超级平台等数据使用者对所有者信息的滥用确实已不再是简单的信息本身问题，而是对算法时代中主体身份构建、自由平等和自主性的严重侵蚀，对此我国亟需转变法律保护思维，赋予信息主体以更多权能，从而对抗超级平台“算法权力”，切实地维护消费者的综合权益。在具体的法律权利内容上，我国可以有选择地借鉴欧盟《通用数据保护条例》（GDPR），该条例给数据主体赋予了持续了解其数据被收集和使用情形的权利（知情权和访问权），纠正被用于识别分析的个人数据的错误的权利（更正权），同时在满足一定条件时取回数据控制人处理后的数据并转移给其他人的权利（数据移转权），最后在特定情形下，数据主体还具有中止、拒绝处理甚至清除其数据的权利（限制处理权、拒绝权和清除权）。只有不断完善消费者作为信息所有者的数据权利保障体系，加强超级平台企业内的消费者数据赋权，才可以在一定程度上对抗超级平台企业的“算法权力”，从而逐步提升消费者权利的私人救济。3.加强反垄断法与算法的共同治理目前，法律上面对算法价格歧视所存在的种种问题，主要缺乏对算法价格歧视的整体性把握。算法作为一种涉及公权力与私权利融合的新型交互性技术，倘若对超级平台算法价格歧视进行合法合理的全面规制，那么我国需要逐步建立健全算法公开制度。对于算法公开制度而言，该制度存在的前提是有特定指向与意义的决策体系公开，而非一般性的算法框架或源代码的公开与解释。因为人工智能算法技术具有高度的专业性，盲目将其全面公开，社会一般公众和普通执法部门也难以理解，所以应当有选择地对算法公开，这要求数据控制者（超级平台）在利用算法自动化决策时，应当以保护数据所有者（消费者）的正当权益作为出发点，并开展相对公开与可理解的解释。参照域外法律规制经验，美国《算法问责法2019（草案）》的立法宗旨在于要求平台型企业研究并修复对消费者造成不公平、歧视或错误的算法，并对这些企业的违法违规算法行为依法予以问责；《数据问责和透明度法》（2020）禁止通过使用个人信息在住房、聘用、信用与公开推荐等方面开展歧视，并对数据透明度作出相应的法律要求；英国《数字服务法（草案）》对大型互联网平台等利用算法向用户推送内容等操作提出了公平透明的要求，并要求说明信息提供的限制及审核信息的方法。我国近年来日益重视数据信息层面的立法，其中《个人信息保护法》明确规定“利用个人信息进行自动化决策，应当保证决策的透明度和处理结果的公平合理”的原则，从法律实践层面要求自动化决策的商业信息推送应同时提供非个性化选项。其次，我国需要加快超级平台算法价格歧视的反垄断执法构建。一方面，就反算法歧视保护消费者合法权益而言，通过前文所述的算法公开以及数据赋权，可以相对明确地认识到算法中存在的不公平现象。然后，这迫切要求我国在具体的反垄断执法过程中设立专职部门，由具体的专职部门承担超级平台算法价格歧视的反垄断监管职责，才能将法律规定落实。另一方面，面对日新月异的信息技术与快速变化的市场环境，作为科层制的公共权力机关即使拥有专业部门，从根本上来说依然难以有效应对，执法中极易形成“一管就死、一放就乱”的局面，这迫切要求我国反垄断执法部门提升监管水平，综合应用监管科技（RegTech)，助力监管机构、被监管机构等共同参与并密切协作，全面推动超级平台算法价格歧视行为的算法规制。具体而言，我国可以从宏观与微观两个视角开展相关工作：在宏观层面，对算法技术施以一般性规制，主要包括算法开发与变更、程序和数据访问以及算法运行等方面；在微观层面，对超级平台算法进行应用操作上的规制，旨在审查与监管数据输入、处理及输出的整体逻辑衔接和内在因果联系，这既有利于及时发现并遏制超级平台的算法价格歧视，也有助于后续责任追究与权益救济的有效实现。总之，我国平台型经济近年来从包容发展走入规范发展的阶段，已有反垄断法律实践可以为国内超级平台企业算法价格歧视问题提供诸多反垄断规制经验，即我国需要紧密结合市场经济发展的需要以及平台型经济发展的阶段，灵活科学地开展反垄断执法；同时需要加强反垄断的经济分析与算法规制，提升反垄断的执法效率。五、结语算法价格歧视不仅为法律所禁止，在道德伦理层面亦不被允许，禁止歧视是人类文明历经千年所达成的共识。人们常常认为随着互联网信息技术的不断发展与进步，尤其是机器学习、深度学习、算法决策等人工智能技术的应用，社会将变得越来越公平，越来越完美。然而，实际情况却并非如此，基于人工智能技术而得出的算法决策并非客观公正，可能会出现更为隐蔽和严重的算法价格歧视行为。超级平台企业基于数据与算法资源优势，不免通过人工智能算法技术采取所谓的个性化定价方式来攫取不正当利益，而这种行为一方面是由于企业趋利性的本能所导致，另一方面还存在新技术对旧有法律秩序的冲击影响，超级平台企业利用算法价格歧视带来相关的异化风险。当市场这只“看不见的手”自治失灵时，反垄断规制作为“看得见的手”就应该及时出现，在不打压超级平台创新技术发展的前提下加强反垄断规制，实现反垄断法与算法的二元共治。唯有如此，才能避免超级平台的算法滥用与价格歧视，真正实现消费者合法权益保护，促进平台型经济公平有序地发展。本刊实行双向匿名评审。来稿经专家评审后，编辑部将及时通知作者。自收到稿件之日起，30日内没有收到修改意见或录用通知，作者可另行处理。·官方网址：fzyt.cbpt.cnki.net·投稿邮箱：fazhiyanjiu

·本刊特稿·建筑物和物件损害责任的理解与适用作者：梁慧星，中国社会科学院学部委员，北京理工大学珠海学院民商法律学院名誉院长。摘要：《民法典》侵权责任编最后一章建筑物和物件损害责任之规定，由《民法通则》之第126

《法治研究》2022年总目录本刊特稿共同富裕：经济路径与法治保障张守文（5-3）司法公平正义观和人民监督司法路径的创新朱孝清（6-3）理论前沿《民法总则》后我国民法基本原则理论研究述评徐国栋（1-3）论与有过失黄茂荣（1-16）《民法典》离婚冷静期条款的适用原理：内涵与外延张

作者简介朱孝清，中国法学会学术委员会副主任，最高人民检察院咨询委员会主任文章导读·摘要：习近平总书记提出的“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”，是对司法公平正义观、人民监督司法路径和司法目标的创新和发展；其中的“公平正义”是客观公平正义与人民群众主观公平正义相统一，当事人、诉讼参与人和人民群众都认同，司法人员公平正义观与人民群众公平正义观相契合的公平正义。其必要性和意义在于，它是“以人民为中心”的必然要求，是完善人民监督司法机制的重大举措，有利于实现司法工作高质量发展和公正高效权威司法制度的建设。“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”，需要从八方面下功夫：牢固树立以人民为中心思想和司法为民宗旨；努力实现客观公正；完善当事人诉求表达、回应和沟通交流机制，加强思想工作；密切联系群众，使案件处理与人民群众公平正义观相契合；坚持法理情相结合；创新和改进办案方式方法，改善群众司法体验；建立人民群众感受的汇集、研判、落实、反馈机制；完善律师服务，促进司法公正。·目录：一、如何理解“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”？（一）让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义中的“公平正义”，是客观公平正义与人民群众主观公平正义相统一的公平正义（二）让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义中的“公平正义”，是案件当事人、诉讼参与人和广大人民群众都认同的公平正义（三）让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义中的“公平正义”，是司法人员公平正义观与人民群众公平正义观相契合的公平正义（四）让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义，是对司法公平正义观、人民监督司法路径和司法目标的创新和发展二、为什么要“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”？（一）让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义，是“以人民为中心”的必然要求（二）让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义，是完善人民监督司法机制的重大举措（三）让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义，有利于实现司法工作高质量发展（四）让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义，有利于建设公正高效权威的社会主义司法制度三、怎样“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”？（一）牢固树立以人民为中心思想和为民司法宗旨（二）努力实现客观公正（三）完善当事人诉求表达、回应和沟通交流机制，加强思想工作（四）密切联系群众，使案件的处理与人民群众朴素的公平正义观相契合（五）坚持法、理、情相结合（六）

·本刊特稿·司法公平正义观和人民监督司法路径的创新作者：朱孝清，中国法学会学术委员会副主任，最高人民检察院咨询委员会主任。摘要：习近平总书记提出的“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”，是对司法公平正义观、人民监督司法路径和司法目标的创新和发展；其中的“公平正义”是客观公平正义与人民群众主观公平正义相统一，当事人、诉讼参与人和人民群众都认同，司法人员公平正义观与人民群众公平正义观相契合的公平正义。其必要性和意义在于，它是“以人民为中心”的必然要求，是完善人民监督司法机制的重大举措，有利于实现司法工作高质量发展和公正高效权威司法制度的建设。“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”，需要从八方面下功夫：牢固树立以人民为中心思想和司法为民宗旨；努力实现客观公正；完善当事人诉求表达、回应和沟通交流机制，加强思想工作；密切联系群众，使案件处理与人民群众公平正义观相契合；坚持法理情相结合；创新和改进办案方式方法，改善群众司法体验；建立人民群众感受的汇集、研判、落实、反馈机制；完善律师服务，促进司法公正。关键词：人民群众 感受

作者简介林洹民，浙江大学光华法学院讲师，德国法兰克福大学法学博士文章导读·摘要：《个人信息保护法》第24条第3款规定了具有中国特色的算法解释权。算法解释权的适用不要求决定“仅”由自动决策算法做出，从而将该权利的适用范围扩张到决策支持型算法、分组型算法与总结型算法等类型，全面规范公私领域中的算法应用。《个人信息保护法》第24条第3款并未明确规定算法解释权的法律效力。公私法的规范对象与规范目标不同，算法解释权在公私不同应用场景当中应有不同的表现。在个人与公权力关系当中，个人原则上应有权请求公权力机关事后解释具体的算法决定，此为公民知情权之逻辑必然。如果算法解释可能侵犯第三方的商业秘密或出现解释不能的情况，公权力机关不得使用自动决策算法，而非以此为由拒绝解释算法决定。与之相对，在个人与企业场景当中，个人原则上仅得请求企业事前披露算法的基本情况，而不能请求解释算法的具体决定；企业应重点告知算法对个人可能的不利影响，使得个人能够决定是否允许算法处理个人信息。《个人信息保护法》第24条第3款的弹性设计，使得区分公私场景配置不同的算法解释权成为可能。·目录：一、算法解释权的构成要件（一）决定通过自动化决策方式作出（二）对个人权益有重大影响二、算法解释权的效力之争三、公法上的事后的解释权（一）行政管理智能化与公民知情权保护（二）健康码的法律性质与弊端（三）破题之策：事后的、针对具体决定的算法解释权四、私领域中事前的解释权（一）智能经济与消费者权益保护（二）企业原则上不负有解释算法具体决定的义务（三）个人对商业自动决策算法事前的、一般性的解释请求权五、总结与展望：区分不同应用场景的算法治理文章来源：《法治研究》2022年第5期2021年11月1日生效的《个人信息保护法》（下文简称《个保法》）第24条第3款规定，通过自动化决策方式作出对个人权益有重大影响的决定，个人有权要求个人信息处理者予以说明，并有权拒绝个人信息处理者仅通过自动化决策的方式作出决定。该款正式规定个人的算法解释权，对打破“算法黑箱”实现算法透明具有明显的积极意义。但是，《个保法》规定的算法解释权的构成要件与法律后果都较为模糊，可能会引发法律适用的障碍。例如，在构成要件层面，算法解释权是否限于决定“仅”由自动决策算法做出的情形，是否只要存在人工干预即不能请求解释算法？在法律后果层面，个人得请求解释的是具体的算法决定，还是一般性的运作逻辑？为了细化《个保法》的相关规则，也为了搭建更为全面的算法治理框架，2021年12月31日国家网信办发布《互联网信息服务算法推荐管理规定》（下文简称《算法推荐管理规定》），该规定已于2022年3月1日正式生效。《算法推荐管理规定》围绕算法解释权作出规定，但在制定过程中争议较大，且最终版本相对于征求意见稿有较大幅度的修改。无论是《个保法》相关规范的模糊性还是《算法推荐管理规定》具体规则的反复修改，均表明算法解释权规范设计的复杂性。法律一旦生效，即面临执行的问题。随着《个保法》与《算法推荐管理规定》的陆续生效，如何“落地”算法解释权，必将成为互联网执法的一大难点。有鉴于此，本文欲结合《个保法》与《算法推荐管理规定》的相关规范，围绕算法解释权的构成要件和法律后果展开分析，着重讨论算法解释权在公私场景中不同的意义与构造，希冀为算法解释权的适用提供充分的理论依据和具体的操作指引。一、算法解释权的构成要件《个保法》第24条第3款规定，通过自动化决策方式作出对个人权益有重大影响的决定，个人有权要求个人信息处理者予以说明，并有权拒绝个人信息处理者仅通过自动化决策的方式作出决定。据此，算法解释权的适用前提是：（1）决定通过自动化决策方式作出；（2）对个人权益有重大影响。（一）决定通过自动化决策方式作出根据《个保法》第73条第2项，自动化决策，是指通过计算机程序自动分析、评估个人的行为习惯、兴趣爱好或者经济、健康、信用状况等，并进行决策的活动。自动化决策方式即为处理个人信息并做出决策的算法。问题在于，是否决策必须仅通过算法做出，个人才能行使算法解释权。换言之，是否只要存在人工干预即不得请求解释算法？欧盟《通用数据保护条例》（GDPR，下文简称《欧盟条例》）第22条第1款明确要求决策必须“仅”由算法做出。与之不同，我国只是要求决定通过自动决策方式作出，并未要求不存在人工干预。《欧盟条例》在生效之后，围绕第22条的适用范围产生过激烈的讨论。如果整个决策流程当中的决定完全由算法做出，那么当然适用第22条；如果人工干涉发生在所有流程当中，那么原则上不适用第22条。但是如果既有人工干涉也有算法决策，有时难以判断决定是否仅由算法做出。一般认为，辅助型算法并非自动决策算法。辅助型算法大致包括决策支持型算法、分组型算法与总结型算法（decision-support,triaging,andsummarizationalgorithm）。对于决策支持型算法而言，算法仅仅提供支持作用，看似还是由人作出决策的。但是，个人可能完全依赖算法的建议决策。德国学者因此指出，虽然存在人为干预，但若仅是例行公事式的检验，算法决定构成决策的“实质性基础”，此时该类算法就属于“自动决策算法”。对于分组类型而言，虽然也有人工参与，但算法可能已经事先地影响决策的选择。例如算法可能将申请者分为A和B两个群组，每个群组虽然都由人最终决定结果，但群组A只能得到H1和H2两种结果，群组B则只能得到H3和H4。此时我们不由地要问：这种程度的人工干预是否足以排斥算法解释权，此时自动决策算法难道没有实质上影响决策吗？对于总结型算法而言，算法可能根据众多个人的评价做出评价。例如Ebay、Uber或淘宝、滴滴根据用户的反馈为店铺或司机打分，不同等级对应不同的商业机会。此时，决策是否完全由算法做出？《欧盟条例》第22条之所以强调决定必须仅由算法作出，源于欧洲人对自动化的不安。德国联邦宪法法院于1983年提出个人信息自决权的重要理由之一就在于，在自动化信息处理的时代，不存在不重要的个人信息。欧盟格外警惕自动化决策，因此强调对自动化算法的规制。但若以此强调决策必须仅由算法做出，法律才应当规制，则有些过犹不及的。只要决策实质受到自动决策算法影响，均应有规范的必要。更为重要的是，如果我们强调算法解释权的适用前提是决策“仅”由算法做出，那么行政决策算法就不会被纳入自动化算法规则的射程范围。以行政处罚裁量辅助系统为例，该系统根据执法人员勾选或者输入的案情要素提供裁量建议，最终的裁量由执法人员结合个案情形作出。目前已投入使用的行政处罚裁量辅助系统，包括南京的“环保行政处罚自由裁量辅助决策系统”、甘肃的“环境行政处罚裁量辅助决策系统”、北京的“睿法官”智能研判系统、上海的“206”刑事案件智能辅助办案系统、湖北的“智能量刑辅助系统”等等。此类算法仅仅提供辅助性建议，最终的决定仍然由人作出，但是却对行政行为产生重要影响。鉴于我国尚不存在专门针对全自动行政行为的法律规范，《个保法》规则查漏补缺，弥补法律制度阙如的不足。借助《个保法》中的算法条款，能够有效地拘束行政机关借助算法的行政行为。承上，《个保法》第24条第3款规定的算法解释权的适用对象，并非限于决定仅由自动决策算法做出的情况。即便存在人工干预，只要算法对决策产生实质性影响，即应当属于算法解释权的适用对象。（二）对个人权益有重大影响1.重大影响并不限于对个人不利的决定。有利或者不利，是主观性极强的概念。如果将适用范围限于对个人的不利影响，个人需要证明决定对其利益构成侵害，这不一定能够顺利实现。欧盟在制定《个人数据保护指令》当中，曾试图将适用条件限定为不利的法律影响或类似的不利影响。但后来考虑到可能增加个人的负担，因此并未做限制。第29条工作组在其指导意见中指出，重大影响可以是积极的，也可以是消极的。2.重大影响并不存在明确的判断标准。重大影响这一标准具备一定的模糊性。立法者有意识地采纳模糊性的表达，以交由监管机关和司法机关判断何为“重大影响”。但一般认为，合同缔结或终止应属于该款指涉的不利状态。个体如果因为自动决策算法而未能缔结合同，应认定属于遭受了重大影响。此外，当继续性合同内容因自动决策算法的结果而被要求终止时，数据主体也可以行使算法结果拒绝权。再者，算法结果虽不影响当事人的法律状态，但事实上影响了当事人合同目的实现，此时个体仍然有获得法律保护的可能。例如，个人如果只能按照不利的条款才能缔结合同，也应被认定法律状态遭受不利影响。具体而言，个人虽然与企业确立了合同关系，但却不能如同他人一样享受灵活的支付选择——个人被要求必须提前付款，不能享受货到付款待遇，亦或者个人不得使用信用卡支付等等。二、算法解释权的效力之争《个保法》第24条第3款规定，“个人有权要求个人信息处理者予以说明”。但说明或解释一词有高度模糊性，英国信息委员会办公室就指出，解释包括六种情况：理性解释、责任解释、数据解释、公平解释、安全与执行解释和影响力解释。在《个保法》通过之前，我国学者主要围绕算法解释权是事后的、对具体决定的解释，还是事前的、一般性的解释展开了丰富的讨论。支持事后的、对具体决定的算法解释权的学者认为：鉴于合同法、侵权法和消费者保护法等都没法充分救济当事人，法律应当赋予个人事后的算法解释权；当自动化决策算法的具体决定对相对人有法律上或者经济上的显著影响时，相对人有权向算法使用人提出异议，要求提供对具体决策的解释。支持说受到牛津大学网络研究中心研究助理古德曼和伦敦帝国学院数学系讲师弗莱斯曼观点的影响。二人通过分析《欧盟条例》相关规范指出，《欧盟条例》已经明确规定了个人的算法解释权：鉴于《欧盟条例》第13条和第14条要求使用数据画像技术的数据控制者提供数据主体和算法逻辑有关的有意义的信息，数据主体实质上享有自动决策算法解释请求权。古德曼和弗莱斯曼认为《欧盟条例》规定了个人对算法决策的事后的、针对具体决定的解释请求权。国外也有一些学者同样持此观点。反对说认为，立法不应创设事后的、针对具体决定的算法解释权，而仅应规定事前的、针对算法基本情况的解释请求权。核心理由在于：（1）事后的、具体的算法解释权扰乱商业模式。企业出于节省成本、降低技术难度等考虑倾向于将业务外包，借助外部数据公司的辅助，在控制风险的同时实现收益的最大化。以金融公司为例，银行从外部数据公司获知评分结果，进而作出授信决定；信用卡公司甚至完全依赖外部评分机制（externesScoring）决定信用卡的发放与否。金融机构因无法查看外部数据公司的算法和使用的数据，因此没有机会解释算法。在以外部信用评分为代表的外包模式下，算法解释缺乏实质意义。信用卡公司员工最多只能根据申请人提交的资料重新作出决策，若结果与基于算法做出的结果一致，员工也只能解释自己的判断依据。（2）深度学习算法决策结果的不可解释性。深度学习算法自我分析数据，自我遴选标准，自我评估结果，根本不存在“每种指标的功能权重，机器定义的特定案例决策规则和起参考辅助作用的信息”的解释可能。深度学习算法的特征设定不再必要，机器将在深度学习算法的指引下自行选定特征，设计评估和决策算法。深度学习算法依赖于大量的数据和强大硬件的支撑，但设计者也没法解释决策产生的依据。算法设计者并没有设计考虑因素、权重等，而是任由数据画像技术自行发现影响因素及权重，算法设计者自身也不清楚被算法考虑的因素及其权重。反对说也否定《欧盟条例》第22条规定了事前的、针对具体决定的算法解释权。他们指出，《条例》序言第71条明确提到了算法决定解释权，但《欧盟条例》前言不能创设新的权利；第13-15条仅要求提供事前的、一般性的说明，并非事后的、具体的算法解释权。但也需注意，第29条工作小组起初认为《欧盟条例》第13条至第15条要求告知“和逻辑相关的有意义的信息”仅提供一个一般性的洞察，而非针对具体决定的解释请求权，后来却改弦更张，认为提供的信息应当足够个人理解具体的决定。第29条工作小组的观点也展示了该问题的复杂性。鉴于我国学者对该问题远未达成共识，我国立法者设计了相对模糊的法律规范。较为笼统的规则设计虽然在操作层面不够清晰，但却为不同场景中不同的算法解释权提供栖身之地。《个保法》属于领域法，既含有私法色彩，也具有公法属性。《个保法》第24条既规范公权力机关的算法应用，也规范企业与个人之间的算法决策。但公私法的理念并不相同，前者强调依法行政原则、正当程序、尊重与保障人权等原则，后者则更加关注诚实信用、意思自治与合同正义。规范对象与规范理念的不同，导致不存在统一适用于公私法场景的算法解释权。三、公法上的事后的解释权（一）行政管理智能化与公民知情权保护国务院于2017年印发的《新一代人工智能发展规划》强调，应促进人工智能技术在行政管理领域的运用。人工智能的本质即是算法、数据和算力的系统结合。目前自动决策算法已经开始在行政管理领域推广使用。“秒批”为全自动行政的典型代表。所谓的“秒批”，是指行政主体事先根据审批的条件和流程设定自动化程序，申请人提交申请信息后，系统将通过自有的和共享的数据库自动比对以及核验材料，无人工干预地瞬时完成自动审批并将结果反馈给申请人，完成审批流程。但需注意，行政机关使用自动决策算法作出的决策可能存在错误，国外的算法行政实践已经暴露出了种种瑕疵。例如，密歇根融合数据自动化系统存在着93%的出错率，40000人可能受害；澳大利亚社会保障部的智能催债系统发生了几乎类似的算法裁决错误，成千上万的福利申请者收到了系统的邮件，要求他们证明未冒用资格获得社会福利。即便算法仅为辅助手段，行政机关也可能“惰于思考”，借助自算法转嫁决策风险，逃避问责。自动决策算法在行政管理领域的应用虽然有利于提高工作效率，但可能侵犯公民的知情权、申诉权，甚至发生错误处罚等直接侵犯公民人身自由和财产安全的情况。知情权是确保规范性期望不被动摇的关键。如果人们不了解行政决定的原因，不理解自身为什么会败诉，公权力行为的正当性和合法性将会遭受质疑。我国《行政许可法》第38条第3款规定，行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。《行政处罚法》第44条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。为了防止行政机关借助算法侵犯公民的基本权利，公民应有权请求解释行政自动决策算法的具体决定。下文以健康码为例详述之。（二）健康码的法律性质与弊端健康码是算法处理个人信息之后的电子健康凭证。我国利用自动化算法分析健康数据、地理位置数据、社交数据等个人数据，判断个人是否有可能已经感染新冠病毒。根据算法处理结果，人们将会获得红黄绿三种颜色之一的健康码。红码和黄码持有者得分别实施14天和7天的集中或居家隔离，只有绿码持有者才免于隔离，享有通行自由。健康码仅仅展示感染新冠肺炎的可能性，红码者并非当然感染新冠肺炎。但源于政府依据健康码限制公民行为自由，健康码成为某种行政行为。生成健康码，在行政法上的行为类型属于行政评级。行政评级是指行政机关设定一些简明的评价标准，结合相对人的相关信息或者过往的行为予以定性评价，在此基础上可进行相应分类监管。生成健康码并非行政确认，在性质上与酒驾检测和车辆年检接近，应当属于“行政评级”。行政评级已被广泛运用于各个领域，例如餐饮业的卫生等级评定、纳税人的纳税信誉等级评定、行政审批中介机构等级评定以及备受争议的社会信用评价等。当健康码成为一种可以限制出行自由的行政行为时，法秩序应当给于公民一定的保障。即便公民经过核酸检测后并认定未感染新冠肺炎，也会因为健康码是黄码或红码而被限制出行自由。然而，技术后台基于哪些数据比对分析，对各类数据如何赋值，在数据冲突时如何处理，风险等级的评定标准具体如何以及动态调整有哪些依据，这些由行政机关设定的标准却并未公开。人民缺乏对政府部门使用健康码的法定知情权。尽管《行政处罚法》《行政强制法》《行政许可法》等法律已经规定知情权，但是健康码的性质为行政评级，并非行政处罚、行政强制或行政许可。当然，也可以借助正当程序保护公民的知情权。但正当程序这一标准颇具模糊性，这使得行政机关使用算法的行为缺乏直接的法律拘束。（三）破题之策：事后的、针对具体决定的算法解释权《个保法》第24条第3款前半句规定，通过自动化决策方式作出对个人权益有重大影响的决定，个人有权要求个人信息处理者予以说明。健康码是计算机程序处理个人信息的结果，属于通过自动化决策方式做出的决定；健康码颜色直接影响出行自由，应属于“对个人权益有重大影响的决定”。因此，在《个保法》生效之后，个人得据此请求公权力机关解释健康码。疑问在于，个人得请求解释具体的健康码决定，还是健康码的运行逻辑？我国行政法要求行政主体在作出行政决定时，特别是做出对当事人不利的决定时，负有说明理由的义务，包括说明作出行政决定的法律原因和事实原因，并指出此为程序公证的必然要求。理由说明义务受到德国与美国学说的影响。《德国基本法》第5条第1款虽然没有直接规定知情权，但被认为已蕴含了“知情权”的因素；美国的知情权也对我国行政法产生深远影响。要求行政机关具体说明决策理由，有助于防止行政裁量权滥用、减少人民的对抗，并且能够构成司法审查的基础。借助算法的行政行为也应满足告知义务。尤其值得注意的是，法国行政法虽然不存在普适的行政告知义务，但2017年修改的《法国行政法典》规定每个独立的个体可以从行政机关获得下列信息：算法模型对决策的贡献程度和贡献方式；算法模型所依赖的数据及其来源；对参数的处理方式以及对各项指标的加权幅度；算法模型导致的结果。就健康码这一行政行为而言，行政机关应当说明健康码的法律依据和事实依据。法律依据是指，行政机关为什么可以未经个人的同意处理个人信息。《民法典》第1036条将“维护公共利益”作为处理个人信息不予承担民事责任的事由之一；《个保法》第13条第1款第4项也进一步明确为应对突发公共卫生事件构成个人信息处理的合法性依据。两部法律为行政机关使用算法处理个人信息提供法律依据。事实依据则在于，健康码处理哪些个人数据，又依据何种逻辑作出判断。结合《个保法》第35条前半句和第17条，国家机关为履行法定职责处理个人信息的，也应当告知个人信息的处理目的、处理方式，处理的个人信息种类、保存期限等信息。在个人与公权力场景，公权力不得以商业秘密为由拒绝解释具体的决定。欲解释具体的算法决定，难免要深入到“黑箱”内部，说明算法的逻辑、运行原理。在个人与公权力关系当中，基本权利保护居于优位。如果解释具体决定为侵犯商业秘密，公权力机关即不应使用算法为行政行为。公权力机关负有解释算法决定的义务，如果担心算法解释影响第三方的商业秘密，即不应使用该算法作出决定。此外，公权力也不得以解释不能拒绝解释具体的决定。一些复杂的算法难以解释，深度学习算法的决定也尚不具备解释可能性。如果公权力不能解释算法，即不得运用算法。无论如何，公民的知情权都应居于优位。需注意，并非在社会治理的所有领域均不得使用不具备解释可行性的自动决策算法。在一些领域当中，算法的不透明性不但无害，反而有利：一旦算法公开，算法相对人可能有针对性地与算法对抗。例如，当美国联邦高速公路管理局拒绝披露对运营商安全等级评级的算法时，联邦法院只是要求政府部门公布影响算法结果的各因素的权重，而并未要求政府完整地公布算法设计，原因即在于算法透明可能带来的执法规避风险。再者，如果算法运用合理，不透明的算法可以弥补社会裂痕，维持社会共识。在我国社会的实践中，已经有不少案例充分发挥了不透明的算法的正面功能。例如，有的大学采取了以学生在食堂的消费情况为评定依据的算法发放助学金，这种算法既相对有效地确定了贫困学生的群体，又避免了贫困学生公开“比穷”、伤害贫困家庭孩子自尊心等问题。只是在何种情境之下可以不解释算法决定，应由法律明确规定。行政机关有依法行政的义务，目前仅有《个保法》第35条后半句允许公权力机关在特定情况不履行告知义务。除此之外，公权力机关应负有解释算法决定的义务。四、私领域中事前的解释权（一）智能经济与消费者权益保护在个人与企业场景当中，算法不透明已然引发诸多纠纷。在“全国首例消费者因检索服务状告电商平台违约案”当中，原告以“我搜索的是国美冰箱，为什么出来的不全是国美牌冰箱？”为由起诉被告淘宝公司，认为淘宝公司的行为“辜负”了消费者的信赖，构成违约。在该案庭审当中，原告要求被告解释算法，但被告以商业秘密为由拒绝。该案中的原告不相信不透明的算法，认为自己遭受不公平的待遇。在我国确实出现过借助算法歧视和大数据杀熟的案例。例如某公司在运用算法筛选简历时，因闫某某为“河南人”而拒绝其应聘。歧视是一个杂糅了文化、社会和道德观念、历史和时间的因素，对于何种行为构成歧视并不存在统一的标准。但如果算法仅仅根据地域拒绝应聘者，那么便构成歧视。再比如，消费者在某应用程序预订宾馆，使用不同的手机搜索同一酒店、同一日期、同一房型价格在169元到217元之间波动。大数据杀熟已然引起人们的不满。如果个人有权请求解释算法的具体决定，有助于打破算法黑箱，实现算法正义。但也需注意，在个人与企业关系当中，并不存在优位价值。与公民知情权保护不同，消费者保护与企业发展同为法律所欲促成的目标。欧盟部长委员会早在2010年就指出，自动决策算法有利于更好地细分市场和提供更好的服务，能够实现消费者和企业的双赢，可为用户、经济体和整个社会带来益处。自动决策算法能够降低商业风险和消费者负担。例如金融机构借助自动决策算法分析海量替代数据，不但在控制风险的同时极大地降低了运营成本，而且也使得没有存款记录、借贷历史的人能够获得贷款，推动“普惠金融”的实现；信用卡公司采用自动决策算法审核信用卡申请，极大地降低信用卡公司的管理成本，“免年费”成为可能；保险行业早于17世纪就已经使用算法控制风险——保险本就是由精算科学发展而来的，保险使得人们可以拿所在群体的集体风险为赌注，换取不幸发生时的自我保护——保险行业目前可以借助算法和大数据将人们分为更小的群体，提供更合适的产品和服务。因此，法律对商业自动决策算法的规范，应当致力于实现个人利益和商业利益之间的平衡，既鼓励商业自动决策算法发挥积极作用，同时又避免算法侵犯私权，造成实质不公。（二）企业原则上不负有解释算法具体决定的义务商业自动决策算法降低了商业风险和消费者负担，但也使得用户有沦为信用评分算法客体的危险。为了防止算法歧视和大数据杀熟，应当确保算法一定程度上的透明性。但算法透明并不意味着事后的、具体的算法决定解释权。如果我们要求算法使用人事后解释算法的具体决定，可能会严重侵犯企业的知识产权。要解释算法决定，难免要深入设计层面。如果要求企业解释算法的设计，将使得企业的智慧成果暴露在竞争对手的视线当中。通过保守算法的秘密，企业得以维持自身的竞争优势和商业秘密，进而在激烈的市场竞争当中占据优势地位。无论如何强调算法监管，不扼杀行业的创新力和竞争力应是管理的底线。《欧盟条例》序言第63条明确强调，知情权不能损害企业的商业秘密、其他知识产权，特别是软件的著作权。即使在格外强调人权保障的德国，数据主体要求企业解释算法逻辑的主张也没有得到认可。德国2009年版《联邦数据保护法》第34条第4款第4项曾规定，信用评分机构必须应数据主体的要求以容易理解的方式解释每一个个案概率值的产生和意义；该条第2款规定，信用评分机构必须以完全能够理解的方式告知概率值的产生和意义。从文义上看，数据主体似乎有权请求告知算法的逻辑。然而，德国联邦最高法院2014年在对上述法条的解释中明确指出，数据主体不得请求披露权重、评分公式、统计值和参考组的信息等信息，因为这触犯了企业的商业秘密；披露企业的商业秘密也明显不符合立法目的。为了增加法的清晰性和确定性，德国2017年新《联邦数据保护条例》（BDSG）直接废除了原第34条。我国司法实践也采纳保护知识产权的立场。在厦门某脉技术有限公司与厦门市某睿信息科技有限公司的纠纷中，某脉公司主张算法的核心参数特征（Gabor参数）是其技术秘密，该主张得到法院的支持；在凌某某诉北京某播视界科技有限公司隐私权、个人信息权益网络侵权责任纠纷案当中，北京互联网法院认为，算法确实会涉及被告的商业秘密，告知和公开算法不属于对原告的个人信息进行保护的必要措施。2020年8月《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》也将算法列入了技术信息范畴，使其正式成为我国知识产权法保护的对象。再者，企业对复杂算法尤其是深度学习算法可能会出现解释不能的情况——企业没法解释具体的决定是怎么做出的。目前国际正在研究算法的可解释性问题，但尚未在技术上有根本性的突破。规范上的期望，倘若没有附带注意到可执行性问题，那么就无法获得实行。如果我们执意要求企业解释他们本就无法解释的算法决定，那么等同于限制复杂算法应用的推广。值得注意的是，《算法推荐管理规定》（征求意见稿）第12条要求算法推荐服务提供者“应当”优化检索、排序、选择、推送、展示等规则的透明度和可解释性。正式通过的《算法推荐管理规定》并未规定算法推荐服务提供者的解释算法决定的义务，而是“鼓励”算法推荐服务提供者实现算法透明和可解释性。征求意见稿第17条第3款规定，用户认为算法推荐服务提供者应用算法对其权益造成重大影响的，有权要求算法推荐服务提供者予以说明并采取相应改进或者补救措施。《算法推荐管理规定》第17条第3款放弃权利式设计，而是规定算法推荐服务提供者“应当依法予以说明并承担相应责任”。算法推荐服务提供者说明算法决定的，应当“依法”进行，这也表明算法使用人并不负有全方位的算法解释义务。鉴于《算法推荐管理规定》主要规范商业算法，该规定试图柔化商业算法相对人的权利和算法使用人的义务。最后，算法使用人应告知的是算法处理的个人信息，而非解释具体的算法决定。《个保法》第44条规定个人信息主体的知情权，第46条规定个人请求更正、补充个人信息的权利。数据的不完整、不准确将影响算法的最终决定。借助知情权，个人能够请求告知算法决定所依据的个人数据，从而借助更正权和补充权防止个人遭受算法错误决定的不利影响。（三）个人对商业自动决策算法事前的、一般性的解释请求权根据《个保法》第17条第1款第2项，个人信息处理者在处理个人信息前，应当以显著方式、清晰易懂的语言真实、准确、完整地向个人告知个人信息的处理目的、处理方式，处理的个人信息种类、保存期限。算法本质上属于处理个人信息的代码，因此算法使用人有义务向算法相对人告知算法的基本情况。据此，个人有权向算法使用人请求说明算法的基本情况。值得关注的是，《算法推荐管理规定》第16条规定，算法推荐服务提供者应当以显著方式告知用户其提供算法推荐服务的情况，并以适当方式公示算法推荐服务的基本原理、目的意图和主要运行机制等。公示算法的基本原理、主要运行机制，可能会侵犯算法使用人的知识产权。监管部门对算法的规范有过重的嫌疑。更何况，披露算法逻辑和运行原理可能会引发个人的博弈行为。例如，谷歌公开搜索排序算法后，很多网站就开始利用此类算法，在自己的网页内嵌套符合该算法的具有隐藏内容的网页，以此达到提高网站在谷歌搜索结果页面排名靠前的目的。我国网络“水军”盛行，他们通过人工或机器的方式不正当地改变某些评分，以此影响消费者的消费行为。如果法律强行要求公开算法逻辑，“水军”就可以更快地调整刷分策略，更精准地利用网站的算法漏洞。再者，算法解释权的目标在于保障个人的知情权。但对于个人而言，真正想要了解的不是算法的构造、运行原理，而是对自己的可能的不利影响。《欧盟条例》第13条第2款第f项、第14条第2款第g项和第15条第1款第h项规定个人信息控制者应当告知个人信息主体算法的“相关逻辑的有意义信息，包括此类处理对于数据主体的重要意义和预期后果”，并未要求披露算法的基本原理和运作机制等核心信息。《欧盟条例》将告知重点明确为“对于数据主体的重要意义和预期后果”，因为算法规范的重点是确保算法相对人的知情权，使其在真正了解算法影响的基础上做出选择。算法使用人真正应当披露的是个性化推荐算法的使用目的、使用的数据类型和信息处理的可能后果以及预期影响等信息，而非算法逻辑和运行原理。最后，算法结果拒绝权也可以帮助化解算法解释权之价值冲突困境。法律不要求解释算法的具体决定，并非就等于放任算法霸权的威胁。算法的不利影响还可以被其他制度化解，我们不能过于倚重算法解释权。《个保法》第24条第3款还规定了算法应用拒绝权：只要算法决策对个人产生重要影响，个人有权拒绝接受自动决策算法的决定，要求人工替代算法做出决定。即便个人不理解算法决定，也可以径自拒绝接受算法决定，从而避免受到算法的不利影响。与《欧盟条例》相比，我国的算法应用拒绝权并无例外条款的限制。这使得中国的算法应用拒绝权相较于欧盟而言更为强大。综上所述，个人对商业自动决策算法的解释请求权原则上限于事前的、对算法基本情况的说明。算法解释应着重说明对于算法相对人可能的不利影响，而非解释算法的基本原理与运作模型，以免侵犯算法使用人的知识产权。五、总结与展望：区分不同应用场景的算法治理在大数据和人工智能时代，“算法+应用场景”这一模式正在快速席卷社会的各个领域。在这一结构当中，算法为赋能方式，应用场景为赋能领域，由此形成了一套“方式”与“领域”的叠加关系或结合关系。算法本身仅是一项计算法程序，正是因为其与具体应用场景相结合，人们结合应用需求有针对性地开发算法产品，算法才表现出强大的赋能性，由此引发应用失范的现象。因此，当我们讨论算法规范时，我们不能只谈技术，而必须考虑到算法在不同应用场景中的不同影响。应用场景当中存在多元价值，叠加价值的存在使得设计统一的规则格外艰难。公共安全、个人权利、经济效率等价值相互交叠，使得算法治理举步维艰。算法解释权的规则设计应能够涵盖不同应用场景中的多元价值冲突。《个保法》第24条不要求决策“仅”由算法做出，也不明确规定算法解释权的法律效力，就是为了满足场景化治理的多样需求，给不同场景不同的算法解释权留出弹性空间。在个人与公权力关系当中，政府机关借助算法从事行政行为的，不能侵犯公民的知情权。个人有权请求政府机关解释具体的算法决定。政府部门解释算法决定的，应尽可能以通俗易懂的方式为之。因为个人没有能力阅读算法、分析算法，没有算法使用人的帮助个人没法理解算法决定。只有充分理解算法决定，个人才可能会接受算法决定。再者，当个人提起行政诉讼时，法院也只有在了解算法决定的理由的基础上，才能判断行政行为的合法性。如果政府机关无法解释具体的算法决定，那么就不应使用自动化算法。知识产权保护或解释不能等事由，不能成为公权力机关不解释算法决定的理由。只有充分保障个人对公权力的事后的、针对具体决定的算法解释权，才能使得个人免受法律规则转换为计算机语言时带来的风险。最后，公权力机关仅有在法律明确规定“告知豁免”的情况下，才可以不解释具体的决定理由。德国《行政程序法》第39条第2款就规定五种情况下可以不说理由。不说明理由的原因在于，虽然行政相对人获得更充分的保护，但行政机会可能会丧失必需的效率。目前我国提供的告知豁免仅有《个保法》第35条，我国应进一步完善豁免例外制度。在缺乏明确法律规定的情况下，政府不得拒绝解释具体的算法决定的请求。在个人与企业关系当中，我们一方面要防止个人沦为算法的纯粹客体，保障人的主体性，另一方面也要避免算法解释权阻碍复杂算法的商业应用，扼杀技术进步与商业模式的创新。因此，个人原则上仅得请求解释算法的基本情况，不得请求解释具体的算法决定。《算法推荐管理规定》第16条要求算法推荐服务提供者公示算法推荐服务的基本原理和主要运行机制，虽然体现出保护算法相对人的立法态度，但也有过度侵犯企业商业秘密的嫌疑。对于个人而言，最重要的信息是算法对自己可能的不利影响。算法使用人应有义务提供该信息，以使得个人对是否接受算法处理个人信息做出基本的判断。更何况，《个保法》第24条第3款后半句赋予算法相对人算法结果拒绝权。即便个人不理解算法决定，也能够直接拒绝接受算法决定，要求人工审核材料并做出判断。对于消费者而言，“给一个说法”的目的也是表达对于算法决定的不满。与其解释算法，不如允许消费者直接拒绝算法决定，一劳永逸地摆脱算法的影响。因此，即便商业机构以保护知识产权为由拒绝解释算法，也不会损害消费者的合法权益。另需注意，在金融、社交传媒、超大型平台管理等特殊的个人-企业领域，法秩序基于特殊的风险控制的需求，创设了特殊的算法备案制度。最后，分场景地调整算法解释权的效力并不会影响算法透明目标的实现。算法透明作为一种信息监管机制，是数字社会化和社会数字化趋势下的必然选择，它有助于打消个人对决策自主性丧失的忧虑。算法解释权仅为实现算法透明的一种手段，《个保法》还设计算法评估、算法应用拒绝权、个人信息保护负责人、平台守门人规则等规则规范算法。因此，即便我们在一些场景当中调整算法解释权的效力，也未必会严重影响个人的利益。《个保法》第24条第3款规定的算法解释权应在不同场景、不同价值冲突当中寻找合理的平衡点，以此实现算法良治与算法效率的动态平衡。本刊实行双向匿名评审。来稿经专家评审后，编辑部将及时通知作者。自收到稿件之日起，30日内没有收到修改意见或录用通知，作者可另行处理。·官方网址：fzyt.cbpt.cnki.net·投稿邮箱：fazhiyanjiu

作者简介王苑，清华大学法学院助理研究员文章导读·摘要：“个人信息权益”作为《个人信息保护法》的核心概念之一，公法学者往往从公法权益角度出发探讨其内涵，但这并不意味着取代了私法对于个人信息权益的保护功能与形成空间。私法视域下的个人信息权益为人格权益，包含了三重人格法益——隐私利益、呈现利益以及信息处理中的自主利益。其中，信息处理中的自主利益为前置利益，如“伞”般保护隐私利益及呈现利益，信息处理关系中，侵害信息处理中的自主利益并不必然侵害隐私利益及呈现利益，但侵害隐私利益及呈现利益必然是侵害了自主利益的行为所导致。此外，造成损害与否，是区分以《个人信息保护法》第50条第2款还是第69条作为请求权基础的重要标准。·目录：一、问题的提出二、民法上信息主体的三重个人信息权益（一）隐私利益与呈现利益之区分（二）第三重民事利益——信息处理中的自主利益三、信息处理中的自主利益之内涵和性质（一）信息处理中的自主利益之内涵（二）信息处理中的自主利益之性质四、民法上信息主体个人信息权益之侵害与损害（一）作为前置保护利益的信息处理中的自主利益（二）侵害个人信息权益

作者简介吴文芳，上海财经大学法学院教授，法学博士文章导读·摘要：个人信息保护法具有社会法属性，其逻辑起点为个人信息具有私益与公益双重属性。公益性是社会法与个人信息保护法的最佳连接点，正如社会法的主要子部门劳动法，因劳动力兼具私益与公益，其调整规则最终被社会化。基础关系的持续不平等性是信息法与社会法属性交叉的社会关系基础。在个人信息保护法的现有制度中，已嵌入集体保护机制、公益诉讼机制以及公共利益平衡机制等社会法机制，以回应信息保护难题。以社会法视角贯穿个人信息保护法的运行机能，能够为个人信息保护法提供双重价值，一方面社会法为个人信息保护法律调整提供多层结构，另一方面为信息执法和司法提供法律适用的价值。·目录：一、逻辑起点：个人信息蕴含社会属性（一）个人信息私益与公益的双重结构（二）社会法与个人信息公益性的连接二、基础关系：信息使用社会关系中的不平等（一）信息使用产生的不平等社会关系（二）持续不平等关系之场景类型三、制度回应：信息保护的社会法机制雏形（一）集体保护机制（二）公益诉讼——集体保护的程序机制（三）公共利益调节机制四、信息保护法社会法属性的法律意义（一）社会法为个人信息保护法律调整提供多层结构（二）个人信息保护执法与司法中社会法价值之适用五、结语文章来源：《法治研究》2022年第5期近年来，我国个人信息保护领域立法不断推进加速，2021年8月20日《个人信息保护法》的出台，标志着我国个人信息法律保护正式进入新阶段。该法全面系统地对个人信息保护作出专门规范，为数字经济在法治轨道上健康发展提供了制度保障。伴随着个人信息保护领域的立法进程，法学界对于个人信息法律保护的研究热情迅速高涨且持续保持。传统法学学科从各自的研究视角出发探讨个人信息的性质、保护手段、救济方式与法律责任等问题，如民法学科侧重探讨个人信息与隐私权的关系，个人信息保护的私法保护路径；行政法学科亦根植本学科既有法律资源，对个人信息保护展开研究，强调个人信息需要由国家建立有效的事前事中监管体系与行政执法制度来提供保护。经多年论证研讨，学界基本形成的共识是个人信息保护需公法与私法协同合力。对于协同的路径，宪法学者以基本权利为工具，认为应当将个人信息受保护权作为基础构建一套基础稳固、内容完善、结构合理的，并且有助于厘清诸多部门法、执法手段之间关系的信息保护法体系。对于公法与私法保护路径协同与统合的相互关系，从部门法视角切入还有进一步讨论的空间。有学者提出，个人信息保护采取的二元治理框架，既区别于传统私法，也区别于传统公法，个人信息权利的法益具有多元性，需还原到具体场景中界定权利边界。尤其在持续性不平等的法律关系中，如消费者与经营者、劳动者与用人单位结构中，主体间的信息关系往往受制于基础关系，脱离具体场景谈个人信息保护，无益于为信息主体提供有效保护。可以说，引入场景化理论为个人信息保护铺垫了社会关系特殊性的理论基础。进一步阐述个人信息保护法的社会法属性，对于个人信息保护法的执法与司法在价值层面具有指导意义。本文试图从法律关系的深层结构中挖掘个人信息保护法的社会法属性，并就具体制度中的价值导向作出相应解释。一、逻辑起点：个人信息蕴含社会属性（一）个人信息私益与公益的双重结构个人信息的私益属性早已为立法者与学界所认可。在我国民事立法中，对于个人信息私法保护经历从隐私权保护到隐私权与个人信息保护二分的历程，《民法典》总则编和人格权编中均遵循隐私权与个人信息分立的格局。《个人信息保护法》中也设置了私法性的条款，如告知同意规则、过错推定侵权责任等保障私法权益实现的规定。个人信息具有私益属性，并不意味着否认个人信息的公益属性。个人信息的私法属性在理论上来源于个人信息自决权理论。启蒙运动时期以笛卡尔与康德为代表的思想家主张人的个性解放和独立判断，奠定了个人控制信息“自决权”初始理论形态，而后德国的施泰姆勒完整地提出了“个人信息自决权”概念并进行了内容描述。不同历史阶段对人自由与尊严的认识和表达延伸至主体活动衍生空间的范畴，反映了个体在社会实践过程中自我内在塑造与外部溢出相贯通的能动性和自主性，逐渐形成“个人信息自决权”理论并在宪法中赋予为公民的基本权利。1984年德国联邦宪法法院的“人口普查案”判决中将个人信息自决权论证为一般人格权，之后个人信息自决权理论在欧洲、日本、我国大陆以及台湾地区都被广泛接受。个人信息自决权的经典表述是：“个人可以决定向谁告知哪些和他相关的信息，哪些可以隐瞒。这项权利适用于一切个人信息，自然也适用于那些看上去无关紧要的个人信息，我们不再要求根据个人信息的内容来划分哪些处于私人领域，哪些处于公共领域。”德国法上对个人数据权的救济采取绝对权侵权救济模式，理由之一即个人信息自决权属于一般人格权，而一般人格权理应被解读为《德国民法典》第823条第1款规定的“其他权利”，因此侵犯个人信息自决权的法律规制依据自然来源于《德国民法典》第823条而无适用障碍。不过，个人可以自主控制与支配个人信息的解释视角仅停留于私域空间显得缺乏支撑力和解释力，若“个人信息自决权”理论忽略个人信息的公共属性与社会属性，则有失妥当。实际上，“个人信息自决权”理论主要为防止政府机关不合理地收集和使用个人信息，强化对个人基本权利的宪法保护，其无意设定绝对不受限制的个人信息自决权，也不意味着个人对个人信息的绝对支配权。王泽鉴先生指出，在“人口普查案”的判决中，德国宪法法院尽管提出了“信息自决权”的概念，承认个人对其个人信息享有个人自治与自决的法益，但并不能据此就认为个人因此享有绝对的排他支配权，个人数据保护仍然要受比例原则等法律要素的限制，其作为一项宪法性权利，在宪法层面也要受到知情权、言论自由等权利的约束。更重要的是，个人信息自决权作为一项信息时代前的宪法理论无法满足人类社会进入互联网与信息时代后的客观需求，科学技术与社会信息的结合催化出新型业态，促成信息或数据成为不可或缺的生产要素，如过分强调个人支配将对生产关系产生较大阻碍。在当下民法学者的著述中，对于个人信息利益的双重结构也有比较明确的表述，如张新宝教授曾提出“两头强化，三方平衡”理论，其要旨是：强化个人敏感隐私信息的保护，强化个人一般信息的利用，平衡个人对个人信息保护的利益、信息业者对个人信息利用的利益和国家管理社会的公共利益。坚守个人信息私法属性的同时，应正视个人信息的公共属性或社会属性。有学者指出，个人信息公法益是私法益的集合并且能够还原为私法益，进而实现公民共同体信息权益的全面保护，对此笔者不能认同。个人信息的公法益不等于私法益的简单相加，而是超越私人利益的不特定多数人的利益，注重寻求不特定多数人利益的公约数和同心圆而非某些团体或个人利益的集合。个人信息具有公共属性或社会属性至少有如下三个面向值得特别关注：第一，信息本身具有公共性，这就使得个人信息在某种程度上必然会显现出公共性的特征。自古以来，信息一直是公共领域的素材，不具有排他性而被视为一种公共资源。个人信息的产生与个人的身份或活动有关，其侧重于某种信息单独或结合起来能够识别到特定个人，但这并不影响个人信息兼具私益与公益。“从宪法的角度看，某些情况下，信息隐私具有公共物品的属性，像空气或者国防一样发挥着作用。”例如个人的身份证、电话号码等身份信息对于国家治理具有基础意义，可能涉及公共秩序和国家安全，因而此类信息具有相当的公共性，在制度上该类信息的处理应有利于实现公共利益功能。第二，互联网与信息时代进一步凸显了个人信息作为公共利益的重要意义。经由信息技术扩展的互联网将更多的生产要素连接起来，作为数字平台的基础设施可以借此提供高质量的信息服务，个人信息在数字平台中的流通与使用又促进了价值叠加，进入网络的参与人获得了更多交易机会，网络也因此不断得到改进与提升。在价值的生成与促进网络的扩展方面，正是互联网与信息时代个人信息流通表征出的公共属性得以推进正向效用。以数据流动为例，企业场外数据交易活跃，客观上需要制度保障数据价值实现，如果在数据市场的法律规制过程中充分考虑信息的公益属性，为数据安全提供认证与可交易规则，在数据市场的建立中供给有利于第三方社会组织的配套制度等等，社会法属性机制的竞争优势将会被更充分地体现出来。第三，现有信息法体系对于个人信息公共利益属性的回应存在不足。在传统法律体系中，涉及处理信息的知识产权规范利用一整套精妙的制度设计保障了信息的公共性与主体的专有权，通过信息的公开与思想成果的自由使用推动科技艺术与商业文化的持续累积发展。但在《个人信息保护法》中关于个人信息与公共利益之间的联系，除对知情同意原则进行了一定程度的重塑，并在第13条第1款的第2、3、4、6项对相关主体行使法定职责或履行法定义务等进行了规定之外，仍然缺乏系统性的框架实现个人信息的公共利益功能。（二）社会法与个人信息公益性的连接维护公共利益是社会法的基本宗旨。在社会法领域，单纯的公法或单纯的私法难以调整该类社会关系，社会法是兼具公法和私法双重属性的法律。社会法的基本特征是以社会整体利益为本位，把公法和私法的调整方法结合起来，强调社会整体利益的福利性平衡。社会法以社会公共利益的维护作为其基本的价值追求，是在传统公私法之间衍生出的新领域。社会法成为独立第三法域的基础在于“社会公共利益”不同于“个人利益”与“国家利益”，因而需要独特的规制对象、调整原则、调整方法、权利体系与法律责任。社会法领域最重要的子部门劳动法，就是具有私益与公益双重结构的劳动力调整规则不断社会化的产物。近代私法中，人被当作私法上权利义务的主体，因而劳动者处分自身劳动力被置于债权关系下看待，雇佣关系的债权化拓展到各生产领域。然而，劳动力内化于劳动者的身体之中，与劳动者人身密不可分，追求劳动力的价值创造和利润再生往往需要限制劳动者活动的自主性并使其产生依赖。资本主义发展早期劳动者迫于生计不得不接受的工作条件，受雇主指挥权的约束，工资畸低与职业安全事故频发导致工人的身体健康与生命权受损，从而导致劳动力作为重要的生产要素的延续与再生产受到严重影响，劳动力的高风险对公共利益产生严重损害。自由资本主义时期，政府对经济社会的无为而治，贫富差异、劳动生存环境恶化等社会问题仅被看作市场自由竞争的结果。但随着自由资本主义向垄断资本主义转型，社会危机笼罩着整个就业市场，以形式主义和个人主义为中心的私法不断被挑战，具体社会情境中人的形象与抽象理性人之间的矛盾越来越难以调和，法的社会化成为必然。个人信息与劳动力作为生产要素最终被社会化有强烈的可比拟性，这种关系状态与民法之于社会法的主要组成部分——劳动法的关系极其类似。在互联网与信息时代，个人信息的公共性愈发凸显，由于其生产和处理过程融合了相当多的公共性因素，并非仅存在于私人主体之间的法律关系。在关涉公共利益的范畴内，传统私法的救济方式不足以抵御个人信息面临的高风险，而仅以国家公权力机关为执法主体的公法干预，在保障个人信息公益属性功能的目标实现过程中难以均衡治理。社会法对于公共利益维护的运行机理与制度结构，在保障兼具私益与公益的个人信息时从而彰显出先天优势。二、基础关系：信息使用社会关系中的不平等强调社会法视角对于理解个人信息保护法具有重要作用，其缘由除个人信息本身具有私益与公益双重结构外，第二重原因在于个人信息使用中的不平等社会关系与社会法产生重叠与交叉，使得以社会法视角讨论个人信息保护的必要性更进一层。（一）信息使用产生的不平等社会关系个人信息作为一种私益可以通过私法获得部分保护，然而一旦脱离了私人处理的场景，进入个人信息商业运用的范畴，信息主体与信息处理者之间持续性的不平等关系就被明显地呈现出来。全球通行的个人信息保护立法规范中关于个人信息应用所预设的场景主要是商业性或专业性的信息处理，并且在立法目的和制度设计上旨在矫正持续性信息不平等的关系，保护处于弱势一方主体的信息权益。我国《个人信息保护法》第72条规定：“自然人因个人或者家庭事务处理个人信息的，不适用本法。”这实际上与欧盟《通用数据保护条例》（以下简称GDPR）第2条第2款（C）项规定是一致的，都排除了一般私人间活动处理信息的行为。从个人信息权利的内容来看，信息主体所享有的知情权、选择权、访问权、纠正权、删除权、携带权等权利，都难以向日常生活中的信息处理者请求，只能面向商业性或专业性的主体表达。在美国，信息隐私的框架体系起源于阿兰·威斯丁（AlanWestin）对于个人信息控制的主张，其保护措施所针对的对象是具有数据收集和利用利益的企业、政府机构和科研机构，尤其是利用数据库等现代科技大规模收集个人信息的主体。而互联网时代移动互联网、智能终端与算法等信息技术的快速发展，辅之各类智能第三方移动应用的普及，导致信息保护对象转化为各类数据产品与程序的消费者。消费者与商家之间持续不平等社会关系在近代法律体系中已经突破私法，在私法社会化运动中实现了消费者权益保护法的社会法属性，这一属性同理也应适用于当下个人信息使用产生的具有持续不平等的社会关系中。个人信息的生产与再生产在一定程度上造就了互联网的兴起与繁荣，而互联网兴盛时代的个人信息保护也愈加体现出这一特征，即互联网时代信息流动在以平台为基础的数字基础设施服务上实现，而提供数字基础设施的平台主要为超大型的商业性互联网公司。个人信息的处理也需要尽可能地回应数字环境下的基础设施服务功能，这就使得个人作为信息主体一方面经常要面对专业性的具有数据收集和利用利益的信息处理行为，另一方面，这些信息的处理又必然产生正外部效应。换言之，信息使用在互联网时代下持续的不平等社会关系下展开，对于这些不平等社会关系的规范除满足公法性的强制要求外，更有必要安排某种制度更为有效地实现公共利益功能，有学者甚至在此基础上提出个人信息的社会控制学说。尽管社会控制说的制度内涵尚不清晰，但个人信息使用中应当有区别于以私法调整平等关系与以公法作为主要控制手段的社会法机制，不能抛却具体场景空泛地进行。（二）持续不平等关系之场景类型基于共同体场景的视角讨论个人信息保护得到理论界的广泛关注，个人信息保护的合理程度应置于其所处的环境中具体审查，其目的是在信息保护与信息流通之间寻求平衡，根据不同共同体的特点和具体场景中人们的普遍预期来判定个人信息保护的边界。个人信息的收集者和处理者与个人之间形成的持续不平等法律关系，既不同于平等主体之间的民事法律关系，也不同于个人与国家公权力之间形成的关系，如脱离共同体场景的类型化，只在一般意义上谈论动态性的多因素判断，可能因弹性过大导致司法的恣意与不确定性。因此，对于持续不平等关系的场景类型，宜根据社会关系所形成的特定共同体类型进行针对性的制度供给。就具体的场景化而言，主要包括两类共同体关系：分别是消费者与商家之间及劳动者与雇主之间。尽管“消费者”与“劳动者”均被视为社会中的弱势群体，因两者处于不同类型的共同体关系中，以“消费者”为原型设计的同意，由于“劳动者”的弱势处境差异明显，因而在个人信息保护法中明显不适应。消费者与商家之间的持续不平等关系在个人信息保护法中得到更多关注。我国《个人信息保护法》提升了敏感信息的保护水平，强化了“告知—同意”规则的适用场合和条件，主要保护的是陷入信息不对称困境的消费者。但是，对于劳动者而言，信息不对称仅为双方不对等的成因之一，矫正信息不对称并不会对劳动者的信息保护产生直接影响，两类共同体中“持续性”不平等意蕴也大不相同。互联网时代的消费者尽管持续地处于与商家的交易当中，但针对单个合同而言，消费者与商家之间为一次性的力量对比型不对等，而劳动关系中劳动者与雇主之间是全程实质控制的从属关系。因此，就个人信息保护法的制度设计而言，如何在针对消费者与劳动者两种不同身份的共同体成员的信息保护与信息社会化利用之间取得平衡，以社会法的视角进行探讨殊有价值。三、制度回应：信息保护的社会法机制雏形社会法调整个人信息的逻辑起点在于个人信息兼具私益与公益的双重结构，而个人信息使用中基础关系的持续不平等性，也奠定了私法保护或公法规制的先天不足。即使由公私法协同规制，仍面临两难处境：强调主体平等、意思自治的私法并不擅长调整不平等关系；而以公共监管与执行机制为中心的公法保护机制，易忽视个人信息公共利益属性与信息使用的场景化特征。以社会法机制回应个人信息保护中的难题，是回应现实问题的客观选择，尽管相应的机制发育并不成熟，但在当下个人信息保护法中已初见端倪。（一）集体保护机制基于个人信息法益双重结构与基础关系的持续不平等性，要在个人信息流通、利用与保护之间取得平衡，个人信息保护法必然结合具体场景，采用以倾斜保护、集体保护等为原则的社会法框架。有学者提出，民法与个人信息保护法的关系类似于民法与消费者保护法的关系，个人信息保护基于国家对人格严的保护义务，而消费者保护基于国家对平等、社会正义等价值的保护义务，个人信息权益本身的特性也决定要实现有效救济，制度建构应以集体保护模式为主导。可见个人信息保护法的社会法属性已经被学界关注。我国《个人信息保护法》第70条将“法律规定的消费者组织”作为适格的个人信息公益诉讼起诉主体，就体现了社会法在中观层面实施集体保护的框架。《消费者权益保护法》第47条规定了消费者组织提起公益诉讼的权利，部分消费者协会的公益诉讼起诉权已获得相关单行法的认可，司法实践中已见将消费者组织作为公益诉讼起诉主体的相关案例。尽管在个保法草案及各审议稿中，消费者组织未列入公益诉讼起诉主体，但最终法律文本将其纳入，体现了立法者对于个保法与传统社会法之间的制度衔接有所考虑。就劳动者与雇主这一具体化场景而言，对于劳动者的倾斜保护与集体保护的框架在《个人信息保护法》中有所体现。《个人信息保护法》草案的一审稿与二审稿中，均未涉及劳动者的集体保护，但正式法律文本规定“依法制定的劳动规章制度与依法签订的集体合同”都可以成为替代劳动者同意的集体合意形式，于学理上具有重要价值，但需进一步规范解释。劳动者个人信息易受侵害，根本原因在于劳动关系从属性中劳动者难以真正体现自愿权利，在签订集体协议时，工会与雇主并无从属关系且工会理论上已经取得雇员的授权，因而双方就雇员个人信息处理在协议中作出安排，就是集体协议内化进入个人信息保护的范例。GDPR第9条第2款（b）项明确规定，当“为实现控制者或数据主体在工作、社会保障以及社会保障法的范畴内履行义务、行使权利之目的而进行的必要数据处理，……成员国订立的集体协议的范围内实施。”同时，GDPR第88条关于职场信息处理，其中第1款中规定，允许成员国通过集体协议制定更为具体的规则。由此可见，集体协议是实现劳动者信息保护的重要途径之一。德国《联邦数据保护法》第26条第4款明确规定，“在集体协议的基础上，允许处理个人数据，包括为雇佣关系目的而处理的雇员的特殊类别的个人数据。”在德国劳动法理论中，集体协议的当事人——工会具有团体协约自治的能力，其意思表达当然应当被视为不受雇佣关系从属性的干扰，而实现了充分自治性。将集体机制内化在个人信息保护中的优势显而易见：当劳资双方在平等性关系基础上认可个人信息使用的合法性，企业就不用再以高成本方式取得员工的个别同意来实现信息的流通与利用。（二）公益诉讼——集体保护的程序机制社会法作为公法与私法之外第三法域的基本理论范式，源于其基础关系、法律关系的内容、责任以及司法救济（诉讼）程序等与公私法均有不同，我国《民事诉讼法》第55条所规定的对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公益行为的公益诉讼，以及《消费者权益保护法》第47条所规定的消费公益诉讼制度被认为具有典型的社会法意义。个人信息私益救济与公法保护在个人信息保护上的局限需要吸取社会法上集体保护机制的优势弥补不足。作为集体保护的程序机制——公益诉讼深刻蕴含了社会法的价值与功能：公益诉讼的制度目标在于追求实质正义与社会正义，其最为直接的实体目的就是确认、恢复与实现公共利益。个人信息公益属性与国家利益属性并非同一概念，尽管两者之间可能存在重合，但公共主体性与国家主体性明显倾向不同，因而个人信息的公益诉讼机制有别于因信息滥用危害国家利益的公法保护机制。个人信息公共利益是不特定多数人享有的利益，主要为消费者面对专业性或商业性的信息处理者时，因持续不平等关系导致信息使用场景下多方利益不均衡，个人信息面临着被侵害的风险需要通过法律手段加以保护。个人信息保护公益诉讼制度是一个颇具国际共识度的制度，如GDPR第80条第1款、韩国《个人信息保护法》第51条。德国通过修改《联邦数据保护法》（BDSG）明确将保护个人信息的规范列为广义上的“消费者保护法律”，并明确：个人信息保护法属于消费者保护法的范围，所有根据消费者保护法可以提起的团体诉讼，都适用于个人信息保护。我国个保法顺应了世界信息立法的主流趋势，将公益诉讼作为应对信息侵害治理难题的救济方式之一，并且将其规定在《个人信息保护法》第70条中。个人信息公益诉讼与传统上的公益诉讼机制在制度理念与基本构造上具有承续性。就合规性而言，提起个人信息保护公益诉讼的前提要求必须具备“违法处理个人信息”与“侵害众多个人的信息权益”。“众多”的界定和理解涉及规模及范围，指向社会公共空间，由于公共利益具有高度抽象性与多样性的特点，实践中多由法院运用法律解释方法于个案中加以具体化。但在个人信息保护领域，对于“众多”的判定又因个人信息保护侵权的广泛性出现了新进展，如2021年8月最高人民检察院发布《关于贯彻执行个人信息保护法推进个人信息保护公益诉讼检察工作的通知》，其中特别提到“是否涉及侵害敏感的、特殊群体的、重点领域的、达到100万人以上大规模的个人信息”。可见，由于个人信息公共利益的广泛性，公益诉讼适用的前提也将出现一定程度的放宽。在个人信息保护的公益诉讼机制中特别提出社会组织作为起诉主体，体现了社会法的独特规则模式。个人信息保护公益诉讼机制中，除人民检察院与法律规定的消费者组织外，“国家网信部门确定的组织”也可以成为适格的起诉主体。法律首次将社会组织明确列入个人信息保护的公益诉讼起诉主体，体现了以社会组织执行来补充公权监管与私人维权。归纳对比国内外立法文件关于社会组织的定义，作为公益诉讼的社会组织至少应当具备三个主要特征，其一是非营利性，具有公益性；其二是该组织长期从事公益活动，具备开展或提起诉讼的能力；其三是具有合法开展公益活动的主体身份，即依法设立。在社会法的视野下，“社会”是独立于国家的一种组织化模式，是介于国家（政府）与个人之间的社会组织。由消费者团体与网信办划定的社会组织作为公益诉讼的起诉主体，尽管其诉权主体按照《个人信息保护法》第70条规定顺位在检察机关之后，这样的规定仍有其现实意义，毕竟现阶段消费者组织缺乏相应的财力人力支持，难以开展个人信息公益诉讼，而网信部门确定的组织要确定并发展出成熟机制也需假以时日。但着眼未来，社会组织提起的公益诉讼在专业化与规模化方面都有不可替代的优势，基于社会法的价值追求，诉权主体的顺位制度安排在将来仍有调整的空间。（三）公共利益调节机制个人信息公共利益属性的双边结构十分明显：一边是在持续不平等关系下，消费者或劳动者面对专业性的具有数据收集和利用利益的信息处理行为，致使众多弱势群体的个人信息易受侵害。为扭转信息处理者与信息主体间的权利势差，个人信息保护法必须以公法手段干预私法关系，即采用社会法的基本调整模式以保障弱势主体的利益。另一边是信息使用对社会具有强烈的正外部效应，必须通过相应机制保障个人信息保护与利用之间实现平衡，满足个人信息正外部性的公共利益功能。对于后一类公共利益调节机制而言，社会法的调节机制主要关注点在于保障整合之后易于促进公共利益增值的信息生产与处理活动。个保法中的知情同意原则就深刻地体现了公共利益调节机制的特征。我国立法曾将“同意”作为收集和使用个人信息的前提条件，信息处理者需要不断获得用户的同意，虽然这符合个人信息自决权的理论预设，但在实际履行中存在如告知虚化、决策扭曲等使用困境，僵化的知情同意原则还会阻碍信息集合效率与规模化利用，阻滞公共利益的实现。在《个人信息保护法》立法过程中，我国理论界对于知情同意原则进行了深刻反思与批判。在持续不平等的消费关系中，为保护消费者利益，《个人信息保护法》加重了经营者的告知义务，加重同意的形式要求，以保障同意的真实有效。不过，面对处于持续不平等关系下的劳动者在个人信息保护中的窘境，《个人信息保护法》仍关照不足，第13条第2款在劳动者个人信息保护与雇主管理权的天平上向后者过分倾斜，如不加限制，劳动者个人信息可能面临滥用危机。另一方面信息的个人控制倾向可能阻碍信息使用与流通，因而需要符合信息生产与流动的公共利益保障机制平衡多方利益，立法对此做出了许多有益的探索。《个人信息保护法》第13条第2款至第7款规定了若干情形下不需要取得个人同意，出于公共利益的要求，个体私利可以适度克减让位于更迫切的公共利益。例如第4款特别结合疫情，肯定了突发公共卫生事件涉及大规模持续处理个人信息的正当需求。在疫情防控下，公民健康码是个体自由等私利与公共利益的集合体，也是公共治理的重要依托，在紧急状态下不需要取得个人同意而使用。出于维护公共利益的目的，特别是保障信息流通带来的公共利益，个人信息保护不仅应关注收集后的行为规范，也应关注个人信息生产和创设过程中的社会利益之维护。正如学者指出的，个人信息的使用需要满足和解决数字市场和数字社会形成发展过程中的核心问题，确保数字要素有序流动，市场秩序安全稳定，应关注信息功能而匹配相应制度。个人信息保护法宜在如下几个方面有所作为：第一，对于信息跨平台流动，应当在制度层面供给正式的认证制度，例如涉及相关数据市场的认证制度；第二，设计相关机制以鼓励互联网平台及其生态系统交换流量和信息，推动行业自律机制的发展发育；第三，以相应制度保障个人信息使用的声誉市场的建构，如引入第三方市场等社会化的认证机制。这在GDPR中已有先例，依照GDPR第42条第3款，企业可在自愿基础上接受信息保护的行业认证并在产品上明确标识，行业认证在实践中多为第三方中立机构，依专门程序与标准对企业信息合规进行检测与认证。四、信息保护法社会法属性的法律意义社会法的集体保护机制、公益诉讼机制以及公共利益的调节机制无声地渗透入个人信息保护制度的框架之内，充分说明在以公私法协同保护个人信息的视角外，以一种更为开阔的第三法域——社会法视角调整个人信息使用各方利益客观上具有必要性。个人信息保护的双重属性与信息使用中持续不平等的基础关系是社会法机制调整个人信息使用关系的基础。此外，对于个人信息保护法中社会法属性的解读，还可以从价值层面展开，既因为社会法与个人信息保护法的价值契合，也可以在该层面阐释对特定共同体予以个人信息保护的法律意义，从而为相关规范的法律解释指明方向。（一）社会法为个人信息保护法律调整提供多层结构作为第三法域的社会法，其法律调整区别于公法或私法的关键之处在于社会法上的权利是一种结合公益与私益的特殊形式，从而使得社会权利与行政权力和民事权利产生区别。如，劳动者在劳动合同上的权利，并不如私法契约一般，由用人单位应履行义务所确定，而是包括了法律基于社会公共利益之所需为其创设的权利，义务反之亦然。将这种法律调整方式投射到个人信息使用关系中，同样可以发现公法与私法以这种有机的而非机械的方式组合在个人信息使用的法律关系中。个人对信息私益的处分在一定范围内得到私法的保护，然而在超越信息私益的范围之外，个人对信息的控制反而应负担一定的法律义务。除了在合同关系上公私法结合的属性外，社会法的法律调整机制值得在个人信息保护领域借鉴与参考。就第三领域的社会关系调整而言，已经形成共识的是以社会基准法、团体保护以及私法契约组合而成的，具有多层结构的社会法调整体系。在目前个人信息保护法的具体制度中，对于个人信息的集体保护机制及作为集体保护的程序机制——公益诉讼机制已有初步规范，但是仍有进一步完善的空间。《个人信息保护法》第70条确定的公益诉讼机制中，目前倚重检察机关为诉权主体，但如果对具有公私结合特征的公益诉讼机制从社会法属性解读，在法律实践层面与未来的制度建构中，应给社会组织留下更多作用空间。未来立法中，个人信息保护的社会基准法模式分量也将加重。社会基准法作为规范个人信息保护的最低标准，具有强行性，但强行法不等于公法，如劳动基准法是强行法，但并不配备公权力的监督、强制和惩罚职能。应结合具体场景风险与共同体类型、信息使用目的等，在不同的共同体、行业之间创设强度适当的最低标准，以基准法的方式平衡多元信息法益下的个人信息保护与利用。如，在消费者保护领域，对于信息权利保护可以设置特别的行业标准，现有的国外立法已经有不少类似的先例。澳大利亚《消费者数据权利法案》旨在金融领域构建对于消费者的特殊保护，通过构建消费者访问权以实现消费者对于个人信息的控制，并逐步将此推广至能源、通信、互联网交易等领域。荷兰个人信息保护实践中大量的行业规则进一步丰富了数据保护法的原则性规定。可以期待的是，劳动关系场景下劳动者的个人信息保护，亦可结合知情同意适用的限制、工作场所视频监控、劳动者删除权、可携带权的行使等，在正在起草的《劳动基准法》中确定相应的基准。（二）个人信息保护执法与司法中社会法价值之适用就个人信息的主要保护路径而言，除上文提到的社会法机制外，私权保护机制与事前事中监管体系和行政执法制度是个人信息保护的基本框架。我国个人信息保护法的私法规范比公法规范占比领先诸多，且具有可操作性，可在司法中直接援引适用，公法规范则更多依赖行政法规和规章予以具体贯彻落实。无论是在以司法诉讼为中心的私权保障机制，还是在以行政规制为手段的行政执法机制中，强调社会法价值的适用，将为私法保护路径和行政规制路径的发挥产生正向作用。在私法层面，当个人信息权益受到损害时受害人主要提起侵权之诉。在个人信息的侵权之诉中，侵权日益呈现出高度隐蔽化和技术化的特征，并且还出现了社会分选和歧视、消费操纵与关系控制等新型损害，对于这些损害后果的判定，必须依赖于对信息处理行为的合法、正当、必要进行考察，其中必然涉及到运用比例原则进行利益衡量。此时，以社会法扶助弱者，矫正不平等关系的价值观将对司法效果产生重要的影响。以劳动关系下的相关案例为例，过度关注自身管理权而忽视雇员利益的用人单位，可能借助劳动合同、企业规章制度等方式凌驾于劳动者信息利益与隐私权之上，此种信息处理行为不应被认为“人力资源管理所必需”。另外，即使在超越劳动合同目的下进行的劳动者信息收集，为保证信息的利用，能够判明同意真实性的也应认定其符合合法性。在法律或合同的具体解释中，倾斜保护原则下的“有利原则”应当作为解释的重要价值导向。就公法保护手段而言，主要包括行政法和刑法保护。个人信息公法保护存在其自身的局限性，如必须依托强有力地规制机关和执法队伍，需要组织、人员层面的大量投入；侵害行为必需造成严重损害后果，才满足公法保护的启动程序；要求基于统一的规则形成相对稳定的执法实践而可能牺牲灵活性；信息处理者承担行政或刑事责任，无法对受害人进行直接救济。如若能更多地与社会法相关机制融通，不断强化公法、私法与社会法的跨部门、跨法域合作，才能建构一个充分实现个人信息双重属性的功能性法律框架。五、结语个人信息保护法兼具私法与公法双重属性已成为共识，但公法与私法的配合并非简单机械的叠加与合并，需要引入第三法域社会法的融贯汇合。个人信息使用在基础关系上的持续不平等性，奠定了社会法调整的法律基础。在信息保护领域，出于对信息保护、流通与利用的需要，集体保护机制、公益诉讼机制以及公共利益调节机制等社会法机制已浸润其中。由于社会法与个人信息保护法在价值层面高度契合，从社会法视角研究信息保护法不但能够给予特殊共同体以信息法保护，还能为个人信息保护提供适用上的价值。社会法仍有诸多制度资源在个人信息法领域大有可为，期待今后有更多学者挖掘个人信息保护法中的社会法属性，通过阐释和适用，破除个人信息法和社会法之间存在的跨部门壁垒，为处于不对等结构中的弱势群体提供体系完备的信息保护框架，也为实现个人信息的公共利益功能提供机制保障。《法治研究》热忱欢迎学界朋友的赐稿！稿件无论采用与否，我们都会在一个月内回复，如未能在限定时间内收到通知，烦请及时联系我们。·官方网址：fzyt.cbpt.cnki.net·投稿邮箱：fazhiyanjiu

作者简介丁晓东，中国人民大学法学院教授、博士生导师、未来法治研究院副院长文章导读·摘要：个人信息保护制度在多个层面呈现了公私法融合特征。其法律渊源同时包括宪法与民法；其调整关系为持续性不平等的处理关系；其保护群体同时囊括个体与群体；其保护法益兼具公益与私益；其告知同意制度具有合同的表面特征，但与合同具有本质性区别；其损害救济需要面对大规模、微型、不确定性的伤害，与违约责任和侵权救济具有很大区别；其监管采取了合作治理模式，很多措施介于政府监管与自我规制之间。公私法本身是一种人为想象，其二元划分也并非历史必然。从公私法融合的角度出发，不仅有利于深化对个人信息保护法的研究，而且可以为传统公法与私法提供新的制度想象。·目录：一、法律渊源的公私法融合二、调整关系的公私法融合三、保护群体的公私法融合四、保护法益的公私法融合五、告知同意制度的公私法融合六、损害救济的公私法融合七、监管制度的公私法融合八、结语：个人信息保护公私法融合的法理意义文章来源：《法治研究》2022年第5期随着我国《个人信息保护法》的通过与实施，围绕这部法律的部门法属性再次引起了学界的关注与讨论。区别于传统公法与私法，《个人信息保护法》首先是一部“领域性立法”，是专门针对个人信息处理而进行的立法，其中包含了大量的公法要素与私法要素。再加上这一领域吸引了公法、私法以及社会法、法理学等不同学科学者的深度参与，不同领域的学者又更倾向从自身的学术背景与知识传统切入这一领域的研究，更使得这部法律的部门法属性成为一个争议性议题。《个人信息保护法》到底是公法还是私法？或者更具公法属性还是更具有私法属性？这一问题有多种讨论方式。一种讨论方式是通过讨论将《个人信息保护法》划入某个学科，例如宪法行政法、民商法或者社会法、法理学学科。而另一种讨论方式是，通过讨论深化对这部法律的认识。在本文看来，前一种讨论方式不仅没有意义，而且还可能对学术风气造成重大伤害，导致学科本位主义或“饭碗法学”。而后一类讨论虽然已经很多，但仍然有进一步拓展的必要。一旦超越学科利益之争，将《个人信息保护法》的部门法属性讨论转化为个人信息保护的一般理论与制度问题，可以大大深化对这部法律的认识。本文在已有研究的基础上对《个人信息保护法》的公私法属性进行进一步研究，同时也指出，公私法是一种人为拟制，并不存在绝对的公法或私法。即使看上去最“纯正”的公法，也蕴含了私法因素；反之亦然，即使看上去最“纯正”的私法，也离不开公法的介入。公私法的二元划分本身就是一种历史想象。同时，法律制度的拟制最终是为了实现法律的良法善治，而非为了制度想象的完美。因此在法理层面，公私法融合研究指向了面向生活、具有马克思主义认识论与实用主义特征的法学研究。这种法学研究进路要求研究者避免将既有公法或私法框架简单套用在个人信息保护法上。相反，研究者应像马克思主义所教导的那样，采取直面真实世界和棘手问题的研究态度对待公私法的协调与配合问题，并在实践中检验理论的解释力与指导性。从面相真实世界的研究方法出发，可以深化对个人信息保护法相关制度的认识，也可以为公法研究与私法研究提供创新与突破的历史契机，促进传统公私法研究的突破。一、法律渊源的公私法融合就法律渊源而言，《个人信息保护法》既具有宪法等公法性渊源，又具有民事法律渊源。在《个人信息保护法》的制定过程与学术讨论中，早期学界比较聚焦的是《个人信息保护法》与《民法典》的关系。这其中原因之一在于，个人信息保护与隐私权保护有着千丝万缕的联系，早期介入个人信息保护研究的学者，除了一部分公法学者从规制的角度切入，更多学者都从隐私权研究切入，对个人信息保护进行研究。此外，我国《民法典》刚好在《个人信息保护法》之前制定，而且《民法典》人格权编独立成编，在其中纳入了大篇幅的个人信息保护条款，这就使得《个人信息保护法》与《民法典》具有极为密切的关系。相较之下，《个人信息保护法》的宪法渊源在制定过程中长期未得到明确，《个人信息保护法》的一二审稿草案都没有写入“根据宪法，制定本法”的表述。但在2021年6月24-25日举行的内部专家讨论会上，《个人信息保护法》的宪法渊源得到了专家学者和起草者们的认可。在最终通过的正式版本中，“根据宪法，制定本法”也出现在法律文本中。因此从法律文本来看，《个人信息保护法》的公法渊源已逐渐明确。从比较法的角度看，个人信息保护法在有些国家和地区也呈现了公私法的双重渊源。以欧盟为例，欧盟的个人数据保护法具有更显著的公法渊源。例如《一般数据保护条例》第1条即明确，“本条例保护自然人的基本权利与自由，特别是自然人享有的个人数据保护的权利”，其“重述”又进一步明确其法律渊源：“在处理个人数据方面保护自然人是一项基本权利。《欧盟基本权利宪章》（‘宪章’）第8（1）条和《欧盟运作条约》（TFEU）第16（1）条规定，每个人都有权保护自己的个人数据”。当然，《一般数据保护条例》也将很多具体制度的法律渊源追溯到民事法律制度上。例如对于因为违反本《条例》而受到物质或非物质性伤害，其赔偿需要通过各国的民事法律制度进行判断。相较之下，美国个人信息保护法的私法渊源相对明显。需要指出，美国的法律一般不在其法律文本中标明其法律渊源，因为美国法一般认为其效力渊源来自美国人民或州公民。但从其文本与相关特征来看，仍然可以看到美国个人信息保护法的市场调整法的特征。在美国的信息隐私法体系中，除了《隐私法》（ThePrivacyActof1974）规制联邦规制机构，以及《家庭教育权利与隐私法》（FamilyEducationalRightsandPrivacyActof1974）规制公共性机构之外，美国联邦和州层面的大多数信息隐私法都主要针对市场，具有市场矫正法的特征。例如《公平信用报告法》（FairCreditReportingAct）具有针对信用市场的特征；联邦有线通讯政策法案（CableCommunicationsPolicyAct）、视频隐私保护法（VideoPrivacyProtectionAct）具有分别保护特定领域市场的特征。至于《加州消费者隐私保护法》和《弗吉尼亚州消费者隐私保护法》，则更是具有非常明显的消费者保护法特征，而且前者还被编撰在《加州民法典》中。因此，美国的个人信息保护法可以被视为消费者保护法或者特殊类型的消费者隐私保护法。这些法律具有明显私法属性，但也具有显著的公法特征。欧美个人信息保护法法律渊源的区别，其实也反应了欧美法律制度的特点。在欧洲，公法私法化在不少民事权利保护中扮演了重要角色。例如对于隐私权保护，德国就是以其基本法中的人格尊严条款作为渊源，在“读者来信案”“骑士案”“伊朗王后案”等案件中最终确立了民法上的隐私权保护。对于与个人信息保护密切相关的“个人信息自决权”，德国宪法法院也是从宪法层面寻求法律渊源。至于在欧盟层面，由于欧盟是一个人为通过宪法而建构的共同体，则更是经常通过公法的私法化而寻求欧盟人权与统一市场的建构。相反，美国的法律模式没有公私法的严格区分。美国的宪法模式以消极权利保护为主，对立法与政府规制保持防范的立场。在这样的背景下，美国的很多立法与规制机构所进行的规则制定（rulemaking）与案例裁判（adjudication），往往具备市场调整法的特征。这些法律常常会被认为是矫正或完善市场的一部分，但又在实质上具备公法介入的特征。如果说欧洲的法律更多为公法的私法化，那么美国的立法则更多为私法的公法化。对比欧美，我国的《个人信息保护法》更为偏向公法私法化还是私法公法化？从文本上看，我国与欧盟更为接近，因此或许可以被视为公法的私法化。但无论是文化背景还是关注重点，我国的《个人信息保护法》与欧盟的《一般数据保护条例》都存在较大区别。正如笔者在其他地方论述，我国的个人信息保护法并没有欧盟那么显著的意识形态特征。如果说欧盟将个人信息处理视为本身即对个人产生威胁的活动，那么我国则相对更为实用主义，更多关注伴随个人信息处理活动的各类风险与问题，特别是企业与市场主体收集与处理个人信息带来的问题。因此，我国的《个人信息保护法》具有较为显著的消费者保护目的。从公私法特征来看，可以说我国的《个人信息保护法》虽然在文本上具有公法私法化的特征，但在实质上也具有显著的私法公法化特征。二、调整关系的公私法融合就调整关系而言，个人信息保护法所针对的是一种“持续性不平等关系”。一方面，各国都将平等主体排除在个人信息保护法之外。例如中欧这样采取统一立法的国家和地区，都在其法律条文中明确排除了“因个人或家庭事务而处理个人信息”。而美国《加州消费者隐私保护法》和《弗吉尼亚消费者隐私法》则把中小企业或非专业化商家排除在外。可见，个人信息保护法所调整的法律关系具有不平等性，只有对那些具有专业化或商业化信息处理能力的主体，才能被认定为法律上的“控制者”或“处理者”，成为个人信息保护法所防范和治理的对象。个人信息保护法所调整的不平等关系还具有持续性与支配性特征。在信息处理者与个人所形成的关系中，双方的不平等不仅仅是大企业与个人、专业化信息处理者与个体之间的能力不平等问题，也不仅仅是信息不对称所引起的信息不平等。相比传统市场中产品的信息不对称，个人信息一旦被信息处理者收集，就可能长期为信息处理者利用甚至操纵。这就使得个人信息保护中的不平等关系与一般的信息不对称具有重大区别。正如巴尔金所言：“除了信息不对称和缺乏透明度外，还存在权力不对称，因为一方控制应用程序的设计，另一方必须在该设计内操作。收集数据后，总有被操纵的危险。但在接口和服务的设计中，也存在着操纵，以鼓励数据共享并隐藏我们的选择和行动的后果。”信息不对称可以通过信息披露矫正，而支配性的不平等则很难仅通过信息机制来解决。从部门法属性看，个人信息保护法所调整的不平等主体关系呈现了公私法高度融合的特征，区别于传统公法或私法。就私法而言，传统私法强调主体平等性，且以平等原则拟制所调整主体的关系。例如我国《民法典》第2条规定：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”第4条规定：“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。”这就使个人信息保护法的制度设计与传统私法存在较大区别。在消费者保护、劳动者保护的法律制度中，私法中就嵌入了很多公法因素，以实现法律的倾斜保护。在个人信息保护的法律制度中，这种倾斜保护特征更为明显。无论是我国还是欧美，全球个人的信息保护法都以公平信息实践为基础，一方面赋予个人以知情选择权、访问权、删除权、携带权等多项权利，另一方面对信息处理者施加相应义务和其他责任。就公法而言，个人信息保护法所调整的关系也与传统的公权力与个人关系不同。无论是我国的《个人信息保护法》还是欧盟、日本等国的法律，都以“处理”为前提，只针对那些采取了自动化、半自动化或大规模存档行为的国家机关。正如欧盟《一般数据保护条例》所述，“本条例适用于全自动个人数据处理、半自动个人数据处理，以及形成或旨在形成用户画像的非自动个人数据处理”。因此，个人信息保护法所调整的国家机关与个人之间的关系更接近于国家机关雇佣个人所形成的劳动关系，而非传统国家权力与公民之间的关系。如果国家机关对于个人的信息并不存在自动化或半自动化的处理行为，也不存在大规模的手动存档行为，则此类行为并不构成处理，不属于个人信息保护法所调整的范畴。例如国家执法机关的工作人员在日常执法中进行的偶发性的查证、问询，但不对信息进行系统化存储与处理，则此类行为不受《个人信息保护法》调整，而受其他宪法性法律或《民法典》隐私权规则的调整。在学术研究的划分中，由国家执法监控所导致的个人信息保护问题也常常被划入其他领域的研究范畴，例如监控研究（surveillance）或宪法隐私（constitutionalprivacy）研究。从历史角度看，个人信息保护所调整的主体关系也呈现了公私法融合的特征。个人信息保护的产生背景是行政规制机构大规模收集与处理个人信息，因此很多早期立法都针对政府机构，具有显著的公法特征。例如美国于1974年制定的首部具有正式个人信息保护法特征的《隐私法》，就以联邦政府规制机构为对象，将私营主体排除在外。在立法听证过程中，以威斯丁为代表的专家明确主张，虽然私营企业也开始收集个人信息，但其规模和风险还不足以需要法律对其进行规制。欧洲大陆首部个人信息保护法——德国的《黑森州数据保护法》——也同样针对行政机关。这一法律明确从分权制衡原则出发，将监管机构设立在黑森州议会之下。但随着时代的发展与信息科技的进步，大规模收集与处理个人信息的主体发生了变化，企业开始收集越来越多的个人信息，并进行深度挖掘与处理。在这样的背景下，原先被适用于规制机构的个人信息保护制度开始广泛应用于私营主体。在西方传统法学研究中，不平等关系曾经一直处于边缘地位。在大陆法系，平等原则一直被认为是民法的奠基性原则，直至现代民法，才出现了消费者保护、劳动者保护对“弱而愚”的人的关注。在美国，由于美国对于市场制度的崇尚，消费者保护、劳动者保护等问题经常被转换为信息不对称等市场不完善问题。但在反就业歧视等领域，社会性的不平等与社会权利也开始凸显。特别是随着网络平台的兴起，一些学者指出，社会与市场领域已经出现了大量的“平台权力”“数据权力”“算法权力”。在这样的背景下，有学者指出，西方社会的很多问题都不宜再用公私二元的框架进行分析，而应当采取国家——社会主体——个人的三元框架。在我国，这一三元分析框架很早就在劳动法、社会法等领域被接受。随着个人信息保护法的讨论深入，这一法律所调整的不平等关系也开始逐渐成为立法者与学术界的共识。三、保护群体的公私法融合就保护群体而言，个人信息所保护的既有个体权益，又有集体权益。个人信息保护首先与个人信息权利或权益密切相关，无论是威斯丁所说的“个人、群体或机构对自身信息在何时、如何以及在什么程度与他人沟通的主张”，还是上文提到的德国语境下的个人信息自决权，都从个体权益的角度出发；个人信息保护法制度中的各种个人信息权利，也都反映了典型的个体权益的思维。但个人信息保护法也对作为集体的个人信息权益进行保护。例如，各国法律一般都要求信息处理者遵守目的限定（purposelimit）、数据最小化（dataminimizaiton）、隐私设计（privacybydesign）、隐私影响评估（privacyimpactassessments），雇佣数据保护官（dataprotectionofficer）、企业审计（audit），遵守行业行为准则（codeofconduct）。要求信息处理者满足这些原则，可以对集体性的个人信息权益进行保护。需要指出，个人信息所保护个体权益与集体权益经常互相转化。正如各类官方文件与学术研究指出，个人信息被保护权并非一种绝对性权利，个人信息兼具个体属性与公共流通属性。这使得法律对个人信息的过度保护和保护不足都会带来外部性问题，从而影响集体性权益。一方面，如果对个人信息过度保护，赋予个体以绝对化的个人信息权利，阻碍或不允许企业与公共机构对个人信息的合理正当利用，则个人信息的正外部性特征就会丧失，所谓的大数据优势也就无从谈起。另一方面，如果对个人信息保护不足，那么个人信息就会产生“数据污染”（datapollution），引起类似环境法中的副外部性问题。当个人信息保护不足的风险产生聚焦效应，由此产生的系统性风险就会对集体性权益产生重大影响，因为个人信息往往可以交互联系，某一个体的个人信息很可能会被用于识别、分析和支配其他个体。集体权益保护也会对个人信息权益保护的边界产生影响。近年来，数据信托、数据治理等概念成为热门概念。数据信托或数据治理的重要特征之一就在于，需要超越个体信息权益保护，对数据生态进行综合治理。当一个国家和地区的数据生态呈现良好状态，由个人信息收集与处理所导致的相关风险得以良好治理，则个人信息保护与合理利用的天平就可以向后者倾斜；相反，当相关数据生态遭到破坏，各类数据黑产、数据不规范交易猖獗，则个人信息就需要更多保护与限制。否则，不但个人将面临相关无法承受的风险，整个行业的数据信任也将遭到破坏，反噬数字经济的发展。从部门法的角度看，个体权益与集体权益的融合也说明了个人信息保护法的公私法融合特征。在传统法学体系中，一般而言私法倾向于调整个体权益；公法倾向于调整集体权益。以西方的劳动法为例，一般认为调整个体劳动法的雇佣法（employmentlaw）更偏向私法；调整集体劳动关系的劳动法（laborlaw）则更偏向公法。但这种二元划分也受到了很多批判，因为包括劳动法在内的很多制度，其对个体权益与集体权益的保护往往高度交叉。个人信息保护法更是具有收益与风险的外溢型特征。因此，不少学者将其与环境法类比，阐述个人信息保护法中同时蕴含的私人权益与集体性权益的融合。四、保护法益的公私法融合保护法益与上一部分所探讨的保护群体具有一定重合性，但也有较大不同。个体权益可能具有公共属性，反之，集体性权益也可能是一部分私人权益的集合。一方面，个人信息所保护的法益可能是私益，例如个体的自主利益。对此，学术界已有大量论述。例如，查尔斯·弗雷德（CharlesFried）指出，法律不仅仅需要保护个人隐私不被窥探，还需要保护“我们对于自身信息的控制”，以维护自身的自主利益。阿瑟·米勒（ArthurR.Miller）主张，法律应保护个体“对于自身对于相关信息流通的控制能力，这种能力对于维持社会关系以及自身自由都至关重要”。朱丽叶·科恩（JulieE.Cohen）指出，个人信息保护可以“让人们有喘息的空间”，让个体免受同侪压力（peer-pressure）以及来自商业社会所激发的欲望。丹尼尔·索洛夫（DanielSolove）也曾提出，个人信息保护可以“为人们提供通知、访问和控制其数据的能力”，这可以在“越来越多地使用个人数据对他们做出决定的世界中促进某种自主性”。但个体信息权益也可以同时成为一种公益。在过去数十年的数据隐私研究中，学者大概从不同方面对数据隐私的公益性进行阐述。首先有学者指出，数据隐私有利于作为公民主体的权益发展，从而保护公共利益。例如科恩教授指出，个人信息保护同时具有社会价值，可以“促进与自由民主公民身份、创新和人类繁荣相关的基本公共政策目标”。索洛夫教授也指出，个人信息保护可以保护个体避免“社会的压迫性”，从而保护公共利益。其次，有学者认为个人信息保护有利于保护社会信任，从而促进社会性利益。例如早在侵权隐私研究中，罗伯特·波斯特（RobertPost）教授就曾论述过隐私保护对于文明规则（civilityrule）的意义，到了个人信息保护研究，又有众多学者提出信任在其中的重要意义，即个人信息保护有利于建构信任关系，督促信息处理者特别是大型企业对于社会承担相应的社会责任。再次，有学者分析了个人信息对于公民参与公共生活和民主自治的重要意义。例如保罗·葛维宝（PaulGewirtz）曾指出，隐私与个人信息权益的保护不足会让人们不敢参与公共讨论和公共生活，从而导致民主生活的失败。保罗施瓦茨教授也指出，信息隐私是“公民社会的一个组成部分”，缺乏个人信息保护，这将妨碍人们“参与协商民主”与“发展和维持个人自治能力”。最后，还有学者阐述了个人信息保护可能涉及歧视、社会不平等、社会分配等民主治理问题。例如斯科特·斯金纳·汤普森（ScottSkinner-Thompson）指出，个人信息保护对于反歧视至关重要，个人信息保护不足可能导致边缘人群受到伤害，因此应当采取一种反屈从（antisurbordination）的保护进路。萨洛梅·维尔琼（SaloméViljoe）指出，由于个人信息的汇集可能导致“整体人群层面（population-level）利益”受到威胁，因此，个人信息保护不能仅仅关注个人与信息处理者之间的纵向关系，而必须“实现数据社会关系的民主化，从个人数据主体权利转向更民主的数据治理”。从比较法的角度看，欧盟在认可个人信息权益的私益属性的同时，更突出其公益属性。除了上文提到的宪法性原因，更为根本的原因在于欧盟的文化背景。笔者曾经指出，欧盟对于其纳粹历史有着深刻的文化记忆，尤其警惕基于个人信息的自动化、半自动化与大规模个人信息存档行为，因为此类信息在纳粹识别并屠杀犹太人的罪行中扮演了重要角色。基于此类文化背景，欧盟各国很早就开始将个人信息处理视为对人格尊严的威胁。例如德国的《联邦数据保护法》的立法目的是为了防止对“个人完整性（personalintegrity）”的威胁。法国也将“信息计算”视为对“人类身份、人权、隐私，和个人或公共自由”的威胁。相较之下，美国的立法主要集中于少部分风险较高领域和消费者隐私领域，其制度更强调信息披露、监管不公平与欺诈行为，以及数据泄露（databreach）。因此，美国的个人信息保护制度的法益保护主要体现为市场监管与风险预防，没有像欧盟那样将法益上升为具有政治属性的基本权利。五、告知同意制度的公私法融合告知同意构成了个人信息保护制度的核心。但无论是我国还是欧盟，告知同意都并非传统私法上的合同制度。以我国《个人信息保护法》为例，第13条将个人同意作为个人信息处理者处理个人信息的合法性基础。此外，其第15条规定：“基于个人同意处理个人信息的，个人有权撤回其同意。个人信息处理者应当提供便捷的撤回同意的方式”；第16条规定：“个人信息处理者不得以个人不同意处理其个人信息或者撤回同意为由，拒绝提供产品或者服务”。此外，收集个人信息还受到合法、正当、必要、诚信原则的限制。从这些规定中可以看出，告知同意制度更接近于一种基于个人信息被保护权利的授权和许可。我国《个人信息保护法》在草案制定阶段，曾经以“意思表示”来表述个人同意，但在正式文本中，这一表达得到了纠正。这一立法过程也表明，告知同意与合同制度存在根本性区别。欧美等国家和地区的告知同意制度同样表现出公私法融合的特征。以欧盟为例，《一般数据保护条例》明确将同意作为处理个人信息的合法性基础，同时对告知同意施加了“目的限制”“数据最小化”等多种限制。例如根据目的限制原则，“个人数据的收集应当具有具体的、清晰的和正当的目的，对个人数据的处理不应当违反初始目的”；根据数据最小化原则，“个人数据的处理应当是为了实现数据处理目的而适当的、相关的和必要的”。这些规定表明，欧盟本质上采取了一种“隐私禁易”（privacyInalienability）规则来看待个人数据保护，将告知同意视为个体的授权机制，而非合同制度中的意思表示。正如上文对欧盟《一般数据保护条例》的分析与论述，欧盟将附着于个人数据上的被保护权视为具有公法渊源与公益属性，因此虽然同意可以由个体作出，但这种授权或许可具有很强的公法特征。美国由于采取更为市场化的进路，因此其告知同意制度较为复杂。在联邦层面进行立法的领域与加州、弗吉尼亚州、科罗拉多州的立法制度中，其告知同意制度与消费者领域的强制披露（mandatorydisclosure）有一定的相似性，但相比其他消费者保护领域，这些立法中的告知同意往往要求信息处理者以更为显著和清晰的方式披露信息。在其他未进行个人信息保护立法的领域和州，美国的告知同意政策往往由信息处理者自愿设置。但不论何种模式，美国法院在大多数案例中仍拒绝将企业的隐私政策视为合同。告知同意制度区别于传统合同法，在原理层面也与个体维权效果的有限性有关。在关于告知同意的研究中，有大量的研究对告知-同意制度提出了批评。其核心内容包括：个人不太可能有时间、兴趣、能力阅读隐私政策，企业或信息处理者总是有办法让个人同意其隐私政策，因此告知同意制度更像是个人信息收集与使用的“直通车”；个人与信息处理者之间无法形成传统合同制度中的平等沟通与缔约。告知同意制度要发挥其作用，必须同时依赖企业自我规制与政府规制的力量，融入公法监管的因素。克林顿政府时期担任首席隐私顾问的彼得·斯怀尔（PeterSwire）指出，尽管个人较难通过隐私政策而监督企业，但隐私政策却常常构成企业进行自我规制的章程，并且为社会监督与政府监管提供抓手。因此从告知同意的实施落地层面，也可以看到告知同意既具有私法的形式性特征，也融入了公法内涵。六、损害救济的公私法融合个人信息的不当利用可能给个人带来财产、人身、风险等各类伤害，但从伤害救济的角度看，无论是合同救济还是侵权救济，都呈现了公私法融合等趋势。首先，违约救济与侵权救济的范围非常有限。当个人发现企业违反其隐私政策所做的承诺，的确可以依据合同法提起违约之诉。无论是我国的《个人信息保护法》，欧盟的《一般数据保护条例》，还是美国的消费者保护法，都允许个体在受到损害的情形下寻求救济。但问题在于，在个人信息违约或违规的情形中，能够确定损害的案例只占非常少的部分；在绝大多数案件中，个人都很难证明其受到了具体伤害。其原因有多个方面，例如在有的情形中，企业可能利用个人信息对个人进行广告推送，这类个人信息的收集与利用尽管对消费者造成时间与心理上的困扰，但却非常难以证明。个人信息的违约之诉与侵权之诉已经成为全球共同的难题。以美国为例，如上文所述，企业的隐私政策很难被确认为合同或获得救济。而且即使隐私政策在少数案例中被确认为合同，法院也一般认定，原告提起违反合同之诉的主张，必须证明被告“违反合同导致了损失”，仅仅证明被告违反了原告预期，不足以成立违约。而就侵权之诉而言，美国尽管在不少联邦信息隐私法中规定了法定侵权之诉，即个人可以在相关主体违法的情形下提起诉讼，而不必证明存在伤害，但美国法院仍然通过宪法解释而否定了国会立法。根据美国联邦法院对美国宪法第3条的解释，司法权只能受理“案例”或“争议”，因此要提起个人侵权之诉，就必须证明受到了实际伤害。在个人信息保护领域，经过2016年的Spokeo,Inc.v.Robins案和2021年的TransUnionLLCv.Ramirez,如今个人信息侵权之诉在美国可谓困难重重。虽然美国的侵权之诉受到了包括索洛夫在内很多学者的批评，但在原理层面，美国联邦最高法院的谨慎立场仍有其自身的逻辑。个人信息侵权具有“大规模微型侵权”的特征，个人所遭受的法益侵害往往非常微小，但涉及人数众多；个人信息侵权诉讼中因果关系与损害结果常常难以确定。如果大量的案例可以在没有确定损害的前提下进入法院，美国的信息隐私诉讼将呈现爆炸性的增长，同时给法院带来很大的裁判压力。尽管这些压力可能通过技术性方法进行一定程度回应，但传统侵权法在个人信息保护中的困境，已经非常明显。与传统合同违约救济或侵权救济不同，美国联邦贸易委员会（FTC）在个人信息救济中扮演了主导角色，而这一救济方式具有显著的公私法融合特征。从上世纪九十年代中期开始，美国联邦贸易委员会（FTC）开始逐渐介入个人信息保护领域，成为事实上的重要保护机构。与私人诉讼不同，美国联邦贸易委员会可以对“不公平或欺骗”贸易行为的案件进行调查，而不需要证明个体是否遭受了伤害；同时，联邦贸易委员会也排除了私人提起申诉救济。因此，美国联邦贸易委员会的救济具有非常显著的公法化特征。但另一方面，美国联邦贸易委员会的救济并未完全公法化。例如美国联邦贸易委员会主要依赖于案件发生后的调查与裁判，较少依赖事前的规则制定，这使得其救济更近似于司法活动或“普通法”。美国联邦贸易委员会没有一般的罚款权力，其对个人信息案例的监管主要通过和解协议来完成，企业也可以对规制提起诉讼。这些特征都使得美国联邦贸易委员会的救济具有一定的私法诉讼特征。相比美国，我国《个人信息保护法》规定了多元救济方式。目前，我国《个人信息保护法》为个体维权同时提供了投诉、举报、诉讼等权利。其中第50条提供了个人信息权利直接起诉制度，第65条提供了向有关部门投诉举报的权利，第70条规定了公益诉讼制度。但就损害救济而言，这些救济都与传统侵权法有较大差别。个体投诉与举报自不必说，这一权利的行使更多是促使相关部门发起对个人信息的公权力调查，并非侵权之诉。而第50条的直接起诉制度也与传统侵权法有较大差别。这一制度并不以损害作为要件，而且法院也经常衡量个体利益与社会利益的平衡，这使得个人信息的侵权之诉具有明显的申诉特征，法院常常在具体案件中进行个案和利益裁量，而对于法定权利的考虑相对较少。至于第70条规定的公益诉讼，则更具有显著的公法特征，与个体侵权之诉以及西方的集体诉讼（classaction）都有较大差别。七、监管制度的公私法融合从监管的角度看，个人信息监管也与传统公法采取的“命令与控制”模式存在较大区别。在传统监管理论中，对于私营企业与社会机构的监管主要通过制定法律、法规或相关规则，并通过命令与惩罚的方式来直接控制监管对象。但正如有关文献指出，传统监管模式存在众多障碍：例如监管机构可能行政资源有限，无法实现有效监管；监管机构可能没有专业技能对相关技术问题进行监管；有的领域技术和产业发展过快，监管部门常常无法实现与时俱进的监管。出于这些原因，偏向新自由主义的有关理论主张在很多产业领域进行自我规制，即让企业进行自我规制。在个人信息保护领域，也有学者主张，企业常常能够通过产品设计、设立隐私官、企业合规制度等方式而实现“新治理”。综观各国的个人信息保护制度，可以发现各国的法律制度都以公平信息实践为基础，其中虽然存在若干“命令与控制”式的行政监管，但更多采取了合作治理的模式。以我国与欧盟等国家和地区的法律制度为例，一方面，此类法律制度对个体赋予的信息权利都并非绝对性权利。无论是较为传统的个人信息知情选择权、访问权、更正权，还是与被遗忘权、携带权以及与算法相关的权利，这些权利的行使都需要监管机构或法院在具体场景中界定其边界。就此而言，个体所提起的各项权利诉求具有显著的程序性特征，其诉求往往构成政府监管的触发机制，而非刚性的处罚依据。另一方面，个人信息保护制度对信息处理者施加的企业合规制度建设、合规审计、影响性评估、个人信息泄露等情形中的补救措施、大型平台的守门员责任，很多责任都需要企业的自我监管，或需要企业与政府部门的合作监管。在这些制度中，很多条款具有授权性、技术性、变动性与宽泛性等特征，因此其具体落地往往需要企业在日常实践中主动落实（例如合规制度建设），或者参考相关技术标准进行解释，或者引入第三方评估与影响性评估，或者通过数据合规官的内部控制而建构持续性的风险控制机制。八、结语：个人信息保护公私法融合的法理意义本文从法律渊源、调整关系、保护群体、保护法益、告知同意、损害救济、公法监管等多个角度阐述了个人信息法律保护的公私法融合特征。个人信息保护同时具有宪法与民法渊源；其调整关系为持续性不平等的处理关系；其保护群体同时囊括个体与群体；其保护的法益兼具公益与私益特征；其告知同意制度具有合同的表面特征，但与合同具有本质性区别；其损害救济需要面对大规模、微型、不确定性的伤害，与违约责任和侵权救济具有很大区别；其监管采取了合作治理模式，很多措施介于政府监管与自我规制之间。但需指出，本文所进行的七个维度的解读存在重合之处，也不能穷尽其他维度的解读。例如从风险预防与威慑的角度；从独立监管机构救济、法院救济、检察救济与行政救济的制度分工角度，都可以发现个人信息保护的公私法融合特征。就像观察一座雕像，上下前后左右和侧面的观察角度可以说是无限的，彼此也可能存在重合之处。个人信息保护的公私法融合特征已经引起了一批学术反思。例如针对私法，不少学者指出传统合同法与侵权法在保护个人信息问题上的局限，主张引入信义法（fiduciarylaw）、保密之诉（breachofconfidentiality）等法律框架对个人信息进行保护。与传统合同法与侵权法相比，信义法与保密之诉的法律框架引入了更多公法因素。而针对传统监管制度所面临的问题，有学者提出引入合作治理的模式保护个体信息，以实现“个人正当程序权利体系与通过合作治理（利用公私伙伴关系）实现的系统性监管相结合”。相比传统行政监管，新的合作治理更强调个人特别是企业在个人信息保护中的作用，因此在一定程度上引入了更多私法因素。在原理层面，个人信息的公私法融合保护还提出了深层次的法理问题：公私法的融合保护在方法论层面到底意味着什么？当我们说个人信息保护呈现公私法高度融合的时候，这一说法和个人信息保护的公私法叠加保护到底有何不同？这一问题与二十多年前美国法学界关于网络法的争论有类似之处。面对当年崭露头角的网络法研究，美国联邦法院的著名法官、学者伊斯特布鲁克曾质疑：网络法研究到底有何特殊性？在伊斯特布鲁克看来，网络法只不过是宪法、行政法、侵权法、财产法、合同法等各个部门法的拼盘。他认为，重要的仍然是部门法的学习与研究，网络法只不过是各个部门法在网络领域的应用。如同伊斯特布鲁克一样，本文一样强调部门法研究与学习的重要意义，上文对于个人信息保护理念与制度的分析，离不开对部门法原理与制度的探讨。但本文提出的问题与意义在于：应该以何种视角看待部门法以及部门法与领域法的关系。一种进路是，将部门法所构建的体系视为先验的、完整的制度，所谓个人信息保护法等领域法的研究，就是将这些问题纳入到这个先验的体系中，以保持体系的完备性。另一种进路则认为，应将部门法本身视为人为构建与拟制的制度，其体系应根据真实世界与真实生活而不断调整。在本文看来，个人信息保护法等领域法的研究是为了实现更好的制度目标，而非为了维持原有公法或私法体系的完善性。因此，后一种进路无疑更具有说服力，如果脱离了从问题出发而陷入概念与体系的窠臼，则领域法研究就可能走向僵化，变成伊斯特布鲁克所说的拼盘型研究。在认识论和方法论层面，从问题出发的研究方法也更符合马克思主义、实用主义的认识论与方法论。实用主义法学认为，理论的意义在于面向实践，应当从实践与问题导向反思理论，而非从本质主义的立场看待理论框架。而马克思主义的认识论则一直强调“理论联系实际”，强调理论必须从实践出发，在实践中提炼理论并在实践中对其进行检验。此外，马克思主义还特别强调整体性与联系性的视角：“世界是普遍联系的整体，事物之间都是相互联系的”。以事物整体性与联系性的视角看待部门法，将能够有效地对部门的协调与配合问题进行研究，避免陷入孤立部门法研究或部门法之间的不协调问题。对于传统公法和私法来说，个人信息保护的公私法融合特征也提供了创新与突破的历史契机。正如昂格尔、肯尼迪等人所指出，无论是私法想象还是公法想象，其实都只是历史的偶然。这一想象能够维持，与二十世纪特别是二十世纪八十年代以来的全球政治意识形态密切相关。但随着互联网与大数据时代的到来，以平台、数据与算法为代表的社会权力在法律领域引起了史无前例的关注。个人信息保护法所呈现的独特理念与法律制度，正是这一时代的缩影，对公私法二元划分提出了更大的挑战。在这个意义上，分析与阐述个人信息保护法的公私法融合特征，不仅可以帮助我们更深刻地理解这部法律，而且可以为传统公法与私法提供新的制度想象。《法治研究》热忱欢迎学界朋友的赐稿！稿件无论采用与否，我们都会在一个月内回复，如未能在限定时间内收到通知，烦请及时联系我们。·官方网址：fzyt.cbpt.cnki.net·投稿邮箱：fazhiyanjiu

·本刊特稿·共同富裕：经济路径与法治保障作者：张守文，北京大学法学院教授、博士生导师。摘要：共同富裕涉及经济、社会、政治、法律等诸多问题，是一个长期、复杂的系统工程。实现共同富裕目标需重点关注整体富裕、区域协调发展和均衡分配三大经济路径，其中，推动整体富裕，需要加强现代市场体系、现代产业体系、全面开放体系的建设，这有助于夯实共同富裕的经济基础；推进区域协调发展，有助于缩小区域、城乡发展差距；加强分配环节、分配结构的调整和优化，有助于实现多层次的分配均衡。上述三大路径既是实现共同富裕的基本手段，也是现代化经济体系建设的重要组成部分，尤其需要加强法治保障。为此，应通过经济法治的完善，依法确立和保护各类主体的收益分配权和经济发展权，并处理好政府与市场、改革与法治、法治与发展等重要关系，从而促进共同富裕目标的持续实现，推动相关分配理论、发展理论乃至整体法学研究的深化。关键词：共同富裕 经济路径 法治保障 现代化 协调与均衡·本文系国家社科基金重大专项“税收立法的核心价值及其体系化研究”（项目编号：19VHJ008）阶段性成果。·个人信息保护法专题·个人信息公私法融合保护的多维解读作者：丁晓东，中国人民大学法学院教授、博士生导师、未来法治研究院副院长。摘要：个人信息保护制度在多个层面呈现了公私法融合特征。其法律渊源同时包括宪法与民法；其调整关系为持续性不平等的处理关系；其保护群体同时囊括个体与群体；其保护法益兼具公益与私益；其告知同意制度具有合同的表面特征，但与合同具有本质性区别；其损害救济需要面对大规模、微型、不确定性的伤害，与违约责任和侵权救济具有很大区别；其监管采取了合作治理模式，很多措施介于政府监管与自我规制之间。公私法本身是一种人为想象，其二元划分也并非历史必然。从公私法融合的角度出发，不仅有利于深化对个人信息保护法的研究，而且可以为传统公法与私法提供新的制度想象。关键词：个人信息 公法 私法 民法 宪法 合作治理·本文系最高人民法院

作者简介徐阳光，中国人民大学法学院教授、博士生导师，北京市破产法学会会长，法学博士;韩玥，中国人民大学法学院博士研究生，中国人民大学破产法研究中心助理研究员文章导读·摘要：重整程序是对危困企业进行破产拯救的有效法律手段，债权分组对重整计划的表决起着至关重要的作用。当前我国司法实践中对债权分组的要求存在不同理解，导致债权分组组别多样，甚至有些案件为了使得重整计划能够通过，违反债权分组基本原则和要求，使得债权人利益受到极大损失。因此，有必要对我国《企业破产法》第82条的性质进行认定，明确债权分组应当遵循法定分组和意定分组相结合的折中分组模式。债权分组应当坚持意思自治、公平清偿以及利益衡平原则。在对债权进行组别划分时，坚持“实质相似”的分组标准，严格将债权性质相似、利益诉求一致的债权划分进同一组别。不同组别中提供的清偿方案不能突破债权清偿的顺位要求，必须严格遵守绝对优先原则。在债权人意思自治之下，选择不同的清偿方式，最终实现债权利益最大化。·目录：一、问题的提出二、债权分组的理论依据（一）债权性质的不同（二）有利于重整计划的通过：兼顾效率与公平三、债权分组的基本原则（一）公平清偿原则（二）利益衡平原则（三）意思自治原则四、《企业破产法》第82条之性质认定（一）法定性分组与任意性分组（二）法定性与任意性相结合的折中分组模式五、“实质相似”债权的判断标准（一）“实质相似”规则的展开（二）“实质相似”规则的实践六、债权分组产生的不同法律后果（一）是否参与重整计划表决的不同——对“债权未受调整”的认定（二）债权清偿方案的不同——不能突破绝对优先原则七、结语文章来源：《法治研究》2022年第4期一、问题的提出在重整程序中对重整计划草案采取债权人分组表决，是因为不同组别利害关系人的法律地位、清偿顺位、权益调整方案不同。“分组表决机制可以更全面、准确地反映不同利害关系人群体的利益诉求差异，不会出现因不同权益和不同调整措施的债权人在一起表决而干扰表决结果使之失真，避免不同债权人之间的利益冲突与牵累，减少谈判成本，提高重整程序的整体效率，更好地维护债权人等利害关系人的正当权益。”重整计划是整个重整程序中多方利害关系人之间利益冲突的集中体现，重整计划通过与否决定了重整程序的走向，重整计划中的债权分组是不同利益相关方对重整目标不同追求的体现。在我国企业破产重整分组的司法实践中，重整计划草案对债权分组的做法各不相同，有的案件根据我国《企业破产法》第82条，将债权分为四至六组;有的案件不论债权性质如何，为了便于重整计划的表决通过，将所有债权人分为十余组;有的案件在同一组别中又将债权分为若干表决小组，彼此之间的清偿方式各不相同。多样化的分组方式在一定程度上促进了企业重整计划草案的通过，但也面临着每一个债权分组方案是否符合重整程序的目的，是否有违债权清偿的基本原则的质疑。我们认为，要确保意思自治原则能够贯穿程序始终，实现对不同利害关系人权利的公平清偿，维护整体社会利益，就必须对个体权益进行适当限制。因此，有必要明确我国企业破产法对债权分组的规定是强制性规定还是任意性规定。如何通过重整计划草案中债权的灵活分组使得重整程序的价值得以充分发挥，使得重整程序效率最高并达到维持企业营运价值，使企业获得再生?通过对实务中重整计划草案的债权分组模式、债权清偿方案差异进行分析，论证我国重整计划债权分组应遵循的基本原则和任意性边界，由此规范重整计划分组模式，探索保障债权人利益同时维护社会整体权益的分组方式。二、债权分组的理论依据破产重整作为挽救企业的一种重要程序，采取破产冻结、分组表决、强制批准等制度，能够使企业迅速有效摆脱债务困境。债权分类是重整计划草案中的重要内容，重整计划草案须经债权人会议表决。企业陷入困境后，债权人人数众多，债权性质各不相同，债权人的利益诉求更是千差万别。“类型化可以使法律制度的构造更有条理、更为清晰，使法律制度不同类型的特色得以保持与伸张，增进立法的科学性与法律适用的妥当性。”我国《企业破产法》第82条规定：“债权人参加讨论重整计划草案的债权人会议，......分组对重整计划草案进行表决......。”在重整程序中对债权分类，主要基于对不同债权性质、不同清偿顺位的尊重，同时也是确保按照破产法价值追求实现重整制度市场效率的一种有效方法。(一)债权性质的不同在企业进入破产程序之前，股东、债权人与企业之间形成了各种不同投资方式和交易形式的合同，如果企业经营出现问题导致无力偿债，这些主体将依据合同约定和相关规定获得各自相同或不同的清偿顺位。“对债权进行分类的首要目的是给与债权人公平和公正的待遇，对类似情形的债权同等处理，确保重整计划对某个特定类别的所有债权人给与一系列同样的条件。”重整计划的分组表决机制是债权人私法自治的典型体现，重整活动的主体具有多元性，债权人、债务人及债务人的股东等利害关系人均可参与重整程序，重整计划分组表决是直接关系各利害关系人权益实现的重要环节。1.担保债权的优先性及对担保债权的限制设立担保物权的企业财产若为重整程序进行所“必需”，担保债权人就得暂停行使要求变现担保物的权利。然而，即便重整能够成功，企业资产价值能否提升也难以确定，担保财产却可能在重整期间出现价值贬损，同时企业其他资产价值也可能贬值。重整计划草案能够获得批准的重要前提就是债权人在重整程序中获得清偿的比例不低于模拟的破产清算清偿率。因此，相对于无担保债权人，担保债权人的债权变现会受到担保物价值贬损或其他商业行为的影响。虽然当担保财产价值贬损或存在贬损风险时，担保债权人可要求债务人提供新的担保或者变现担保财产，但对处于风雨飘摇中的债务人企业而言，提供新担保或者其他保障担保债权人权利的条件实属不易。比较而言，担保债权人在重整程序中较无担保债权人承担了更高的风险，因此，确保承担了更高风险的担保债权人在重整程序中的优先地位就成为了立法的必然要求。当然，赋予担保债权人优先权，同时可以鼓励担保债权人的融资行为，有助于企业恢复以及金融贷款市场的可持续发展。对于担保债权人而言，重整程序并非其最佳选择，因为企业进入重整程序后，担保债权人可能因担保物变现受阻不能及时受偿而失去机会成本，同时担保物在重整期间也有贬值风险。担保债权人要承担在重整程序中存在的不确定性成本。担保债权人实现担保物权时对担保物的价值评估往往是基于担保财产的清算价值，然而在大多数时候，企业继续运营的价值远远大于清算价值。因此，在重整程序中对担保债权人要求变现担保物的权利进行限制更符合整体债权人利益，更有利于实现企业资产价值最大化。2.普通债权的平等性及其清偿顺位债权具有平等性，当数个债权并存时，无论债权发生的先后，债权都享有同等的地位。在破产程序中，当破产财产不足以清偿同一顺位的所有债权时，各债权人按照比例分配，这是债权平等原则在破产程序中的体现。虽然如此，在重整程序中对待无担保债权，依然会受到债权人自身身份地位、经济实力以及在重整中继续营业的重要性等因素的影响，并会反映在清偿顺位的调整方面，可以视之为债权平等性之例外。按照债权是否有财产担保，可以将债权分为无财产担保的债权和有财产担保的债权。无担保的债权又可以分为有优先清偿顺位的普通债权和普通的无担保债权。无担保的债权中，消费者购房人权益、建设工程价款债权、银行无担保债权、税收债权、职工债权、供应商债权，都是由于身份地位的不同，被赋予了不同的清偿顺位。例如税收债权，因为债权人是具有公共性的国家，所以在清偿顺位上具有优先性。购房者优先权、建设工程价款优先权，需要从保护债权人作为弱势群体的经济地位，保障其生存权，因此在债权清偿顺位上甚至要优先于有担保的债权。消费者购房人权益、建设工程价款优先权、税收债权，其优先性都有明确的法律或司法解释的规定，因此不仅有单独分组的必要性，而且有清偿方案差异性的需求。对于无担保的银行债权，法律并没有规定其优先受偿的地位。银行作为债权人，基于其自身的专业性和经济实力，具有较强的风险承担能力。因此，银行债权人的无担保债权并没有获得相对优先的清偿顺位。债权对重整程序的重要性也是对无担保债权进行特别对待的原因。如供应商债权，由于供应商对重整企业继续营业具有至关重要的作用，因此有必要赋予其优先受偿地位，虽然法律没有明确供应商债权的特殊性，但实践中往往都会在清偿方式、清偿期限等方面进行差异化的清偿方案设计，其也就具有了独立分组的必要性与合理性。(二)有利于重整计划的通过:兼顾效率与公平“重整计划草案的分组表决，是实现重整计划草案‘公平对待’所有的利害关系人的程序工具，在体现不同利害关系人的不同利益时，可以防止参与重整计划草案讨论和表决的各表决组及其成员的‘肆意’，利用‘多数决’的表决机制损害个别成员的利益。”重整程序涉及债权人人数众多且自身的利益诉求各不相同，若允许每个债权人都与债务人协商，将不可避免的造成程序拖沓，浪费司法成本。将债权分组，对于相同组别中的债权人给予同等的清偿方案，既能够保障同质债权人利益，又能够节约程序时间。因此，在确保重整计划草案中的债权分组和清偿方案符合法律规定的前提下，运用技术措施对债权分组进行合理化调配成为了重整程序快速推进的必然要求。因此，优化重整计划草案中的债权分组，实际上是一个兼顾公平与效率的过程。之所以对债权进行分类主要目的就是为地位相同的债权人提供相对公平的待遇。但是在时间中却存在债务人或管理人为了操纵重整计划的结果，在分组时将可能存在的异议债权人加以隔离或者稀释，通过区分组别来保证债权组中赞成者或不赞成者占多数。同样的，“试图拖延或阻碍计划批准的债权人则会提出为什么特定债权处于或不在特定小组中的质疑;他们也可能会分化或策略性的购入破产债权，从而在一个甚至多个小组中居于阻击位置。”我国《企业破产法》明确规定重整计划草案表决采取双重多数决原则，出席会议的同一表决组的债权人过半数同意并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上。但是，当符合一定条件时，债务人或管理人可以申请人民法院强制批准重整计划。因此，在实践中出现了为达到法院强制批准重整计划的条件而单独设立小额债权组，对小额债权给予较高甚至是百分之百的清偿率，从而获得小额债权组通过进而进行强制批准重整计划草案的个案。这种做法在学理上不无争议。“不同性质的债权享有不同的权利，其对表决重整事项和受偿顺序有重要的影响。对重整债权进行划分，一方面是公共政策施加影响的结果，更为重要的道理在于法律采取利益衡平的方法在破产重整目的与债权人利益保护之间进行了价值判断的立法选择。”事实上对债权分组进行必要限制，在很大程度上是为了实现效率和公平的兼顾。三、债权分组的基本原则在重整计划草案中对债权分组，能够在实现对债权人整体概括清偿的同时保障重整效率目标的追求，但是债权分组模式与当事人自治主导的破产程序宗旨之间存在某种程度的冲突。重整计划草案的通过需要得到各组别的同意，有时为了使反对者表决通过，当事人在进行重整谈判时的动机就会有所扭曲，某些表决组为了获得更多的利益而采取抵制或反对重整计划通过的策略以获得更多的利益，这就造成重整利益分配上的不均衡和不公正。为了确保债权分组不沦为操纵重整计划草案表决的工具，必须坚持债权清偿方案和债权分配方案的横向公平与纵向公平;为满足特定债权人经济利益的需求，遵循利益衡平原则为债权人提供不同分组及其相应的清偿方案;重整程序的顺利进行离不开债权人的支持，在债权组别内部对同一顺位债权人提供不同清偿方案，在意思自治指引下进行协商，能够更加灵活地适应现代社会经济多样化的要求。基于此，公平清偿、利益衡平和意思自治，成为了债权分组所应遵循的三项基本原则。(一)公平清偿原则在现代破产立法中，对于法院和管理人地位的确认，对于债务人财产的管理、变价、分配所确立的诸项制度，对于债权人参加破产程序所需要的规则设计，都是为了实现破产法的一个基本目的:确保参加破产程序的债权人能够公平受偿。既然破产程序的目的是确保多数债权人的公平受偿利益，那么立法必须创立相应的机制以实现这一目的。公平清偿是破产程序的基本价值追求，债权类型不同也必然产生利益追求和求偿方式的差异。因此，债权分组应遵循的原则之一便是公平清偿原则。企业进入破产程序通常也就意味着企业资产已经不足以清偿全部债务，债务人的有限财产和多数债权人的债权产生了竞合，也就导致债权人为了获得更多的清偿份额而相互之间形成某种程度的对立。但在企业进入破产程序之前形成的担保债权、普通债权等债权之间的清偿顺位原则上不能被打破。在重整计划草案中，同一债权组中的债权人清偿方案要符合横向公平，不同债权组中提供的不同清偿方案要符合纵向公平。公平清偿原则体现在债权分组中，通常必须满足以下三个方面:一是重整计划所提供的债权调整方案和债权受偿方案在不同的债权组中必须确保债权清偿的顺位规则得以维持;二是重整计划所提供的债权调整方案和债权受偿方案在同一个债权组中应当是相同的;三是除非债权组中的全体债权人同意，否则重整计划草案提供的债权分配和清偿方案不得导致低于该债权清偿顺位组的其他债权组获得更高的清偿。(二)利益衡平原则“立法的目的在于公平合理地分配与调节社会利益、不同群体的利益和个人利益以协调社会正常秩序，促使各种利益各得其所，各安所位，避免相互冲突，做到相互协调。”每一项法律制度都可能包含特殊的制度利益，每一项法律制度也都存在“合理边界”，选择合理的制度框架进行制度利益衡量是十分重要的。现代破产法应该达到的一项重要目标就是，不仅承认和保护债权人和债务人的利益，而且承认和保护受到破产程序影响的其他社会利益和社会组织的利益。破产法需要高屋建瓴保护各方利益，以达到社会效益与整体效用的最优。事实上，多方利益主体的参与决定了破产程序必然会出现利益的分歧，每个利益主体对自己利益的诉求又导致了各方的斗争不可避免，因此，破产法的使命便是尝试在拉锯的绳索上找到各方能够同意的平衡点。重整计划草案中分组的债权人并不是一个单一的主体，而是处于平等法律地位的各类民商事主体的统称。重整程序中涉及有担保债权人、优先权债权人、普通债权人等等，他们与企业之间的原始法律关系不同，各自的利益状态也会存在差异。在社会利益面前，私权利主体必然要作出让步，破产法是社会本位法，重整程序中要达到利益衡平，必须综合各方考量。例如在无担保债权中，债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金需要单独分组获得全额清偿。也就是说职工债权应当单独分组并且重整计划草案通过的前提条件之一便是职工债权组的全额清偿，职工债权组的划分便是为达到社会利益而对债务人进入重整程序的限制。对于具有特殊价值和社会意义的债权，也需要在合理条件下进行单独分组。(三)意思自治原则“重整程序是一个协商撮合的商业交易平台，以什么样的形式协商重整计划以便吸引更多的共同意思，应当交由当事人自治来解决。”破产程序尤其是重整程序突出强调当事人的意思自治。对于重整中的企业而言，再生的命运实际上掌控在债权人和利害关系人的手中。债务人运用破产重整程序，能否达成困境拯救的目的和效果，实际上取决于债务人(或管理人)与利害关系人的协商。破产法的私法色彩较浓，任意性规范在破产法中占据较大比例，比如破产法律关系的客体是债务人财产，破产法律关系的内容是债权人债务人等法律主体的实体权利与义务，破产法的目标是保护民事主体的权利。在契约自由原则的指引下，破产法只需适度调节债权人与债务人之间的利益，为纠纷的解决提供一个框架，弥补债权人与债务人所达成契约的不完备性。重整程序中的债权人分组表决机制是债权人意思自治实现的主要途径，同时也能够更加公平有效地协调各类债权人之间的利益冲突。破产程序中的债权人自治，能够确保债权人自身得到公平受偿，同时由于债权人的参与，为人民法院和管理人在破产程序的高效推进提供了保障。四、《企业破产法》第82条之性质认定我国《企业破产法》第82条规定，“债权人参加讨论重整计划草案的债权人会议，依照下列债权分类，分组对重整计划草案进行表决:

作者简介王欣新，中国人民大学教授、博士生导师，中国人民大学破产法研究中心主任，北京市破产法学会名誉会长文章导读·摘要：在《企业破产法》的修订中需要创设一些新制度，其中较为重要的有个人破产制度、简易破产程序、小微企业破产程序和预重整制度。本文认为我国建立个人破产制度的条件已经具备，个人破产应当适用于所有自然人，不应再区分商自然人和消费者分别立法。简易破产程序是破产法修订中应当增加的制度，同时还应当建立小微企业破产程序，因为单纯的简易程序不能解决小微企业破产中的诸多特殊问题，必须设立单独的程序。预重整制度的立法目的不仅是解决实践中的个别操作性问题，而且是健全、完善我国企业挽救法律体系不可或缺的重要环节。预重整是在法律规则下由当事人主导的庭外重组程序，法院与地方政府不应进行权力干预。预重整的对象是具有挽救可能，不依赖于重整强制措施保障，有能力与主要债权人开展自主谈判的债务人。我国应当建立起详细、全面的预重整规则。·目录：一、个人破产制度（一）个人破产制度的重要意义（二）个人破产的主体适用范围二、简易破产制度与小微企业破产制度（一）简易破产制度（二）小微企业（简易）破产程序三、预重整制度（一）预重整制度的立法目的（二）预重整的法律性质（三）预重整的主体适用范围（四）预重整的规则与制度建设文章来源：《法治研究》2022年第4期《企业破产法》的修订已经进入了实质性工作阶段。十三届全国人大常委会第106次委员长会议审议并原则通过全国人大常委会2022年度工作要点和立法、监督、代表工作计划。2021年12月17日在全国人大常委会法制工作委员会举行的发布会上，发言人岳仲明介绍了全国人大常委会对2022年立法工作作出的预安排。根据这一安排，2022年将初次提交全国人大常委会审议的立法项目中就包括正在进行修改的《企业破产法》草案。《企业破产法》的修改，除了对原有立法中的各项制度进行全面修订、补充、完善之外，还需要创设一些原立法中没有规定的新制度，其中实践迫切需要且意义重大的包括个人破产制度、简易破产制度以及小微企业破产制度、预重整制度等一系列制度。下面，本文将针对这些重要制度在立法中需注意的问题进行分析，并提出解决建议。一、个人破产制度(一)个人破产制度的重要意义个人破产的立法问题，是当前人们关注的社会热点之一。根据全国人大企业破产法实施情况评估显示，近80%的受访者认为非常有必要或是较为有必要在破产法的修改中引入个人破产制度。个人破产立法的重要意义，在于其不仅是单纯的一项破产法律制度的建立，对个人债务人与债权人的正当权益会起到重要的保障作用，而且是我国在市场化、法治化、国际化方面推进的一项重大的社会政策，是对法律与社会的深度改革与开放，是对市场经济体制及其法律体系的健全、完善，对优化营商环境具有重要意义。所以个人破产立法的目的，还包括通过其对市场经济与社会全方位、多层次的调整作用，实现更为广泛的社会利益，这是我们在评价和进行个人破产立法时必须予以充分考虑的。第一，市场经济的发展需要最大限度释放所有市场主体的经济活力，尤其是企业家的创造能量，为创业、创新与竞争、发展提供制度支撑、风险控制和社会保障。个人破产法中的各项制度设计，要实现“促进竞争、鼓励创新、宽容失败、保障生存”的立法目的，通过自由财产和免责等个人破产特色制度激励债务人积极回归社会、创造财富，促进市场经济发展、维护社会稳定。第二，通过建立企业与个人全面的市场主体破产制度，建立起规范、公平、有效的债务清偿机制，保障市场经济秩序，促进社会诚实、信用理念的发展，实现市场经济公平、公正的基本原则。第三，个人破产法的制定有助于保障债务人的人权，即其作为人的生存权与发展权，进而为其在经济上提供人权的基础保障，使其在财务破产崩溃的情况下能够维持较为正常的经济活动与社会生活。这是任何一个市场经济社会都应当具备的基本功能，为此在个人破产法中要设置与企业破产不同的体现个人生存权和发展权的相关制度，尤其是自由财产与免责等制度。第四，通过对个人债务在破产法律制度下的妥善处理，缓和、化解、消除由此可能产生的社会矛盾、负面因素，乃至因债务纠纷激化、生活无出路产生的违法犯罪行为，打造建立稳定、和谐社会的坚实基础，为市场经济的健康发展提供法律与制度保障。所以，个人破产法的制定具有重要积极的社会意义。建立个人破产制度的关键，是社会观念的改革、开放。在中国，典型的传统社会观念“欠债还钱、天经地义”，是以非市场化、非法治化的道德标准绝对化评价和解决法律与经济问题。“实际上，‘欠债还钱’这个观点的神奇之处就在于，即使根据标准的经济学理论，它也是不正确的。债权人理应承担一定程度的风险。如果不论多么愚蠢的贷款都能获得偿还——例如不存在破产法，那么结果将是毁灭性的:还有什么理由阻止债权人出借愚蠢的贷款呢?”由于历史、文化等多方面的原因，“个人破产的立法倡议，极易受到来自我国政治制度、意识形态和文化传统等多方面的挑战”。如破产就是放纵逃债等错误观念，构成对个人破产立法的严重阻力，必须予以纠正。还有人认为，个人破产立法的实施环境与社会配套制度尚不完善，不宜立即立法。这一观点是不妥的。我国在进行市场经济体制建设与完善的过程中，必然会出现个人丧失债务清偿能力的现象，而“希望在完全没有正式法律框架(含催收立法)的情况下能妥善处理好由此引发的一系列社会和法律问题，也无疑是自欺欺人。”立法配套制度的完善是一个相对性的问题。某种意义上讲，任何一部法律出台时都存在配套制度不完善的问题。其实，新出台的法律本身也会存在不完善的问题，也是在其实施中才逐步发现问题、解决问题的，所以需要定期进行立法修订。法律尚且不完善，又何谈配套制度的完全完善。评价法律配套制度是否完善，应当是相对于法律的一般性正常实施而言的，这要通过比较类似法律、类似实施行为能否基本实现来确定。例如，破产属于概括的执行行为，可以与类似的民事执行相比较。我国经过多年解决“执行难”的努力，执行中的查控财产、防止逃债等措施以及对失信人的惩处制度已经相对完善，个人存款账户的实名制、不动产登记等制度已经建立与不断完善(“中国城市家庭财产的统计说明，中国家庭财产的主要表现方式是储蓄和房产”)，均为解决个人破产问题打下较好的基础，加之企业破产法实施已有丰富的经验，个人破产立法已经具备了制定和实施的社会基础和制度保障。中国有句俗话，“水到渠成”，如果总不放水，没有水的压力，就不会有人认真考虑渠是否需要建成，是否真的建成，更无法检验水到之时渠是否健全，是否存在漏洞，如何解决。此外，个人破产牵涉到社会的方方面面，十分复杂，所以在个人破产立法中要多程序、多渠道、多方式地解决个人债务问题，并辅之以各种庭外解决程序。个人破产制度的建立并不局限于破产司法程序之内，还必须将解决破产问题的实施触角延伸至破产程序之外，建立完善的相关制度，以保证个人破产立法宗旨的全面实现。(二)个人破产的主体适用范围目前，对个人破产一个重要的争议问题，是如何确定其主体适用范围。对此主要有三种主张。第一，个人破产应先适用于在企业破产中产生的连带责任担保个人债务人，以后再逐步扩展到其他自然人主体。这一主张形式上的依据之一，是2019年十三个中央机关出台的《尽快完善市场主体退出制度改革方案》(以下简称《改革方案》)。第二，个人破产立法应适用于从事营利活动的商自然人(以下简称商人)，包括个人独资企业、合伙企业等自然人企业及其出资人和从事工商经营活动(具有营业执照)的个体工商户等,对消费者不适用破产法调整。第三，对所有自然人包括商人和消费者均适用破产法调整。各国个人破产立法确定主体适用范围的考虑因素有，第一，看自然人从事的经济活动产生的身份性质;第二，看自然人所负债务的社会性质;第三，看具体国情是否有必要和可能根据上述两类情况的区别，分别或分阶段进行个人破产立法，或者是对所有自然人破产同时统一立法。笔者认为，我国的个人破产应当对所有自然人同时统一立法适用，不需要也不应当因主体身份性质或债务性质存在差异而分阶段立法。第一种认为“个人破产立法只适用于或应先适用在企业破产中产生的连带责任担保个人债务人，其他个人的破产问题应延后规定”的观点是不妥的。这种对个人破产立法适用主体范围的理解，在本质上解决的只是企业破产时衍生的个别个人破产问题，完全不具有建立个人破产制度的社会意义。这种观点是从企业破产的视角看问题、解决问题，而没有考虑个人破产本身的社会基点。将个人破产立法的主体适用范围完全依赖于企业无序的融资担保活动界定，既无科学性，也无逻辑，更不具有建立个人破产制度意义上的合理可行性。所以，这种观点对个人破产制度的建立不具有现实社会意义，是不可取的。《改革方案》规定了“建立个人破产制度，重点解决企业破产产生的自然人连带责任担保债务问题。明确自然人因担保等原因而承担与生产经营活动相关的负债可依法合理免责。逐步推进建立自然人符合条件的消费负债可依法合理免责，最终建立全面的个人破产制度”等内容。这一规定不能被误解为是对个人破产主体适用范围的立法阶段性的界定。所谓“建立个人破产制度，重点解决企业破产产生的自然人连带责任担保债务问题”的表述，是指我国在仅有企业破产法实施的背景下，在当前实践中市场主体退出制度改革需要解决的重点问题。既然仅有企业破产法在实施，首先当然要考虑保障已有的企业破产如何顺利实施，要优先解决那些已经对企业破产法实施产生不利影响的社会矛盾，而尚未立法并实施的个人破产问题在实务中尚不具有如此之迫切性，所以需要重点解决的是“企业破产产生的自然人连带责任担保债务问题”。需特别注意的是，规定中也已经明确指出，这是要解决“企业破产”产生的相关问题，而不是确定个人破产立法的主体适用范围。对个人破产立法的主体适用范围需要从完全不同的角度去考虑和分析，将该规定形式主义地理解为《改革方案》对个人破产主体适用范围立法时间的先后排序是不准确的，也是根本不可行的。据此，所谓逐步建立起全面的个人破产制度，不是指对个人破产适用主体的范围要分不同时间和阶段立法，而是指在社会中要逐步建立起个人破产的有效机制。任何立法在出台后的实施中，都会视社会需要优先考虑解决一些紧迫性问题的。第二种认为“个人破产立法只适用于从事营利活动的商人，包括个人独资企业、合伙企业等自然人企业及其出资人和从事工商经营活动(具有营业执照)的个体工商户等,消费者则不适用破产法调整，或者应当在条件成熟时另外立法调整”观点同样是不妥的，不符合我国实际国情。如果按照这种观点确定个人破产立法的适用范围，其应具备的基本社会条件是能够较为准确地将商人与消费者相互区分，保证适用对象不相混淆，法律方能顺利实施。但目前我国商人和消费者两者的身份与债务已经在相当一部分人中存在不同程度的混同，难以从法律适用的角度予以区分。商人作为自然人必然会存在生活消费活动，发生消费债务，一人兼具有双重身份，同时并存有两种性质的债务。尤其是作为商人的主要群体——个体工商户(即联合国国际贸易法委员会文件中所称的“个人企业经营者”)、小微企业的业主及其家庭成员可能都参与经营活动，并使用自己的消费信贷为企业融资，用于企业的启动资本或经营业务。实践中，个人的资产与资金在商务与消费的不同用途上严重混同，将消费信贷用于商事活动，或将商事活动的资金用于个人或家庭生活的现象十分普遍，经营债务与消费债务难以区分。一旦债务人因无力清偿债务而破产，即使企业是一个形式上独立的法人实体，也可能导致相关自然人(无论其身份是商人还是消费者)的连锁破产。从破产原因的角度看，商人因为消费债务而陷于破产境地的情况也是屡见不鲜。以身份或债务性质区分立法主体适用范围，还可能引发债务人对身份或债务性质的各种规避转换行为，产生选择性适用法律的漏洞。随着市场经济的发展、科学技术的进步，电子商务、网络经济以及经营与办公模式的日益创新发展，尤其是在“大众创业、万众创新”“增加居民财产性收入”的社会政策之下，传统的商人与消费者的活动均发生了很大变化。虽然典型的商人和消费者仍存在较为明显的差异，但在相当一部分社会群体中也已经出现两者界限逐渐模糊、相互交融的发展趋势，自然人的一些营利性活动已不再以取得营业执照即商人身份为必要前提。中央政策强调要“增加居民财产性收入”，所谓“居民”主要是指消费者，而不是专业于经营的商人。“财产性收入”主要就是通过资本参与商业性、营利性活动而获得的收入，不是消费者通过传统的工资、劳务报酬而获得的收入。2019年实施的《电子商务法》第12条规定:“个人销售自产农副产品、家庭手工业产品、个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动”，不需要办理市场主体登记。商人与消费者的法律外观界限不再清晰，存在广泛的灰色地带，且难以识别、确认、监管。一部分人越来越多的在以消费者的外观身份进行或多或少的商事营利活动，甚至以此为业谋生。例如，坐在家中就可以进行的在网络和微信朋友圈中的代购和销售、证券投资等营利活动，尤其是在一些新兴业态领域普遍存在。实践中，对商人和消费者分阶段进行个人破产立法，法律实施困难的发生并不需要所有商人和消费者都达到无法区分的程度，只要有一部分商人与消费者、经营营利活动与生活消费活动出现混同或难以识别，就足以使法律的顺利实施受到严重不利影响。此外，当事人对其活动身份和债务性质在一定程度上可能依主观意思而任意转换，这使其生产营利活动和生活消费活动的区分难度更大，商人或消费者的身份往往处于一种混同和游离状态，使法律更难以对其界限作出准确规定和判断。因为进行营利活动与消费活动的主体可能具有同一性，两类债务的责任主体也具有同一性。据此，按照主体身份或债务性质分阶段进行个人破产立法，是不具有充分理由的。将所有自然人均纳入破产法的调整范围，也是符合大多数典型市场经济国家个人破产的历史发展路径的。“英美法系许多国家很早就废除了只有商人才能破产的规定，这具有重要意义”，有助于为市场经济的全面、顺利发展提供充分的法律制度保障。我国的个人破产立法，还面临一个更为现实的问题，就是目前个人破产法并未纳入全国人大常委会的五年立法规划和年度立法计划。一旦将部分自然人主体如消费者，排除出利用《企业破产法》修改而建立的个人破产法适用范围之外，再想将他们纳入个人破产的法律调整范围内，可能就遥遥无期了。显然，新的破产法出台后，不可能立即就对未纳入该法的其他自然人制定破产立法，否则在破产法的修改中就应当直接解决这一问题。即使在一定时期后相关立法被纳入五年立法规划，完成立法并得以实施也将是旷日持久之事了，无法适应社会发展的迫切法律需求。为此，笔者建议，借《企业破产法》修改的东风，及时建立起全面的个人破产制度，将所有的自然人均纳入破产法律的调整范围，实现《改革方案》规定的目标。制定统一的破产法典，及时建立起所有市场主体的退出与挽救机制。二、简易破产制度与小微企业破产制度(一)简易破产制度目前在《企业破产法》中没有简易破产程序的规定，在立法修订中，简易破产程序作为拟建立的一项新制度是没有争议的。目前破产案件普遍存在审理期间长、破产费用高、债权人受偿率低、占用社会资源尤其是司法资源过多等问题。繁简分流、简化程序、降低成本、提高效率、优化司法与社会资源配置，不仅是完善破产法律制度的需要，而且也是促进改革开放、优化营商环境、健全市场经济法律体系的需要。所谓简易破产程序，是对普通破产程序的简易化，即对特定类型的破产案件在符合法定情况时适用简易化的程序审理。所谓简易化是指，审判组织的简易化，如不组织合议庭，由法官独任审判;简易并优化破产程序中的通知、公告以及告知方式、送达方式，如采用电子化、信息化手段等;减少债权人会议召开次数;不设债权人委员会;提升债权人会议召开和表决效率，采用在线视频、通讯群组等其他非现场方式召开债权人会议，采用书面、传真、短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等非现场方式进行表决等;简化分配程序;压减各种案件审理程序期限，规定较短的结案时间;等等。程序的简易化往往会赋予法官更多的管理破产程序的权力，为此要强调简化审理程序的正当性以及对正当程序的公正保障。“一是启动破产案件简化审理程序的正当性和正当程序保障，二是破产案件简化审理程序适用过程的正当性和正当程序保障，三是破产案件简化审理程序适用结果的正当性和正当程序保障。”简易破产程序要建立在对当事人实体和程序权利有效保障的基础之上，不能以损害当事人权益、损害法律公平公正原则作为不当简化程序的代价。在效率与公平之间要有合理的平衡。程序的简化，不能损害程序设立的宗旨与目的。大多数国家的破产法均规定了形式有异、目标相同的简易破产程序。如“日本破产简易程序主要适用于破产财产不足100万日元的破产案件，其简易性主要体现在不设立检查委员会、一次性分配等方面。”德国破产法则是在“该破产法第九部分消费者破产程序和其他小额程序的第3章对破产简易程序作了专门规定。其主要内容包括破产申请程序的接受、简化一般程序、简化破产财产分配制度等。”从各国立法对简易破产程序适用范围的规定看主要有两种模式。其一，是规定符合特定情况的破产案件可以适用简易破产程序，通常以债权债务关系简单、债权人人数较少、债务人财产状况清晰等作为判断标准。一些国家针对破产财产数额较小的案件设置小额破产程序即简易程序。还有的国家将简易破产程序的适用限定为破产清算程序，对利益关系复杂的重整程序则不适用。其二，是规定特定债务人群体的破产案件可以适用简易破产程序，如消费者破产案件、小企业破产案件等。在以第一种模式确定简易破产程序适用范围的情况下，从规定文义上讲，不仅是中小微企业可以适用，一些符合条件的大型企业也同样可以适用。目前在我国的司法实践中，一些地方法院已经出台破产简易程序的试行文件，在本地区试点实施。其中对简易破产程序的适用范围，通常采取第一种立法模式。在破产立法修改中总结这方面的实务需求和经验，建立起适合的破产简易程序，对破产法的完善与实施具有重要的促进意义。(二)小微企业(简易)破产程序笔者认为，在《企业破产法》修改中的新制度建设，除了要建立一般性的简易破产程序外，还应当专设小微企业(简易)破产程序(以下简称“小微企业破产程序”)。这一制度的建立对我国的司法实践格外重要，应予以充分重视，以跟上世界破产法改革前进的节奏，切实完善我国的营商环境。1.小微企业破产程序的重要意义“小微企业”是指法律允许的任何组织形式的小型和微型企业。特别需要明确的是，我国的个体工商户在法律性质上也属于小微企业，即不具有法人资格的小微企业。所谓“个体工商户”，虽具有浓厚的乡土气息，但显然不是一个规范、严谨的法律概念。在其他国家通常将此类市场主体称为个人企业经营者，即以独资或自营职业(自我雇佣)活动的形式从事贸易、商业、手艺或专业的自然人，并归入小微企业的范畴。对小微企业的判断标准各国依其国情确定，有一定的差异。阿迪克(Ardic)等人发现，监管机构最常以员工人数(最常用的标准)、销售额和/或贷款规模为基础来定义中小微企业。设置小微企业的专门破产程序具有重要的社会意义，不仅可以满足相关主体对破产程序简易化的需求，更能一并解决小微企业破产程序中的一些特殊性问题。而这些问题对大中型企业往往是不存在的，仅靠对市场主体普遍适用的一般简易破产程序是根本无法解决的。简易破产程序与小微企业破产程序“是既有联系又有区别的问题”，小微企业破产时产生的特殊问题，“需要破产程序作出特别安排，而不是简单的程序简化所能够解决”。所以，尽管建立小微企业破产制度的目的之一，是为了通过破产程序的简易化，快捷、简单、灵活和低成本地解决小微企业的破产退出与挽救问题，但同时也应特别注重在此基础上专门解决小微企业的一些特殊破产难题，“使无生命力的小微企业得以快速清算，并对有生命力的小微企业进行重整，从而促进小微企业债务人重获新生。”所以，小微企业破产程序与一般简易破产程序在内容和适用上有一些共通之处，但也存在较大的差异，故需要在立法中单独成章。在我国，通常认为简易破产程序适用于符合特定情况的企业，即采取前述的第一种立法模式，以债务关系简单清晰，债权人数量较少等为适用标准，故符合相应条件的各种企业均可以适用。小微企业破产程序因适用对象专限于小微企业，故可针对其他企业不存在的各种特殊问题作出更为精准的调整。例如，通常认为企业重整属于利益关系较为复杂的案件，不适宜适用简易破产程序。这种判断对于大中型企业或许是成立的，但对小微企业而言，重整程序则必须包括在简易程序中，而且需要对其重整中的特殊问题作出专项调整，才能实现对小微企业的迅速挽救，而这显然是一般的简易破产程序无法解决的。由于个体工商户从法律角度也应当属于小微企业的范围，而且是十分重要的群体成员，所以小微企业的破产程序还需要考虑与个人破产的结合与协调。2022年1月13日最高人民法院印发的《最高人民法院关于充分发挥司法职能作用助力中小微企业发展的指导意见》中强调，要“有效发挥司法对中小微企业的挽救功能”，指出“科学甄别、依法保护有挽救价值的中小微企业。对受疫情等因素影响无法清偿所有债务但具有挽救价值的中小微企业，债权人提出破产申请的，积极引导当事人通过债务重组、资产重构等方式进行庭外和解，帮助企业渡过难关。对于已经进入破产程序但具有挽救价值的中小微企业，积极引导企业通过破产重整、和解等程序，全面解决企业债务危机，公平有序清偿相应债权，使企业获得再生。”要实现指导意见的这一目标，从立法修改与完善的角度看，建立单独的小微企业破产程序是不可或缺的制度保障。此外，从司法实务情况看，为小微企业制定单独的破产程序更是具有重要意义。有人认为，制定一般性的简易破产程序可以普遍适用于所有符合条件的对象，既包括大中型企业，也包括小微企业，是适当的立法模式。但在实践中，众多小微企业由于其破产特殊问题在破产程序包括简易破产程序中均难以解决，加之其缺乏对破产制度的了解和信任，往往根本就不会考虑进入破产程序，没有适用破产程序的积极性。为小微企业破产制定单独的程序，适用对象明确，解决问题针对性强，可以使小微企业更为积极的关注这一立法，并更加主动的选择适用该破产程序以解决其困境和相关社会问题。我们应当重视对小微企业破产程序的特殊调整。世界上很多人尤其是低收入群体是依赖小微企业就业谋生的，小微企业使经济的发展多样化，增强了社会与经济的弹性，是创业活力和财富创造力的重要引擎。小微企业对社会经济发展的促进作用是不可忽视的，据各国企业统计，中小微企业(小微企业往往缺乏作为独立单位的统计数据)在各类企业中占绝大多数。它们占发达经济体国内生产总值的55%左右，发展中经济体国内生产总值的35%。在世界范围内，它们代表90%以上的企业和50%的就业。即使是经济发达国家也是如此，如欧盟的企业中95%以上是中小企业，而每10家中小企业中有9家是微型企业(欧盟定义为雇员少于10人的企业)，这表明微型企业是欧洲经济的主要支柱之一。美国所有企业中超过90%是微型企业(美国定义为包括企业主在内雇员少于5人的企业)，微型企业产生的直接、间接和诱发效应影响到美国超过4,000万个就业机会。在发展中国家，小微企业也十分重要。据统计，截至2018年，我国中小企业的数量超过了3000万家，个体工商户数量超过7000万户，贡献50%税收、60%GDP、70%技术创新、80%城镇劳动就业、90%的企业数量。在2022年1月27日国新办举行的新闻发布会上，市场监管总局副局长蒲淳介绍，目前全国市场主体已突破1.5亿户。截止2021年底，全国登记在册的个体工商户已达1.03亿户，占市场主体的2/3，九成集中在服务业，主要以批发零售、住宿餐饮和居民服务等业态为主。目前在企业破产立法领域，一个新的趋势是将小微企业作为一个需要单独调整的群体单位。例如，在联合国国际贸易法委员会(以下简称联合国贸法会)从事立法工作的第一工作组是中小微企业工作组，第五工作组是破产法工作组。目前第五工作组刚刚完成的一个工作项目就是“小微企业破产立法指南”。这一立法项目最早的名称是“中小微企业破产立法指南”，与第一工作组对企业的分类相一致，但其后将适用对象确定为小微企业，中型企业被排除在外。这是因为小微企业的独立破产立法更具有针对性和迫切性，具有更为重要的社会意义，而中型企业可以在一般性的简易破产程序中得到适当调整，两者差异较大。所以，尽管破产法组对立法范围的调整与第一工作组的工作对象“中小微企业”出现适用范围的差异，以至于联合国贸法会专门对此问题作出提示，但仍维持了这一改变，承认制定小微企业破产立法指南的必要性。从某种意义上讲，对大中型企业来说，设置简易破产程序会使其成本降低、效益提高、程序快捷，属于锦上添花;而对小微企业而言，能否设置单独的破产程序，则往往决定着是否真的有可适用的破产法存在，涉及到其实际上是否能够得到破产法的保护，能否获得挽救生存。何者更为急迫，业中人士自应正确判断。制定并实施妥善、有针对性的小微企业破产制度，有助于缓解其破产中面临的许多难题和挑战，有利于实现便利创业、保护就业、减少创业者风险、保障债权人等利害关系人权益等立法目的。在小微企业破产制度中，简易化的内容仍是主导目标之一，但对破产特殊问题的规定则具有更为重要的实践意义，否则该制度就不具有独立存在的价值。故本文不再探讨破产程序的简易化问题，而专注于小微企业破产特殊问题的解决。2.小微企业破产具有的特殊性小微企业在组织性质和经营形式上千差万别，但有一些共同的特点。主要包括:(1)长期持续性小规模经营;(2)对社会与法律环境高度敏感，普通法律的繁琐规定对其经营往往具有消极影响，使其主要在法律规则外活动(但并不等同于违法活动);(3)主要依赖亲友提供借款或分担风险，能够获得的资本或银行服务有限;(4)雇员来源有限，往往可能是没有报酬、缺乏技能的亲友，其行政管理能力有限;(5)市场有限，可能仅包括亲友和本地熟人;(6)易发生独断和腐败行为;(7)诉诸现有争议解决机制的途径和能力有限;(8)没有能力区分企业与企业主个人的资产与债务，企业的倒闭往往也意味着企业主的破产，意味着其将失去个人资产;(9)容易陷入财务困境;(10)难以转让或出售企业，难以从企业的有形资产和无形资产(如客户名单或与顾客的关系)的转让和处置中获益。小微企业往往呈独资或小型合伙的形式(包括我国的个体工商户)，企业主不享有有限责任的保护，对企业债务承担无限责任。即使是出资人负有限责任的企业，在经营过程中(如融资、交易)往往也需要以个人资产进行担保或承担保证责任。“小微企业的债权人、供应方和客户群往往较为单一，因而小微企业严重依赖其客户的付款。因此，他们经常因为失去一个重要的商务伙伴或客户逾期付款而面临现金流问题和较高的违约风险。小微企业还面临周转资金的稀缺、较高的利率和较高额度的抵押物品要求，这导致筹措资金困难，甚至不可能，特别是在陷入财务困境时。因此，比大企业更容易出现经营失败。处于财务困境中的小微企业可能本身就是其他小微企业的客户，后者也具有同样的特性，其后果是一个小微企业的经营失败可能造成小微企业供应链中更多小微企业的经营失败。”对小微企业而言，企业破产程序包括普通的简易破产程序虽可适用，但因成本费用较高、时间漫长、程序繁琐严格，而对其存在的一些特殊问题却无法解决，难免使其望而却步。所以，小微企业需要适合的专用破产程序。从2018年开始，联合国贸法会第五工作组开始对小微企业制定专门的破产程序，现立法工作已经完成，法案正式颁布。小微企业大多是非法人企业，其商业债务和个人债务严重混同，往往合并实行集中治理模式，企业的所有权、控制权和管理权相互重叠，通常是控制在一个家庭之下。企业“很少或不存在商业记录，包括企业主、家庭成员、朋友和参与企业运营和融资的其他个人之间的交易记录。关键的商业资产(如工具或其他基本设备)，可能没有明确的所有权。业主往往将个人资产用于商业经营，并将商业资产用于个人或家庭需要。为小微企业提供的劳动和服务可能不按通常的商业惯例加以记录或支付报酬。”小微企业获取信贷往往需业主或其亲友的个人担保，使企业债务责任延伸到个人，牵涉到住宅等个人财产。小微企业的业主和管理层在发生债务与经营危机时，害怕损害商誉、失去企业控制权而不愿及时提出破产申请，往往隐瞒危机，甚至采取借高利贷等高风险措施予以拖延，导致其进入破产程序时财产已损失殆尽，只能破产清算。小微企业缺乏规范的财务账册记录，即使申请破产也无法提供正常的财务信息。小微企业的主要资产往往已设置抵押等担保，担保债权人通常会通过强制执行实现债权。小微企业其余资产对于无担保债权人几乎或完全没有分配价值，债权人参与破产程序无论是清算还是重整都会得不偿失，所以不愿意投入时间、精力和资源解决小微企业的财务困难。“有担保债权人的坚持到底和无担保债权人的不参与，危及债务重组谈判的成功和有生存能力的小微企业获得重整的机会，从而使清算成为唯一的选择。”总之，法院、律师、破产专业人员、债权人和其他利益相关者广泛参与小微企业破产程序的成本与其参与该程序所获得的利益并不相适应，这使得他们对小微企业的破产持明显的消极态度。普通企业破产制度顺利运行的基础，是以企业存在大量有价值的破产财产且与出资人的财产相互独立为前提，而小微企业破产时有价值的财产不多，而且企业债务和个人债务混为一体，需要一并解决。普通企业破产制度以债权人和管理人的积极参与为运行要素，而小微企业破产时面临的却是债权人普遍的不参与，而且由于没有或仅有很少的资产可供变现分配，无力支付破产费用包括管理人报酬。为此，我国需要在破产法的修改中建立独立的小微企业破产制度，并侧重解决各种特殊问题。在立法中，应当借鉴联合国贸法会《小微企业破产立法指南》等文件总结的立法经验，吸收我国司法实践对简易破产程序的试点成果，建立适合我国的小微企业破产制度。3.小微企业破产制度中的特殊问题小微企业破产较为典型的特殊问题包括(但不限于)以下几个方面。第一，债权人不积极参与小微企业破产程序尤其是重整程序。小微企业破产时其债权人的人数有限，且缺乏参与的积极性，经常只有一个债权人愿追索债务，债权人会议往往因参会者不多而无法做出决议。为解决这一问题，《小微企业破产立法指南》建立了“视同认可机制”。根据这一制度，在债权人会议的表决中，尤其是对重整计划草案的表决，债权人对经正式通知的会议缺席会议、参会未投票和投弃权票均视为对重整计划草案的赞成票。采用这一机制的前提条件是“:(1)按照法律或主管机关为此目的规定的操作程序和期限，将需要债权人认可的事项通知债权人；(2)使债权人了解就该事项向主管机关表示意见的操作程序和期限;(3)还使他们了解弃权的后果;以及(4)对于债权人未按照操作程序和未在已通知其的期限内向主管机关提出异议或反对意见的，视同已获得其认可。”需要注意的是，因视同认可机制对债权人权利可能存在不利影响，表决程序的简易化也可能影响债权人对破产财产和债务人行为的有效控制，所以，实施这一机制需要以存在足以适当监测债权人参与的机构能力和法律基础设施为前提，并应设置利害关系人权益的保障机制和对违法行为的惩罚制度。第二，“由于企业破产和个人破产的交叉、企业资产和家庭资产的重叠以及相关人相互交织的债务，特别是因为其中为小微企业债务人业务的需要提供了个人担保，所以可能产生在简易破产制度中相关联程序从操作程序上加以合并或协调的必要性。”据此，企业与企业主的破产(包括免责)需要在操作程序层面合并进行，以保证能够在同一破产程序中合并或协调处理企业与其投资人的所有债务。《小微企业破产立法指南》将小微企业破产中个人担保等问题在操作程序上的合并或协调处理规定为独立一章，通过程序合并令或协调令综合处理上述问题。在操作程序的合并中，各债务人仍保持人格独立，资产与债务清偿比例等分别按照各自情况确定。所谓协调审理，是指对多个破产案件在由不同法院分别管辖审理的前提下，进行相互协调，以便在密切关联的不同案件中充分维护和实现各方利害关系人的权益，保障案件取得最佳的审理效果。需注意的是，在小微企业的简易破产程序中不涉及实质性合并问题。虽然小微企业破产不排除对所涉关联企业和自然人的资产进行实质合并，但联合国贸法会认为，实质合并会产生各种复杂问题，不宜再适用简易程序，而需要启动标准的企业破产普通程序处理。所以，实质合并破产问题不在小微企业破产程序规定下解决。第三，考虑到小微企业营业的特点以及其对企业业务和市场拥有的特殊技能或独特知识，在破产财产的清算中可能需要债务人的参与，以实现资产的及时与高值变价。为此，《小微企业破产指南》建议设置小微企业债务人参与破产财产清算的渠道，法院应当逐案确定债务人参与的必要性和参与程度，例如由债务人就变卖资产提供咨询意见，或协助制定财产管理和变价方案等。“如果债务人所在的市场、业务和资产具有独特性，则债务人参与清算可能有着重大意义。虽然现代通信手段和电子商务平台可拓宽资产变现的选用办法，但在某些情况下，它们无法有效和高效地替代债务人的内部知识、技能和资源网络，在债务人的资产可能没有相应成熟市场的情况下，更是如此。债务人参与清算的任何情况都将受到主管机关、独立专业人员/机构或债权人的密切监督，以免滥用。”第四，建立适合小微企业的破产重整模式。小微企业在重整中遇到的问题与大中型企业有所不同，需要立法特殊调整。例如日本在其《民事再生法》中就针对中小企业的重整规定了较为灵活的程序。目前我国大中型企业的重整挽救方式，总体上是引入新的战略投资者(包括投资者组合)和资金，优化股权结构和资源配置，实现新股东的加入和原股东的退出以及企业控制权的变更。而小微企业的经营主要是靠企业主个人的融资信用、市场联系、业务关系和劳动技艺维持，尤其是以手艺或专业维持经营的个人企业经营者。小微企业的经营管理特点决定了其挽救与营业重整更多的要靠债务人自身，原股东的出局可能会让企业失去运营和存在基础。所以，小微企业重整的内容主要是减免债务、延长清偿期限，通常不变更企业的控制权，以免使企业无法经营存续，故需要在这方面健全相关规定。第五，建立小微企业破产预警机制。国家应通过立法建立向小微企业提供方便可行的财务困境与破产危机早期预警信号的机制，使其能够获得专业咨询建议的机会，提高其管理者和企业主的财务和企业管理素养，以促进企业及早获得救助。国家应当考虑通过设立公共组织或鼓励私营组织建立预警机制，包括由税务机关、银行、商会、专业协会以及律师事务所和会计师事务所提供有偿或是无偿的社会服务项目，并在负责小微企业问题的相关国家机关的专门网站或网页上，向小微企业提供通过相关渠道获得帮助的信息。三、预重整制度“预重整是在庭外重组和破产重整两种制度的基础上结合创新产生的具有企业挽救辅助性功能的法律制度。预重整包括法庭外重组和法庭内重整前后两个关联阶段，通过两阶段在预重整规则下的有机衔接，使当事人在法庭外重组阶段自行协商达成的重组协议(该协议在进入重整程序后，随之从庭外重组阶段的重组协议改称为重整计划草案，并非是在进入重整程序后还需要根据重组协议再次制定一个重整计划草案)的效力，在进入重整程序经法院审查批准后能够直接延伸到重整程序中，并省略相关程序(如债权人分组会议的召开、表决等)，从而市场化、法治化、简易、快捷地解决企业挽救再生问题。”在预重整制度的立法建设中，最关键的问题是对预重整的立法目的、社会属性与适用原则应当如何正确理解。司法实践中对预重整制度有各种不同的认识，其中也存在一些误解和错误做法有待澄清纠正。笔者认为，目前有两种不当倾向是需要注意防范的。其一，在司法实践中，漠视预重整作为当事人自治下庭外重组程序的基本法律属性，功利主义地把预重整变成在法院或地方政府的司法或行政权力控制、干预下进行的伪“重整”活动，目的是规避、突破破产法的规定限制，乃至以侵害债权人等利害关系人法定权益的方式寻求重整的“成功”，使预重整变成枉顾当事人意愿、失去法律监控的法外重整程序。其二，把预重整简单地视为当事人之间单纯的庭外重组，即无需立法调整，无需规则指引，也无需遵循法律规定的任意性自由活动，只要当事人谈判达成协议，就可以提请法院直接裁定批准。还有人提出，预重整不是法律制度，就是单纯的庭外重组，破产法修改中对此无需规定，或者只要有两三条原则性规定就可以了。这就导致所谓预重整与无规则的任意庭外重组没有区别，可能出现各种不同程度的违法和侵害债权人等利害关系人权益的行为，而法院因要对无法律规则规制的活动进行裁定批准，为当事人的不当行为背书担责、承担风险。这两种观点都是不妥的。正确认识预重整制度在我国破产法中的重要地位，应当从以下几个方面解读。第一，预重整的立法目的;第二，预重整的社会与法律性质;第三，预重整的主体适用范围;第四，预重整的制度建设。下面，对上述问题予以分析。(一)预重整制度的立法目的一项新的法律制度的建立，应当具有与其他法律制度不同的、不可取代的社会调整功能，以昭显其独立存在的社会价值，预重整制度也是如此。预重整的立法目的，不是或主要不是解决或辅助解决目前重整制度存在的一些技术性、操作性难题，如重整申请的审查时间不够、重整的期间不足等。在当前《企业破产法》正在修改的背景下，这些具体问题只要修改重整程序的几条规定就可以处理好，并不需为此单独建立一个预重整制度。建立预重整制度，是为了解决我国原有庭外重组、法庭重整等债务人挽救机制的制度性不足以及体系性缺陷，实现对债务人挽救的整个法律制度体系的健全与完善。“我国建立预重整制度的目的，是要通过以庭外重组、预重整、破产重整为主导的系列制度，以针对性的适用于不同的调整对象，确立相互衔接配合的全方位、满覆盖的完整企业挽救制度体系与机制。对预重整制度，要站在为市场经济健全企业挽救机制体系、完善破产立法制度、提升社会营商环境的高度去理解。”债务人现有挽救程序尤其是重整程序实施中存在的社会问题，有一部分是可以通过对原立法的修改得以解决的，但也有相当一部分是难以在原有的制度框架内解决的，而要通过建立预重整等相关制度从体系上加以完善，采取从宏观到微观的综合调整措施才可能真正全面得到解决。所以，谈及预重整制度的重要社会意义与作用，不能把视野仅局限于对现有重整制度个别内容的补充调整上，更不能受部门利益的影响。我国目前的债务人破产挽救机制主要依靠庭外重组与司法重整，尤其是司法重整，但这两种制度尚未能实现对挽救机制的闭环调整，存在适用范围与对象的制度缺口，以及一定的局限性，无法满足债务人挽救的客观法律需要。“单纯的庭外重组是非司法性质的当事人自力救济，遵循自愿原则，以当事人全体一致同意为原则，协商不受破产法等法律规则约束(与破产法不相符的内容属于当事人对其民事和诉讼权利义务的协商处置)，其协议效力也不能延续到重整程序中。当需要借助司法强制力解决企业挽救问题时，要另行提出重整申请。虽然庭外重组具有快捷、灵活、费用低廉、成本较低等优越性，具有更强的当事人自治和市场调整因素，但因其往往缺乏清晰的法律规则和操作指引，谈判各方之间因信息不对称难以建立信任关系，不同债权人之间的预期目标与利益冲突难以协调，加之个别人对重组谈判的‘钳制’效应，达成一致不易，往往难以成功。”由于我国缺乏对庭外重组的指南性、制度性规定，相应的社会观念与传统基础薄弱，尤其是配套措施包括国家的与社会服务机构的建设落后，加之存在时隐时现的政府行政干预，导致庭外重组在我国实践中发挥的作用有限。《企业破产法》中的重整程序对债务人的困境挽救具有重要意义，是当前主导性的债务人挽救法律制度，但也存在一定的局限性。债务人进入破产重整程序，便是走上了一条无法回转之路。尽管《企业破产法》第2条第2款中规定，企业法人有明显丧失清偿能力可能的，就可以依法进行重整，也就是说，在债务人未发生破产原因时就可进行重整，但在第78条、79条、88条等条款中规定，债务人重整不成功，就要转为破产清算，即使可能尚未发生破产原因也须转入破产清算程序。“这使得债务人在决定是否进入重整程序时会顾虑重重，往往申请过晚，延误了最佳挽救时机，以致其中一部分已经不具备或不完全具备重整成功的条件。债务人挽救时机过晚，这是我国实践中最为突出的痼疾。主要原因之一就是缺乏一个能够让债务人放弃各种顾虑，自愿尽早进入挽救程序，且具有可逆性或可复原性保障的制度。”立法与司法均应以解决社会问题为导向，尤其是破产法这类实践性非常强的法律。债务人及债权人缺乏重整申请动力，挽救时机启动过晚，以至于最终导致重整失败，或以严重损害债权人权益为代价取得所谓重整的“成功”，这是当前债务人挽救制度的关键问题。在问题的外观背后，一项实质性的重要原因，是债务人破产困境挽救的整个体系存在缺漏。如果把债务人破产困境挽救体系比喻为对疾病患者的社会医疗体系，所谓单纯庭外重组的自行协商，相当于患小病者到药店买非处方药，自我治疗;重整制度相当于重症监护室，因债务人必须借助法院的司法强制力如中止执行、解除保全强制措施、停止个别清偿等才可能得到挽救。但在这个医疗体系中缺失了一个重要的承上启下的中间环节，就是医院的门诊，也就是由债务人主动进行的预重整制度。这一挽救中间环节的缺失，导致债务人陷于财务困境时只能进行功效不稳定的庭外重组，或者无法回头的破产重整。这种状况产生的挽救压力向前传导，就使庭外重组原存在的各种缺陷进一步被放大，而且使本应是当事人的自行协商往往被掺杂进大量的政府行政干预，使市场化因素被冲击弱化。压力的向后传导，就导致部分已明显不具备或不完全具备重整成功条件的债务人在社会或政府的压力下也强行涌入重整程序，出现一些重整案件的烂尾、失败。同时，这种状况给法院和管理人造成巨大压力，易诱发以不惜违法、违背公平公正的代价，去挽救实际上的僵尸企业的情况，严重损害债权人权益，使债务人挽救体系因制度性缺失在实践中被扭曲、被异化，在债权人中失去信任。“预重整制度的建立，可以补齐目前企业挽救制度上的缺失与短板，可以促进各种企业挽救制度的相互协同发展、共同促进完善，形成由庭外重组、预重整、庭内重整组成的多层次完整系列的市场化、法治化和国际化的开放式企业挽救制度。预重整程序具有转换的灵活性，不成功时债务人可以退回原状，不会被强制破产清算，预重整失败还可以直接再申请重整程序并获得成功，留有较大回旋余地，有利于鼓励符合预重整条件的企业及早进入挽救程序，解决挽救启动过晚的积年痼疾。”我们必须从企业挽救体系的健全完善和制度建设的高度去理解、建立并实施预重整，要明确制度目标，对债务人按类分流适用挽救渠道，鼓励其尽早进入挽救程序，尤其是要扭转错误观念与做法，排除狭隘的短期利益、部门利益和实用主义影响，通过预重整制度的建立，实现对债务人的全方位、满覆盖、强针对、低成本、高效率的挽救再生制度体系。(二)预重整的法律性质预重整的法律性质是在法律规则指导下的庭外重组。预重整分为两个阶段。“体现预重整本质的主导阶段是庭外重组阶段，而与其相衔接启动的重整程序，主要是法院对庭外重组活动和重组协议进行审查批准、赋予其法律效力的阶段，虽然也是预重整中不可或缺的组成部分，但其内容已经不再是预先对债务人进行的实质性重整活动了。之所以将这一重整阶段也纳入预重整的组成范围，是因为其要实现的目标和程序与正常的重整程序存在重大差异，在具体制度的设计上也与正常重整程序有所区别，这使其成为配合预重整庭外重组阶段专用的特别重整程序，不能在正常的重整程序中适用。”预重整的庭外重组阶段是当事人自愿协商的领域，不能由法院或政府主导、干预，但可以由中介机构辅导。这是预重整区别于重整程序最为关键的特征，对此定性在最高人民法院的《全国法院破产审判工作会议纪要》第22条和《全国法院民商事审判工作会议纪要》第115条中均有明确规定。在一些国家存在根据国情设置的包括法庭内外结合的各种企业挽救制度，并不限于庭外重组和预重整两种模式。我们不能按照狭隘的思维模式，将一些法庭内外结合、司法权力适度介入的其他挽救模式也误解为预重整，甚至当做典型的预重整进行效仿。在有法律依据的情况下，只要有利于企业挽救，这些制度都是可以建立并实施的，但却不应称为预重整，不应将不同制度的属性混淆，造成适用上的混乱，更不能假借预重整之名，行规避法律、违背法律之事。根据上述对预重整的法律定性，第一，法院对法庭外的预重整活动不应进行司法权力干预。目前一些法院为企业挽救成功，同时受便利工作、减轻风险、规避责任、提升业绩等部门利益的影响，对预重整进行各种直接的司法干预，如指定临时管理人、规定预重整期限等，乃至违背破产法规定将重整程序的中止执行、解除保全措施、中止诉讼等司法效力强行适用于法庭外当事人的自愿协商阶段，对破产法已有规定的重整程序有意回避不去适用，却在所谓“创新”“试行”的名义下将预重整变成了不受法律约束的“变相司法重整”。如果没有预重整的名义作掩护，这些行为都是明显违反破产法的。“尽管法院干预预重整的目的也是想挽救困境企业，但目的的正确并不代表可以不择手段的违法实施。”这些做法都是错误的。第二，预重整是庭外重组程序。也就是说，在法庭内的破产程序无论重整、和解还是清算程序启动之后，就不再存在进行庭外重组的可能，将预重整理解为“一种庭内预设重整程序”的观点是错误的。预重整只能在破产程序启动之前进行，不能逆此顺序在破产程序启动后进行。法庭内与法庭外的两类程序是不能同时并存的。在法庭内的破产程序启动后，债务人、债权人等利害关系人的所有行为均要受破产法的限制，主张此时还可以再转入庭外预重整的观点也是错误的。这与《企业破产法》规定的破产清算程序启动后，当事人仍可申请向同为法庭内程序的重整或和解进行程序转换是完全不同的。第三，预重整的一个重要作用，是可以简化在庭外重组成功后启动的重整程序。也就是说，通过庭外重组中债权人对重整计划草案表决同意效力向重整程序内的延伸，法院审查后可直接批准该重整计划草案，省略原重整程序规定的召开债权人会议、表决等程序。所以，“赋予当事人自主协商的重组方案以强制执行力，这就是预重整要解决的核心问题。”如果庭外重组后不能达成重组协议即重整计划草案，与后续启动的重整程序没有效力与程序的连接点，仍需要进行全部重整程序才能实现企业挽救目的，这样的庭外活动不能称为预重整。作为当事人自愿的庭外重组活动，在预重整因失败而结束，或因情况变化不需要继续进行时，债务人便自动恢复其预重整前的正常法律地位，法院是无权强制将其转入破产清算程序的。这是预重整程序的特征之一，也是保障债务人可以无顾虑的进行庭外挽救活动的关键。此后，债务人认为需要通过重整程序挽救的，可以向法院提出申请。预重整的失败不影响债务人、债权人等向法院提出重整申请，并在重整程序中获得成功。(三)预重整的主体适用范围必须明确的是，债务人适用预重整是要具备相应条件的，滥用预重整只会产生不良副作用。对预重整的适用条件可以由法律规则予以指引，但更多的是由债务人在自愿谈判中试错确定。适用预重整的债务人要符合重整的基本条件，还要有与债权人自愿谈判的时间与空间。如重庆市第五中级人民法院制定的《预重整工作指引》第3条规定，“具有挽救可能，有能力与主要债权人开展自主谈判的企业，可以进行预重整”。如果债务人的困境已经到了必须依靠破产法中解除保全、中止执行等强制措施才可能生存的程度，就应当直接适用破产重整程序，不能适用预重整。在我国的实践中，一些法院干预下的所谓预重整能否启动进行，由法院说了算，而不是当事人谈判说了算，所以难免出现滥用的情况，甚至出现为解决滥用时发生的问题对法律的进一步滥用。联合国《破产法立法指南》认为，预重整的主体适用条件包括，“债务人不需要减免贸易债务，也无需正式破产的益处，例如自动中止，或得以甩掉债务负担”。“所谓贸易债务，主要是指因购买商品或劳务而形成的供应商债务。企业的正常经营需要供应商的保障与配合，如果债务人要在预重整的自行协商中减免此类债务，则可能因供应商不再继续供货或申请其破产，而使企业在庭外的挽救遇到困难甚至失败。所谓无需正式破产的益处，包括破产法规定的程序利益，如破产程序启动对债务人的中止执行、解除保全措施等司法保障效力，也包括实体利益，如停止计算债权利息、对贸易债务减免等，也就是指南中提到的‘甩掉债务负担’。”所以，只有利益受到不利影响的债权人类别才有必要参加预重整活动，在设有预重整制度的国家主要是金融类债权人参与，其他债权人则是继续得到正常清偿。放任预重整的滥用，不仅会导致对预重整规则的扭曲，还可能绑架作为“始作俑者”的法院，迫使其在明知违法的坑里越陷越深，如违法解除对债务人的保全措施、中止执行，侵害债权人的利益等，不然所谓的企业挽救就会失败。这是从根基上对预重整制度的破坏，而且会严重冲击司法重整制度，使企业挽救体系陷于混乱。(四)预重整的规则与制度建设预重整与当事人无序的单纯庭外重组的区别，就在于其是有明确法律规则规制和指引的庭外重组。“提高预重整效率的关键就在于制定法律或规则明确预重整谈判程序中的实体性和程序性操作标准，使当事人对谈判的效力有一个稳定的预期，从而提高谈判的效率。”所以，建立预重整制度最为重要的工作就是进行规则的建设。预重整中当事人的活动以及形成的重组协议，首先要受破产法相关规定的规制，其次要受预重整特定规则的约束。这不仅是当事人进行预重整需遵守的规则，而且是法院对预重整活动及其重组协议审查批准的规则。预重整的规则不是法院在庭外重组中以司法权力直接干预、监控发生效力的，而是在转入重整程序后，法院根据规则对当事人的预重整活动及其重整计划草案的事后审查、批准达到以规则规制当事人行为目的的。故一般而言，预重整规则的效力是具有间接性和后置性的。所以，一些国家的预重整制度只对庭外重组阶段完成后法院的审查批准工作制定规则，并不直接对庭外重组阶段的活动制定规则，当事人要根据法院的审查规则倒推进行合规的预重整活动。但我国国情有所不同，在国家未制定预重整规则的情况下，各地法院(包括地方政府)普遍以创新名义任意制定所谓“预重整”规则，其中很多规则都存在司法权力、行政权力干预预重整的错误内容。所以，如果对预重整庭外重组阶段的规则不作出具体指引，就可能出现在司法权力和部门利益干预下的不当操作，甚至在一些错误规则与操作惯性下使预重整误入歧途。为此，“在破产法的修订中，十分有必要直接制定预重整庭外重组阶段的具体规则，一为立规，二为纠错。”根据上述原则，在预重整活动中需要解决的各种问题应当由当事人依法自行协商处理。例如，预重整不需要法院规定期限，但当事人可以自行协商确定重组的期限。预重整不能具有进入重整司法程序后产生的法律效力，如中止对债务人财产的执行、解除对其财产的保全措施、中止诉讼等。但当事人可以自行协商约定不进行妨碍庭外重组的各种行为，如在约定期限内不得执行债务人财产、不得采取保全措施、不得提出破产清算申请等。为解决债务人、债权人等专业能力不足的问题，在预重整中可以由当事人自行聘请辅导机构，但是不需要法院指定管理人或所谓临时管理人。在制度与规则的建立过程中，首先，要对预重整的一般性规则作出全面规定;其次，要针对在司法实践中已经发生和预计可能发生的各种错误与不规范的行为，作出明确的禁止与防范性规定，保障预重整制度的顺利实施。只有正确理解预重整的立法目的，建立起符合预重整社会和法律属性的制度与规则，摒弃部门利益、功利主义，才能使预重整在我国发挥出重要的社会调整作用。在破产法的修改中，我们要借鉴各国在预重整制度建设和实施中的有益经验，完善破产立法，健全困境企业挽救体系。《法治研究》热忱欢迎学界朋友的赐稿！稿件无论采用与否，我们都会在一个月内回复，如未能在限定时间内收到通知，烦请及时联系我们。·官方网址：fzyt.cbpt.cnki.net·投稿邮箱：fazhiyanjiu

作者简介曹建军，中央财经大学法学院副教授，法学博士文章导读·摘要：人民法院的五年制改革日渐倾向以司法效率为价值重心，优先应对案多人少的效率危机。民事诉讼的电子化改革应当是对民事诉讼基础理论和现有制度冲击最小的改革方式，同时有希望成为缓解乃至终结民事诉讼人案矛盾最快的解决途径。在效率层面，无纸化网络办公、自动化生成结果、智能化辅助决策提供了节约和加速的双重效能；在公平层面，智能化的科技应用应当符合民事诉讼法的基本原则、基本制度和基本程序。为了审判质效的共同提升与相互促进，民事诉讼电子化改革应当走向步调的统一性、目标的均衡性、举措的公开性、内容的明确性。·目录：一、民事诉讼电子化对效率目标的实现（一）在线诉讼

作者简介任重，清华大学法学院副教授、博士生导师，教育部青年长江学者文章导读·摘要：“商品经济繁荣→实体权利义务倍增→民事程序丰满和精细”是改革开放40年来社会变革与法律演进、实体法与诉讼法相互交错的集中缩影。“案多人少”不仅不是诉讼体制转型的结果，反而是转型不彻底的表现。最高人民法院先以“人少”为着眼点，随后才将“案多人少”与民事程序简化对应起来。“案多人少”使中国式民事程序简化逻辑从最大限度满足人民群众的司法需求，调整为减轻法院负担，并集中表现为简化程序之选择适用向强制适用的转型。强制型民事程序简化在我国历经两个阶段，与以“大调解”为名的第一轮民事程序简化相比，普通程序简易化、简易程序小额化和诉讼程序非讼化构成了简化第二波，并在本次民事诉讼法修正中达到高潮。民事诉讼体制转型并非仅仅靠缩减司法职权范围即可自动实现，这毋宁是在明确职权范围的同时提高司法能效的结果。“案多人少”的解决不是“管出来”的，而要遵循诉讼规律，进一步推进民事诉讼体制转型，使法律统一适用和“同案同判”在当事人主义的土壤中生根发芽。中国式民事程序简化的逻辑也亟需从减轻法院负担的行政化思维转换为满足人民群众司法需要的当事人权利思维。·目录：一、引言二、经济社会转型与民事诉讼模式变迁（一）市场经济、民法发展与民事诉讼模式转型（二）民事诉讼转型与诉讼爆炸三、案多人少背景下的民事程序简化（一）司法文件中的“案多人少”（二）民事程序简化的缘起与进路四、民事程序简化逻辑之反思（一）民事诉讼体制转型的松动（二）两波民事程序简化改革（三）本轮民事诉讼法修正之省思五、余论：从减轻法院负担到满足当事人司法需求文章来源：《法治研究》2022年第3期一、引言民事程序简化是民事诉讼丰满化和精细化的对应概念。总体而言，民事程序简化是在民事程序供给过剩的背景下，对诉讼权利、义务和流程进行的集约化处理，其目的是使民事权利人主张实体和程序权利的成本降低，效率提高，同时起到节约司法资源的总体效果。改革开放以来，随着商品经济的建立和完善以及经济和社会的蓬勃发展，我国民众的法律诉求和维权意识日益旺盛，民事案件在质和量两个方面都有几何式增长。在此背景下，民事诉讼程序配置面临着严重落后于我国经济和社会发展的错位问题。是故，无论是从服务市场经济快速和健康发展的功能主义视角观察，还是从经济基础决定上层建筑之政治经济学出发，民事程序的丰满化和精细化均是必由之路。在上述发展逻辑作用下，民事诉讼法于1982年从法院内部操作流程升华为国家基本法律。试行十年后，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）于1991年正式颁布。值得注意的是，《民事诉讼法》先于民事实体法完成了形式上的法典化。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）实施之时，《民事诉讼法》已经整整运行30年，若从1982年试行起算则历经40年之久。民事诉讼法较早在形式上实现法典化，这一方面凸显出民事程序法对国家法治统一以及经济社会发展的根本保障作用，另一方面也是民法“摸着石头过河”和“实践出真知”的本土化进程。尽管如此，由于民事诉讼法长期处于法院内部规范之角色定位，且在相当时期脱离民事实体法而独自前行，这导致实体法与程序法在立法和理论上的割裂相当严重，例如，同在2007年颁布和修订的《物权法》与《民事诉讼法》便在担保物权实现的程序路径上出现了严重偏离。以经济社会发展之宏观层面以及实体法准据的微观层面加以交互观察，“商品经济繁荣→实体权利义务倍增→民事程序丰满和精细”的决定关系与递进关系呼之欲出。伴随改革开放走过40年，《民法典》最终在2020年完成法典化并于2021年1月1日付诸实施。以正确实施《民法典》为目标的立法、司法、普法以及研究成为各部门法的共同关注。与此相适应，民众的权利诉求以及民事司法需求也必将水涨船高。在此背景下，《民事诉讼法》面临着进一步丰满化和精细化的发展空间，亦即以正确实施《民法典》为目标进行全面修订并通过民事审判方式的再调整最终完成体制转型。出乎意料的是，由最高人民法院主导的第四次民事诉讼法修正以前所未有的速率于2021年底提交全国人大常委会审议并在微调后得以通过。2022年1月1日开始实施的第四次民事诉讼法修正也是《民法典》实施后的首次民事程序调整。本次修正以应对“案多人少”为初衷，以民事程序简化为内核。虽然应对“诉讼爆炸”而简化民事程序存在一定的合理性，但上述民事程序简化使“商品经济繁荣→实体权利义务倍增→民事程序丰满和精细”的司法规律出现扭曲。在不存在程序保障过剩的背景下，民事程序被进一步简化，其能否有效保障《民法典》的正确实施，能否充分满足人民群众的实体和程序权利诉求，并在结果上让人民群众在每个司法案件中感受到公平正义，这不仅是分析和评估本轮民事诉讼法修正的重要视角，其同样构成了本文的思考起点与问题意识。不仅如此，本次民事诉讼法修正进一步加剧了理论与实务的隔阂。在后修法时代，民事诉讼理论研究除继续坚持当事人主义不动摇，并以此为基础科学和实质回应“案多人少”，不可忽视甚至同样重要的是对中国式民事程序简化的缘起及其背后的逻辑给予更多关注与共情。只有在此基础上的省思和建构才有望弥合而不再进一步扩大理论与实务、实体与程序之间的裂痕。二、经济社会转型与民事诉讼模式变迁改革开放40年来，“商品经济繁荣→实体权利义务倍增→民事程序丰满和精细”的决定关系与递进关系逐渐凸显，这同样是我国民事诉讼体制转型的内驱力。意思自由是商品经济与实体法律之间的枢纽。正因为市场主体是创新源动力，民事实体法才需要以民事主体的意思和意志作为出发点来构建民事法律体系。同样，作为权利宣言书，《民法典》赋予民事主体的权利亟待借助国家强制力加以确定和实现。这一方面要求民事诉讼应严格遵循实体准据，另一方面要求民事程序构造须在精神实质上融贯私法自治之根本要求。（一）市场经济、民法发展与民事诉讼模式转型如何使民事程序构造契合商品经济的内在要求，如何让民事诉讼更能体现以私法自治为内核的实体准据，对上述关键问题的回应和解决正是民事诉讼实务界和理论界在改革开放头20年的共同关注，并集中体现为民事诉讼体制转型这一基础理论命题。民事诉讼体制转型意图将民事程序建构与我国经济体制与社会转型直接对应起来，借助经济基础决定上层建筑这一公理，将我国传统民事诉讼体制的经济基础归结为计划经济，并在学理上表达为职权主义或职权干预型诉讼体制。经济体制的转型和社会模式的变迁必然催生出新的民事诉讼体制，与市场经济和转型社会相协调与配套的民事诉讼体制“去职权主义化”是理论和实务的广泛共识。在上述新的民事诉讼体制或模式中，代表国家的法院不再大包大揽决定民事诉讼的一切要素，“谁向谁起诉”由当事人（原告）而非法院决定，起诉的具体内容和裁判的对象同样由当事人而非法院塑造，诉讼资料和证据资料以及在此基础上的诉讼成败由当事人自我决定和自负其责。以1988年第十四次全国法院工作会议为代表，以《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》和《最高人民法院关于法院改革的五年纲要》为载体的民事诉讼体制转型渐次展开，并较为集中地体现为强化当事人举证责任和限制法院调查收集证据、强化庭审功能和程序效力、构建举证时限和证据失权。上述改革动向集中表现为当事人主义民事诉讼体制。当事人主义诉讼体制的内驱力是改革开放以及由此开启的经济体制和社会转型。当然，在上述本土化问题的分析和解决过程中同样贯彻了“引进来”战略，即将我国传统民事诉讼模式置于普通法系和大陆法系主要国家的横向比较当中，分析市场经济国家配置的民事诉讼体制，为“去职权主义化”探寻新视角和新思路。这集中表现为辩论原则、处分原则、诉讼标的、举证责任等基础理论命题。辩论原则呼应当事人在事实主张和证据资料上的自我决定和自我负责，是对客观真实理念的修正。处分原则以民事权利主张作为当事人诉求和审理对象的表达方式，坚持民事诉讼的推动力量是当事人，法院不应越俎代庖。在中观层面，诉讼标的则进一步雕刻出诉讼对象和裁判客体的内涵与外延，举证责任则将案件事实重构责任由法官转移给当事人，凸显当事人的诉讼主人翁定位。其中，举证责任制度改革能较大程度减轻法院的审理负担并合理分配司法责任，故而也最早成为民事诉讼体制转型的关注重点。这也同样表明，民事诉讼体制转型只有科学解决法院审理负担和司法责任，才能获得法院的全力支持和推动。随着改革开放而缓步展开的上述民事诉讼体制转型奠定了我国民事程序的基调和底色。无论是立案登记制改革、裁判文书公开和说理以及法官员额制均可在改革开放头20年找到逻辑起点。如果将民事诉讼体制转型称为理想，那么体质转型后的民事程序是否更科学回应了法院的审理负担和司法责任则是必须被关照的现实。这在一定程度上是被既有理论研究忽略的面向，其也为本次民事诉讼法修正爆发出的理论实务隔阂埋下了伏笔。（二）民事诉讼转型与诉讼爆炸民事诉讼体制转型是否引发了“诉讼爆炸”，并催生出“案多人少”？面对骤增的民事案件数量，当事人主义诉讼模式能否有效应对？与我国传统的职权主义诉讼模式相比，当事人主义诉讼模式是否效率更高？是否能更彻底地解决民事纠纷？仅靠“商品经济繁荣→实体权利义务倍增→民事程序丰满和精细”的决定关系与递进关系无法充分回应上述问题。如果“去职权主义化”的诉讼体制转型将在我国导致“诉讼爆炸”和“案多人少”，如若当事人主义在我国较职权主义更加重了法官的审理负担和司法责任，那么就能理解缘何在商品经济高度发达的经济基础上无法完全建立起当事人主义诉讼体制。当然，若上述民事司法的老大难问题并不能归咎于当事人主义诉讼体制转型，甚至是转型不彻底的结果，则自然有必要反思当下的民事程序简化趋向。什么是“诉讼爆炸”？“诉讼爆炸”又何以产生？“诉讼爆炸”并不是民事诉讼立法和理论概念，其表述也难谓科学。“诉讼爆炸”大体描述了伴随着改革开放而出现的民事案件数量骤增，而且存在相当程度的负面语意。例如，根据国家统计局数据显示，改革开放40年来我国GDP增长33.5倍，年均增长9.5%。我国经济快速发展不会被冠以“GDP爆炸”。可见，民事案件数量骤增之所以被称为“诉讼爆炸”，除了强调其数量的几何式增长，还附加了民事案件数量增长过快，发展不合理、不科学之感情色彩。如果继续追问，“诉讼爆炸”背后是厌讼情绪，亦即理想状态是无讼，进而呈现出GDP不断增长而民事案件数量陡然下降最终归零的背反趋势。据统计，1950年全国民事案件数量为659157件。1950年到1978年将近30年间，我国民事案件数量并不存在几何式增长，而是维持在200万件以下。其中，1958年到1960年的民事案件数量逐渐降到新中国成立以来的历史低点，1960年的民事案件数量仅为308024件。随后，民事案件数量回涨到60万件左右。1966年开始，民事案件数量复又降至建国以来的最低点，1969年的民事案件数仅为62507件。1978年以来，民事案件数量呈现持续上升态势。《民事诉讼法（试行）》颁布的1982年，民事案件数量为778941件。第十四次全国法院工作会议召开的1988年，民事案件数量为1968755件，是新中国成立以来的历史峰值。面对上述挑战，民事程序分别从程序丰满化、精细化的同时增加法官人数两个面向加以应对。改革开放以来，法官人数与日俱增，从1978年的59000人扩充为1988年的119529人，十年之间实现了法官人数倍增。《民事诉讼法》颁布的1991年，民事案件数为2448178件，是1982年的三倍左右。1991年配备的法官人数为138459人，是1982年的近两倍。仅从案件数量和法官人数增长率进行观察，在民事诉讼体制和民事审判方式不发生根本转变的情况下，法官的审理压力无疑会加大。民事诉讼体制转型的高潮出现在本世纪初，并以《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）于本世纪初的颁布实施为标志。《证据规定》颁布当年的民商事案件数量为4615017件，此后数年维持在450万件以内。为了缓解上世纪末开始逐渐增大的民事审判压力，法官数量也于2001年达到24万人，在2002年进一步增长到24.8万人这一建国以来的法官人数峰值。尤其值得注意的是，2003年法官人数为194622人，相比2002年减少了53378人，直到2013年才复又回到211990人的规模。从2002年到2008年，我国民事诉讼体制转型处于司法环境的黄金期，即法官人数较为充足的情况下并未迎来民事案件的陡然增加。正是相对平稳的司法环境带来了民事诉讼体制转型的高潮期。以2008年为标志，除当年突破500万大关，其也开启了年均增长50万件的快速上升期。随着立案登记制改革在2015年的全面展开，当年民事案件数量超过千万，相比2014年增加将近180万件，此后保持在年均千万以上。相反，截止2019年上半年，各省（区、市）却仅有员额法官12.6万名。相比2002年的24万人减少了一半，“案多”和“人少”的矛盾日益加剧。三、案多人少背景下的民事程序简化相比改革开放之初，我国2020年受理民事一审案件增长了33.8倍，略高于改革开放40年来33.5倍的GDP增长。总体而言，我国民事案件数量与经济社会发展呈正相关。民事案件数量是市场经济发展的晴雨表，也是地方经济发达程度的风向标。随着改革开放不断深入发展，民事司法作为社会公正最后防线的功能日益凸显。不仅如此，正是因为民事司法为当事人的权利诉求提供了有效路径，才能在经济快速发展的同时保证社会的长治久安，在“让一部分人先富起来”的同时不使民众丧失公平感。不可忽视的是，随着经济体制和社会转型而出现的民事案件数量增长的确加重了法官的审判压力和审理负担：与33.8倍的民事案件数量增长相比，改革开放40年来法官人数增长从2002年峰值的4.2倍回落到2019年的2.14倍，加之民事案件越发复杂，使民事诉讼的人案比落差不断拉大，并由此加剧了“案多人少”这一老大难问题。（一）司法文件中的“案多人少”虽然“案多人少”不是立法和理论概念，但确实是司法文件中的常用词。在“北大法宝”数据库中，以“案多人少”作为关键词在司法文件中进行全文检索可以得到69项结果。最早使用“案多人少”的司法文件出现在1950年。在《关于送卷手续及整理诉讼卷证应注意事项的通报》中，最高人民法院要求按地方各级法院程序办事，认真执行送卷手续及寄回送证以及整理案卷和证物处理，并着重强调“即便在案多人少的情况下，也要克服困难”。这一方面表明“案多人少”是司法机关相当时期以来普遍存在的主观感受，另一方面也凸显出建国初期对程序问题的重视。对“案多人少”的感知不仅存在于审判机关，也出现在检察系统。1950年后首次使用“案多人少”的司法文件是2003年《最高人民检察院公诉厅关于检察机关公诉部门贯彻执行〈关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）〉和〈关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见〉的几点意见》，即针对“案多人少”的矛盾充分发挥简易程序功能。针对“案多人少”问题而简化程序可谓应激反应，亦即面对案件骤增难以安排充足司法人员进行处理，为了能够在规定时间内完成所有工作而必须对程序进行简化。不仅如此，为了能够进一步增加工作效率，就有必要硬性规定案件处理期限。2007年《最高人民检察院关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》通过规定法定不变期间，解决办案任务重和“案多人少”的矛盾。与检察系统通过程序简化和规定法定不变期间应对“案多人少”不同，最高人民法院率先从法官职业保障等“人少”的方面入手。1950年之后，“案多人少”首次出现在法院系统的司法文件是时任最高人民法院院长肖扬于2007年10月26日在第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议上所作的《最高人民法院关于完善审判工作监督机制促进公正司法情况的报告》，这与民事案件自2008年前后进入快速增长期的发展轨迹相契合。面对“案多人少”，最高人民法院呼吁为全国法院增加必要的人员编制。以增加编制解决“案多人少”的基本思路同样体现在《2010年人民法院工作要点》中，即“解决好部分法官不合理提前离岗问题，配合有关部门研究建立适应性更强的编制制度，缓解案多人少、法官断层的状况”。从司法保障角度解决“案多人少”同样成为2010年最高人民法院在《关于进一步加强调查研究工作的意见》和《关于贯彻落实〈关于切实解决法官、检察官提前离岗、离职问题的通知〉的意见》中的基本方略。除在全国范围内增加法官编制和完善司法职业保障，“案多人少”的应对之策还包括向案多的基层法院和东南沿海法院倾斜法官编制。最高人民法院在2010年《关于民事审判工作情况的报告》中指出，“全国从事民事审判的法官年均结案达到94.19件，东南沿海地区和中心城市法院的法官年均结案多达数百件”。《最高人民法院关于新形势下进一步加强人民法院基层基础建设的若干意见》则指出，应面向基层法院分配更多法官员额。2011年《最高人民法院关于加强人民法院基层建设促进公正司法工作情况的报告》中显示，基层法院共审理和执行各类案件30381840件，占全国法院审理和执行案件总数的89.28%。2008年以来，全国基层法院办案数量年均增长6.05%，东南部沿海地区和中、西部中心城市基层法官年均办案300多件，案多人少矛盾突出。对法官的管理未充分体现司法工作的特点和规律。直到2014年，最高人民法院院长周强在第十二届全国人民代表大会第二次会议作《最高人民法院工作报告》时依旧强调完善司法保障对解决“案多人少”的关键作用。不仅如此，“案多人少”对当事人程序权利的挤压和贬损问题也得到了及时强调和重视。《最高人民法院关于人民法院规范司法行为工作情况的报告》将“案多人少”列为影响司法行为的第一客观因素，并指出“一些法官办案压力过大，难以兼顾案件质量、效率和效果，有的为追求审限内结案率而放松了对程序公正、行为规范的要求。”在党的十八届三中全会将“完善司法人员管理”和“完善法官职业保障”作为顶层设计后，“案多人少”的应对之法也进入了新阶段，即财政供养人员不增加、政法专项编制总规模不突破的前提下解决“案多人少”。这也体现在2014年及其之后的司法文件中。随着2014年前后民事案件数量接近并突破千万，“案多人少”及其应对成为全国人大代表和全国政协委员集中关注的焦点问题。针对十二届全国人大三次会议第4375号建议，最高人民法院在答复中认为，随着社会经济快速发展，东部沿海地区法院受理案件数量呈逐年上升趋势，一些基层人民法院编制相对不足，“案多人少”的矛盾十分突出，且一直没有得到有效解决。“由于目前中央采取了不增加人员编制总量的政策，解决案多人少问题的根本办法，还是要走内涵式发展的路子，即依靠内部挖潜和优化资源的途径。”最高人民法院将内涵式发展的路径具体化为：（1）以法官员额制为主导的人员分类管理改革；（2）购买社会化服务等拓宽审判辅助人员来源渠道。必须明确的是，“诉讼爆炸”并不必然带来“案多人少”。“案多人少”在我国的出现是在案件数量增长与法官人数增加不协调的背景下产生的。其中，法官提前离职及其断层是改革开放进入本世纪初就一直存在的问题。2002年以来的法官专业化改革和延续至今的法官员额制在短期内急剧减少了法官数量，并带来了较为严峻的“案多人少”问题。需要进一步思考的是，法官人数增加是否应与案件数量增长保持同步，即改革开放40年来我国民事案件数量增长33.8倍，故而法官人数也应有接近33.8倍的增长？当前仅增长2.14倍的法官人数是否远不足以应对“诉讼爆炸”的时代挑战？以1979年的5.9万名法官为标准，若要实现与案件数量增长相当的法官人数规模将达到惊人的134.52万人，法官人数缺口高达121.92万人。即便不考虑当前法官员额编制总体不变的基本框架，就算完全放开法官编制控制，短期内也无法实现上述法官人数规模。不可否认的是，当前我国员额法官规模的确存在短缺和不足的现象与问题。以2019年上半年数据为准，全国每万人配置的员额法官人数不到1人（0.89人）。而放眼与我国民事实体法和程序法有一定相似性的德国，这一数值为2.87人。即便我国员额法官人数增长3倍以上，还是要面对改革开放以来33.8倍的“诉讼爆炸”。在法官人数规模远落后于民事案件增长速度，且法官编制在短期内难有根本改观的背景下，民事程序简化在审判机关看来成为唯一出路。（二）民事程序简化的缘起与进路经过上述梳理可以发现，与最高人民检察院主要以程序简化应对“案多人少”不同，最高人民法院以“人少”作为突破口，通过司法保障不断扩充和强化法官队伍。2014年以前，最高人民法院解决“人少”的主要途径是增加法官编制，并于2013年达到了211990人的相对高点。党的十八届三中全会以后，“人少”问题进入内涵式发展阶段。由于法官员额制改革在短期内造成了规模骤减，且因为职业前景等担忧而在全国范围内出现“法官离职潮”，“案多”问题被进一步放大。为此，最高人民法院从多个方面缓解“案多人少”，例如公证制度与司法制度有效衔接、网络执行查控体系建设、中级人民法院协同执行、实习律师制度以及购买社会化服务、司法外包、建立独立的矛盾解决中心和全国统一电子送达平台、立案前委派调解和立案后委托调解等。上述举措的核心是为民事诉讼程序减负，即通过多元化纠纷解决，借助统一的诉讼服务中心、法官团队建设和购买社会服务，实现案件的源头治理和分流，并压缩法官的事务性工作，让有限的司法资源得到最有效的利用。上述创新举措部分缓解了“案多人少”矛盾，例如截止2018年底，全国各级人民法院设置专门的诉调对接中心2701个，专门工作人员13793名。全国各级法院共建立特邀调解组织18206个，特邀调解员65108人。全国法院在诉讼服务中心或诉调对接中心配备正式编制专职调解员7726人（包括法官和司法辅助人员），在立案阶段处理了大部分适宜调解的案件。其中，上海市法院诉调对接中心受理纠纷266463件，调解成功87331件，占一审民事结案数的32.77％。2018年，全国通过特邀调解分流案件约占一审民商事案件总数的15.3%。不仅如此，通过以法官员额制为主导，按一定比例配置审判辅助人员组建的审判团队，在相关试点实现了审查案件的高效运转，结案率同比上升23%。1.民事程序简化的初始逻辑在法官员额等司法保障向内涵化发展的同时，“案多人少”对民事审判活动造成了实质影响，例如执行案件中出现了互相推诿的现象、保全申请难度加大、陪审制落实不到位、专业法庭被裁撤及其专业人才流失、人民法庭无法在全国范围推广。不仅如此，针对法官的人身伤害和网络暴力逐渐成为社会问题。一方面是司法资源捉襟见肘，另一方面是“案多人少”引发的社会不满甚至暴力事件，最高人民法院的解决之道是进一步简化民事诉讼程序，以期降低诉讼成本的同时提高诉讼效率。在司法文件中首次将程序简化作为“案多人少”的应对之策是2011年最高人民法院出台的《关于部分基层人民法院开展小额速裁试点工作的指导意见》。针对我国经济转轨和社会转型产生的诉讼爆炸，有限的法官队伍难以充分满足人民群众的司法需求，为此积极在基层法院适用小额速裁审理民事案件。特别值得注意的是，为应对“案多人少”的民事程序简化最初并不以法院减负为目标，而是为了最大限度满足人民群众的司法需求。这一宗旨也体现在速裁程序的试点工作中。在程序构造上，小额速裁通过设定专门的审理流程、设立专门的速裁机构，最大限度简化民事诉讼程序。与此同时，民事程序简化乃建立在当事人程序选择权的基础上。不仅如此，小额速裁程序试点并未剥夺当事人异议权，而是对此同样采取简化处理，即当事人对人民法院适用小额速裁作出的判决不服，可以在收到判决书之日起10日内向原审人民法院提出异议申请，亦即在不提高审级的情况下最大限度融贯“两审终审”这一民事诉讼基本制度。2.民事程序简化的逻辑转换上述民事诉讼程序的简化逻辑在立案登记制改革和法官员额制前后悄然出现改变。2012年民事诉讼法修正案在简易程序部分加入了小额程序规定，即“基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》中将民事程序简化的内涵与外延进一步具体化为小额诉讼程序、简易程序、裁判文书简化、增加审理前准备和庭前会议以及进一步细化落实担保物权特别程序。对于上述民事程序简化的宗旨，则从最大限度满足人民群众的司法需求，调整为提高审判和执行效率，降低当事人诉累。虽然上述宗旨最终落脚于当事人，但降低当事人诉累不过是对减轻法院负担的柔性表达。相比速裁试点，最终入法的小额程序不再以当事人的具体“需求”为根据，程序适用不再以当事人的程序选择为前提。不仅如此，当事人对小额速裁判决不服，也不再能提出异议申请并获得“准上诉”的程序保障。由于入法后的小额程序丧失了当事人选择这一安全阀，这导致法官在司法实务中设法规避程序简化。法官的上述变通的确存在规范上的解释根据。虽然小额程序确定了标的额这一硬条件，但数额标准的适用前提是“简单的民事案件”。对于诉讼标的额满足小额程序，但程序简化可能引发当事人不满的案件，法官通过法律解释将其排除在“简单的民事案件”之外从而规避对“一审终审”为基本特征的小额程序之适用。上述法解释方案在全国范围内都是较为普遍的现象，并在结果上导致小额程序适用率远低于预期。以小额程序为代表的民事程序简化的确能够实现诉讼效率提高和诉讼成本降低，其在审判主体、审级、审理期限、举证时限、管辖权异议和程序简化异议处理以及裁判文书内容方面均进行了“极简主义”的设置和安排。然而，民事程序简化应以诉讼公正和吸收不满作为其应有之义，一旦程序简化导致裁判结果背离诉讼公正，甚至使程序不仅不能吸收不满反而加剧当事人的抵触情绪，则民事程序简化必然背离民事诉讼制度目的。仅仅因为当事人争议标的额并未超过各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资的30%，就认为案件事实清楚、权利义务关系明确且争议不大，进而在上述各方面进行全面“减配”，实践表明其无法得到当事人的普遍认同，也并未得到审理法官的支持。与民事程序的强制简化不同，若干希望程序简化的当事人却不能得到法院的支持。针对融资租赁适用小额程序且赋予当事人程序选择权的全国人大代表提案，最高人民法院认为，融资租赁合同纠纷涉及的标的额在20000元以下的案件数量极少，上述基于当事人选择权的程序简化无法在民事诉讼程序中得到实现。如上所述，简易程序的适用条件赋予法官更多裁量空间，亦即“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大”可以在具体个案中成为安全阀。尽管如此，简易程序仅适用于基层人民法院及其派出法庭，这导致中级人民法院审理的一审民事案件被“一刀切”地判定为“复杂的民事案件”。全国人大代表曾提议将简易程序扩展到中级人民法院。对此，最高人民法院认为适用简易程序的审级范围属于立法事项，不属于人民法院的职责范畴。根据审判实践需要，在广泛调研的基础上将向立法机关提出相关建议，促进简易程序制度的发展。在此后的民事诉讼程序简化进程中，当事人的程序选择权被最高人民法院原则性排除，并朝着“程序再简化”迈进。2017年全国人大代表曾建议简案快审、优化简易程序审理流程。针对裁判文书送达不适用简易方式这一例外，最高人民法院认为在当事人同意的情况下，可以采用电子送达。适用简易程序审理案件，可以根据案件具体情况，简化庭审程序，简化裁判文书制作，积极探索，采用表格式、令状式等简化裁判文书形式。人民法院将积极主动应用现代科技，推进司法审判和现代科技深度融合，使适用简易程序审理案件的各个环节更为灵活便捷。对小额程序，最高人民法院也通过《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第4条探索标的额超出标准的简单民事案件经过当事人同意而采取“一审终审”。对于小额程序的完善宗旨，最高人民法院提出“努力适应人民群众的司法需要”，这也可以被看做是对超出诉讼标的额标准但经过当事人同意而适用小额程序的理论说理。不无遗憾的是，上述民事程序简化逻辑的“回春”并未能够得到贯彻和坚持。作为2021年民事诉讼法修正之试点根据，最高人民法院于2020年颁布的《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》又再一次将小额程序改革的宗旨从“满足人民群众的司法需要”调整为“降低当事人诉累”这一减轻法院负担的柔性表达。《实施办法》第三节专门对“完善小额诉讼程序”作出规定，其一改根据上年度就业人员年平均工资百分比的诉讼标的额标准，转而采取人民币5万元以下之标准。而对超出5万而低于10万的简单金钱给付案件，经当事人双方约定而适用小额诉讼程序。以2020年度的就业人员年平均工资为例，北京市为145766元，河南省为70239元。5万元这一强制适用标准在北京占就业人员年平均工资的34.3%，与小额程序的诉讼标的额标准接近，而河南的比值则接近71.2%，已经较大幅度脱离“小额”的应有之意。在进一步提高小额程序诉讼标的额标准的同时，《实施办法》更进一步推动民事程序之简化，例如进一步简化传唤、送达、证据交换、不受法庭调查和法庭辩论等程序限制以及简化裁判文书和采用更短的审限。四、民事程序简化逻辑之反思行文至此，我国民事程序简化之逻辑及其落实方案为何在理论界和实务界引起不同看法和认识便不难理解了。从“商品经济繁荣→实体权利义务倍增→民事程序丰满和精细”的决定关系与递进关系出发，我国现行民事诉讼体制依旧落后于经济社会发展，体制转型不仅尚未完成，且正处于改革的深水区。有鉴于此，理论界尤其警惕“普通程序简易化”“简易程序小额化”和“争讼程序非讼化”之逆发展潮流的民事程序简化趋势。而民众对民事司法提出的更高要求，以及因为矛盾激化而出现的恶性事件，其背后也都存在民事诉讼体制转型不完全不彻底的深层次制约。因为当事人并未成为程序的主人翁，其对法官的不满和误解都难以通过丰满和精细的程序加以消解。这导致我国民事司法并未形成公正、权威和高效的社会印象。有鉴于此，理论界倡导的民事诉讼体制转型是以民事程序的丰满和精细为主流，同时兼顾当事人对诉讼简化的程序选择权。（一）民事诉讼体制转型的松动上述理论界倡导的体制转型方案在改革开放头20年直到本世纪的第一个10年都对实务界产生了强有力的引导作用，且在理论和实务的共同努力下，我国民事诉讼现代化取得了跨越式发展。其原因也正在于，当事人主义诉讼体制在案件事实重构等审判工作中实质减轻了法院审理负担，并限缩了法官的司法责任。本世纪初，《证据规定》创造性推进客观证明责任、自认、举证时限和证据失权等在彼时甚至当下看来依然有进步性的改革举措。其原因也在于民事程序丰满化和精细化不仅不拖慢民事诉讼效率，而且能通过继续强化当事人自我决定和自我负责而加快诉讼进程，化解“案多人少”。不仅如此，随着最高人民法院将“人少”作为主要面向而不断增加法官编制，上世纪末和本世纪初的法官人数达到了前所未有的高位，再考虑到助理审判员和法官助理的职能差异，彼时的“案多人少”并未成为民事诉讼体制转型的根本制约因素。在并肩前行20余年后，理论界与实务界在民事程序简化问题上的龃龉愈发明显。2002年法官人数达到峰值后在2003年出现了断崖式回落，使“案多人少”矛盾逐渐突出，而其背后的原因则是民事程序丰满化和精细化的同时并未落实当事人主义诉讼体制的配套制度，这导致法官在案件审理时受当事人行为的约束，诉讼标的和事实重构由当事人决定，但法官对案件的责任却依旧停留在职权主义诉讼体制，亦即法官对案件负全面且无限之责任。这在本质上是民事诉讼体制转型不彻底、不充分的结果。当事人主义诉讼体制要求把当事人作为程序的主人翁，这就意味着法院对诉讼的对象和案件事实不再承担全面且无限之责任，而是仅对其职权范围内的事项负责。在以司法职权作为X轴和以司法责任作为Y轴的象限图中，诉讼体制转型形象的表现为从第2象限的职权主义诉讼体制转型为第3象限的当事人主义诉讼模式。受制于体制转型尚未彻底完成，我国当前的民事诉讼体制落入第1象限，即在司法职权范围上已经朝着当事人主义诉讼体制缩减，但司法责任几乎保持不变。对此的典型例证是莫兆军事件和彭宇案引发的社会反映及其对法官职业的决定性影响。法官对案件及其社会影响负无限责任为代表的权责不一致问题是民事诉讼体制转型的改革深水区。法官无限责任受制于多方面原因。一方面，民事诉讼的客观真实观并未被有效扭转。无论是诉讼标的由当事人决定，还是案件事实重构由当事人负责，其背后的逻辑前提均是法律真实说。法律真实说并不是客观真实说的对立面，而是假双方当事人之手在绝大多数案件中发现客观真实。从比较法视角观察，借助当事人主义的法律真实发现客观真相，要比法院全面负责案件事实重构更有效且更经济。另一方面，虽然民事诉讼确立了举证责任和自认制度并将法官职权调查证据限定在较小范围，但审理法院却要对案件事实判定负全部责任，生效判决认定的案件事实将发生对世的预决效，案件事实认定偏离客观真实也将成为对法官的负面评价。最后，在当事人行为基础上作出的生效判决却并未划定既判力相对性范围，甚至曾在相当时期内认可确认判决和给付判决可直接变动实体法律秩序。这也是虚假诉讼这一法律现象的实体/程序法律成因。从“案多人少”的发展曲线来看，2001年到2008年是民事诉讼体制转型的黄金发展期。一方面，民事案件数量增长相对平缓；另一方面，法官规模也处在历史上的高位。不无遗憾的是，面对当事人主义诉讼体制转型带来的不适应，实务界并未尽快落实当事人主义诉讼体制的配套制度，如取消案件事实预决效力，建立既判力相对性原则以及确立约束性自认制度，这使我国民事诉讼体制转型偏离司法权责一致的第3象限，而是由第2象限向第1象限发展。上述“权小责大”的不协调问题在“案多人少”和审限制度为代表的巨大审判压力下被进一步放大，并促使一线法官用脚投票离开审判岗位，形成了法官离职和法官断层问题。（二）两波民事程序简化改革站在上述历史的十字路口上，最高人民法院本有条件继续坚持当事人主义体制转型，即从扭转向第1象限的错位，通过科学划定与当事人主义诉讼体制相配套的司法责任制而最终达到第3象限。然而，面对“案多人少”的审判压力和审限的刚性要求，最高人民法院推动了两波民事程序简化改革。1.以“大调解”为名的第一波第一波民事程序简化是以“大调解”为名的改革举措，即强调调解的作用甚至将调解率作为评价法官的重要指标。负责调解的并非委托或特约调解员，而是审理法官，法官在民事审判过程中不断促成当事人接受调解结果。不仅如此，调解与小额程序有异曲同工之处，即尽最大可能简化审判程序并在结果上实现“一审终审”。不仅如此，调解期间在司法实践中不被计入审理期限。以“大调解”之名推进的简化第一波背后也存在实体法的制约。彼时，民事实体法律规范体系尚未形成，实体法的法典化还有待时日。无论是1982年民事诉讼法试行，还是1991年民事诉讼法，都面临实体法规范严重缺位的民事审判困境。1982年民事诉讼法试行颁布实施之时，《民法典》七编中仅有1950年颁布实施的《婚姻法》。1991年民事诉讼法颁布时，《民法典》七编中进一步增加了《继承法》（1985）和《民法通则》（1986）。而在民事诉讼法经历2007年第一次修订时，才渐次颁布《收养法》（1991）、《担保法》（1995）、《合同法》（1999）和《物权法》（2007）。《侵权责任法》（2009）则颁布于民事诉讼法前两次修订期间。对此，《证据规定》第7条可谓突出例证：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”2.以小额程序为核心的第二波与以“大调解”为名的第一轮民事程序简化相比，以多元化纠纷解决、繁简分流、简案快审为关键词的本轮民事诉讼法修正可谓民事程序简化的“第二波”。与“第一波”相比，“第二波”的突出特点是在“案多人少”的背景下分流民事案件，对进入民事审判程序的案件采取“快慢分道”，并尽可能引导案件通过简化程序加以处理，从而节约司法资源，提高诉讼效率和减轻当事人诉累。虽然调解依旧是“第二波”的关键词，例如立案前委托调解，立案后委派调解以及特约调解，但其宗旨是将有限的法官审判资源用在复杂和困难案件上。与“第一波”相比，调解的主体不再是本案的审理法官，而是贯彻“调解的归调解，审判的归审判”。一方面，民事程序简化“第二波”的实体法体系已经初步完成，并最终凝聚为《民法典》的编纂、颁布和实施。在《民法典》颁布前夕的2019年，全面修订的《证据规定》删去原第7条之规定，举证责任的确定不再为法官留有裁量确定的空间。另一方面，在本世纪的第二个10年以来，民众的权利意识和法律诉求也有大幅度提高。“大调解”无法充分满足人民群众的司法需求。2015年立案登记制改革以来民事案件数量突破千万的事实也表明民众的司法需求曾一度被压抑和制约。在此背景下，最高人民法院依旧未能实质推进民事诉讼体制转型的最终完成，甚至还使民事诉讼体制朝向第2象限反复。案件事实预决效力并未被祛除，既判力相对性同样未发挥原则作用。不仅如此，2012年民事诉讼法修正案引入的第三人撤销之诉进一步动摇既判力相对性制度，《证据规定》确立的举证时限和证据失权制度也随着《民诉法解释》第102条而被实质架空。这背后反映出无限司法责任制背景下司法职权的再次扩张。有鉴于此，即便是“不告不理”原则也开始在“案多人少”的背景下被松动和动摇，例如《全国法院民商事审判工作会议纪要》第36条第1款规定：“在双务合同中，原告起诉请求确认合同有效并请求继续履行合同，被告主张合同无效的，或者原告起诉请求确认合同无效并返还财产，而被告主张合同有效的，都要防止机械适用‘不告不理’原则，仅就当事人的诉讼请求进行审理，而应向原告释明变更或者增加诉讼请求，或者向被告释明提出同时履行抗辩，尽可能一次性解决纠纷。”由于民事诉讼体制转型在本世纪第二个10年开始出现停滞甚至反复，当事人主义固有的节约司法资源和提升诉讼效率之功能并未充分发挥。最高人民法院将“案多人少”的审判压力直接释放在以小额程序为核心的第二波民事程序简化中。本轮民事诉讼法修正可谓是第二波的高潮。由最高人民法院主导的民事诉讼法修正案建议在第三章“审判组织”中明确基层人民法院审理的基本事实清楚、权利义务关系明确的第一审民事案件，可以由审判员一人适用普通程序独任审理，这可谓“普通程序简易化”。而对于“中级人民法院、专门人民法院对第一审适用建议程序审理结案或不服民事裁定提起上诉的第二审民事案件，事实清楚、权利义务关系明确的，可以由审判员一人独任审理”，则体现出“二审程序简易化”。与之相比，将强制适用小额程序的标的额提高到就业人员年平均工资百分之五十以下，将就业人员年平均工资三倍以下作为约定适用小额程序的标准，则进一步体现出“简易程序小额化”。（三）本轮民事诉讼法修正之省思作为民事程序简化“第二波”之延续的本轮民事诉讼法修正案征求意见稿一经发布就引发学界强烈反应。针对《修正案草案》强调诉讼效率却在一定程度上压缩当事人程序权利的修正取向，民事诉讼法学界提出两方面意见：一方面，民事诉讼法不应成为法院“减负”的工具；另一方面，《修正案草案》并非解决“案多人少”的科学出路。不仅如此，无论是合议制还是两审终审制，均是民事诉讼法明确规定的诉讼基本制度。对基本制度的调整理应通过民事诉讼法的全面修订，而不是局部小修。综合各方面意见，全国人大常委会也对最高人民法院提交审议的修正案草案的民事程序简化进行微调。即二审中的独任制须经双方当事人同意方可进行，对小额程序约定适用标准从三倍以下调整为两倍以下，以在形式上最大限度维持两审终审和合议制的外观。无论是将一审和二审之审判组织由合议制最大限度调整为独任制，还是通过小额程序的扩大化最大可能变“两审终审”为“一审终审”，都是应对“案多人少”和审限制度的应激反应，这也同时受到年终结案率等考核指标的实质影响。在上述因素共同作用下，年底不立案成为“潜规则”。最高人民法院对当事人主义诉讼体制的抵触和反复其实陷入了认识误区。当事人主义诉讼体制并非仅仅靠缩减司法职权范围即可自动实现，除了以举证责任为代表的法院职权限缩，公正、高效和权威的民事司法还有赖于提升司法职权能效，亦即更科学和有效地运用司法职权。

作者简介胡学军，华东政法大学法律学院教授，博士生导师文章导读·摘要：2021年《民事诉讼法》针对“案多人少”这一复杂问题所作的专门修订较为欠缺系统观念的指导。系统的整体性提示各种纠纷解决机制及其各自功能将形成一个金字塔式的生态系统，在这一系统中各种纠纷解决方式的运用应取决于市场化选择。系统的关联性要求注重民事诉讼制度内部各程序群及民事诉讼与其他纠纷解决方式之间的相互关联。系统动态性提示民事纠纷解决机制系统对社会经济发展环境具有自适应性，应避免以“法制化”名义过度规范调解与仲裁。系统的目的性提示民事纠纷解决机制系统的目的与功能显然是畅通社会纠纷的解决渠道，公正与效率双重价值目标不能顾此失彼，而应在纠纷解决过程中达到平衡的实现。·目录：一、引言二、从系统的整体性看“案多人少”的应对三、从系统的关联性看“案多人少”的应对四、从系统的动态性看“案多人少”的应对五、从系统的目的性看“案多人少”的应对文章来源：《法治研究》2022年第3期一、引言2021年末我国完成了对1991年颁行的《民事诉讼法》的第四次修改，本次《民事诉讼法》的修订主要针对“案多人少”这一我国社会经济转型时期的复杂问题，以全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作（后文简称“试点”）经验为依据，主要从扩大小额诉讼程序、简易程序、独任制适用范围及健全在线诉讼规则等几个方面做了修订。在《中华人民共和国民事诉讼法（修正草案）》人大第一次审议稿（后文简称“一审稿”）公布之后，很快引起了学界对于修订方案的诸多质疑。尽管“试点”中期总结报告即认为这些经验是有效解决“案多人少”问题的良策，并取得了显著的效果。但由于试点的时间不长，尤其是本由最高人民法院主导的试点又在自我评估下得出积极结论，很可能会存在“霍桑效应”。因此学界也认为试点结束之后全面铺开是否具有同样效果值得怀疑，以此为依据的修法效果尚待未来检验。当然，法律修订之后，各方都应暂时搁置修订过程中对于具体细节的争议，尽可能贯彻落实新制度规范，以发挥法律修改的积极效果。但对于法律修改理念、原则与方向，则宜予以检讨并进一步深化讨论，以为今后的继续修改提供理论准备。但从理论上分析，将人案矛盾这一复杂问题的解决对策局限在民事诉讼制度修改的领域内本身可能就存在严重的问题。民事诉讼法上的制度应对当然是社会纠纷解决机制中很重要、甚至是最关键的，但仅仅局限于民事诉讼法修改尤其是某一具体制度的完善并不可能完全化解这一问题。显然，本次专门性修订多属于“头痛医头、脚痛医脚”的对策性方案，具有局部性、临时性与片面性。笔者主张，对于“案多人少”的问题，还应当在民事诉讼程序制度内外寻求更妥当的解决之道。解决“案多人少”这一复杂问题需要具备系统视角，尤其需要注重民事诉讼制度内部各程序群及民事诉讼与其他纠纷解决方式之间的相互关联，才能共同化解这一系统问题。“人少”的问题当然也需要想办法解决，如通过修改《人民法院组织法》，增加员额法官的数额，也包括明确法院内部人员分工，使员额法官的精力更多投入到核心的审判工作之中，但这一方面可能已达到临界值。因此，解决问题的关键可能还应着眼于“案多”的方面，基本的思路应是纠纷解决的分流，即多元化纠纷解决机制的建构。其实任何国家任何时期社会纠纷都不可能完全由法院垄断解决，正如张卫平教授所言：真正要解决人案矛盾还需要系统“给药”，综合治理。在我国法学研究上，“系统”一词虽然也常常被人挂在嘴边，但很少作为科学概念与方法论来使用。系统论其实是一种重要的哲学思想与科学方法，从20世纪20年代贝塔朗菲提出一般系统论，到20世纪70年代左右发展为生态系统论，再到当代复杂系统理论，系统理论的发展与延伸有着丰富的内涵与启发。从系统论视角来看，民事纠纷解决机制本身就是一个生态系统，也是一个复杂的大系统。以一般系统论视角来审视“案多人少”问题，可以说它就是民事诉讼这一子系统里出现的运行危机，需要进行危机干预以恢复生态系统的平衡与稳定。以此审视本次《民事诉讼法》的修订，亦会有多方面的新启示。二、从系统的整体性看“案多人少”的应对系统概念的核心即系统的整体性。一般系统论关于系统的一个基本的观点即“整体大于各独立部分之和”。系统论思维首先要求跳出具体问题的狭小视野，站在更高的层次以看到问题的全局与多面性，也即要求从整体的视角分析和解决问题。而我国本次《民事诉讼法》修订尤其是“一审稿”在系统认识上整体性观念的欠缺是显而易见的。这种认识与表述其实在民事诉讼法学上可以说司空见惯，如通常教材开篇对于民事诉讼的定义就是“民事诉讼是民事诉讼法律关系主体在进行民事诉讼时所进行的活动及由此产生的民事诉讼法律关系的总和”。“总和”是指最初分离的东西逐渐地汇集，即由各组分筑造起来的复合体。而在一般系统论中是把“整体性”概念同“总和”概念科学区分的。系统论则认为系统内的各要素处于一种有机的关联中，系统不仅其增长不是机械的汇集，而且诸部分之间的联系也是不可分割的。民事诉讼程序系统的整体性要求将民事诉讼有关制度与规范之间当成是目标、功能等方面整体统一的。不同部分构成的整体会发挥1+1>2的效果，而“总和”的观念就是将各组成部分当成各自孤立的，相互之间不存在互补关系，因此系统的功能就只能是各部分功能的相加，结果就只能是1+1=2。而在反系统的情况下，各组成部分功能相互重叠甚至相互矛盾、相互抵销，那么就会发生1+1

作者简介张卫平，烟台大学黄海学者、特聘教授，清华大学教授，中国法学会民事诉讼法学研究会会长文章导读·摘要：本轮民事诉讼法修改从人力资源和程序简化两个维度提升诉讼效率，并以前所未有的速度被提交审议并获得通过，实质是为了应对法院所面对的“案多人少”的问题。“案多人少”有独特的背景和语境，法官人数和审理案件的个别数据难以作为衡量我国人案比的唯一标准，而是要综合考量审理法官的法院人力资源占比、审判法官在审判人员中的占比、法官审判事务与非审判事务的占比等结构性因素。以独任制和小额程序回应“案多人少”虽然直接有效，但略显简单，存在牺牲合议制功能和妨碍程序保障的弊端。“案多人少”的体系化解决有赖挖掘既有诉讼制度的效力空间和建立应有的诉讼效率机制，并具体表现为审判方式再调整、以诉的制度为中心的诉讼制度和审理方式革新以及在当事人主义诉讼模式下对“元宇宙”等电子信息技术的有效应用。“案多人少”的应对是一个复杂的系统工程，只有诉讼内外形成合力，立法、行政、司法共同发力，才能真正有效地化解这一问题。·目录：一、问题背景二、程序应对之一：丰富和发展诉的制度1.

作者简介秦前红，武汉大学法学院教授、博士生导师陈芳瑾，武汉大学行政检察研究中心助理研究员文章导读·摘要：《行政处罚法》新增第24条第1款“处罚权交由”规则，撼动了既有的行政处罚体制，使得行政处罚权在一定程度上向基层延伸。新法实施后遇到了诸多适用问题，故有必要明确其规范意旨，通过内、外部视角的融合，从行政权能与行政权限两方面进行细致阐释。在具体适用层面，“处罚权交由”的决定主体既可以是省级人大及其常委会，亦可以为省级政府，省级政府部门同样可以进一步明确权限分工；“处罚权交由”的承接主体则需要为处罚权的有效运行提供必要的体制保障；同时，应结合相对集中处罚权的适用领域对“处罚权交由”的范围进行限缩，并根据行政处罚种类的损益性对基层处罚措施进行必要之限制。·目录：一、《行政处罚法》第

作者简介冯健鹏，华南理工大学法学院教授、博士生导师。文章导读·摘要：《个人信息保护法》确立了以告知同意原则为核心的个人信息保护制度，但告知同意原则的实际效果一直遭到质疑，这主要是由于信息技术和商业模式的发展对“实质性告知同意”产生了障碍。对此，有必要重申人格尊严作为告知同意原则的理据，并充分认识到“信息茧房”“数据权力”以及“个人信息价值对于个体和对于群体的巨大差异”对实现人格尊严的影响。在此基础上，告知同意原则理论的三大支柱包括：实现个人信息保护和信息自由流动的平衡、提升个人用户的数字理性、范围和边界的确定是分层次和动态化的。相应地，应当以“实质性参与”作为规范完善的路径取向：明确“知情、同意、撤回、删除、更正”的权利体系，保障多方参与的程序机制，建立多样化的纠纷解决机制和法律责任体系。围绕告知同意原则的这一完善思路，对于构建共建共治共享的网络治理格局也有所启发。·目录：一、问题的提出二、告知同意原则的规范结构及其实施的挑战（一）告知同意原则的规范结构（二）告知同意原则实施的挑战三、以信息时代人格尊严为基础的理论框架（一）人格尊严作为告知同意原则基础的理据（二）信息时代的人格尊严（三）告知同意原则的理论框架四、以实质性参与为取向的规范路径（一）“知情、同意、撤回、删除、更正”的权利体系（二）保障多方参与的程序机制（三）多样化的纠纷解决机制和法律责任体系五、代结语：迈向共建共治共享的网络治理文章来源：《法治研究》2022年第3期一、问题的提出随着《个人信息保护法》的通过，我国的个人信息保护制度初步完成了法律框架体系的建设，相关法律制度的实施和完善细化就成为接下来的重点。在现有制度中，告知同意原则处于核心地位，也可说是当前个人信息处理规则体系的基础。但与此同时，对于告知同意原则的质疑从未停止：早在本世纪初，欧美国家的实践就已表明根植于传统商业模式和社会环境的告知同意原则已难以适应信息时代的发展，甚至“无可挽回地走向瓦解”，实务部门至今仍在批评其缺陷；在国内，也有学者认为告知同意原则在“刷脸”等典型场景中已经失灵，甚而本来就不宜作为我国个人信息处理法律制度的基础——这些都表明，虽然我国在立法上确立了告知同意原则的法律地位，但其在实施过程中仍会面临许多障碍。因而有必要在理论上对“信息时代的告知同意原则”进行充分阐释，并结合我国当前社会现状，探讨其在个人信息保护制度中的完善之道；而这也将成为提升我国网络治理能力的重要着力点。目前学界的相关探讨主要有私法和公法两条进路：私法进路以民事权利（权益）为基点，构建告知同意的运作规则乃至整个个人信息保护法律体系，同时也隐隐地担忧公权力扩张至相关民事领域的可能性；公法进路则强调国家机关的职责，并指出私法保护的进路困难重重——这两者均有理论和规范上的依据，而两者间存在的张力则显示出在这个领域融合公法与私法的必要性，这一点在当前的探讨中也不无体现：如告知同意原则被认为既受通信自由和秘密的宪法权利限制，也受民法上隐私权保护制度的限制；再如传统上属于公法原则的比例原则也被认为适用于私主体的个人信息处理行为。这种融合体现出一种问题导向，而非学科导向的“领域法”研究范式，进而显示出在法理层面对相关理论问题展开全面阐释的必要性。本文以我国现有的法律规范体系为对象，分析告知同意原则的规范结构及其在实施过程中可能遭遇的挑战。在分析前述实施障碍深层原因的基础上，围绕“信息时代的人格尊严”展开相关问题的法理阐释框架。结合我国当前社会治理的政策导向和网络治理的特点，提出以“实质性参与”为取向的规范建构路径。二、告知同意原则的规范结构及其实施的挑战（一）告知同意原则的规范结构告知同意原则，即个人信息处理者只有在取得个人同意后才能处理相关的个人信息，一般认为最早是在1970年由德国黑森州所确认的，之后逐渐成为世界各国普遍采用的个人信息保护基本原则：无论是欧洲基于“人的尊严”的个人信息保护理论，还是美国基于个人自由的隐私保护理论，在制度机制上均以“告知同意架构”作为基础。在我国，告知同意原则最早出现在规范性法律文件中是在2013年工信部制定的《电信和互联网用户个人信息保护规定》第9条，规范对象为“电信业务经营者”和“互联网信息服务提供者”，内容包括告知方式和告知范围等。2017年的《网络安全法》第41和42条以法律的形式明确了告知同意原则，并对其进一步具体化从而初步建立了规范体系：将规范对象界定为“网络运营者”，并且明确了“合法、正当、必要”的基本前提和“公开收集、使用规则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围”等条件，同时还规定了匿名信息作为告知同意原则的例外。2020年的《民法典》第四编第六章“隐私权和个人信息保护”从民事基本法律的角度对告知同意原则作了规范；同年的《信息安全技术个人信息安全规范（GB/T35273-2020）》以国家标准的形式明确了收集个人信息时“授权同意”的具体要求，以及具体的例外情形；2021年的《个人信息保护法》则最终完成了告知同意原则的规范框架体系。《个人信息保护法》首先明确了“实质性的告知同意”，即“由个人在充分知情的前提下自愿、明确作出”（第14条）和告知的具体内容（第17条），以及个人的撤回同意权（第15、16条）、信息转移时的重新取得同意要求（第22、23条）等特别要求；其次规定了敏感个人信息（第二章第二节）、国家机关处理个人信息（第二章第三节）和跨境提供个人信息（第二章第四节）等特别情况下的具体要求；再次，对利用个人信息进行自动化决策这样的当前常见商业模式中的告知同意作了特别规定（第24条）；同时具体规定了告知同意原则的例外情形（第13条第2至第7项）。此外，《个人信息保护法》中明确的个人信息搜集必须遵循的“合法、正当、必要和诚信原则”（第5条）、最小影响和最小范围原则（第6、7条）及公开透明原则（第8条）等也对告知同意的有效实施有直接的影响——可以说，《个人信息保护法》在法律的层面上构建了告知同意原则的规范框架，同时也回应了强制同意、默认同意、一揽子授权等社会反映强烈的现实问题；结合其他相关法律规范，基本形成了个人信息保护制度中告知同意原则的基本规范体系。（二）告知同意原则实施的挑战《个人信息保护法》所确立的告知同意原则规范体系无疑会对相关主体的行为产生规范和指引作用，从而改善社会氛围和市场环境。但这一规范体系在实施过程中也将面对与技术发展或社会变迁相关的种种挑战。能否积极应对这些挑战，在很大程度上决定了告知同意原则能否有效实施，甚而影响到个人信息保护制度整体的实施效果。这些挑战大致可以归纳为以下几方面：第一，“数字鸿沟”令许多个人用户难以“充分知情”。所谓“数字鸿沟”是指“不同社会群体之间在拥有和使用现代信息技术方面存在的差距”以及由此产生的行为能力上的差距。这个概念自20世纪90年代中期被提出以来，一直随着信息技术和信息社会的发展而广受关注，被认为是继传统“三大差别”之后的“第四差别”。通常，个人信息处理者在信息技术的理解和运用方面天然地占据优势地位，其与个人用户间存在结构性的“数字鸿沟”，使得后者往往对于个人信息处理者提供的告知内容中包含的技术含义缺乏准确理解，从而难以实现《个人信息保护法》第14条要求的“充分知情”。例如个人用户在不了解cookies追踪技术的具体影响时，在“为了提升您的用户体验”的提示下选择“同意”，就不能认为是“充分知情”的。这种“数字鸿沟”必然造成个人信息处理者所提供的告知内容对个人用户而言过于冗长、模糊、难以理解。随着《个人信息保护法》的实施，因为滥用格式条款或者默认同意等商业模式所造成的“走过场式告知”有望得到改善；但“数字鸿沟”作为信息时代的结构性问题，其影响则难以骤然消除。第二，敏感个人信息与非敏感个人信息的区分标准模糊。《个人信息保护法》第二章第二节区分了敏感个人信息和非敏感个人信息，对前者规范了“单独同意”等更严格的告知同意要求。这种区分可以认为是对“隐私与个人信息关系之争”的立法回应，同时也构建了告知同意原则场景化、精准化运用的基本框架，具有极为重要的意义。但是这种二分法本身存在模糊之处，不可避免地会给适用造成困难：《个人信息保护法》第28条明确敏感个人信息的特点是“一旦被非法使用则‘容易’给当事人造成损害”，虽然后面列举了若干典型例子，但“容易”这样的表述仍然过于模糊，并且预示了敏感与非敏感个人信息的区别是程度上的，而非截然二分，因此和立法上“敏感信息/非敏感信息”的二分法存在冲突。但是，“容易”的表述及其模糊性本身是立法对于社会现实相当准确的描述：某种个人信息遭到泄露或非法使用，是否会给当事人造成损害、会造成怎样的损害，很大程度上取决于当事人的主观感受和具体场景中的社会评价；在信息时代的风险社会中，某些看似不敏感的个人信息被泄露后也可能损害个人隐私——可以说，在“造成损害”和“不造成损害”之间存在大量的中间状态。立法在进行二元区分的同时保留了判断标准的模糊性，并且列举了典型的敏感个人信息，这是最合理的选择。这种由社会现状造成的立法模糊性，只能在法律适用的过程中进行个案裁量，而这难免会增加告知同意原则适用于相关场景时的不确定性。第三，将匿名信息作为告知同意例外情形的可靠性存疑。《个人信息保护法》第4条将匿名信息排除在该法保护的范围之外，处理这些匿名信息也无需经过告知同意。考虑到信息时代的特点，“匿名信息”将成为告知同意原则一个极为常见且重要的例外。但是信息匿名技术至少在目前来看并不可靠：早有国外实践显示，匿名后的信息和其他公开数据相结合后仍然有可能暴露信息主体的身份。当前，彻底匿名的个人信息在技术上尚难以做到；即使做到了，这种匿名信息对信息处理者来说也是没有价值的。因此，匿名信息在实践中是否可以“反匿名化”很大程度上只与成本有关。可以说，如果要求匿名信息也经过告知同意，将极大地增加信息处理者的运作成本、降低信息利用的可能性；而如果处理匿名信息无需告知同意，那么大量未经告知同意的匿名信息仍然有损害当事人的风险。这样的两难处境无疑增加了告知同意原则落实的难度。第四，“法定其他情形”的兜底式例外条款可能被滥用。《个人信息保护法》第13条规定了无需当事人同意的例外情形，其中第7项为“法律、行政法规规定的其他情形”。这种兜底式的例外条款无异于给法律和行政法规的制定机关签发空白支票，如果这种“法定其他情形”被滥用，告知同意原则就会被架空而失去实际意义。但另一方面，这种兜底式例外条款可以令法律和行政法规的制定机关在面对相关的社会变化时具有足够的应对能力，从而确保立法的社会适应性，这对于个人数据保护这样随着技术日新月异而不断变化的领域来说尤其重要。对此，理论上可以借鉴刑法解释兜底条款时所采用的“同质性解释规则”，即兜底的具体内容要与已列举的事项一致，从而既确保立法的灵活性又约束其无限扩张的冲动。但是《个人信息保护法》并没有提供告知同意原则例外情形的一致性标准，第13条第2至第6项列举的例外情形均涉及不同的典型场景，从中难以看出其内在一致性，无法为第13条第7项的“同质性解释”提供支持。结合相关技术的发展和社会变化，可以认为立法在这里优先选择了社会适应性，而将确定性留待法律适用和后续的立法。总体来看，这些挑战有些涉及信息时代的社会结构（如数字鸿沟和匿名信息）、有些与法律规范本身的特点有关（如敏感信息和兜底条款），都是个人信息保护制度的深层问题，并非改变具体条文所能直接解决的。因此有必要从理论上全面梳理、明确告知同意原则的法理基础和理论框架，以此为基础才能系统地探讨其制度改善之道。三、以信息时代人格尊严为基础的理论框架人格尊严是个人信息保护制度的重要基础，在我国也被认为是告知同意原则之所以具有关键地位的根本原因。但是现有研究对于人格尊严作为告知同意原则的具体理据分析仍有不足，对信息时代人格尊严的变化及其相关影响也缺乏深入探讨——以下拟从这两方面展开，并初步构建一个有针对性的理论框架。（一）人格尊严作为告知同意原则基础的理据“尊严”在许多文化中都意指“较高的社会地位”及其所带来的“荣誉和尊敬”。传统上，“人格尊严”（或“人的尊严”）被认为是“人类作为一个整体”的特质；在康德哲学的影响下，人格尊严指人类“内在的、无条件的、不可比拟的价值”和“人是目的而非手段”的基本理念，从而具有了政治哲学上的意义。我国传统思想中同样不乏有关“尊严”或“人格尊严”的理念：如儒家强调“人皆有之”的道德潜能，虽然这种潜能“庶民去之、君子存之”，从而与社会等级相关；但这并不影响儒家关切人类普遍性的内在价值，并且将这种关切与“为政”相联系从而同样具有政治哲学的意义，如孔子因人俑酷似真人而强烈谴责君主用人俑陪葬的习俗，荀子更是直言“人有气、有生、有知且有义，故最为天下贵也”。时至今日，人格尊严已经在许多国家成为宪法性的概念，如德国基本法第1条第1款即强调“人的尊严不可侵犯……”；我国现行宪法也在第38条规定“……公民的人格尊严不受侵犯……”——可以说，对人格尊严的重视和尊崇，无论在观念上还是在制度上，都是“人同此心、心同此理”的。当前，作为个人信息保护制度的理论基础，主要有欧洲的人格尊严理论和美国的隐私权理论：前者主要体现在2000年的《欧盟基本人权宪制》里集中规定的个人数据保护，而这一规范的根基就在于“需要防止个人在个人数据处理中被仅仅视为客体对待”的人格尊严理念；后者则是在隐私权保护的框架内，通过“信息隐私权”“隐私控制论”等理论，针对各种涉及个人信息的情况展开分散式的保护——当然，这两种模式得出的结论是类似的，即法律要保护个人对自己信息的控制。但是就我国而言：首先，已经有了《个人信息保护法》这样的集中式立法；其次，个人信息和隐私的差异无论在学界还是在实务界都已形成了一定程度的共识；第三，除了前述宪法对人格尊严的规定外，《民法典》第109条也总括性地规定“自然人的……人格尊严受法律保护”，意味着“保护人格尊严”在我国已经成为跨越公法和私法的基础法律理念——因此，以人格尊严作为个人信息保护制度及其相关权益的理论基础，就是更可行、更合理的选择。告知同意原则作为个人信息保护的关键制度，同样需要以人格尊严为理论基础：第一，个人信息所含的权利属性决定了告知同意原则的基础在于人格尊严。《民法典》将“个人信息保护”规定在人格权编中，将个人信息权益视为人格权的一种表现；而在信息时代，个人信息也不可避免地会涉及到财产权。无论涉及何种权利，告知同意都是个人信息所有者作为权利主体处置自己权利的必要前提。法律上对这种“处置自己权利”的认可和保护，正是以权利主体的人格尊严为基础的。第二，国家机关处理个人信息时须遵循的告知同意是对人格尊严的尊重。个人信息除了权利属性外，还带有多方面的公共属性，这也是国家机关介入个人信息处理的基础。正如《个人信息保护法》第35条规定的，国家机关在处理个人信息时同样需遵循告知同意原则，这种“权力的正当性得自被统治者的同意”背后也正是对“被统治者”人格尊严的尊重。第三，告知同意原则边界的确定也需要充分考虑人格尊严。由于公共利益等原因，某些情况下处理个人信息无需经过告知同意，这些例外情况也就构成了告知同意原则的边界。但这并不意味着个人作为“个人信息的载体”而仅被视为实现公共目标的工具；换言之，只有在充分实现人格尊严的前提下，才能设定告知同意的例外——总之，告知同意原则意味着将个人视为具备识别能力、能够理性思考、拥有自身价值的主体，而这正是人格尊严的基本内涵。值得注意的是，《个人信息保护法》第28条第1款涉及到了人格尊严，但仅是将“一旦泄露则人格尊严容易受到侵害”作为敏感个人信息的界定标准（而且并非唯一标准）。这一规定虽然与告知同意原则的运用有关，但是远未达到“理论基础”的程度。这主要是因为无论在理论上还是在立法上，都还只将人格尊严视为抽象概念、缺乏联系社会现实的具体阐述。因此，有必要对“信息时代的人格尊严”展开具体分析，从而在告知同意原则和人格尊严之间建立起具体的联系。（二）信息时代的人格尊严美国行为主义心理学家斯金纳认为：尊严不是一种个人特性，而是社会环境影响的结果。虽然斯金纳的环境决定论也许过于极端，但从社会环境的角度探讨尊严内涵及其变化确有必要。只有深入探讨信息时代下社会环境对于人格尊严的影响，才能恰当把握人格尊严作为告知同意原则理论基础的具体内涵。概括而言，相关社会环境的变化有以下几点值得关注。“信息茧房”影响人们理性选择与沟通的能力，加剧了实现人格尊严的复杂性。桑斯坦在《信息乌托邦》中用“信息茧房”描述当代信息技术对人的影响：用户对信息的需求是有偏好的，而当代的算法技术也能投其所好地向用户推送其偏好的信息；同时，在互联网的海量信息资源中，无论多小众的偏好都能获得足够的信息支持。久而久之，用户会将自己限制在蚕茧一样的“茧房”中而无法接触到多样化的信息。——于是一个悖论就出现了：互联网本是为了便于信息沟通和交流而产生的，但是在“信息茧房”效应下，人们越来越不愿意接受不同意见，反而令信息沟通和交流更加困难。受此影响，社会观念难免越来越撕裂和极端，“和而不同”式的互相尊重也会越来越困难，现代社会建立在主体间彼此尊重基础上的人格尊严最终难以实现。出于认知偏好的本能，人们几乎是自愿走进“信息茧房”的，所以并不会直接违反告知同意的要求。这种可能影响人格尊严的自愿行为使得公权力有了介入网络信息内容确定和发布机制的理由。这种介入不同于传统上针对仇恨言论或商业言论等的规制，后者已经形成了较为成熟的规制经验及其合法性评价标准；而针对“信息茧房”的规制，如何在尊重个人自主选择和避免社会观念分裂之间达到平衡，既是互联网治理的重要问题，也是信息时代人格尊严得以实现的重要保障。个人信息的价值对于个体和对于群体呈现巨大差异，使得人格尊严的实现处于不对称状态。个人信息具有价值，但是这种价值需要大量信息的汇聚才能发挥出来，这也是个人信息具有公共性的基础。换言之，个人信息虽然是个人的，但对于其本人来说价值其实并不大；只有当无数人的信息在信息技术下汇聚成“大数据”，才会成为信息时代极为重要的资源，而且这种资源往往是以信息的个人所有者难以察觉，甚至无法想象的方式发挥作用的——这使得个人用户很难从财产的角度准确地判断其某一具体信息的价值。与传统的人格权不同，个人信息背后的人格尊严在很大程度上正是通过对个人信息财产权益的保护而实现的。个人信息处理者在确定个人信息价值方面的能力远高于个人用户，这就使得两者间处于不对称的状态；面对这种不对称，个人用户通过告知同意机制有可能在两种偏颇的选择之间摇摆：一是无视自身信息的价值而轻易地让渡出信息使用权、令自身承受不必要的风险和负担；一是过度保护自身信息、令个人信息难以发挥生产要素的作用。要令个人用户以合乎人格尊严的方式恰当地处置个人信息，除了在个案中进行利益衡量外，更重要的还在于打破个人用户和个人信息处理者之间的这种不对称状态。基于信息技术的“数据权力”崛起增加了来自私主体对于人格尊严的威胁。随着信息技术的发展，特定主体搜集个人信息的能力越来越强，由此形成了在信息领域对个人的直接强制力，可称之为“数据权力”。在此过程中，一些私主体基于其掌握的数据资源和技术而具有的力量虽然与国家机关行使数据处理职权时具有的权力在表现形式等方面存在区别，但其对个人的影响丝毫不亚于后者——这种掌握“数据权力”的私主体在社会关系中所占据的优势地位根源某种福柯式的对于个人“持续可见的监视”以及由此产生的预知、诱导乃至操控个人行为的能力；“（信息时代的）危险不再是隐私的泄露，而是被预知的可能性”。这种可能性构成了对人格尊严的直接威胁，相关私主体的“数据权力”因此相较于一般情况下基于市场垄断获得的优势地位而言更加强大，从而使得信息时代的人格尊严须着力防范“数据权力”所构成的威胁，而不论这种权力来自于国家机关还是私主体。长期以来，人格尊严的法律保障机制在很大程度上是基于“公法/私法”之分而构建的；但是面对“数据权力”，有必要超越这种划分，重新审视相关的理论框架及其规范建构。（三）告知同意原则的理论框架人格尊严的理念反对“只”把人当作手段，而实质性的“告知-同意”正意味着个人信息在为其他主体创造价值之前相关个人的自主选择和理性判断能力获得了尊重，这也是人格尊严作为告知同意原则理论基础的基本方式。不过正如前述，人格尊严在信息时代有其特点，这使得如何确保“告知-同意”具有实质性成为必须解决的前提性问题。对此，基于前文的分析，以下提出告知同意原则理论的三大支柱：第一，告知同意原则的目标在于个人信息保护和信息自由流动的平衡。一般认为，包括告知同意原则在内的个人信息保护法律制度在整体上应当实现某种利益平衡，如个人利益与公共利益的平衡、个人信息权益和信息处理者权益的平衡、个人隐私保护和个人信息利用的平衡等。利益平衡的前提在于相关利益之间能够通约，这在涉及难以量化的利益（如人格利益）时尤其重要。在个人信息保护领域，人格尊严可以成为这种通约的基础：一方面，个人信息保护的基础在于人格尊严，这已有大量论述，这里不再重复。另一方面，个人信息保护的对立面不应当是商业利益或管治方便，而应当是人们通过信息技术获得的便利和发展潜能，亦即人格尊严在信息时代的表现。这是通过信息自由流动实现的，相关的公共利益或商业利益可以说是信息自由流动的结果。以此作为个人信息保护和信息自由流动相平衡的基础，意味着个人信息处理者即使在获得个人用户的同意后，对其信息的处理也应当以合乎信息自由流动的方式进行，而不应具有垄断或限制的色彩；同时，如果个人用户不同意对其信息的处理，也不应遭受过度的经济利益或公共服务减损，而应当基于这种不同意对信息自由流动的影响，而将相关的减损控制在最小限度内。第二，告知同意原则的关键在于提升个人用户的数字理性。数字理性指适应信息时代人际交互关系的理性思维，从而能够认识到自己所享受的信息服务所包含的成本与风险、大致理解自己各种选择的后果。由于“信息鸿沟”的存在，个人用户对于信息技术的理解始终与信息处理者存在差距，这也是前述告知同意原则面临的重要挑战之一。“信息鸿沟”虽然难以填平，但是数字理性可以使个人用户正视这种差距，从而做出负责任的选择。提升数字理性需要个人、国家、社会等多方面的共同努力，而通过告知同意原则可以成为其中一条重要的提升途径。首先，个人信息处理者的告知应当删繁就简，明确告知相关服务所需要的个人信息种类、原因和信息泄露可能存在风险；其次，与特定个人信息相关联的告知内容应当允许个人用户随时复制、保存和查阅，以便个人用户有更多的时间和机会理解相关内容；最后，对老年人等特殊群体给予更多的关怀，按照国务院《关于切实解决老年人运用智能技术困难的实施方案》等政策精神，在告知内容和告知形式两方面均设置更适宜特殊群体认知和理解的版本。总之，数字理性为判断是否“实质性告知同意”提供了一个重要思路，而提升个人用户的数字理性也应当成为告知同意原则在个人信息保护法律制度中发挥作用的关键。第三，告知同意原则范围和边界的确定是分层次、动态化的。《个人信息保护法》第13条第2至第7项规定了告知同意原则的例外，在立法上明确了告知同意并非个人信息处理的唯一前提；而这些例外情况从反面构成了告知同意原则的范围和边界，因此也是告知同意原则理论框架的重要组成部分。值得注意的是，《个人信息保护法》第13条第2至第7项大量采用了原则性的表述，如“为……所必需”“在合理的范围内”等，这在很大程度上是由于信息技术发展迅速、商业模式复杂多变。也正因为如此，通过例外情况而对告知同意原则范围和边界的确定应当是分层次的、动态化的。所谓“分层次”是指“告知同意的例外”并不必然等同于“无需告知同意”，而是有必要根据个人用户知情程度构建阶梯式递减的“需详细告知但无需同意”“需概括告知但无需同意”和“无需告知同意”三个层次，从而最大限度地保障个人用户的知情权。所谓“动态化”是指在法定的原则性规范下，在个案中充分考虑使用的必要性、对个人用户的影响、补偿或救济的可能性等影响个人信息使用合理性的因素，恰当地在个案中确定是否需要采用告知同意、采用到何种程度，从而动态地明确告知同意原则的具体范围——总之，将“分层次”和“动态化”相结合，有助于得出《个人信息保护法》第13条第2至第7项原则性表述的类型化适用方案。四、以实质性参与为取向的规范路径告知同意原则的理论基础在于人格尊严，具体而言就是将人视为目的而非手段、尊重个人用户的理性判断和选择，即使要为告知同意设置例外情形也必须充分考虑这一点。具体而言，就是要充分实现个人用户的“知情”“判断”和“选择”，以“实质性参与”作为实现“实质性告知同意”的基本方式。就规范路径而言，实质性参与的取向主要表现在以下几方面。（一）“知情、同意、撤回、删除、更正”的权利体系告知同意原则首先意味着个人用户有“获得告知（知情）”和“决定同意（或不同意）”的权利。为适应当前的技术发展和商业模式，这两者都有必要确立多样化的实现方式；同时，在法律上还有必要明确与这两者相关的撤回、删除、更正等权利及其实现方式，才能让个人用户充分参与个人信息处理的全过程。个人用户的知情权对应于个人信息处理者的告知义务。如前所述，从保护个人用户的角度出发，《个人信息保护法》第13条第2至第7项应被视为“无需个人用户同意”而非“无需告知个人用户”的情况。只有在为了重大公共利益，且告知将使该公共利益无法实现的情况下，“无需告知”才具有合理性。同时，处理匿名信息和紧急情况处置也均是限制个人用户知情权的理由，但前者需要告知“个人信息即将被匿名化”这一信息、后者则有必要事后告知。此外，个人用户知情权的实现方式也可以是多样化的，如公共场所的视频监控，如告知监控设备的具体位置则可能使监控形同虚设，但出于保护知情权的考虑，仍应在显著位置设立“本场所有监控设备”之类的提示语。个人用户的同意权是告知同意原则的另一基本组成部分。《个人信息保护法》规定了单独同意、重新同意等制度，丰富了同意权的规范内涵。同时，除了常见的明示同意之外，在规范上还应对默示同意进一步明确——在当前的技术条件下，后者有时是一种更合理的同意方式，例如在已经显著提示“本场所有监控设备”的公共场所，个人用户进入该场所进行相关活动就可以视为其同意监控设备对个人信息的采集，而无需再额外耗费成本获得明示的同意。规范上对默示同意的明确需要实现个人信息保护和利用的平衡：一方面通过默示同意降低信息处理的成本、促进信息的自由流动，另一方面为默示同意限定应用的范围，避免这种同意方式被滥用。个人用户撤回权的实现，一方面需要基于《个人信息保护法》第16条的规定，要求信息处理者提供差异化的服务，将个人信息的使用严格限定在“个性化设置”等最相关的范围中，避免“撤回同意等于注销账号”；另一方面也需要明确个人用户撤回同意的行为本身不构成任何违约责任，亦即信息服务合同中不得约定类似“用户不得撤回同意”的内容。此外，《个人信息保护法》第15条要求的“便捷的撤回同意的方式”也对撤回权的实现至关重要。这里可以参考欧盟《通用数据保护条例》提出的“撤回同意应当和表示同意一样容易”的标准，如许多信息处理者提供了“一键同意”的方式，那么同样也需要能够“一键撤回”。个人用户的删除权指个人可以请求信息处理者删除其信息的权利。《个人信息保护法》第47条规定了提出删除请求的理由，其中第3项将“撤回同意”作为“请求删除”的理由，明确了个人用户可以自由地“先撤回、后删除”的权利。但规范上还有必要进一步明确“撤回同意并删除已搜集信息”和“撤回同意但不删除已搜集信息（仅不得在未来继续搜集信息）”两种情况，从而在功能上区分撤回权和删除权、减轻个人信息处理者的处理成本。同时，相较于欧盟对于“被遗忘权”的严格定义，我国当前对“删除”采取较温和的界定，仅要求“保持不可被检索、访问的状态”而不要求将信息彻底删除。这固然令删除权在面对区块链等技术时更有实现的可能性，但也产生了“已删除信息被恢复”的风险，需要进一步加强规范应对。个人用户的更正权以《个人信息保护法》第46条为依据，是介于“同意”和“撤回（删除）”之间的权利。值得注意的是，《个人信息保护法》明确个人信息处理者在更正前须“予以核实”，但并未将个人信息作“事实”和“评价”的区分。这意味着当涉及到个人评价的信息时，个人用户同样可以认为对自己的相关评价“不准确或者不完整”而要求更正，此时个人信息处理者如完全迎合个人用户（尤其是公众人物）的这种更正要求则可能造成舆论的偏颇，而拒绝更正则容易引起纠纷。对此同样需要加强规范应对。可以说，上述五项权利是告知同意框架内的“权利束”，其合理搭配可以充分实现个人用户自主性；而从权利的角度出发，也对告知同意运作机制提出了更具体的规范要求。（二）保障多方参与的程序机制前述“权利束”侧重实体上的规范建构，而告知同意原则的程序保障同样不容忽视。当前，个人用户对信息技术的理解和运用能力参差不齐，并且总体上相对于个人信息处理者而言处于弱势地位，由此产生的“数据鸿沟”正是告知同意原则难以落实的重要原因之一。这种实体能力上的差异，在一定程度上可以通过程序的合理设置加以弥补；针对告知同意原则的实际情况，程序保障的关键在于通过多方参与提升个人用户的信息能力。《个人信息保护法》及相关法律明确了个人用户、个人信息处理者（含国家机关）和个人信息保护部门的主体地位，但是在告知同意原则相关的多种程序中，仍有必要重视与这三者相关的其他主体参与的重要意义。首先是社会力量充分参与的基层治理程序。当前，基于信息技术的商业模式和管理模式存在于社会生活的方方面面，与之相关的“告知”和“同意”也早已成为现代生活不可避免的一部分；同时，基层治理本身也需要大量搜集个人信息——因此，基层治理可以说是落实告知同意原则相关法律要求的“主战场”之一。在此过程中，充分发挥社会团体、公益组织、社会工作人员等社会力量就成为推动多方参与的基本方式；为此，在治理程序上有必要关注两个制度重点：一是社区（村）。社区（村）在基层治理中本来就发挥着重要作用；而加强基层智慧治理能力建设的大量工作也需要社区（村）来落实。在整合数据资源、拓展应用场景的过程中，社区（村）可以、也应当依据《个人信息保护法》的要求，在相关程序中发挥宣传、动员和纠纷解决的作用，就近满足“信息生活”的需求。另一个制度重点是基层志愿服务制度。这一制度既可以通过邻里互动促进公众在信息资源和信息知识等方面互通有无、互帮互助，同时也可以吸纳熟悉信息技术、掌握信息资源的各种社会力量以弥补基层组织的不足。因此有必要在基层治理的各项程序中确立志愿服务的地位，使其更好地发挥作用。其次是行业组织积极参与的监管程序。《个人信息保护法》明确了个人信息保护部门对相关企业的监管职责，这是落实告知同意原则的重要保障；同时也要看到，对企业的监管不应妨碍企业的自主经营，尤其是不能因监管而限制科技企业的创新能力——换言之，个人信息保护的监管程序需要达成行政监管和企业自主经营的平衡，而处于监管者与被监管者之间的行业组织，在其中就可以起到关键作用：第一，基于信息技术和社会实际情况制定行业标准，如涉及“告知”和“同意”的格式合同标准、在特定场景中推定个人用户“充分知情”的评价标准、本行业对于“显著方式、清晰易懂的语言”等法定要求的具体判断标准等，这些标准在监管程序中显然具有广泛的应用空间。第二，在行政审批“简政放权”改革背景下承接部分监管职能，对本行业的专业技术资质、个人信息处理规范流程等进行认证和管理，使得围绕相关企业的监管程序更具针对性、更适应行业发展的需要。第三，在恰当范围内受理个人用户的咨询和投诉，运用行业组织的惩戒权对个人信息处理者的处理个案展开监督，尽可能以低成本、高效率的方式解决纠纷；同时与监管部门的个案监管相结合，增强监管程序处理不同类型纠纷的能力。最后是中立第三方专业参与的个人信息保护影响评估程序。《个人信息保护法》第55条确立了个人信息保护影响评估制度；而2020年颁布的《安全技术-个人信息安全影响评估指南（GB∕T39335-2020）》已经明确了个人信息安全影响评估的国家标准，其中涉及到基本原理和实施流程等。可以想见，个人信息保护影响评估制度势必对个人用户的权益产生重要影响，而这种影响也会直接关系到个人用户在告知同意框架下的选择。值得注意的是，根据相关法律和国家标准，个人信息保护影响评估主要是各类组织自行开展的工作，但同时要求“不受到被评估方的影响”，并且明确了可以受来自监管部门或客户的审核——这就要求整个评估过程既要对相关业务情况非常熟悉，也要具有足够的独立性，因此第三方的参与就显得非常必要。这里的第三方指具有高度专业性但与被评估方无关（甚至不受被评估的行业利益的影响）的中立机构，如高等院校、专业研究机构等。第三方在评估过程中发挥作用的关键在于确保其在评估程序中的中立地位。这就需要在评估程序中明确第三方的正式地位，包括确立必须有第三方参与的情况及其参与范围、建立第三方专家库、明确第三方专家的选任和问责制度、完善第三方的报酬制度等，避免第三方被利害关系方“俘获”。（三）多样化的纠纷解决机制和法律责任体系随着信息技术发展和商业模式创新，围绕告知同意原则产生的法律关系不断呈现出新的样态，需要多样化的纠纷解决机制才能确保个人用户最大限度地展现自己的意愿；相应地，也需要确立多样化的法律责任体系、契合个人信息保护的不同场景，从而保障前述“告知同意权利束”的真正落实。在纠纷解决机制方面，需要完善各种适应信息技术的新型纠纷解决方式，同时整合制度资源、建立阶梯式的纠纷解决制度体系。围绕告知同意原则的个人信息权益纠纷呈现出数量大、标的额小、需即时解决、涉及生活面广等与信息技术及其应用相关的特点，由此产生了迅速解决争议的需要。相对而言，正式的纠纷解决机制，包括诉讼和仲裁等，都因为制度成本而显得门槛过高；与此同时，一些网络平台在投诉处理机制的基础上逐渐发展出针对特定网络应用场景的线上纠纷解决机制（ODR），有效地在平台内部解决纠纷。值得注意的是，这类ODR机制大多强调平台用户的共同参与，这为解决涉及“告知-同意”的纠纷提供了启发。其中，尤其有必要针对个人信息处理和使用过程中容易引发纠纷的环节（如法定需要取得个人用户单独同意的情况）设置专门的ODR机制，确保相关纠纷能够及时有效的解决。在此基础上形成的ODR机制体系可以处理大部分日常生活中产生的纠纷，而少数无法解决的复杂纠纷再转入诉讼或仲裁程序，以此整合纠纷解决的制度资源。当然，如果纠纷一方的个人信息处理者本身也是网络平台的掌控者，显然不会有太大的动力推动平台的其他用户参与纠纷的解决，甚至很难主动地设立公平的纠纷解决机制，此时平台用户的参与权利仍然需要法律规范上的明确。在法律责任体系方面，围绕告知同意机制的个人信息保护产生了一些新的问题有待解决，而特定形式的参与可以为解决这些问题提供思路，其中比较突出的一类涉及赔偿标准。我国的损害赔偿主要是填补式的，因此个人信息权益损害的赔偿标准往往成了明确法律责任的前提。但在个人信息保护领域，受某一具体告知同意行为影响的个人信息往往是非常具体、零星，甚至琐碎的（如某次浏览购物网站的信息），并不容易确定这条信息本身的价值；从信息处理者的角度，大量此类信息构成的“大数据”确有很高的价值，但如果按比例计算则某一具体信息的价值又微不足道了。另一类较为突出的问题则涉及到责任形态。除了损害赔偿外，排除妨碍、恢复原状也是重要的责任形态；而围绕告知同意机制产生的排除妨碍、恢复原状主要是针对相关个人信息的删除（以及更正）。正如前述，个人信息的删除有程度之分，而不同的删除时间也会影响个人信息的利用；可以说，不同的删除程度和删除时间构成了不同的责任形态——这两方面都是新技术对传统责任理论提出的新问题。对此，除了理论上的进一步探索外，制度上另一个可以考虑的思路在于确保个人用户在面对侵害者时具有足够的议价能力，具体措施包括确保个人用户获得社会组织和专业机构等帮助的渠道、在法律上明确个人用户（尤其是信息能力较弱的用户）的优势地位，等等。总之，保障个人用户实质性参与的能力、促成个人用户能够与侵害者之间展开对等协商，以此解决前述新技术带来的问题。五、代结语：迈向共建共治共享的网络治理虽然告知同意原则由于技术等种种原因而受到来自学界和实务界的批评和质疑，但其人格尊严的价值内核决定了这仍然是个人信息保护法律制度的关键机制，至少目前还没有更好的替代方案。《个人信息保护法》也在规范层面明确了这一点。进一步而言，由无数个人信息构成的“大数据”使得信息处理者有可能实现对人们行为的预测甚至控制，这种在根本上可能侵犯自由意志的危险使得能够体现人们理性认知和自主选择的告知同意机制显得更加重要。从这一点出发，完善《个人信息保护法》所确立的告知同意原则首先需要体认信息时代对于人格尊严实现方式的影响，在此基础上明确告知同意原则的理论框架，进而构建以“实质性参与”为取向的规范体系、通过“实质性参与”实现“充分知情”的实质性告知同意目标。在网络治理的层面，这个思路也是“共建共治共享”社会治理格局的具体表现：所谓“共建”，就是个人用户在使用网络服务的同时提供自己的信息、信息处理者通过技术和平台将这些信息加以整合与运用、国家机关发挥市场监管功能，三者共同创造信息时代的基础性资源及其运作机制，在此过程中共同推动相关规则的建立和完善；所谓“共治”，就是在共建的过程中，个人、企业、国家机关等多元主体共同参与相关规则的实施，在治理过程中发挥各自的主体作用；所谓“共享”，就是在实现了共建和共治的前提下，所有的社会主体均能从信息社会相关的经济模式中获益，由此形成的规则也能有利于社会全体。个人信息保护是我国网络治理的基本组成部分，同时也体现出网络治理的基本特点：一方面，技术进步带来生活便利、社会福利和经济发展，使得网络治理具有大量新的手段和工具；另一方面，信息技术产生的风险，也对网络治理提出许多新的挑战——这就使得网络治理能力的现代化和法治化需要对应于一种“包容共享的法治原则与运行机制”，而这种原则和机制与“共建共治共享”的社会治理格局之间具有高度一致性。因此，本文对于告知同意原则的完善思路对于网络治理整体上也是有启发意义的。概言之，就是在网络社会各种新技术、新工具和新问题不断出现的背景下，坚持以社会成员的实质性参与为关键，对治理过程中遇到的问题形成即时反馈、同时推动相关规则的建立和实施，进而提升社会成员参与的意愿和能力，进一步增强制度反馈的效能——这样的治理循环正是共建共治共享网络社会治理格局的具体表现，而这样的治理循环也正是网络治理能力现代化和法治化的关键。《法治研究》热忱欢迎学界朋友的赐稿！稿件无论采用与否，我们都会在一个月内回复，如未能在限定时间内收到通知，烦请及时联系我们。·投稿邮箱：fazhiyanjiu

作者简介高富平，华东政法大学法律学院教授，法学博士。文章导读·摘要：《统一数据保护条例》（GDPR）是披着基本权利保护法外衣的经济立法，服务于欧洲统一数据市场需要。为实现这一目标，GDPR采取提高保护水平从而增强民众对个人信息流通利用信心的路径。然而，GDPR不仅背离其制度设计初衷，而且宽泛个人信息，模糊个人识别，泛在个人信息处理，正使其实施陷入无解的困境。缓解我国《个人信息保护法》与数字经济发展冲突的出路在于：第一，清晰认知技术变迁对于个人信息保护的挑战；第二，深刻把握个人信息的社会资源属性；第三，准确理解个人信息及处理等核心概念；第四，明确主张去标识化信息可以利用规则。·目录：一、GDPR的基本定位（一）GDPR是一部基本权利保护法（二）GDPR是一部欧洲市场统一法二、GDPR：背离初衷的制度设计（一）宽泛合法性基础未实现个人信息流通（二）加强对主体保护未实现个人信息流通（三）未考虑个人信息流通路径三、GDPR：内在缺陷带来的实施困境（一）无边的个人信息（二）模糊的个人识别（三）泛在的信息处理四、《个人信息保护法》解释适用的时代元素和方向（一）清晰认知技术变迁对于个保法的挑战（二）深刻把握个人信息是社会资源的基本定位（三）准确理解个人信息及处理等核心概念（四）明确主张去标识化信息可以利用原则五、结语文章来源：《法治研究》2022年第3期2020年3月30日，中共中央、国务院发布了《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》（下称《意见》），提出土地、劳动力、资本、技术、数据五大生产要素。这是着眼于数字经济背景下的市场要素的新定位，具有非常重要的意义。不过，数字经济发展面临个人信息滥用和安全风险。我国自2012年开始移植域外的个人信息保护制度，并于去年颁布了《个人信息保护法》，11月1日正式生效实施。《个人信息保护法》的制定实施，有利于克服分散立法、规则不统一的弊端，更有助于建构我国的个人信息保护制度。但在《个人信息保护法》贯彻实施之中，个人保护与个人信息流通利用需求之间的冲突不可小觑。显然，在法律实施伊始就质疑立法太欠妥当。为此，笔者通过对我国立法有深度影响的《统一数据保护条例》（缩写GDPR，以下使用缩写）的分析，揭示个人信息保护法实施可能面临的问题。个人信息保护制度源自于域外，GDPR就是在特定时代特定社会政治经济背景下产生的个保法不断演进的产物。但它既不能适应当今时代发展需要，更不应该是“放之四海”的准则。GDPR潜在的制度缺陷和对欧盟数字经济的掣肘正在显现。因而在GDPR生效不久，欧盟委员会即开始制定促进数据流通利用或分享的制度，以缓解或校正GDPR的缺陷。2020年11月25日，欧盟委员会曾向欧盟立法机构提出《数据治理条例建议案》，旨在促进各部门和成员国之间的数据分享，并将数据分享（datasharing）作为数据战略的一个关键支柱。这种新的数据治理方式将增加对数据分享的信任，加强提高数据可用性的机制，并克服数据重用（re-use）方面的技术障碍。2022年又提出《数据法建议案》以确保企业与企业之间（B2B）合法的数据分享（流通）和使用，以创建公平的数据经济。两个建议案有着共同的目标和内容，都是为了解决欧盟单一数字经济发展面临的制度障碍。显然上世纪七八十年代形成的以保护个人权利为中心的个人信息保护规则已经不能适应数据资源化、生产要素化的需要，甚至与该要求相悖。在数据驱动发展背景下，包括欧盟在内的世界各国正在探讨新的解决路径。在这样的背景下，如何解释和适用《个人信息保护法》，避免继续坠入GDPR的困境，是我国应当警惕的。本文旨在剖析GDPR内在的缺陷和原因，并在此基础上提出《个人信息保护法》解释和适用的方向，以缓解个人信息保护与社会经济发展之间的冲突和矛盾。一、GDPR的基本定位GDPR具有双重目的：一方面是保护个人数据（个人信息，本文通用）处理和流通过程中所涉及到的自然人的基本权利与自由，尤其保护其个人信息保护权；另一方面是促进个人信息在欧盟境内的自由流通。这两个目的所代表的价值追求是对立的，GDPR开出的处方是统一数据保护水平，强化个人信息保护权，增强公民信心从而实现个人信息的流动利用。GDPR根本就没有考虑个人信息的资源属性，给予数据控制者以流动数据的权利，实现数据流通利用。这样的设想是美好的，但法律实施效果甚或人们的解读并不是那么美好。（一）GDPR是一部基本权利保护法世界各国均将个人信息保护视为保护个人尊严或自由的一项基本人权（或基本权利），个保法是基本人权保护法。欧洲的个人信息保护立法源自于欧洲委员会在1981年制定的《个人信息自动处理中的个人保护公约》（下称《公约》），该《公约》是为了落实《欧洲人权公约》（缩写ECHR，1953年9月生效）。ECHR中的第8条（尊重私人和家庭生活的权利）是《世界人权公约》第12条在欧洲法中的体现，《世界人权宣言》第12条和ECHR第8条中“家庭”和“通信”在世界许多国家宪法中均已确立并有相当的历史了，但“隐私”和“私人生活”则是新的。由此欧洲将个人尊严和家庭生活受尊重，视为公民最为重要的基本权利之一。《公约》即是用来贯彻EUHR第8条，将个人信息保护视为“尊重私人生活”这一基本人权的重要内容。基于对私人生活的理解，欧洲人权法院将其分为三种类型（类型间可能有重叠）：（1）包括了身体的、精神的完整；（2）隐私；（3）身份和自主。而数据保护被囊括进隐私类别之中，他们认为，使用个人信息对个人进行不可预测的分析可能对言论自由、隐私权和身份权（therighttoprivacyandidentity），以及个人自决造成影响。因此，欧洲个保法制度源自基本人权保护，源自人权意义上的隐私权。但是，之后欧盟落实《公约》过程中，将个人信息从隐私权中独立出来成为一项独立的基本权利——个人信息保护权。2000年《欧盟基本权利宪章》除了在第7条规定隐私权（与ECHR第8条同）之外，还规定了第8条，将个人信息保护上升为一种独立的公民基本权利。2009年《欧盟运行条约》（TFEU）的签署使得宪章的规定具有了法律效力。TFEU第16条重申了个人信息保护权，为对各个领域的个人信息进行全面保护提供了坚实的法律基础。GDPR也正是基于第16条制定的。基本权利具有双重属性，人格权本质上是源自对作为主体的人的保护，在普通法体系下人格权被纳入隐私权之中，而在大陆法系人格权被分为宪法上的人格权和私法上人格权。实际上，二者都是以保护自治和人的尊严为目的。但是，至今并没有国家在民法典中直接规定个人信息保护权。个人信息保护基本上是在公民基本权利层面进行。无论是否基于数据主体（信息主体，本文通用）的同意，依据GDPR数据主体可以通过随时撤回同意、拒绝性权利（限制处理权、拒绝权、拒绝自动分析约束权）、移转权和删除权“参与”到数据处理全过程，使数据主体在法律上（至少在法律形式上）能控制个人信息处理，防范个人信息滥用。这些权利是为了维护数据主体尊严，防范数据控制人的滥用行为的权利，本质上属于维护个人尊严，而非对数据的排他支配权。我们一定要明确，GDPR是一部公民基本权利保护法，而不是一部私法或人格权法，我们不能将GDPR赋予的权利与私权直接划等号。这样做最大的好处是便于国际对抗和谈判。因为我们很难拿保护私权在国际事务中说事，而一旦保护公民基本权利时，大家就可以相对抗并取得共识。（二）GDPR是一部欧洲市场统一法欧洲议会和欧盟理事会1995年10月24日通过《有关个人数据处理中的个人保护和所涉数据自由流通的第95/46/EC/号指令》（下称《指令》）。借助《指令》，欧盟成员国率先开启了制定个人信息保护单行法的潮流，并对整个世界产生了影响。1991年，欧洲一体化取得重大进展，欧共体首脑会议当年通过了《马斯特里赫特条约》（1993年11月正式生效），宣告了欧盟的正式成立。欧盟的目标是统一欧洲市场。本来公约已经为数据保护建立了很好的法律框架。但有些成员国拖延实施公约，而实施公约的效果也不尽相同，甚至在一些情形给个人信息向他国流动施加限制。为此，欧盟委员会非常担心统一规则的缺失会妨碍内部市场的发展，尤其是对个人信息处理在人力资源和服务自由流动扮演重要角色的行业。1990年委员会即提出指令建议案，目的有二：一是保护个人信息权利，二是消除个人信息在共同体内部自由流通的障碍。1993年，欧共体委员会发布白皮书《增长、竞争力与就业——进入21世纪的挑战与道路》，强调信息时代的来临不可阻挡，与建立统一的商品、服务、人力资源市场一样，在欧洲建立一个统一的信息市场是提高欧洲全球竞争力的必备条件，而统一的信息法律制度是建立统一信息市场的基石，也是充分保护个人权利的必然要求。之后，经过反复争论和调研，最终在1995年10月24日《指令》获得通过。《指令》有双重目的：首先它要求成员国保护自然人基本权利和自由；其次它要求成员国不要基于保护而限制或禁止个人信息在成员国之间的流动。这两项目标相互关联，旨在使成员国达到相同的保护水平以实现内部市场的平衡发展。这两项目的可以从《指令》第1条立法目的规定看出，指令保护自然人的基本权利和自由，尤其是数据处理过程中的个人隐私权，但这不能成为各成员国限制或禁止数据在成员国之间合法流通的借口。《指令》虽然促成成员国更加一致化，但仍然不能提供完全一致的解决方案。这就导致GDPR的诞生。GDPR在形式上一改指令的指引规范，成为直接适用的欧盟法。之所以要上升为欧盟法律，是因为欧盟不满足于各成员国在立法和实施上的差异化保护，这妨碍商品、人员、服务和资本自由流动，妨碍单一市场（TheSingleMarket）建立。制定欧盟范围内统一的数据保护条例以取代分散立法的模式已成为欧盟实施“数字单一市场”战略的重要筹码。笔者对GDPR简要评价如下：GDPR通过调整个人信息处理行为来保护的对象是个人信息处理和流通过程中涉及的自然人基本权利与自由，促进个人信息在欧盟境内的自由流通，它是一部地地道道的以经济为目的的法。二、GDPR：背离初衷的制度设计GDPR的伟大之处在于将保护公民基本权利的法制变为推动和保障欧盟数字经济发展的法律。其基本逻辑是既然个人信息与个人有关联，而个人是主体，就不能像对待客体那样随意处理。为此建立个人信息保护权来保护公民基本权利不因个人信息处理受到侵害。只要遵循统一的法律，个人权利就能够在欧盟范围得到尊重和保护，促进个人信息在全境自由流通，同时可以高筑防御国外数字经济竞争的高墙。但是GDPR上述设想似乎是美好的理想，而这种理想是否能够实现还未得到充分的验证。这里仅从理论和逻辑的角度分析GDPR，我们发现其制度设计背离其初衷，不能实现个人信息流通利用的目的。（一）宽泛合法性基础未实现个人信息流通GDPR设置宽泛的合法性基础旨在给社会主体使用个人信息“授权”，以避免数据使用单一受主体意志（同意）左右，形成个人信息可以为满足不同社会目的使用的局面。但其效果并非如此。在数据主体权利被欧盟独立为基本权利前提下，立法对主体权利的保护被置于社会利益或数据控制者利益之上。在笔者看来，数据控制者即个人信息的使用者体现社会利益，因此，数据控制者的合法利益恰恰体现为数据的社会价值（利益）。尽管立法者认为需要平衡个人利益和社会利益、公共利益，但在法律设计中仍然给了数据主体权利以优先保护。这体现在GDPR第6条的合法性基础中，“数据控制者或第三人的合法利益”是六项合法性基础之一，但是需要与数据主体利益相平衡，冲突时优先保护主体权利。也就是说，GDPR并没有真正将数据作为社会资源，给予数据使用者应有的地位和权利。个人权利优先，就意味着在模棱两可的情形下，数据使用者征询个人的同意是最保险的做法。因此，虽然与其他五项并列，似乎数据使用者可以自由选择合法性基础，但实际上并没有太多的自由。GDPR第6条看似给了数据使用者自主使用数据的权利（以“合法利益”作为合法基础），但实际上适用相当有限；同时即使订立或履行合同可以作为合法基础，但是考虑到其数据再利用或在初始目的之外使用，最便捷和安全的方式仍然是设置同意。这样，GDPR纵然包含多样的合法性基础，最终仍然导致同意泛化。设置宽泛的合法性基础并没有给数据使用者以多少自由。这是GDPR制度设计内在的最大缺陷。（二）加强对主体保护未实现个人信息流通欧盟对数据自由流通的促进和保障并不是通过限制各国权力来实现的，而是通过提高保护水平实现的。其促进个人信息自由流通的逻辑是：将个人信息保护权明确为独立的基本权利有利于强化对个人的保护，在各国的保护规则和水平一致情形下，个人就可以增强个人信息受到保护的信心，有利于个人信息在欧盟境内的流动利用。在将个人信息保护上升为公民基本权利的同时，GDPR强调该权利应当得到绝对保护，也就是GDPR规定了数据主体权利是一“硬”标准，任何情形下均不能削弱对主体权利的保护。只有在数据控制合规和安全义务方面，可以根据数据处理者的规模、数据处理量、数据处理方式等的不同而有所变化。所有的数据处理必须以符合法律的方式进行，只是在实现方式上可以更弹性。这也就是说，从指令到GDPR，所谓基于原则的规范是不彻底的，数据主体权利的绝对性和数据控制者可以基于风险进行合规和安全管理是不对等的，这其实导致GDPR基于风险的合规管理也变得僵硬。强化数据主体权利的做法，意味着必然扩充数据控制者与处理者的义务，使得数据控制者和处理者要花费更多人力和成本去履行更多义务与职责，同时意味着巨额的统一执法成本。这使条例在是否能够提升欧盟数字经济竞争力方面越来越受到质疑。也就是说，GDPR制定的最终目的是促进个人信息在欧盟境内的自由流通（促成数字单一市场），而实现这个目的的手段是强化公民的个人信息保护权（立法直接目的），实际结果可能事与愿违，背离其初衷。GDPR不仅是立法替代之前的《指令》，而且是对《指令》内容全面系统的更新。其政治目的是一贯的，体现了欧盟试图通过简化和统一数据保护法律规则来构筑简明的单一市场法律环境的野心。为应对数字化挑战，GDPR企图建立与大数据应用相匹配的数据保护和利用法律制度体系，来促进个人信息在欧盟内的自由流通和使用。立法者仍然选择强化个人信息在欧盟内的保护水平并建立统一执法路径，来加强个人信息流通和利用过程中所涉及各类主体之间的互信感，以给欧盟企业带来制度红利。但这样的目的能否实现，尚需考证。尤其需要指出的是，GDPR对自由流通的保护不具有普世性，而是限定在欧盟范围之内。将个人信息的自由流通限定在欧盟范围内，实际是揭示了GDPR制定的政治目的，即促进欧盟数字化单一市场的形成和建立。（三）未考虑个人信息流通路径在GDPR的框架下，个人信息自由流通优于个人权利保护。但是在制度设计上并没有考虑数据自由流通，表现为没有给数据控制者流通个人信息的权利。GDPR给了数据控制者基于合法性基础，在特定目的范围内使用数据的权利，但是对于个人信息的利用仍受制于数据主体的个人意志，个人可以随时撤回同意，也享有在特定条件下拒绝处理、删除等权利。在GDPR框架下，数据控制者仅享有在特定目的范围内使用个人信息的权利，包括在目的相容或一致时将个人信息提供给他人使用。在某种意义上，GDPR给了数据控制者在初始目的范围内流通个人信息的权利，只是这样的流通利用非常有限。之所以这样就是因为GDPR仍然严格坚持目的限定原则，将个人信息的利用严格限定于初始收集时即确定特定目的范围内。其背后的逻辑是个人信息与个人有关，个人虽然不能控制（阻止）他人使用，但是无论基于同意还是非基于同意的使用，均应当限定在特定目的必要范围内，这样就实现了个人信息利用的可控，而不任由数据控制者使用，成为其可自由使用的资源。在某种意义上，目的限定和必要性原则使个人信息利用符合数据主体利益，使数据主体仍然可以“控制”数据的使用。也就是说，目的限定和必要性原则背后的理念是个人控制。对于个人信息保护权一定要有正确的理解。首先它并不是一项权利，而是一项制度、一项法律原则。其完整的含义是：在处理数据主体的个人信息时，应当保护数据主体在个人信息上的各种权利，而这些具体权利的实现最终旨在保护数据主体的人权，即“基本权利和自由”。因此，它仍然属于基本人权范畴。其次，个人信息保护权并不完全等同于GDPR第3章“数据主体权利”所规定的权利，数据主体权利只是个人信息保护权利在一些场景下的明确，是个人可以行使的具体权利，但不是法律保障的全部。但是有一点可以肯定，GDPR赋予了数据主体一揽子权利，以防范数据控制者违法或不当处理数据，数据主体的权利因违法的个人信息处理行为而遭受侵害时，数据主体有权向当地监管机构投诉，对违法行为予以查处、纠正；同时也有权直接寻求司法救济，向该数据控制者或数据处理者营业地所在成员国的法院提出诉讼。相比较而言，GDPR更加重视行政保护，建立了以公权力监管机构为核心的数据行政保护机制，目的在于保证个人信息在成员国之间的自由流动，并在欧盟的范围内保障给予基本权利和自由权利更高水平的保护。无论如何，这种更高水平的保护极大限制了数据的自由流通。三、GDPR：内在缺陷带来的实施困境GDPR最大的问题在于以可识别个人为标准建立了无边界个人信息概念，建立了模糊的识别概念，同时以接触个人信息为标准建立了无所不包的处理行为，这样使GDPR的调整范围漫无边界，这也给GDPR的实施和执行带来很大的不确定性，成为最让人诟病的地方。这样的法律会造成对社会的过度干预，导致社会运行成本过高，甚至是徒增成本，而没有任何积极的后果（保护数据主体权利）。GDPR本身展示了两个相冲突的效果：一方面它旨在简化规制环境和统一法律标准，降低成本；另一方面也给欧盟的公司增加了额外的负担和成本。（一）无边的个人信息GDPR对于调整对象“个人信息处理”中的个人信息采取三分法，一般个人信息、特殊个人信息和非个人信息。因此，凡符合个人信息的则适用该法，若不属于，则不适用。个人信息范围（及处理活动）关系着GDPR适用范围问题。GDPR第4条（1）对个人信息定义核心是“与自然人有关的任何信息”（anyinformationrelatingtoannaturalperson），而自然人又分为“已识别或可识别”（identifiedoridentifiable）。两个因素使个人信息没有边界：其一，可识别的自然人。已经识别是指知道被识别的主体是谁（知道姓名），而可识别的自然人，则是采取技术手段可以从数据中“挖掘”出某人。通常是有一个网络ID或数字ID，然后再匹配更多数据进行分析，来识别出数据主体是谁。其二，与可识别自然人有关的任何信息。其范围取决于识别分析技术和识别目的。如前所述，识别分识别个人身份和识别个性特征。定义后半段对个人信息进行了不完全列举，在这些列举中包括了身份性信息如姓名、身份证号、定位数据、网络标识符等标识符，也包括身体、心理、基因、精神状态、经济、文化、社会等方面的个人属性和特征信息。在大数据分析背景下，任何数据都具有识别个人的能力，而且在很多情形下，很多身份性数据也可以分析个性特征，而个性特征方面的数据也可以分析身份。这样，随着分析技术的进步具有识别性的数据就越来越多、越来越广。GDPR定义中关于“可识别的自然人”的任何信息，就演变为一切具有识别性的数据。区分个人信息与非个人信息的唯一标准就是看数据是否具有“识别性”或识别个人的能力。而数据的识别个人能力又取决于技术，这样以识别性或识别能力为标准使得人们很难区分出个人信息与非个人信息。荷兰学者NadezhdaPurtova指出，29条工作组指南和欧洲法院（CJEU）的判例法促使我们判断，在不远的将来任何事物都将包含个人信息，导致数据保护应用于各种情形。当数据驱动机构的超级互联网络生活到来时，严格遵守GDPR将使其成为“万物之法”，这本意是好的，但不可能实现。笔者认为，个人能够控制的只有身份信息和一些基本属性信息；我们每个人能够判断的单个身份信息或包含身份信息的数据集是某个人的，而一旦脱离具体的场景，脱离身份信息，我们无法判断某个信息是否属于个人信息或者属于哪个人。相对而言，身份信息（包括姓名、身份证、电话等社会身份和生物识别标识符）则是有限的。实际上，个人能够控制的限于这些标识信息，而我们社会人能够判断的也只有这些信息。除此之外的识别性个人信息是无法事先识别为某人的，而当无法识别时我们就不能给社会主体施加注意义务，比如要求取得同意或者告知等。因此，泛在的个人信息均适用同意是不可能的，最为可行的是只有事后处理行为有危害后果时，才能行使权利。因此预防式的保护应当是有限的。而目前无论我国还是GDPR均面临泛在的个人信息如何适用法律规范的难题。（二）模糊的个人识别识别是个保法中的核心概念，但是没有明确的定义。识别是广泛存在于社会交往中的一种行为，基本含义为了解一个人的品质、特性、潜力、信用等。这里有一个假设是，知道该人是谁。识别还有另外一层含义，是在不知道是谁的时候，还可以基于过去的事实（留下来的行为痕迹）来分析是谁做的，以便令其承担责任。利用个人相关的数据进行这两类识别分析，自古至今均一直存在。个人信息的大量产生及其分析技术的进步导致人类对个体的识别分析发生翻天覆地的变化。在过去，通常需要先接触或知道姓名等身份信息，才能不断收集有关于该人的信息，而且能够关联该个人的均是社会身份。随着计算机的应用，尤其在网络环境下，每个计算机或网络用户注册时一般为其分配独一无二的标识符（用户ID），这样基于网络流量检测工具就会形成关于该用户的文档，基于该文档就可以对某个人的个性特征进行分析。实际上，任何一个网络和智能设备都有一个唯一性代码，用来识别数据来源（统称为用户）。利用网络用户ID和设备ID对应的数据（每个用户都有独立的用户档案被称为profile），就可以对来源于该用户的数据进行个性识别分析（profiling）。于是，为了适应网络环境出现了专门的用于识别个人的标识符（identifier）概念。标识符是指用来标识某个实体的一个符号，在不同的应用环境下有不同的含义。作为计算机语言的用语，标识符一定是在一个处理域内具有唯一性。标识符也普遍地应用于个人信息处理中，用来区分用户或个体。标识符属于识别个人的信息。但并非所有识别个人的信息都可以作为标识符。能够唯一关联到个人的社会身份信息、网络设备ID（或数字身份）都可以成为标识符。在网络时代，识别分析可以基于网络用户和设备ID等标识符开展。这个时候的识别仅仅是对个体（而非群体）的识别还没有到具体个人（识别是谁）。此时，利用网络通信，也可以向该用户联络，触达该用户。甚至在一些完全电子化的交易（合同缔结和履行全部通过网络进行），识别用户身份也是多余的。欧盟立法者认识到这样的变化，将识别定义为识别个人而非识别身份。第29条工作组认为“在互联网中，网络流量监测工具的存在使得能够容易地识别机器的行为以及机器背后的用户”、“由于个人的接触点（一台电脑）在狭义上不再必须要求其身份的披露，在不需要询问个人的名字和用户的情况下，也能够在其社会经济、生理、心理以及其他特征方面的属性对其进行分类并做出一定决定”。这实际上是对cookies为首的身份认证技术的回应，即认为如此也是一种识别。本质上cookies的存在是在匿名登录下使用标识符的一种“身份”认证技术，此种身份是指互联网个体标签，并不直接对应社会身份。对于识别个人，GDPR明确了识别的路径。但是值得注意的是，欧盟并没有将标识符作为唯一识别路径，其还承认了个人属性与标识符的并列地位，这意味着识别既可以仅凭标识符或仅凭个人属性（描述数据），或者二者结合。因为数据之间存在联系，并存在结合的可能，已识别与可识别本质上就是直接识别和间接识别的区分，而间接识别的确立使得个人信息的概念变得非常广泛。但是从GDPR的鉴于条款中，还是为个人信息向非个人信息转换预留了窗口，例如为了确定自然人是否是可识别的，应当考虑所有可能使用的合理手段，比如由数据控制者或其他人直接或者间接地识别出自然人的挑选行为。为了确定手段是否可能合理地用于识别自然人，应考虑到所有的客观因素，比如识别所需要的费用和时间，同时考虑到当时可用于数据处理的技术和技术的开发。（三）泛在的信息处理按照GDPR的定义，数据处理（processing）是指对个人信息进行的任何操作或者一系列操作，无论其是否通过自动化手段进行，如数据收集、记录、组织、建构（structuring）、存储、改编或修改，恢复、查询、使用、通过传播、分发（dissemination）方式进行披露或者其他使个人信息可被他人获得、排列或组合、限制、清除或销毁（destruction）的操作。从《指令》开始，数据处理即是贯穿于个人信息保护法的基石性概念。GDPR对数据处理的概念定义几乎与《指令》一致，只是列举行为中多了结构化（structuring）。GDPR对数据处理采取抽象+列举的方式，其列举非常全面。实际上，所有这些行为都属于使用个人信息的行为，技术手段是否对个人权利有影响，有多少影响？是否需要法律调整？立法者根本没有考虑。问题不仅仅在于全面列举，还在于这些被列举的行为几乎没有规范价值。也就是说，每一种列举的行为对于主体权利产生哪些影响，因而需要针对该行为采取预防或消除这些影响的规范，都不明确。比如，存储至销毁技术手段，对个人权利不会产生直接影响，甚或是保护个人权利的措施。同时，引入使用和披露（提供、传播、分发或移转等）行为，对主体权利存在直接影响，而法律又没有对这些具体行为作出规范。实际上，欧盟法律对数据处理的定义是碎片化的，根本就没有打算形成数据处理种概念（子处理行为），建立具体行为规范，而是使用抽象无所不包的数据处理定义，支撑“一般+例外”的规范技术，确立了抽象的一般行为，建立个人信息处理的一般规范。结果是使社会生活的方方面面都面临GDPR的调整，导致法律/国家对社会生活的过度干预，导致社会运行成本上升。GDPR对个人信息应用最广泛最基础的处理行为——识别分析（profiling）作出定义，并对自动的识别分析作出特殊规范。这使得GDPR反映了数字时代的个人信息处理的基本方式。但是，它并没有把识别分析作为数据处理的核心，围绕此揭示数据处理对个人带来的风险，建立相应的行为规范，只是赋予了数据主体不受自动识别分析约束的权利。基于欧洲传统的数据处理概念存在巨大缺陷。首先，扩大了个保法适用范围。由于数据处理存在于各种行业、领域和社会活动（行为）之中，无边界的数据处理行为，使个人信息处理一般原则可以被广泛地适用，很难界定GDPR适用边界。比如，某人未经他人同意上传他人的照片，或者转发内含可识别他人的个人信息，就被认为构成个人信息的使用。其次，降低了个人信息保护适用门槛，增加社会成本。一旦将数据处理扩张为社会活动开展广泛存在的个人信息利用行为，那么数据处理概念就覆盖了整个社会的个人信息利用行为。笔者认为，这样无所不包的个人信息处理概念已经背离了《公约》最初的立法目的和对数据处理的定义。最后，增加法律适用的不确定性。无边界的个人信息及外延极大的数据处理概念导致GDPR适用范围在无限扩张的同时，也与其它众多法律出现交叉进而导致法律竞合现象大量发生，数据主体可以利用这一现象，选择有利于自己的请求权基础，导致适用法律的混乱。四、《个人信息保护法》解释适用的时代元素和方向欧盟各成员国是欧洲委员会的主体，在《公约》颁布前后，欧盟借着实施《公约》名义，制定《指令》，践行统一数据保护规则进而统一市场的使命。这使欧盟立法朝着不断强化个人权利保护的方向发展。经济目的的融入使欧盟的立法逐渐脱离欧洲委员会《公约》的目的和定位，使个人信息保护法具有了经济目标或经济秩序内容。欧盟委员会之所以要提出制定GDPR，就是因为希望“所有企业将以统一的个人信息保护规则向5亿欧盟人销售产品和提供服务……将欧盟个人信息保护标准塑造成全球标准。”时至今日，GDPR已经实施4年左右，是否实现了当初的经济目标，还没有充分证据佐证，但是GDPR所确立的个人信息保护标准，似乎正在成为全球标准。GDPR之所以有这么大影响力，主要是因为GDPR给其他国家一定的压力，加上将个人信息保护纳入公民基本权利有一定的“欺骗性”，增加了移植的盲目性。GDPR的施行在全球范围内产生了巨大的影响，且这一影响还在继续。对全球立法而言，欧盟模式是可资借鉴的，还是必须扬弃的？问题可能不仅在于要不要借鉴，还在于到底欧洲基于特定历史背景产生的个人信息处理中的个人保护制度，是否适合于我国的社会经济文化；基于70年代IT技术产生的问题与大数据时代产生的问题是否一致，是否还能够用前网络时代的法律原则解决万物互联泛在网络（网络化、数字化、智能化）时代问题。对于此，目前似乎没有深入系统的研究。《个人信息保护法》规范思路和内容移植GDPR的成分占多数，除了用数据处理者替代数据控制者看似不一致外，约70%左右的内容相似。笔者认为，GDPR所遇到的困境也一定是全球的困境，我国也不例外。在《个人信息保护法》已经生效施行的情况下，我们应当从当今社会的真实问题和需要出发，为《个人信息保护法》的解释适用注入一些时代元素，体现中国推进数字经济的制度需求。（一）清晰认知技术变迁对于个保法的挑战GDPR根植欧洲特殊的政治和社会文化背景，形成于上世纪七八十年代。那时计算机刚刚开始应用，这个时期的个人信息保护针对的是个人向特定机构提供，主要防止特定机构存储后的滥用。如今个人信息主要来源于无所不在的网络和传感器自动收集的数据，无限多元数据给人类社会带来了无穷的潜在价值（数据红利），个人信息成为社会资源和生产要素。基于欧洲传统的个人信息保护制度建立在人作为主体的尊严、自由或自治的人权保护理念上，是保护个人信息处理中的个人。虽然GDPR一再强调该法旨在促进个人信息在欧盟境内的自由流动，但是，建立在个人控制理论基础上的规则，在为数据控制者设定繁杂而又模糊的条件和程序的同时，似乎并没有真正促进个人信息的流动。实际上，GDPR根本就不是在资源意义上看待个人信息，它根本就没有将个人信息的分享或流通利用作为一项目标，而这恰恰是个人信息资源化要解决的问题。现在人类进入了万物互联的数字化时代，这相比上世纪70年代的技术环境发生了巨大变化。那个时期IT和计算机网络只是人们收集、存储、加工处理、传输甚或发布个人信息的工具，而今天的网络则已经直接产生（生产）可以分析使用的数据。在这个时代，个人信息的生产发生了巨大变化，这种变化导致个人控制越来越难。经过不断的通信技术发展和应用，人类已经进入到网络化、数字化、智能化时代，个人信息应用的场景、目的、方式、规模等已经发生了巨大变化。个人对个人信息的控制能力也随之越来越弱甚至不可能。在这种情形下，对于个人信息处理中主体权利保护相关规则的理解，应当从主体自身的防御规范转向更为适合的行为规范。笔者以网络普及应用作为分界点，尤其是大数据概念出现为分界，将数据收集和使用的变化简述如下：在时代发生变迁的情形下，个人对个人信息的控制对于个人尊严或自由的维护仍然有价值、有意义，但是，我们不能为了控制而控制，为社会主体施加繁重的合规任务，还不能有效地保护数据主体的权利，徒增社会成本。因此必须在规则解释适用中寻找到切实有效的保护个人权利的路径和方法。笔者认为，我国《个人信息保护法》的解释适用，应当充分观照当今技术新发展应用的新需求，以实现“促进个人信息合理利用”的立法目的。这里的关键是在将个人信息视为社会资源视角上来整体理解《个人信息保护法》的所有规则。这就要求，将个人信息视为社会可利用的资源，而不是个人控制的资源，要求个保法基础理论不断更新。（二）深刻把握个人信息是社会资源的基本定位无论美国还是欧洲，个人信息保护的理论基础是基于主体自主意义上的个人控制论，认为个人应当对关于个人信息的处理予以一定程度的控制，以免个人信息的处理侵犯主体的尊严和自由。虽然欧盟的个人信息保护法仍然坚持个人信息是社会可用的资源，而不是属于个人资源，立法赋予个人对个人信息处理的防御性权利并没有被演绎为个人信息决定权。即使在理论上存在个人信息自决权，但仍然是宪法上的权利，而不是民法上的私权。不过，GDPR将个人控制贯穿于个人信息处理全生命周期，让个人参与到数据处理过程，防范处理行为对主体权利的侵害，其实是达到个人决定效果。如前所述，GDPR贯穿了一条非常明显的主线，就是强化数据主体对于数据的控制以平衡双方能力之不平等，该法建立在“个人控制论”理论的基础上。欧洲个人信息保护的逻辑是：个人信息是人的延伸，而人应当独立自主（自治），因而个人信息亦应当由数据主体掌控，体现个人意志。GDPR没有将同意上升为一种权利，避免使个人信息的利用（处理）沦为个人决定（承认个人决定权），但是因同意最宜证明合规且可以实现更多的使用目的，同意被广泛使用。同意的价值在于让数据主体控制其信息的使用目的，使个人对数据使用具有可控性。同时，GDPR又给予个人许多权利（拒绝、删除等），使其可以参与到数据处理活动，防止有害于其主体尊严或自由的处理。在以个人控制论为基础的个人信息立法中，价值序列的最高层不是以个人行为自由为基础的信息收集、处理和利用自由，而是信息主体对自己的个人信息的控制。但是，有越来越多的学者开始质疑绝对的个人信息控制论，认为加强个人控制无法满足社会经济和现实发展的需要。主体控制是建立在理性人假设基础上，它假定人们可以凭借自己的意志很好地料理自己的事情，不需要国家来干涉。然而，在数据处理行为中，个人并不一定可以做出最有利于自身的选择，建立在知情同意基础之上的控制是无力的，其核心问题在于，个人无法对其数据进行全面的、有意义的控制，在初次数据收集时，个人也不具备评估后续隐私风险的能力。信息分享和利用是信息的本质属性，商业因信息的流通而发展，人类因信息的流通而构建亲密关系，知识因为信息的流通（分享）而惠及更多人。个人信息本质上是可以为人所用的，不应当被个人控制，需要法律调控的是人利用和处理信息的行为，而不是个人信息本身。事实上，个人信息（数据）保护基本含义是保护个人主体权利不因信息处理受到侵害，而不是保护个人对个人信息的控制。从《公约》到《指令》，再到各成员国立法，个人信息保护已经被作为一项公民的基本权利加以保护，并建立了公法和私法救济为一体的救济体系。GDPR只有沿着这个方向继续前行并强化数据主体权利，才更加有说服力。欧盟2012年提出制定GDPR试图解决大数据时代个人信息面临的新问题。于是，进一步扩张数据主体权利成为GDPR的唯一选择。比如GDPR在进一步确认和完善个人既有的权利外，还增加了删除权（被遗忘权）、持续控制权（又译为数据便携权）等权利，以给予个人对数据更有效地控制，进一步保障数据主体的基本权利与自由。这样，欧盟在个人控制道路上越走越远。GDPR通过赋予个人控制其数据的权利来赋予个人权力的理念看起来是虚幻的，因此，对于个人信息控制论的反思，将会是未来理论和实务界共同的面向，也是GDPR成为全球数据保护标准必须面对的理论挑战。如果说受到欧洲政治文化传统和早期立法束缚很难有所突破，那么世界其他国家应当有独立的反思。在笔者看来，个人信息保护的目的是保护主体权利，而这样的保护不是通过个人控制信息的使用实现的，而是通过法律规范个人信息的使用行为（处理）来实现的。《意见》提出数据作为生产要素，显然包括个人和非个人信息在内的数据都应当成为社会利用的资源。因为数据作为生产要素要求数据能够为各个组织在各个领域应用，提升数据智能分析和智能决策能力，进而改进整个社会的运营绩效和效率。个人信息作为生产要素并不意味着所有的个人信息都可以进入市场，成为可交易的东西，凡是促进数据社会化分享利用的都是在发挥数据要素的作用。在某种意义上，个人在参与社会活动，向交往相对人提供个人信息也是个人信息的分享利用，但这基本上是个人利益的维度的利用方式；而且传统个保法的宗旨是个人信息利用的范围仅限于个人同意或法定事由目的的必要范围，超出该目的原则上就属于违法使用。这样做的目的是，使个人信息的利用维持在可控制范围内，以维护数据主体的尊严或自由。而数据作为生产要素（即作为资源）则要求关于个人的数据能够为社会利益（社会发展和福祉改善）作出贡献，能够为社会主体可用。这是因为每个人都是社会的一个分子，每个人不是孤立的存在，个人的数据既有个体价值，也有社会整体价值。忽略社会整体价值，不承认社会主体对个人信息的利用权是片面的、不完整的。因此，个人信息在法律属性上应当定位于非完全由个人控制的可用的社会资源。因此，切不可以个人控制其个人信息的理念来理解和解释适用《个人信息保护法》的规则整体，应时刻注意《个人信息保护法》的具体规则与“保护个人信息权益，规范个人信息处理活动，促进个人信息合理利用”这一立法目的的价值一贯和体系统一。在社会资源意义上定位个人信息或个人信息对个保法理论基础提出新要求，需要更新理论，以助力平衡个体利益（主体权利）和社会利益的目标顺利实现。个人信息是大数据的重要组成部分，也是重要的社会资源。实现数据要素市场化配置是《意见》提出的重要制度目标。数据作为生产要素，其价值在于能够通过智能分析发现新知识，而数据的市场化配置可以对数据进行社会化分析利用，以便数据分析使用者获取数据，支撑科学研究、社会治理和商业决策。但是，任何个人信息处理和应用均应当遵循《个人信息保护法》，保护信息主体权利，防范隐私和安全风险。平衡信息主体权利和社会价值是我国《个人信息保护法》具体制度解释适用的重要方向。（三）准确理解个人信息及处理等核心概念个人信息最主要的功能是识别个人，因而个保立法多以识别来定义个人信息，它导致的结果是建立泛在的个人信息及泛在的个人信息处理，背离了个保法旨在防范个人信息处理可能引发的侵害个人权利的风险目的，最终导致法律对社会的过度干预，徒增社会运行成本。为避免这一弊端，在理解《个人信息保护法》第4条第1款的个人信息概念时，应注意把握“关联”这一核心要件，即个人信息是与特定自然人有关联的信息。可与特定个人关联的个人信息是有限的，可识别和可判断的，以此为基础设置社会主体禁止义务（建立非经同意不得处理规则）是合理、正当的，也是可操作的。而可以用于识别个人的信息广袤无边，让信息主体参与到处理活动的每个环节，不具有实际意义（徒增合规成本）。同时，在理解《个人信息保护法》第4条第2款的个人信息处理时，应注意把握“识别分析”这一最关键的处理行为。识别分析是信息处理行为目的，对信息处理行为设定条件、程序、明确处理者义务以及侵害信息主体权益的责任是个保法核心。这样就区分出个人信息控制和个人信息处理行为控制：在前者，个人可以实施控制（同意作为合法性基础）；对于后者则主要由法律调控，明确处理者义务，维护个人权益（必要时设置信息主体的主动请求权利，如更正、拒绝或删除）。与此相配套，个人信息处理概念应当围绕识别分析。（四）明确主张去标识化信息可以利用规则个人信息的价值在于识别，“经过处理无法识别特定自然人”的数据（或数据集）即转化为抽象信息或知识，不再拥有识别个人的价值，即使可以分享利用，那也不是数据资源社会化利用。实际上，在大数据环境下，识别一个人取决于你掌握多少数据和采取什么样的算法。也就是说，处理数据使其无法识别是保障信息安全的措施，而不是阻止人们识别的办法。在个人信息是可用的社会资源背景下，《个人信息保护法》的精神中蕴含着既保护个人权益又促进分享利用的制度规则，这便是去标识数据的分享利用制度。当一个数据集去除与个人关联的信息（包括直接或间接关联的信息，实践称为标识符，广义上的身份/ID信息）后，即可以防范个人信息处理对隐私的侵害，尤其减少处理中的信息泄露对个人安全的危害风险。去标识后的个人信息仍然可以用于识别分析，仍然适用《个人信息保护法》规定，只是应区分应用场景，适用不同规则：当不需要识别身份时，则不需要同意；当需要识别身份时，则需要取得主体同意。这样就在个人权益受到尊重的前提下，使个人信息得到社会化利用，发挥其社会价值。因此，应当深刻把握《个人信息保护法》第73条第3项对于去标识化的定义，将去标识理解为“是对数据集进行处理，以减少数据集中与特定个人相关联信息的风险”，并在解释适用中肯定去标识数据集可分享利用的规则，即去标识个人信息可不经同意而对外提供，但使用去标识个人信息须遵守个保法规定。《个人信息保护法》规定的匿名化系作为个人信息安全存管措施，而不是个人信息分享利用（对外提供）的规则。五、结语个人信息既承载个人利益（主体价值），也关系社会整体（各信息使用者）利益，每个个体的数据都成为社会共同体数据资源的组成部分。通过个人信息识别社会个体，是商业运营、公共服务、社会交往等活动开展的必要条件，因而个人信息是可用的社会资源，由此数据被视为生产要素。但是，个人信息的使用关涉个人隐私、尊严等主体权益，个人信息的收集和使用必须加以规范，从而确保个人主体权益不受侵犯。通过规范个人信息的处理行为，《个人信息保护法》是保护个人主体权益而不是保护个人信息本身，是防范滥用而不是由个人控制的使用。个人信息具有社会资源属性，要确立个人信息可合法正当使用原则。我国《个人信息保护法》在立法过程中参考借鉴了GDPR的部分制度架构和制度设计，因此在《个人信息保护法》解释适用过程中参考借鉴GDPR也无法避免。但是要对GDPR的失败之处有深刻洞察和清醒认知。近来欧盟陆续提出《数据治理法》《数据法》等立法建议，即系试图力挽狂澜之举，当然效果如何有待观察，但至少说明欧洲人自己也已经意识到GDPR的困境所在。故在解释适用我国《个人信息保护法》方面对GDPR必须采取批判性借鉴的态度，避免落入GDPR的陷阱。我们应当有制度自信，坚持个人信息可使用的总基调，保护数据处理者合法利益，为打造中国特色的数据要素市场奠定规范基础。《法治研究》热忱欢迎学界朋友的赐稿！稿件无论采用与否，我们都会在一个月内回复，如未能在限定时间内收到通知，烦请及时联系我们。·官方网址：https://fzyt.cbpt.cnki.net·投稿邮箱：fazhiyanjiu

作者简介王利明，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，中国人民大学法学院教授。文章导读·摘要：有关法学科学性的争论由来已久，对法学是否具有科学性的质疑首先涉及对科学概念的界定，以及作为法学研究对象的法律的可变性、法律判断的主观性等。通过考察法学的发展可见，不能以自然科学的标准认定法学的科学性，也不能以法学的本土性否定其科学性。法学之所以具有科学性，是因为其具有一以贯之的基础价值，具有实践性，并且已经形成了有逻辑的知识结构体系和独立的研究方法。增进法学的科学性需要构建法学的理论体系和话语体系，加强理论创新，扎根法治实践促进法学发展，并广泛吸收和借鉴古今中外的理论成果。法学的未来发展需要面向互联网、高科技和大数据，面向现代市场经济，面向中国社会的实践需要。·目录：一、法学科学性之论争二、法学科学性之证成（一）不能以自然科学的属性和标准来断定法学是否具有科学性（二）不能以法学的本土性否定其科学性（三）法学具有科学性的具体证成三、法学科学性之增进四、法学科学性之未来（一）法学的发展趋势（二）法学未来面向五、结语文章来源：《法治研究》2022年第3期法学（德文为Rechtswissenschaft，英文称为legalscience，法文称为sciencedudroit）。在现代哲学社会科学中，法学是一门研究国家制度和法律制度的理论之学，也是一门治国安邦、经世济民、服务社会的实践之学，在推进国家治理体系和治理能力现代化上发挥着理论引领和制度支持作用。然而，法学究竟是不是一门科学，一直受到学者的质疑。这一问题不是一个纯粹的形而上学的问题，而是关涉到法学的研究对象、范式、研究方法、理论体系以及未来发展趋向等若干重大问题。有鉴于此，本文拟对法学的科学性谈若干粗浅认识。一、法学科学性之论争法学作为社会科学的一个部门，其研究对象是法律现象。法学是以法律规范的产生、发展和变动的内在规律为研究对象的一门学问。就像任何一门科学以探究“实质性的、解释性的真理”一样，法学也是在寻求法律现象的必然规律。只不过它是以法律为研究对象，以探究法律发展的真理为其研究目标。法学的发展源远流长，但一般认为法学的昌盛仍然是以罗马法时期为标志。耶林说，法是罗马人天才的发明。在罗马法时期，《学说汇纂》第一卷说，“法学（iurisprudentia）是关于神和人的事务的认知，是正义和非正义的科学”。事实上，《学说汇纂》正是罗马法学家的学术观点，已经形成了十分丰富的理论资源，这些学说和理论甚至成为裁判个案的重要依据。在中世纪后期，罗马法复兴与宗教改革、文艺复兴一起成为西方近代的社会建制和精神素质的直接源头。在启蒙时期，许多启蒙思想家深信法学是一门科学，为了增进其逻辑性与可验证性，他们尝试用自然科学的方法来研究和解释法学。将人文主义和数学逻辑方法相结合，将数学逻辑运用到法学之中。例如，莱布尼茨尝试用定义、公理和一整套定理来论证法。他采用数学等逻辑学的方式建构法的体系，尝试通过一个完整的体系穷尽对法的研究，“如同自然科学一样，法学也具有高度的系统性”。17世纪自然法代表人普芬道夫（SamuelA.Pufendorf）深受格劳秀斯和笛卡儿方法论的影响，他在1672年所著的《自然法原理》（Dejurenaturaetgentiumlibriocto）中，建立了所谓“建筑学政治学”，他从数学方式建立的各种定理出发，构建了一个法律体系。在这个发展过程中，自然法学家对推进法学作为一门科学发挥了重要作用，在自然法学家看来，他们认为法就是一种能够通过理性认识、研究的学问。自然法学家的鼻祖格劳秀斯认为，自然法概念实际是在讨论一种自然法则，因此，像人们运用数学规则一样，可以运用理性来认识自然法。“自然法是真正理性的命令,是一切行为的善恶标准。”因此,即使是上帝自己也不能使2加2不为4，不能把理性上认为恶的变成善的。自然法学家将法塑造成了一种超乎完全反映自然规律的学问，这种观点对后世学者也产生了重要影响。例如，现代形式主义方法论的创立者、德国著名的哲学家莱布尼茨（GottfriendWilhelmLeibniz，1646—1716）主张通过形而上学的原理和数学、逻辑学等方法构建法律的体系。换言之，在莱布尼兹看来，所有的罗马法可以化简和递归为若干基本原理，一旦找到这些基本原理，所有的法律均可以从中推导出来。例如，在莱布尼兹的《论组合术》一书中，他认为法学如同几何学或者算术学一样，是一门由简单数据构成的形成复杂情形的组合技艺。在莱布尼兹看来，几何学是由三角、圆等组合而成的，而法学则是由诉讼、允诺、买卖等要素组合而成的，两者没有本质差异。德国自然法学家沃尔夫（ChristianWolff,1679-1754）把这种法学科学化的努力推向高潮。沃尔夫倾向于使用数学方法，将数理逻辑或者几何学方式转化成为一种“封闭的、公理演绎的自然法体系”，在这一自然法体系中，所有的自然法的规则都可以从较高的公理中依照无漏洞的演绎方式推导得出。沃尔夫始终在追求定义的严密性。他认为，只有这样，才能保证准确的推论，才能够使各个命题通过这种从定义或定理出发的三段论得到证明。因为用定理或共同的高级概念将各命题结合起来，通过一种完整而无缺漏的演绎，就可达到近于欧几里德几何学的逻辑性体系。由于如数学一般的精确性在法律适用中的重要性被过多地强调，正如德国私法史教授维亚克尔所指出的，“（沃尔夫）在推论中排除了经验的和感性的因素，公理中的自然法则即使在最末梢的细节上也是没有漏洞的。所有具体的规则都来源于具有严格逻辑结构和准确的几何学的证据中的更高级别的、更为概括的规则，而这些规则通过排除相反情况的推理的逻辑链得出。通过这种方式，形成了一个封闭的系统，其基础就在于其所有的内容都不存在逻辑上的矛盾”。而从1715年至1745年，德国大学的教授们大多受到沃尔夫思想的影响，其方法对德国法的影响可见一斑。可以说，沃尔夫的研究方法开创了“概念法学”之先河，对潘德克顿学派产生了决定性影响，乃至提供了作为以后普鲁士立法以及《德国民法典》之基本结构的体系。十八、十九世纪之交，德国潘德克顿学派其实也崇尚法学的科学性，主张以古典罗马法（尤其是《学说汇纂》）为蓝本，借助法学体系方法建构近代民法体系。潘德克顿学派的创始人沃尔夫整合了普芬道夫的自然法的义务体系和托马希乌斯的原初权利的理论，于1754年撰写《自然法与万民法诸原理》一书，从而建构了民法的权利体系。潘德克顿学派通过解释罗马法，揭示了概念和规则之间的内在联系，尤其是历史法学派代表人物萨维尼以法律关系来编排民法典的理论为许多国家所接受。萨维尼力倡研究、教授、学习法律的重心应当从自然法转到人定法上，应当总结和整理德国已经实践的法律和习惯，从中发现基本的法律原则，根据这些法律原则发展出具体规则。潘德克顿学派的一个突出特点在于，试图构建法学的“概念金字塔”。所谓概念金字塔是指，金字塔的最顶端是一个最普遍的概念，这一最普遍的概念可以用来包摄所有其他概念的概念体系。据此，从金字塔底部的每一点出发，都可以通过概念涵摄向上进行逻辑演绎的推理。正如普赫塔所述：“科学现在的任务在于体系性的关联上去认识法条，以便能够从个别的系谱学向上追溯至其原则，并且同样地可以从这个原则向下衍生至最外部的分支。”然而普赫塔也深受萨维尼关于体现民族精神的法律必须依赖法律所构建、必须通过法律人之手加以系统化的观点的影响，提出法律要由法律人构建，由法律人所构建的法律要呈现出一个“概念的金字塔”，这个概念系统可以为法官的裁判提供足够的依据，法官只需要在概念中寻求依据，便可解决争议。由于以普赫塔为代表的潘德克顿学派极强调概念形式主义（Begriffsformalismus），因而也被后人称为概念法学。从自然法学派到潘德克顿学派的历史发展中，可以看出法学不仅在探索法律发展的内在规律，同时也尝试在形式体系上，对法学的基本概念和基本原理的科学性展开研究，并且注重严谨的逻辑推理和概念体系的完整性。这种思想不仅促进法学本身的科学性的发展，同时也对立法产生一定的影响。例如，潘德克顿学派从概念金字塔出发，形成了科学法的概念。强调按照所谓数学-演绎方法论而制定具有严格逻辑性的法典。潘德克顿学派据此认为可以将德国民法变成一部科学法，正如物理学家从物质材料的研究中发现自然规律一样，科学的方法也可以运用于法学之中，法的科学性由此而来。这种思想对《德国民法典》的制定产生了重大影响。《德国民法典》之所以被称为“科学法”，正是由于其是按照这一逻辑所制定。从历史考察来看，承认法学具有科学性的观点具有一定正当性，同时也对立法活动与法学研究产生了积极的影响。但进入19世纪，法的科学性已经开始遭到质疑。1847年基尔希曼（J.vonKirchmann）作了一场主题为“作为科学的法学的无价值性”的演讲中，其主要是从法学与自然科学对比的角度，全面否定了法学的科学性，他认为：“法学作为‘科学’从理论上说是无价值的，它并非‘科学’，不符合‘科学’一词的真正定义”。这是因为，一方面，法学所研究的对象是法律，而法律本身是具有可变性的，是飘忽不定的，“立法者的三个更正词，就可以使所有的文献成为废纸”。另一方面，法律判断本身具有一定的主观性，法学极大地受到法学研究者价值判断的影响，而对于价值判断并不能用科学的方法来进行验证，它更多体现的是一种个人确信；法学所得出的结论常常不能产生一个唯一正解，其背后体现着不同的价值理念和价值冲突；此外，法律判断还容易受到个人情感的左右，“情感从来就不是判断真理的标准，它取决于教育、习惯、职业、禀性等等，总而言之是一种偶然”。1869年，德国法学家耶林发表其著名论文《法学是一门科学吗？》，也对法的科学性再次提出质疑，但他所质疑的理由与基尔希曼并不相同。他认为，法是一门受国界限制的学问，它不是普适的，因此，法学受到每个国家立法者观点的限制。法学本身就是一门具有限制的学问，一个国家的法律只能源于本国实践，也只能用于本国实践。他说：“人们可以问道，有哪一门科学，竟需仰赖立法者之心情，使今日有效之事务，于明日遭废弃，使于某处为假之事，于他处为真？有哪一门科学，竟需受国家边境界桩所限，使我们在跨越边界或者在引入一部新法典之时，陷入窘境？德意志邦联法律的科学，于今安在？它已经随着德意志邦联入土为安；而当一位法国法学家移居德国或者当一位德国法学家移居法国时，他的知识又为何物？”美国著名的人类学家格尔茨认为法律是一门地方性知识（LocalKnowledge）。从“地方性知识”等文化阐释角度出发，他指出“法律乃是一种赋予特定地方的特定事务的特定意义的方式”，法不具有普适性，法律是建立在特定的语境之下的一种本土化资源，具有时代性和地方性，这就很难成为一门科学。对法学的科学性的质疑，首先涉及到“科学”概念本身的定义问题。对法学的科学性的质疑并非没有意义，这种质疑再次提醒我们，一方面，法学不仅仅要探究法的发展规律，而且也要以实定法为研究对象。的确，作为研究对象的实定法不是僵化与固定的，而是随着社会发展不断发生变化的，这确实就在一定程度上影响了法学研究的稳定性。另一方面，法学主要服务于本土法治的研究，与自然科学更加注重普世规律有所不同，由于法律本身具有本土性，因而在全球治理中，各国法治文化存在一定差异，各国的法律制度之间难免出现冲突。在这一点上基尔希曼和耶林等法学家对法学科学性的质疑具有一定的合理之处。但是，从上述历史发展来看，也应当认识到法律规范和法学存在一些共通的、稳定的要素。一是基本的法律概念，例如主体、权利、义务、责任等，普遍地适用于不同时期、不同国家或地区的法律体系。二是基本的价值观念，例如公平正义、诚信原则等同样存在于所有的法律体系之中。即使反对法学是一门科学的基尔希曼也承认：“如果实在法从内容到形式都正确地反映了自然法,那么它也就完成了法学的任务、实现了法学追求的目标”。正如拉伦茨在1966年发表的“论作为科学的法学的不可或缺性”的演讲中所指出的，法学并不会因为立法的改变而当然失效，像萨维尼、格劳秀斯等人的思想，并没有因《德国民法典》的颁布而失去意义。与此同时，法学具有三重任务——解释法律，按照内在的法律价值、标准和思想发展法律，以及诠释法律资料，都是为了探讨法律的规律。三是法学研究的对象，不仅包括实在法，而且包括了法律所调整的社会关系本身，要努力寻找如何准确调整社会关系的规则，这个过程也是一个探寻真理的过程。所以，拉伦茨认为，“法学主要将法置于规范性视角之下并由此探究规范之‘意义’的学问。”总之，法学的科学性在历史上确实遭到一定的质疑，但是从罗马法以来，法学家的努力形成了诸多的法学流派，从古希腊法学家到古罗马法学家，中世纪的经院主义，文艺复兴以后的注释法学、评注法学、自然法学、历史法学、概念法学、利益法学、价值法学，以及英美法系的实证主义法学、分析法学、自由法学、社会法学、批判法学以及法律现实主义学派、新自然主义学派等等，这些流派都是在不同的角度用不同的方法为增进法学的科学性而努力。虽然迄今为止对法学的科学性还没有形成一锤定音的共识性意见，但是也不能因噎废食地全面否定法学的科学性。二、法学科学性之证成（一）不能以自然科学的属性和标准来断定法学是否具有科学性要回答法学是否为一门科学，就必须首先回答它的前置性问题，即究竟什么是科学？自然科学要研究真实的自然外界是什么，其在方法上通过控制实验（controlexperiment）来找到有待观察的实在世界中两个或者两个以上的因子之间是否存在一种确定的互动关系，并将这种现象上升为理论。质疑法学的科学性很重要的理由之一，就是以自然科学的属性和标准来观察法学。不过，简单地以自然科学的属性和标准来断定法学是否具有科学性，显然是狭隘的。问题的关键仍然在于，什么是科学？迄今为止，关于科学的概念尚未形成共识。一般而言，科学有广义与狭义之分。狭义的科学是指物理学、化学、逻辑等研究自然现象的自然科学，这些科学要求在试验、观察和应用上具有可重复的可验证性和可证伪性，具有可计算性，能够进行严密的逻辑推演，例如，1+1=2。亚里士多德即认为“科学”（epistene，scientia）在本质上是客观先在和不可把握的。科学要解决的是真假问题，能纳入其范围的标准是可检验性，只有客观外在于人的、具有确定性的东西才可经验地测度，证明其存在与否。20世纪奥地利哲学家波普尔也着重强调科学应当是一门可证伪的学问。由此可见，狭义上的科学应当是具有可检验性、可计算性、可证伪性的知识系统，它具有可系统化、公式化和可计算的基本特点。从这一意义上讲，法学很难公式化且不具备可计算性，而且法学以社会现象为研究对象，研究的是人的行为，这恰恰是不可证伪的，也是难以用实验数据进行验证的。而且法学充满了价值判断，似乎难以满足上述狭义科学概念的特征。法学的目标并非描述经验世界的某种事实，无法通过某一经验材料对某命题进行证伪，其充满了价值判断。因此，按照狭义的科学概念，法学并非科学。其实，从狭义上理解的科学，不仅仅是法学，甚至许多人文学科都不是科学。比如，苏格拉底把哲学视为一种生活方式，一种化为生命血肉并贯穿生命始终的对话活动、教化活动。哲学旨在认识客观世界，但在认识世界的过程中，则充满了认识者的价值判断。再如，文学理论的核心宗旨是发现文学文本的意义，至于文学文本究竟是什么意义，并不是可证伪的，不同的读者可以发现不同的文本意义。“诗无达诂”，“一千个读者就有一千个哈姆雷特”，对许多文本的解释都是仁者见仁，智者见智。如此就难以满足上述狭义科学的特征。但实际上，狭义的科学概念并不能完全准确地概括出科学的本质，即便是自然科学，通过可验证性也只是在不断探寻真理，接近真理，但并非意味着真正能够找到一种永恒不变的真理。按照波普尔的看法，自然科学所探究的真理，是不可证明或证实的，但可以试错和证伪；自然科学真理的发现逻辑也无法确定，而只能试错。例如，化学家卢瑟福提出原子结构的模型（一个命题），后人用实验证明这个原子结构的模型是错误的。尽管卢瑟福提出的命题是错误的，但没有人否定卢瑟福所做的是一项科学的工作。同样，牛顿的万有引力说曾经被认为是一种永恒的真理，但其在今天也受到了量子力学的有力挑战。许多物理学的公式也不断受到质疑，这表明，科学都处在不断的发展过程中，都是一个不断地探寻真理、接近真理的过程。正如德国学者诺伊曼指出：“自然科学中涉及证明主张的真实性，而在法学中涉及证立决定（也可能是支持某个教义学理论的决定）的正确性。”哲学上有个著名的论断，即由于人类无法超越自身的经验来观察自身（休谟的不可知论），因此，人类无法证明自己经验的正确性。从这一意义上说，自然科学与社会科学宣称“可证伪”，实质上是建立在以人类共同体使用彼此可以理解的语言，对大家共同认识的经验进行讨论的基础上。也就是说，自然科学与社会科学本质上都是某一领域的共同体以相同的话语和方法进行彼此沟通，不断探索和追求真理，但并不能因此否定它们所具有的科学性。从广义上理解的科学具有不同含义，它是指能够揭示事物真理的、具有逻辑性的知识体系，并可以用来交流和共享。从这个意义上理解的科学，当然包括了哲学。因为哲学作为一门知识体系，从其产生之时就被认为是一门科学。苏格拉底最早将哲学用于人类事物的研究，探寻人类最佳的生活方式。柏拉图对话记载的苏格拉底式的方法，其实就是通过不断识别，消除那些导致矛盾的假设，找到更好的假设，从而寻找事物的规律。亚里士多德后来创建的系统目的论的哲学程序，旨在寻找认识事物的科学规律，即科学地认识一件事。正是从这个意义上说，哲学可以成为一门科学。既然哲学是一门科学，法学中的法哲学为什么不能成为一门科学呢？如果从广义上理解科学，法学也当然属于一门科学。一方面，法学能够发现法的运动规律，在这一点上，它也能够不断地接近真理，因而具有科学性。法学的目标不是去描述经验世界的某种事实，而是要努力发现法律现象发展的规律，客观地理解人的行为，并设置相应的科学合理的行为准则来规范人们的行为。法学在认识法的现象的历史、现实以及未来的发展规律的过程中，寻求一种最佳的法律调整模式和治国理政的最佳方式，并致力于探讨法如何服务于社会生活，增进人类福祉，实现社会正义。从这个意义上说，法学也应当像哲学一样，被认为是一门科学。另一方面，法学已经形成了自身的具有逻辑性的知识体系。法学的知识为国家治国理政提供了重要的理论支持，也为立法、司法提供了智力支撑。还要看到，如今法学本身又是一个内容十分丰富的概念，在法学之下，又可以分为狭义的法学与广义的法学，狭义的法学仅仅指的是法教义学意义上的法学，而广义的法学指以不同的学科以法这个社会现象来研究法学的学问，如可以以社会学的方法来研究法学，也可以以经济学的方法来分析法律规范，这样就形成了法社会学和法律经济分析等广义的法学。但是法理学、法哲学与哲学如此接近，为何就不能认为法学是一门科学？当然，我们说法学是一门科学，这里的“科学”是有其独特含义的，它不是从可以证伪、可以计算的层面所说的科学，而是一种具有内在的体系结构、有自己独特的知识体系和独特的研究方法的能够学科化的知识。（二）不能以法学的本土性否定其科学性诚然，法学都具有本土性。但不能以法学的本土性否定其科学性，理由主要在于：第一，尽管法学服务于本土的法治实践，但是这并不影响法学可以形成一套基本的概念和价值体系，并在此基础上形成一个具有内在逻辑联系的知识结构。第二，法学在服务于本土的法治实践中，也在不断地探究和寻求真理。法学研究的对象不是经验世界的“是”或者“否”，而是研究应然世界的“应当”。法学并非一门发现真理的学科，而是“一门思考如何维持社会秩序的学科”。法治本身包含了人类社会的一般价值。许多国家的法律实践也承认,法律体系之中存在某种得到广泛认可的客观价值秩序(objektiveWertordnung)，如公平、正义、民主、自由等，价值秩序实际上是一种价值体系，反映了一种人类社会共同追求的目标，也是社会成员的价值共识。第三，法治作为现代社会治理最为重要的工具和方法，蕴含着某些内在必然性的要素，这些要素对于任何一个尝试施行法治的国家而言，都是不可或缺的。法学研究的一个重要目标，就是探究法治得以有效治理社会的必然性要素。法学的目标不是求真而是追求正义。不是追求某个制度某项规则是真实的，法学或者法律制度不是来描述经验世界的，它是我们脑海里的人与人之间的价值共识，以及为了实现这些价值共识，不同社会制定出来的规则，这是法律规范和其他科学之间的不同之处。狭义的法学是为了阐释法律规范规定的，而广义的法学，它可能又是科学了。法律实证主义的目标就是想要揭示实在法规定了哪些规范，可能会运用语义分析、逻辑分析等方法去客观地揭示，从这个意义上而言，其科学性是比较明显的，其客观地描述了法律是什么。与法律实证主义相对的广义的新自然法学派的代表，认为在实在法之外还有一些被称之为法的东西存在于我们的社会之中。新自然法学派认为的广义的法律，虽然它们立场本质上不同，但是都共同承认了法学的科学性，只是存在着不同的视角。法学绝不仅仅是以实定法研究为其主要内容，法学的根本任务是认识法的现象的根本规律，寻求治国理政之道，探求如何更好地增进人类的福祉。在这个过程中，法学的任务不是要穷尽真理，而是在不断接近真理。人类社会存在一些固有的结构和规律，法不能偏离事物的本质。如今，法学已形成为一门系统完整的知识体系，具备了科学的品性。（三）法学具有科学性的具体证成法学的科学性体现在多个方面和维度，具体而言，法学作为一门科学，理由主要在于：第一，法学具有一以贯之的基础价值。自然法学派曾经试图解释法学价值的永恒性。就自然法而言，正如莱布尼茨所说，自然法基于永恒的、共有的智慧与正义法则，而法学就是揭示如何使人类实现正义的追求变为现实，它就是探求实现社会公平正义的普遍法则。它是寻求一种超乎实在法的正义和秩序理念的科学。亚里士多德用的希腊语的正义，与拉丁语的正义（justum）就是一个概念。而法在拉丁语中也称为“jus”，德语中称为“Recht”，法语中称为“droit”，在意大利语中称为“diritto”，在西班牙语中称为“derecho”，其实都有正义的含义。而英语中的权利right本身又有正确的含义。所以法学从一开始就和正义、正确是不可分割的。在我国依法治国的背景下，以宪法精神和价值为统帅的各个部门法的价值共同形成了价值秩序，在这个价值秩序中，宪法的精神起着统帅和核心作用，辐射到各个部门法之中。习近平总书记在庆祝中国共产党成立100周年大会上的讲话中指出：“中国共产党将继续同一切爱好和平的国家和人民一道，弘扬和平、发展、公平、正义、民主、自由的全人类共同价值。”这些共同价值就是宪法所弘扬的价值。从部门法层面来看，也存在着一定的价值秩序。例如，民法上的诚实信用、禁止权利滥用、不可抗力免责等规则，都是正义法则的反映。通过将一以贯之的基础价值贯彻到实定法中，使得人类学会驾驭自己，并有效规范自身的生活，形成良好的社会秩序，并最终实现社会的公平正义，维护人类的福祉，保障国家长治久安。第二，法学具有实践性。马克思指出，立法者不是在发明法律，而仅仅只是在表述法律。我国古代法治思想与之不谋而合，例如，慎子曾谓：“法者，非从天下，非从地出，发乎人间，合乎人心而已。”这就表明，法律必须来源于社会生活实践，同时要有效地规范社会生活。法律在颁布以后，也需要依据社会生活的发展而与时俱进，不断完善。德沃金指出，“法律是一种不断完善的实践”，富勒也认为，法律制度是一项“实践的艺术”。法律的实践品格也必然对法学产生深刻影响，法学是一门实践的艺术，它不是纯理性的、形而上的知识，而是解决如何治国理政，解决国家和社会治理中的现实问题，解决如何将法适用于特定的案件、有效规范人们行为的问题，解决如何通过司法和行政执法实现社会正义的问题。从这一意义上说，法学的研究对象是建立在社会实践基础之上的，法学也是人们对于社会实践经验的总结，法学的研究对象总是以社会生活实践为中心，探究法律现象的发展规律，符合作为一门科学的基本要求。第三，法学已经形成了有逻辑的知识结构体系。一方面，法学已经形成了相对固定的知识体系。从罗马法开始，古往今来的法学家都在探寻法学自身的知识体系结构，乌尔比安把法律定义为一种关于正义的学问，其实后世许多法学家也是围绕正义来研究法学的知识体系。因此法学是一门具有科学性的学问，它的科学性不在于其一定要揭示一个真伪。今天来看，潘德克顿学派主张建立概念的金字塔，虽然在理解法律制度、规则方面过于机械，但其试图探求法学作为知识体系的完整性，还是值得肯定的。而伴随着法教义学的不断发展，法学的知识体系已经得到不断地丰富和完善。供法律人交流的话语体系和知识体系已经形成。另一方面，法学的知识体系也具有逻辑性。潘德克顿学派通过解释罗马法，揭示了概念和规则之间的内在联系，尤其是历史法学派代表人物萨维尼以法律关系来编排民法典的理论为许多国家所接受。在法典化的过程中，各种制度都被加以归纳、整理，其内在关联性也得到澄清，在此基础上，概念明晰、逻辑严密的严谨体系得以形成，法学的知识体系的逻辑性不断得到增强。上述具有逻辑性的知识结构体系的形成成为法学是一门科学的重要例证。法学客观地描述了法律是什么。法学作为一门科学，是人们在总结社会实践经验的基础上而形成的，同时也是司法实践经验的总结，这就证明其有一定程度的科学性，许多内容来源于人类社会经验的总结，也包含一些符合客观规律的成分。第四，法学具有独立的研究方法。一门科学常常有自身独有的研究方法。法律解释学是法学研究中最为重要的研究方法之一，也是实现法律共同体追寻的价值目标的重要手段。而且这一研究方法在世界范围内，呈现出趋同的趋势。从研究方法而言，一方面，法学具有自身的比较法研究方法、实证研究方法、法律解释方法等，这些方法都具有不同于其他学科的特殊性，尤其是现在法学在不断与其他学科发生交叉、融合的过程中，也在大量借鉴经济学、社会学、伦理学、逻辑学等学科的方法，从而形成了法律经济学、法律社会学等特殊的研究方法。另一方面，从解释法律、适用法律而言，法学已经形成一套具有共识性的法律解释、漏洞填补方法。例如，以德国法为蓝本的成文法国家，基本上承认文义解释、体系解释、历史解释和目的解释的解释要素，当代法哲学也普遍承认以价值（或目的）为导向的解释标准。即便是在以美国法为蓝本的判例法国家，尽管法律解释的对象并非成文法，但是解释者也努力在浩如烟海的判例中，寻找被法院始终承认的基本原则，再以该基本原则为框架讨论个案纠纷的解决，从而实现德沃金在《法律帝国》中所说的法的“整全性和融贯性”。在我国，在《民法典》颁布之后，对《民法典》的解释依然要遵循文义解释、体系解释、历史解释和目的解释等基本的解释方法。这种解释方法不仅约束研究者、法官、律师，同样也约束立法者，因为立法者是以将来的法律适用者可能作的理解进行立法的。这也正如考夫曼所言，立法工作就是法律解释工作的“反向工程”。以法律解释方法为典型的法学研究方法，使得法学同其他科学一样，拥有了自身所特有的研究方法，为法学成为一门独立的科学奠定了基础。当然，法学作为一门科学，其与其他科学部门，尤其是自然科学部门，存在一定的区别。首先，法学的最终目标不是求真而是追求正义。法学并不追求某个制度、某项规则是真实的或可证伪的，法学或者法律制度也并不是为了描述经验世界的。相较于真实与否，法学更关心人与人之间的相互关系和价值共识，以及为此应制定出来的规则。其次，法学无法穷尽真理，只能不断接近真理。法学的根本任务是认识法的现象的根本规律，为寻求治国理政之道提供帮助，并探求如何更好地增进人类的福祉。在这个过程中，法学仅以法的发展和变化的规律为研究对象，而并不研究自然规律。三、法学科学性之增进既然法学乃是一门科学，那么每个法学研究者都应当将法学研究作为一项严肃地科学研究加以对待。法学研究者应当自觉地遵循科学研究的一般规律，秉持科学研究的严谨态度，坚持科学研究的学术规范，贯彻严谨的科学研究的系统方法。要在认识法学作为一门科学的基础上，从科学的内在规律出发，尽可能地增进法学的体系性话语。改革开放初期，法学园地一片荒芜，法学曾被称为一门“幼稚的学科”，之所以被认为幼稚，是因为缺乏成熟、完整的学科体系，甚至对于基本的概念、制度都没有形成共识，而且大学的一些基础学科甚至都没有专门的教科书，更谈不上重要理论创新。经过40年的发展，一代代法学工作者奋发努力，不仅建立了相对完善的法学学科体系，而且在许多领域已经有了自身的重大理论创新。在改革开放40年的发展进程中，不论是在立法工作中对法律制度的不断发展完善，还是在司法实践中对复杂问题的回应处理，乃至对于国家重大战略的贯彻实施，法学工作者都没有旁观、没有失语，而是积极献言献策，襄助立法，参与实践，为国家法治建设作出了重要贡献。例如，中国民法典的编纂凝聚着包括民法学者在内的社会各界的理论成果和实践智慧。可以说，中国的法学已经摆脱了幼稚的时代，逐渐进入到了一个完善、发展的时期。我们在充分肯定法学取得成就的同时，也必须要看到，法学研究存在着原创性不足、低水平重复、盲目照搬国外理论、国际影响力欠缺等诸多问题。法学领域中的不少学科尚未真正形成具有中国特色的理论体系和话语体系，与真正成熟的法学还有一段距离，繁荣中国法学还需要作出艰巨的努力。笔者认为，增进法学的科学性应当做到如下几个方面：第一，构建中国特色的法学理论体系和话语体系，是增进法学科学性的重要途径。在《民法典》颁布后，习近平总书记明确提出，要“坚持以中国特色社会主义法治理论为指导，立足我国国情和实际，加强对民事法律制度的理论研究，尽快构建体现我国社会主义性质，具有鲜明中国特色、实践特色、时代特色的民法理论体系和话语体系，为有效实施民法典、发展我国民事法律制度提供理论支撑。”习近平总书记的这一观点，虽然是对民法典的体系构建而言的，但实际上是对法学研究提出了新的要求和任务。尽管中华法系的历史悠久，但近代以来，法学的许多概念、制度，仍主要是舶来品，中国的法学传统是在19世纪末西学东渐的过程中逐渐形成的，因此受西方法律的影响较深。在全面推进依法治国过程中，我们要走中国特色社会主义法治道路，也必然需要在立足国情并在积极借鉴他国先进经验的基础上，构建中国特色法学自身的理论体系和话语体系。笔者认为，中国特色法学的理论体系应当包含以下三个维度：一是中国特色法学应当包含自己的价值体系。不管是法律制度的建构，还是对法律制度的研究，都应当始终以中国特色社会主义的价值追求为根本宗旨。这是因为，价值决定了每一个具体制度及其法学研究的具体形态和样貌。只有始终围绕以社会主义核心价值观为中心的价值理念，我们才能发展出中国特色法学的理论体系。二是中国特色法学应当包含自己的概念体系。不可否认的是，中国法学在19世纪末西学东渐的过程中，翻译和借鉴了大量西方的法律概念，从而组建了当今的法学概念体系。但是，随着中国特色社会主义法治体系建设进入一个新阶段，我们应当加强自身概念体系的建构，尽量避免使用西方法学理论的概念术语，更要杜绝生搬硬套这些生涩的概念术语。三是中国特色法学应当包含自己的学术体系。法学学术体系应当在中国特色法学的价值体系和概念体系的基础上加以建构。这一法学学术体系应当对中国法治现象具有解释力，立足于中国国情，服务于中国法治实践的基础上，以我国现行法律体系为基础的话语表达体系，是思想理论体系和知识体系的外在表达形式，也是展开交流讨论的载体。在法学的话语体系中，“西强我弱”的局面仍然存在，我国的法学话语体系也长期受西方法学话语体系影响。为构建中国特色社会主义法学理论体系，就应当在立足我国基本国情的基础上，进行法学话语体系的创新，不能完全照搬西方的法学话语体系，而是应当积极推广传播自身的话语体系，只有掌握了话语权，才能讲好中国法治的故事，传播好中国法治的声音。在建构这样一个体系的过程中，我们的确有必要借鉴西方的法学体系，但是不能简单照搬照抄。需要指出的是，理论体系与话语体系有所不同，只有在建构了中国特色法学的理论体系之后，我们才能拥有中国特色法学的话语体系。第二，加强理论创新是增进法学科学性的重要推动力。推陈出新、革故鼎新是学术研究的使命所在，也是学术研究的价值所在。理论创新的形式多种多样。正如习近平总书记所指出的那样，哲学社会科学创新可大可小，揭示一条规律是创新，提出一种学说是创新，阐明一个道理是创新，创造一种解决问题的办法也是创新。在我国，建设中国特色社会主义法治体系和法治国家，是一项前无古人的伟大事业，也是一场伟大的实践。中国特色社会主义法治道路是人类历史上从来没有遇到过的，是我们自主探索的一条道路。走中国特色社会主义法治道路，要克服各种障碍，就要有自己的基础理论作为基础。尤其在全面推进依法治国战略中，遇到一些新情况、新问题，都要以自己的理论体系和话语体系为依据。我们只有坚持理论创新，才能够回应全面依法治国中所提出的各种新问题，稳步、扎实地推进中国的法治进程。中国特色法学理论体系的构建必须与法学知识的更新同步进行，不可偏废。只有在知识体系的更新中，中国特色社会主义法学理论的生命力才能得以彰显，才能更好地发挥法学在治国理政中的作用。只有坚持理论创新，才能够为现代社会法治发展贡献中国智慧和中国方案，也才能为推进国家治理体系和治理能力现代化提供理论支撑，因此，从这个意义上，推进理论创新也是法学学科发展的第一要务。第三，扎根法治实践是法学发展的根本动力。时代是思想之母，实践是理论之源。法学是一门研究法律发展规律的科学，也是一门治国安邦、经世济民、服务社会的实践之学，在推进国家治理体系和治理能力现代化上发挥着理论引领的作用。法学具有很强的实践性，扎根于、来源于生动鲜活的法治实践，又在生动鲜活的法治实践中应用、检验、发展。法学是实践之学，其必须回应真问题，解决真问题。法学创新必须密切结合实践，反映实践需求，所形成的理论创新成果也必须能够指导实践。“问题就是时代的口号。”新时代呼唤新理论，新理论指导新实践。中国的法治实践提出了大量实践问题，亟需理论回答。要实现法学理论创新，就需要以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，回答“建设一个什么样的法治国家、怎样建设法治国家”的问题。在这一过程中，需要妥当处理借鉴域外经验与总结本土实践的关系。事实上，对域外法经验的借鉴虽然具有重要意义，但总结我国法治实践发展规律更为重要，脱离我国法治实践谈借鉴，势必会导致法学的大厦根基不稳，所形成的研究成果也会存在水土不服的问题。因此，无论是对域外理论的借鉴，还是对他国法律制度的移植，都应当立足于我国的实际国情，要服务于建成中国特色社会主义法律体系的总体目标。对异域法律文化和法律制度的膜拜和盲从都不利于这一目标的实现，博览众长固然必要，但细探国情更为重要。第四，广泛吸收和借鉴古今中外的理论成果是法学发展的必由之路。任何新理论、新见解、新观点都不是凭空产生的，而是站在前人成果的肩膀上创造出来。要增进法学的科学性，必须坚持古为今用和洋为中用相结合。一方面，中国法学的理论体系应当从我国的实际出发，积极吸收中华传统法律文化精华，并合理借鉴域外法治经验。我国具有悠久的法律文化传统，形成了富有特色的法律制度成就。习近平总书记指出，“我国古代法制蕴含着十分丰富的智慧和资源，中华法系在世界几大法系中独树一帜”，他要求“挖掘和传承中华法律文化精华，汲取营养、择善而用”。因此，我们的法学理论应当从优秀的传统文化中汲取营养、择善而用。要从中国传统的法律文化中汲取营养，丰富我们的法学研究，推进法学研究的体系建构和理论创新，首先要从中国传统文化中汲取营养。要注重法治与德治之间的内在关联，展开中国特色法学的研究脉络。另一方面，中国法学的发展也需要积极借鉴他国法律文明的有益经验。正是通过大规模地承续和融合古希腊、古罗马、希伯来等法律文明传统，近现代西方国家创造出了与工业革命、市场经济、自由民主政治相适应的资本主义法治文明，发展出了自然法学、概念法学、利益法学、社会法学、分析法学等众多流派。这些法学流派虽然基本立场不同，但其均旨在揭示法律现象的本质规律，我们应当从这些法学流派中汲取可供借鉴的经验。尤其是在当今世界，全球化的进程在日益加深，科技的发展一日千里，电子商务、跨国贸易都客观上要求有关交易的法律规则要不断趋同，从而降低交易成本，减少交易风险。因而，我们的法学也要借鉴两大法系的先进经验，从而永葆时代性和先进性。第五，秉持科学方法和加强方法创新，也是繁荣法学的必由之路。达尔文有句名言：“最有价值的知识是关于方法的知识，教给了方法就是教给了学生点石成金的指头。”“工欲善其事，必先利其器。”所谓学术，顾名思义，学是指学问，术是指艺术、方法。任何科学都应当遵循一定的方法，方法创新是学术创新的重要保障，是达到目的的途径和手段，理论的创新离不开方法的创新。一方面，对传统法学的独特研究方法要进行一些新的创新，例如，比较法研究方法不再是对简单的法律制度的比较，而是注重进行功能主义的比较，需要了解不同法律制度的深刻背景；法律解释方法也不再是注重对法律本文的文义、目的和体系的解释，还要展开合宪性的、社会学的等各种新的法律解释方法的综合运用，不断丰富法律解释方法。另一方面，作为一门社会科学，法学只能从一个侧面对社会现象进行观察和反思，不可避免地带有一定的学科前见和认知局限性。中国特色法学应当包含自己的方法体系。在实现维持社会秩序的目标中，单一的知识结构与技能方法显然并不足够，要善于运用其他学科知识。宗教学之父麦克斯·缪勒（MaxMuller）说：“只知其一，一无所知。”（He，whoknowsone，knowsnone.）清末民初学者王国维曾指出：“然为一学，无不有待于一切他学，亦无不有造于一切他学。”其他学科的研究方法也可以为民法学习提供工具，诸如经济学、社会学、哲学、历史学、心理学甚至统计学等其他社会科学的研究方法，法学的研究和学习也应当积极借鉴。正如霍姆斯所言：“在法律的故纸堆里皓首穷经之人或许眼下大行其道，运用统计学之人以及经济学的行家里手则引领未来。”例如，社会学注重实证研究方法，其强调通过观察、经验或者试验来发现真实的世界，在民法学习中也应当注重借鉴此种方法，只有这样，才能够使得纸面上的法转变成生活中的法。同时，法律本身是一种社会现象，也应借助伦理学方法研究婚姻家庭，借助经济分析方法、逻辑分析方法、实证研究方法等多种跨学科方法，借助田野调查方法准确了解民法在实践中的运用，以增强民商法学研究的科学性和实用性。四、法学科学性之未来（一）法学的发展趋势既然法学的科学性体现在对法律现象和法治的内在规律与必然性的研究，那么法学科学性就不得不面对21世纪以来的社会变化，对现在和未来的科学技术与市场结构的变迁作出回应。一是领域法（fieldoflaw）的兴起。领域法描绘了某个领域，公私法相结合共同调整特定的法律关系的现象。法学教育和研究中出现了一些新的领域，如体育法、艺术法、航空法、药品法、食品卫生法、网络法等领域。为了将这些领域与传统的民法、刑法等法律相区别，有美国学者曾经认为，领域法的发展是现代法律发展的重要现象。从法律的发展趋势来看，一些新兴的法律，如劳动法、环境法、互联网法等法学新兴学科和交叉学科，就属于典型的“领域法”。这些法律领域都是多个部门法综合调整的结果。领域法的兴起与现代社会科技的发展也有密切的关联。现代科技的发展一日千里、日新月异，深刻改变了人们的生产和生活方式，一些新的生产、生活模式不断涌现，这就需要各个部门法之间的综合调整，促进数据法、个人信息保护法等领域法的兴起和发展。二是法学与其他学科的交叉融合，形成了法社会学、法经济学等学科。法律很难和其他的学科截然分离。因学科出现了法社会学、法经济学、法心理学等课程，同时，也出现了医疗法、卫生法、体育法、金融法等学科。法学也需要其他的知识来充实弥补。囿于本学科的局限，往往是一孔之见，甚至是一叶障目，不见森林，研究中需克服本学科的分散封闭、碎片化研究现象。早在18世纪德国著名学者沃尔夫就曾通过数学与法学之间的关系的研究，把数学思维引入法学，将法学全部系统化。笛卡儿等人认为，体系化是借助于逻辑工具而企图实现法律的科学化，因而是一种对数学的模仿。法学是可以量化并依数学的方法进行度量和计算的。法学应当注重运用其他学科的方法，丰富自身的研究方法和内容，例如，社会学的方法即把实践研究引入到了法学研究中。法学不是一门自我封闭和自行运转的学问，它必须要和其他学科交叉融合在一起，如今，法律与政治学、经济学、心理学、社会学甚至文学等交织在一起，形成了法律社会学、法律经济学、法律政治学、法律与文学等多门新型学科，这些学科的引入也丰富了法学的研究方法，扩展了法学的研究领域。现代经济学的勃兴更是推动了整个法学的发展与变革，美国侵权法的发展，很大程度上得益于法经济学的兴起，将经济学引入到了法学，才促进了侵权法的发展。今天美国侵权法中的产品责任、共同过失等，都可借助于经济学的定量分析，从而增进其合理性和科学性。三是法律解释学的重要性日益凸显。法无解释不得适用，随着《民法典》的颁布，大规模创设民事法律规则的时代已经结束，法治建设的任务应当是使“纸面上的法律”变为“行动中的法律”，最大限度地发挥法律适用的效果，因而我们需要从重视立法论向重视解释论转化。换言之，在现阶段,社会主义法治建设的一个重要内容就是通过解释弥补现有法律体系的不足,消除现有法律之间的矛盾,使法律得到有效适用,最大限度地发挥立法的效用,这正是法律解释在今天所应发挥的功能。可以说，一个解释的时代已经到来。司法实践还包括法律适用的实践，法律不仅仅是对文本的研究，还要从“纸面上的法”到“行动中的法”进行转变，强调法学的实践面向。总之，未来法学要朝着更注重自身理论体系构建与完善发展，还要具有针对性、实践性、时代性、开放性。不能从文本到文本，而要借鉴各种学科的知识丰富法学的内容，解决法学的问题。（二）法学未来面向法学的未来发展会促使法学更多面向实践和时代，因而具有多重面向，以真正实现法学的科学性和开放性。一是面向互联网、高科技和大数据。我们已经进入互联网、高科技时代，法学面临着前所未有的挑战。随着信息革命的发展，社会和市场交往不断数字化，提出了诸如数据权益的保护、算法黑箱和歧视、人脸识别、人工智能新产品的归属、大数据杀熟、智能合约等一系列需要法学解决的疑难问题。早在2007年，雅虎的首席科学家沃茨博士就指出，得益于计算机技术和海量数据库的发展，政治学这门古老的学科将成为地道的科学，因为借助于数据决策，将使得决策非常精细化。法学同样如此，因为大数据将成为我们观察人类自身社会行为的显微镜，和监测大自然的仪表盘。它不仅使行为规则的设定更加科学，而且可以了解其未来的发展。生物科技的发展，例如人体捐赠、人体试验、基因编辑、绝症病人的临终关怀等，这些也对人的尊严、生命健康权的保护等提出了新的挑战。例如，生物科技进步带来的人工辅助生殖、人体器官移植、克隆、基因编辑等社会现象，对传统民法中人、物、人格权、身份权等提出了一系列新问题，需要综合运用生物学、医学、伦理学、法学等知识才能给出稳妥的解决方案。而人工智能的发展更是提出了机器人的法律地位、人工智能产品的知识产权保护、人工智能产品侵权、算法黑箱等问题。尤瓦尔·赫拉利(YuvalHarari)在其著作《未来简史》中对未来之法进行了预测，认为在未来人工智能将获得统治地位，法律除了无法管理物理定律之外，将规范人类的一切行为。此种观点也不无根据。因此，如果未来的法学不能积极面向这些问题，就会使得法学无法体现时代性，无法真正地回应社会所提出的问题。二是面向现代市场经济。法律作为上层建筑，不过是社会经济生活在法律上的反映，更是一国生活方式的总结和体现。因此，法学必须要适应市场经济的发展，进一步完善市场经济的基础性设施，回应市场经济所提出的诸多问题。在社会主义条件下发展市场经济是一项前无古人的伟大壮举。公有制如何与市场经济相结合，这也是人类历史上从未遇见的难题，而中国改革开放以来的立法已经对此作出了回答，如何总结、提升这些经验，是法学需要解决的重要问题。这也使我国在社会主义市场经济发展过程中出现了许多其他国家和地区从未出现的新情况、新问题。因此，法学应当以我国社会主义市场经济发展过程中的现实问题为依归。这就要求我们将民法论文写在中国的大地上，植根于中国的社会生活和经济生活的实践，密切关注和联系中国的改革开放、市场经济高质量发展的实践，善于归纳和运用市场经济社会所形成的习惯。现在的市场经济需要解决的是跨国交易、电子商务、网络直播带货、区块链等这些对交易规则所提出的挑战；数据、网络虚拟财产等价值不断增加，成为新的交易客体；新的担保方式不断扩展，担保成为不断提升财产的交换价值的手段。现代市场经济的发展也提出了环境生态保护问题，这也是现代市场经济发展所带来的负面效应，因此法学要贯彻生态环境保护的绿色原则，实现人和自然的和谐共处，彰显“绿水青山就是金山银山”的发展理念。德沃金指出，“法律是一种不断完善的实践”，只有源于实践并服务于实践的法学理论，才是真正有生命力、有针对性、有解释力的理论。三是面向中国社会的实践需要。“道无定体，学贵实用”，我们的法学要成为经世济民、服务社会的有用之学，就必须要从实践中来，到实践中去，解决中国的现实问题。“问题是时代的声音”，一方面，中国社会的实践需要解决法律在司法实践中的新情况、新问题。解决中国社会中的重大问题。法律实现的一个重要环节,是使“纸上的法律”变成“行动中的法律”的重要技术。在法学中，民法、刑法等学科属于应用法学(praktischeRechtswissenschaft)，其实践性的特点十分突出。它们不是书斋的学问，而是要面对中国重大实践需求。自2014年1月起，最高人民法院开始实施裁判文书上网的举措，“截至2020年8月30日18时，中国裁判文书网文书总量突破1亿份，访问总量近480亿次。”这些案例为案例教学提供了宝贵的素材，甚至有些案例在国内外产生了重大影响。要结合、挖掘这些已经有相当丰富积累的本土资源。另一方面，需要解决全面依法治国过程中所出现的问题和难题。尤其是，法律在如何满足人民日益增长的美好生活需要中发挥应有的作用。“人民的福祉是最高的法律（Saluspopulisupremalexesto）”，民之所欲，法之所系，民法本质上是人法，民法学研究始终应当以实现人文关怀、保障人的自由和尊严、促进人的全面发展、增进人民的福祉为理念，始终以尊重人、保护人、关爱人为民法学研究的出发点。在人民美好生活需要的发展和满足中所出现的问题，法学都应当对此展开研究并提出可能的解决机制。法学研究不仅要反映中国的现实，而且要解决现实问题。社会生活纷繁复杂，变化无穷，法律需要不断适应社会的变化。作为一门实践性很强的学科，法学不仅应对中国和世界法治实践具有精准的解释力，还应对中国和世界法治变革具有强大的引领力，尤其是要适应中国社会发展的变化，配合国家的战略需求，不断提供理论支持。五、结语“法律追随并适应社会变迁，但法律亦形成并引导社会变迁，而在社会中扮演重要的角色。”我们讨论法学的科学性，不是仅具有语义学上的意义，也不是形而上的探索，更不是一种纸上谈兵的语言游戏，而是通过明确法学的科学性，使得法学工作者树立科学的态度，秉持科学的方法，提出科学的问题，把握科学的方向，这是每一个法律学人应当认真思考的重大问题。从这个意义上，法学的科学性是需要讨论的重大的基础性问题。在全面依法治国的新时代，法学家的重要使命就在于理论创新，即通过理论创新，为构建中国特色社会主义法学理论体系建言献策，提供有力的理论支撑。虽然这样的创新可能只是沧海一粟，但终将汇入中国特色社会主义法学理论体系的海洋。只有坚持不懈地推进理论、方法的创新，才能保持法学科学性的品格，不断地为中国特色社会主义法治建设提供理论支撑，为国家治理体系和治理能力现代化提供智力支持。《法治研究》热忱欢迎学界朋友的赐稿！稿件无论采用与否，我们都会在一个月内回复，如未能在限定时间内收到通知，烦请及时联系我们。·官方网址：https://fzyt.cbpt.cnki.net·投稿邮箱：fazhiyanjiu

·理论前沿·试论法学的科学性作者：王利明，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，中国人民大学法学院教授。摘要：有关法学科学性的争论由来已久，对法学是否具有科学性的质疑首先涉及对科学概念的界定，以及作为法学研究对象的法律的可变性、法律判断的主观性等。通过考察法学的发展可见，不能以自然科学的标准认定法学的科学性，也不能以法学的本土性否定其科学性。法学之所以具有科学性，是因为其具有一以贯之的基础价值，具有实践性，并且已经形成了有逻辑的知识结构体系和独立的研究方法。增进法学的科学性需要构建法学的理论体系和话语体系，加强理论创新，扎根法治实践促进法学发展，并广泛吸收和借鉴古今中外的理论成果。法学的未来发展需要面向互联网、高科技和大数据，面向现代市场经济，面向中国社会的实践需要。关键词：法学科学性

文章导读·摘要：公共数据授权运营是挖掘公共数据资源价值的重要方式。目前国内已开展相关实践探索，但还缺乏必要的法律规则。公共数据授权运营具有注重安全、开发特定公共数据、依托公共数据平台开展、保证公平竞争和在权属不明情况下开展等特点。从性质上看，其不是行政许可，而是公共服务性质的特许经营。在实践操作上，要采取“运营+维护”模式，将“统一授权运营”与“分散授权运营”相结合，采取公开竞争方式进行。由于授权运营协议兼有行政性和民事性，行政机关具有特殊地位，需要通过健全国家立法，对公共数据授权运营进行法律规制。·目录：一、公共数据授权运营的特点（一）授权运营首先要基于安全考量（二）授权运营的数据是“受限的特定数据”（三）公共数据平台是授权运营的重要载体（四）授权运营的方式要具有开放性、竞争性（五）授权运营是数据权属不清前提下的探索二、公共数据授权运营的性质（一）公共数据授权运营与行政许可（二）公共数据授权运营与公用事业特许经营（三）公共数据授权运营是公共服务性质的特许经营三、公共数据授权运营的操作路径（一）公共数据授权运营的方式（二）统一授权运营还是分散授权运营（三）确定社会第三方进行授权运营的方式（四）授权经营是否可以收费（五）授权经营活动的监督管理四、公共数据授权运营的法律规制（一）先地方立法探索，后国家立法固化（二）树立公共利益的价值导向（三）明确授权运营的性质（四）内容规则（五）程序规则文章来源：《法治研究》2022年第2期人类从农耕时代、工业时代步入到信息化时代后，随着电子计算机的发明和广泛应用，深刻改变了人们的生产生活方式，数字化给全球经济和人们的生活带来了全方位的变化。越来越多的人认识到，数据是一种社会发展的新资源，堪比一种“新石油”。2020年3月30日，中共中央、国务院发布了《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，将数据比肩为与土地、劳动力、资本、技术地位相等的第五生产要素，深刻揭示了数据的资源价值。各地也愈发重视数据资源的开发，尤其是对于公共数据资源的开发。业内有一种广泛的比喻，可以从侧面说明公共数据资源的开发价值：从数量上看，公共数据与非公共数据比为二八开；从价值上看，公共数据与非公共数据的比为八二开。但是公共数据的开发并非易事，从全国来看，目前各省、市、县一级，基于数字化治理、数字化政务服务的需求，公共数据资源平台（中心）的建设都是如火如荼，公共数据的物理归集正在迅速推进，形成了很大规模的数据“池”，甚至是数据“湖”，但是由于种种原因，这些“湖水”是“静止的、沉淀的”，被公开的公共数据只占极少量，公共数据的资源价值远没有被充分开采释放。2021年3月，《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》正式发布，首次提出“开展政府数据授权运营试点，鼓励第三方深化对公共数据的挖掘和利用”，这为公共数据资源价值的开发指明了新的方向，上海、成都等地遂开展了公共数据授权运营的探索。但相比国家层面提出的“政府数据授权运营”，在地方层面推进的是“公共数据授权运营”，其概念和范围还略有不同；且公共数据授权运营还是一个全新的事物，在法律理论和具体实践路径上仍有一些模糊地带。本文仅就公共数据授权运营的特点、性质作一浅显分析，以图为今后的法律规制明晰方向。一、公共数据授权运营的特点（一）授权运营首先要基于安全考量挖掘数据资源价值，开展公共数据授权运营的第一考虑，应该是安全。这是由数据的特质所决定的。与土地、水、石油等资源相比，数据与它们最大的不同是其“无限性”，它不像土地、石油等越用越少，相反越用会越多。数据的“海量”，正是其真正的价值所在。有限资源的开发，常以保护性为主，控制开采量、提高利用效率往往是首要考虑，但数据不同。政府囿于其基本职能在于社会管理，对数据的社会化开发并非其主要工作内容，也并不是其所擅长的，因此，引入第三方力量，“让专业的人做专业的事情”，更有利于数据资源的开发利用。但数据的开发使用必须以安全为前提，公共数据涉及多方利益，从加强社会管理、维护公共安全的角度，政府责无旁贷。这种安全有两个基本因素，一是确保国家安全。数据的任何开发、使用都应当以维护国家安全为前提。二是确保市场主体的商业安全和自然人个人信息的安全。因此，政府在推动公共数据的授权运营之时，首要考虑的是安全的因素，这种考量甚至要建立在数据价值的有效开发之前。这一点，我们可以从国家立法层面看出些许端倪:涉及到数据领域最先出台的是《数据安全法》《个人信息保护法》，而事关数据开发的数据权属、数据交易、数据跨境等法律反而还没有出台。这种制度安排的序位，其实是有其深刻内涵的。因此，政府作为社会管理者，推进公共数据的社会化开发和应用，其前提必然是安全，与公用事业特许经营的基本考量有差异。相关的制度设计，必然以安全作为基准展开。（二）授权运营的数据是“受限的特定数据”并不是所有的公共数据都可以进行授权运营。首先，公共数据授权运营的范围比政务数据更广，确切地说，是“公共数据”的概念比“政务数据”含义更广。政务数据的概念比较好理解，就是各级行政机关在履行职责过程中产生和拥有的各类数据。但事实上，各地政府掌握的数据要远超政务数据的范畴，在地方层面存在有大量的被授予行政许可、行政处罚权的具有管理公共事务职能的组织，他们虽不是行政机关，但是也掌握了大量数据，在各地推进数字化建设中，这些数据都归入了公共数据范畴进行管理。对此，《数据安全法》第43条也予以了认可，“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织为履行法定职责开展数据处理活动，适用本章规定”。除了上述数据之外，在各地的实践中，还把其他类型的数据也归入到了公共数据的范畴。例如浙江、山东、上海、广东等地，在地方立法中将履行公共服务职能的一些公用企业的数据，典型的如供水、供电、供气、公共交通等公用企业在履行社会服务职能时产生的数据，也归入到公共数据范畴，这就使得公共数据的属性更加复杂。其次，政务数据之外的公共数据开展授权运营，必须厘定清楚。政务数据和具有管理公共事务职能组织的公共性数据拿来开展授权运营争议还少，但公用企业所掌握的数据是否可以拿来进行授权运营，就争议很大。“公用企业的数据”与“公用企业的公共数据”仅两字之差，却有云泥之别。公用企业多是市场化运营，既有国企（含国有控股、参股企业），还有民营企业，甚至是外资企业。这些企业的数据并不当然都是公共数据，例如企业的运营数据、财务数据、内部管理数据等，没有公共管理属性，当然不是公共数据。只有涉及到公共属性的特定的、较小范围的数据，才纳入公共数据范畴进行管理，比如公共交通企业在提供公共服务中产生的运输总人数数据、线路运行数据等。类似公用企业的相关事业单位的数据也同样面临此问题，如教育机构是事业单位，但也只是在履行公共服务职能时产生的特定数据，才是公共数据，才能考虑纳入授权运营范畴。如教育机构中学生的入学人数、学生的年龄分布、某些流行疾病发病情况等。关于学生的学科成绩、老师的薪酬、学校运营经费的具体使用方向等，都不应成为公共数据。至于像滴滴、美团打车等平台企业，本身就不是公用企业，无论其掌握的数据有没有“公共”属性，都不是公共数据，都不存在公共数据授权运营的问题。公共数据授权运营存在最大争议或者最为敏感的，是关联到个人信息的数据，如个人的医疗数据（病因、病症、用药等），由于这些数据对于推进生物医药产业发展十分必要，如果单纯纳入授权运营或者将其排斥在授权运营之外，都不妥当。解决之道是对这些数据承载的个人信息进行匿名化，方可进行授权运营。再次，“有条件公开的公共数据”是授权运营价值所在。公共数据具有公共属性，理论上来说都应该向社会公开，为“公共”所用。但事实上，公共数据公开工作在各地推行多年，但成效并不显著。很多时候，有关部门基于安全的考虑，对公共数据的把握往往是“以不公开为基准，以公开为例外”，这就使公共数据这个富矿沉寂多时。打破这种僵局，对公共数据资源进行深度挖掘、开发，正是公共数据授权运营的初衷。从现实来看，公共数据的公开可以分为三类，一类是无条件对外公开（现实中数量稀少）；第二类是绝对不予公开（如涉及到国家安全等）；第三类是有条件对外公开（绝大多数的公共数据都可以归类于此）。可以进行授权运营的，其实就是大多数的第三类数据。第二类绝对不对外公开的数据，当然不能对外授权运营。第三类有条件对外公开，最重要的就是保障这些数据被处理时的安全性，而授权运营，恰恰是为了数据安全，在授权主体监控之下开展数据开发。至于第一类已经对外公开的数据，原则上可以不必纳入授权运营范畴，但由于数据开发涉及到大量数据提取、分析、加工，在通过数据公开路径不便于进行开发时（比如开发者进行数据调取时，数据控制者为维护系统稳定对数据传输进行限制），通过授权运营主体在数据控制者本系统内进行直接开发，更有利于数据开发，因此也宜将公开数据一并提供给被授权方进行授权运营。（三）公共数据平台是授权运营的重要载体公共数据运营不是将数据导出，给第三方进行独立的加工、使用。如前文所述，授权运营是基于安全角度开展的第三方数据开发活动，这是一种受控开发，授权方要进行全程监控，以保证数据安全。而随着数字化政府建设的推进，各地均加大了公共数据平台（中心）的建设，目前全国有31个省、直辖市、自治区已建成省级政务服务平台，政务服务平台后面的技术支撑即为公共数据平台（中心）。故此，先行开展公共数据授权运营的地方，均将公共数据平台（中心）作为授权运营的重要载体。这一方面是便于对授权运营行为的监督管理，另一方面也是为了更有效地整合授权运营数据的质量。现实中，各系统都在建设自己的数据体系，但由于标准、格式不一，共享难度很大，“数据烟囱”“数据孤岛”普遍存在，而通过公共数据平台（中心）的建设，会对公共数据进行较好的治理，提高公共数据的质量。数据综合性强、质量高、便于安全管理，这些对于开展公共数据授权运营都极为必要。因此以公共数据平台作为重要载体，开展相关授权运营工作无疑会成为现实中各地的优选。（四）授权运营的方式要具有开放性、竞争性公共数据授权运营是引入社会第三方力量，对暂不公开的公共数据进行开发，这就意味着对于引入的社会第三方力量一定会设有门槛，但这种门槛不是高壁垒，不能造成绝对的一家独占。从理论上说，数据越用越多，社会力量对公共数据资源的开发，越多越好、越充分越好。所以，这种授权运营就不能是内部式的、封闭式的，而应当是开放式的。对于授权运营主体的确认，应当采取竞争方式。竞争的衡量尺度，应当是数据开发水平和安全管控能力，这个尺度应当是标准化的、对外公开的，符合条件的就可以获取授权运营的资格，授权运营要绝对避免“一家独占”的情况出现。消除垄断和权力寻租的灰色地带，是授权运营机制设计的必然要求。（五）授权运营是数据权属不清前提下的探索一般而言，授权其他主体开展相关活动时，一个基本前提是对授权的“物”应当具有所有权，但是对于数据的所有权，在现行法律层面还没有定论。无论是民法典还是各单行法，对于数据权属都没作规定。授权运营似乎处于一种“非法地带”，或者说“模糊地带”。而笔者认为，数据授权运营不能被动地等待数据权属“尘埃落定”。数据的特殊性质，决定了数据从产生之际，就会对应多个主体，所谓的所有权就会从“绝对拥有”到“相对拥有”，从“排他性”到“容他性”，这是对传统物权的一种颠覆。如果套用传统物权，就会一直难以确定数据的权属。其实，一切理论的发展都不是静止的，马克思早就说过，“在美国历史时代中，所有权以各种不同的方式在完全不同的关系下发展着。”①既然所有权是以物的使用、收益为目的而设立的权利，在面临物质资料的所有与需求之间的矛盾时，大胆地与时俱进，及时丰富传统物权的内涵和表现方式，不失为一种社会的进步。对于数据这种无形物，其权属必然是双重所有，乃至多重所有，不存在对物的“完全”的权利，这是一种新型的“容他性物权”。即数据主体，包括自然人、法人（含国家机关）、非法人组织等在生产、生活、社会管理中所产生的数据，具有“同时占有性”（多重所有），在不阻碍他人合法权利的情况下，数据主体（数据权人）可以使用、加工、处理，并获得财产性收益。在国家法律尚不能对数据权属进行析定之时，可以从数据权益的角度，即谁有权使用这个视角进行积极探索。目前上海、深圳等地的地方立法对数据权益进行的规定，为开展公共数据的授权运营提供了很好的法制支撑。因此，我们应当认识到，公共数据授权运营不是对数据所有权的处分，而是国家机关对公共数据的数据权益进行的适格处理。这是在数据权属不清前提下进行的有益探索。二、公共数据授权运营的性质厘清公共数据授权运营的特点后，我们再来判断一下公共数据授权运营的性质。（一）公共数据授权运营与行政许可公共数据授权运营是否属于行政许可是一个非常有争议的问题，直接关联到公共数据授权运营能采取何种运营模式。根据《行政许可法》第12条第2项的规定，“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”可以设定行政许可。如前文所述，公共数据不是有限资源，但确实是一种公共资源，而且还直接关系到公共利益，所以对照《行政许可法》第12条的规定，对公共数据开展“授权运营”可以将其视为特定行业的市场准入，亦即赋予了一种特殊的专营权。根据全国人大常委会法工委所编《中华人民共和国行政许可法释义》，对第12条第2项的说明是：“专营权利的赋予，即特定行业的市场准入，主要是公用事业服务等行业，如自来水、煤气、电力、电信、邮政等与人民群众日常生活、公共利益密切相关的行业。这些行业由于其整体性和统一性的特点，无法放开竞争，放开竞争容易影响其服务效能。因此，进入这些行业要实行准入制度，要设定比较高的门槛，以使进入者能为公众提供优质服务。”②由此看来，公共数据授权运营应当定性为一种行政许可，但是笔者认为公共数据授权运营与一般的行政许可有着很大的差别。其一，行政机关和被赋权主体双方地位不一样。一般的行政许可是行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查准予其从事特定活动的行为。行政机关在行政许可中处于绝对主导地位，可以视为一种单项的赋权性行为，而被赋权方几乎没有任何“讨价还价”的余地。但公共数据授权运营明显不同，这种授权运营是行政机关主动发起公共数据运营的项目（类似于合同的要约），被授权主体在符合运营资格的前提下，通过竞争获取实际的运营权（类似于合同的承诺），行政机关与被授权主体双方之间除了行政管理关系（确保公共数据安全）之外，还有平等主体之间的关系。其二，一般的行政许可是单向赋权，是一种要式行政行为，遵循一定的法定形式，通常是出具加盖印章或签名的认可和证明，例如许可证和执照等，没有合同之说。但公共数据授权运营一定会签订合同，明确授权运营的具体事项，约定违约责任等。其三，一般的行政许可是被许可方获得从事某种活动的权利，获得这份权利通常不需要支付对价，如取得驾驶执照、获得烟酒专营许可等。但公共数据授权运营显然不是如此，从目前开展的公共数据授权运营的探索看，基本上都要求授权运营方应当向行政机关（公共数据管理方）支付一定的对价。因此，尽管公共数据授权运营有着《行政许可法》第12条规定的特征，但简单地将其视为一种行政许可显然是不够妥当的。笔者认为，这是因为《行政许可法》出台较早（2003年），其后也没有根据社会发展情况进行修改，而这些年经济社会的进步迅猛，大量出现行政特许经营、授权运营等情况，再沿用老的行政许可的模式显然勉为其难。公共数据授权运营实质上是一种典型的行政机关与社会力量合作的模式，不是“单向”的行政许可，我们需要从“合作关系”的视角重新对公共数据授权运营进行审视。（二）公共数据授权运营与公用事业特许经营有观点认为，公共数据授权运营“就是”一种公用事业的特许经营。笔者认为不能简单地作此结论，只能说从性质上看，“接近于”公用事业特许经营。之所以说接近，而不是说“就是”，是因为根据现行的有关规定，公共数据授权运营还不能简单地纳入到“公用事业特许经营”的范畴。其一，公共数据授权运营不在法定的公用事业特许经营范围。我国没有专门的法律或者行政法规对公用事业特许经营进行规定，最早的规章层面的规定，是2004年建设部发布的《市政公用事业特许经营管理办法》，针对市政公用事业，且包括城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业。及至2015年4月，国家发改委、城乡建设部、财政部等六部委联合发布了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，其适用范围针对的是“基础设施和公用事业”，公共数据的授权运营并不在其中。其二，公共数据授权运营的模式不是公用事业特许经营模式。根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第3条规定，前述的特许经营是法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内“投资建设”运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第5条又详细罗列了特许经营可以采取的几种方式：“（一）在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府；（二）在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、拥有并运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府；（三）特许经营者投资新建或改扩建基础设施和公用事业并移交政府后，由政府授予其在一定期限内运营；（四）国家规定的其他方式。”其核心都是新建、改扩建后，移交政府，换句话说，就是先有社会参与者新建、改扩建这个“蛋”，再有政府授权其运营这个“鸡”。笔者认为，公共数据授权运营无法完美拷贝这一模式，公共数据授权运营以安全为第一要义，其一大特征是以公共数据平台为载体，公共数据平台的建设更多的是政府直接建设，而非法人或者其他组织投资建设，否则潜在风险极大。通俗一点说，就是要先有政府授权运营这个“鸡”，再有社会参与者对公共数据开发这个“蛋”，此“蛋”是数据开发，而非彼“蛋”（公共数据系统或者平台建设）。故此，公共数据授权运营不宜归入公用事业特许经营范畴。（三）公共数据授权运营是公共服务性质的特许经营既然公共数据授权运营不是公用事业特许经营，其性质究竟如何？笔者认为，公共数据授权运营是一种尚缺乏法律明确规定的政府特许经营，更接近一种公共服务的特许经营。特许经营也可称为“特许权”，对应的英文是concession。对特许权（concession）一词解释得最详细的是欧盟在2000年专门出的关于特许权的解释性通讯：COMMISSIONINTERPRETATIVECOMMUNICATIONONCONCESSIONSUNDERCOMMUNITYLAW（2000/C121/02）。其中对特许权进行了定义，并分别对两种情况的特许权进行了详细说明。两种情况的特许权分别是指公共设施特许权和公共服务特许权，本质都属于公共事务，无实质差异。根据该通讯的定义，特许权是指下述政府行为：通过该行为，公共机构以合同或（取得第三方事前同意情况下）单边行为将通常应由其负责的全部或部分对某种服务的管理职能委托给一个第三方，由该第三方承担风险。笔者认为，公共数据授权运营即属于concession语境下的“公共服务特许权”。即政府在提供公共服务方面，因客观原因的制约，无法直接向社会提供完善的服务，而引入社会第三方，以合同的形式将通常应由其负责的全部或部分服务转由该第三方承担（当然该第三方不是狭隘的单一主体）。这种授权运营兼有公法和私法双重属性，行政机关和社会第三方既有行政管理和被管理的关系，也有在一定意义上平等合作的关系。授权运营从形式要件上说，不一定需要许可证（licence），但一定要有授权运营协议。通过授权运营协议，约束规范行政机关和社会第三方的权利义务，即使这种权利义务关系是不平等的。因此，从性质上看，公共数据授权运营实质上是一种特殊的行政协议关系。这种行政协议关系有典型的公法特征。从公法角度上看，行政机关对被授权主体有着典型的行政管理职能和责任。诚如前文所述，公共数据授权运营的第一要务是确保安全，行政机关的安全管理责任是置于运营之上的，基于安全考虑可以随时中止甚至终止运营。被授权主体违反协议出现危害安全的情形，行政机关除了终止运营外，还可以依据法定职权对被授权主体进行行政处罚。正是因为这种特殊情形，2019年11月12日由最高人民法院审判委员会第1781次会议通过的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第2条规定，公民、法人或者其他组织有权对“政府特许经营协议”提起行政诉讼，就是把这种“政府特许经营协议”视为了一种行政法上的权利义务，而非民法上的权利义务。这种行政协议关系也具有民法特征。首先，协议本身就是一种契约，脱胎于民法演化而来；其次，这种协议也需要双方当事人意思表示一致性，不是单纯的单方面意志就可以完成；再次，这种协议双方当事人具有互选性和妥协性；最后，协议缔结过程中也要有公开性和竞争性。综上，公共数据授权运营在目前法律没有明确规定的前提下，可以定性为行政机关将其公共服务职能通过行政协议的方式，授权社会第三方部分或者全部承担。不是行政许可，而是一种公共服务特许权的授予，本质上是行政协议关系。三、公共数据授权运营的操作路径（一）公共数据授权运营的方式从概念上说，公共数据授权运营是广义上PPP（Public-PrivatePartnership）模式的一种。PPP是一个很宽泛的概念，如以世界银行采用的定义，其“是私人实体和政府实体之间的为提供公共产品或服务而达成的长期合同，在该合同下，私人实体承担重要风险和管理责任，并且其报酬和绩效挂钩。”⑤PPP模式下，还有很多种具体方式，公共数据授权运营应采取何种方式呢？1.非BOT（Build-Operate-Transfer，即“建设-运营-移交”）模式。笔者认为，公共数据授权运营基本上是依托公共数据平台展开的，而公共数据平台的建设基于安全考虑，应以政府自建为主。如以BOT模式进行，一是不能控制安全风险，二是会造成建成运维以后授权运营的实质性垄断，故此不能采取。2.非BOO（Build-Own-Operate，即“建设-拥有-运营”）模式。这种模式与BOT模式的最大不同是，社会第三方不仅对项目拥有经营权，还拥有所有权，这显然更不适合公共数据的授权运营。3.非TOT（Transfer-Operate-Transfer，即“转让-运营-移交”）模式。这种模式的前提是政府具有“存量资产所有权”，然后将其有偿转让给社会第三方，并由后者负责运营、维护和用户服务，合同期满后资产及其所有权等移交给政府。这种模式只适用于基础设施，而且其权属明确。像数据这种权属不清，且无法全部将所有权移交的情况下，显然并不适合。4.非ROT（Rehabilitate-Operate-Transfer，即“改建-运营-移交”）模式。这种模式适合基础设施的改建、扩建，但公共数据的授权运营显然不是，更适合对于存量公共数据的挖掘，且不涉及所有权的移交。5.是一种改良的OM（OperationsandMaintenance，即“运营-维护”）模式。公共数据授权运营，核心在于对于存量公共数据（授权运营期间这些公共数据会不断变化，但并不是因为社会第三方的介入才产生和扩大，而是基于公共管理和服务机构依法履职的行为而产生、归集）根据行政机关的指令进行开发，或者说Operations和Maintenance，然后产生新的数据产品、提供更多的数据服务。社会第三方的行为义务主要是Operations和Maintenance，不涉及对既有公共数据所有权的转移，或者对公共数据处理权的转移。（二）统一授权运营还是分散授权运营公共数据授权运营在实践中还有“统一授权运营”和“分散授权运营”的争论。前者是指在某一行政区域，只能由一个部门（公共数据主管部门）统一对外进行授权运营。好处是拿出来运营的公共数据比较综合、全面，数据开发的价值大，因为数据只有一个口径运作也极易对授权运营活动进行管理。后者是指在某一行政区域内，掌握公共数据资源的各部门（交通、医疗等）均可以自行开展授权运营。好处是能够调动相关部门将相关领域的公共数据资源进行充分挖掘。笔者认为，任何一种制度设计，都要与发展阶段相适应，“统一”与“分散”之争还是要与当前公共数据发展和管理的现状相匹配。不可否认，当前公共数据的发展和管理仍然存在“九龙治水”的情况，但未来一定会消除这种“各治一方”的状况，向一个部门统管、一个部门治理的目标前进。但这需要有一个过程。统一授权运营在理论上无疑是好的，但根据当前公共数据管理和发展的现状，完全否定“分散（部门）授权运营”不仅会让统一授权运营在实践中受到掣肘，而且也易被质疑会造成事实上的“授权垄断”，被质疑权力过于集中，被质疑容易造成权力寻租的灰色地带。为此，现阶段公共数据的授权运营应当采取“统一（或者说全面）授权运营”和“分散授权运营”相结合的模式。就是在一个行政区域，既有一个权威部门（公共数据主管部门）组织社会第三方对公共数据平台（系统）内的综合性公共数据开展授权运营，又允许相关部门也可以组织社会第三方对本系统内的行业性公共数据开展授权运营。但是，组织开展授权运营的规则应当是统一的，而且是公共数据主管部门负责制定的。这样可以避免政出多门的情况，以免造成实践中授权运营的混乱。允许两种模式并存，其目的就是为了更好地促进公共数据的开发。事实上，因为统一（全面）授权运营方式所推出的授权运营数据范围更广、更综合、开发价值更高，只要规则合理，社会第三方会自主选择进行综合性公共数据的开发运营还是选择行业性数据的开发运营。这两种模式，未来必然只有一种模式会生存到底。因为当前公共数据授权运营还在探索之中，公共数据系统在建设的时候，还存在着不同级别的行政区域各有不同公共数据系统（平台）的情况，如省一级、地级市一级、县一级，甚至更低一级的公共数据系统等。开展公共数据授权运营，还要考虑授权运营经济成本和管理成本的最优化，从这个角度考虑，省、地级市一级的公共数据系统开展授权运营是比较适宜的，而县一级因为行政区域相对较小，很多公共数据为地级市公共数据系统所涵盖，故此不建议在县级层面开展公共数据的授权运营。（三）确定社会第三方进行授权运营的方式开展公共数据授权运营，如何选择适格的社会第三方是必须面对的重要问题。一方面社会第三方应当具有足够的维护数据安全的能力；一方面还要有较高的技术开发能力，能够对公共数据进行有效开发。在确定这样的对象时，应遵循公开、公平、公正的原则。公开原则，就是要求把公共数据授权经营协议的签订与履行置于公众的监督之下，通过招投标、竞争性谈判等公开竞争方法选择被授权经营的对象，并公布公共数据授权经营项目的相关信息、协议的主要内容等，当然涉及国家机密、商业秘密或者个人隐私外的除外。公平原则，就是要求公共数据主管部门在确定被授权对象时，应当同等对待授权经营的申请机构，不能因为申请机构企业性质的不同而予以不同的待遇，不能因为申请机构是国有控股等原因就获得“加分”。公正原则，就是公共数据主管部门在进行授权时，应当根据社会第三方的资质能力和授权经营项目的性质、要求来选择被授权对象，这一点可以通过设立专门的专家委员会进行遴选，以保证授权机关在遴选过程中的相对独立和公正。（四）授权经营是否可以收费有观点认为，公共数据因具有公共属性，原则上都应当是无偿提供给社会使用的，如果对授权经营对象进行收费，一是背离了公共数据的公共性，二是会造成行政机关将注意力都转移到授权运营谋利上，消减了行政机关公共数据公开的动力。这种观点表露出的担忧可以理解，但并不成立。从授权运营的本质上看，授权运营是让本不能全面公开的公共数据通过一种合理方式，进行开发、利用，让社会更好地应用、为社会更好地服务，体现“公共性”。从长远发展来看，对公共数据授权运营进行收费，一是可以给公共财政提供必要的补偿，所获资金可以用来更好地加强公共数据归集、治理、应用，会更有利于公共数据的开发、利用；二是公共数据也是一种公共资源，维护管理公共资源都要有一定成本，在被授权主体进行开发时，应当支付相应的管理费用，否则就是拿公共财政去填补少数社会第三方的经营成本了，反而有违财政资金使用的本意；三是被授权主体向行政机关支付必要的费用，必然会刺激其加速开发公共数据资源以获取更多的经济收益，也利于加速公共数据的开发和利用。因此，被授权运营主体使用公共数据系统（平台）进行公共数据的开发和利用的，应当支付相应的费用，当然这种费用是公共资源占用的服务费，不是公共数据的售卖费用，收费的标准应当与数据交易的标准不同，体现弥补公共管理的必要成本费用即可。（五）授权经营活动的监督管理公共数据授权运营协议与一般民事合同最大的不同，就是一方主体对另一方具有行政监管职能。这种监管可以体现在以下几方面：一是被授权运营的主体对数据的开发和应用活动始终都处于行政机关监督之下。被授权主体需要先提供根据市场需求而设计的公共数据应用场景规划，进而形成公共数据开发利用的需求和主要路径方式。行政机关可以组织相关行业主管部门和专家委员会对其进行评估，监督其具体实施公共数据的开发利用。当然，开发利用活动还应当符合公共数据授权运营协议约定的行为规范。二是被授权运营主体开发出数据产品和服务后，供需双方的相关活动也可以为行政机关所监督。如可以通过公共数据的运营平台进行交易撮合、签订合同、业务结算等。三是被授权主体开发出的数据产品和服务产品，其定价也不能是“随心所欲”。因为其开发的源头是“公共数据”，其产品也具有一定的公共属性，故此其开发的产品和服务的价格不能完全市场化。对于其价格的确定，笔者认为可以由行政机关组织专家，会同价格相关部门、行业协会等编制价格评估指导标准。根据这样的指导标准，被授权运营主体来最终合理确定具体价格。四是信用监管。鉴于授权运营具有一定的行政管理性，对于违反授权运营协议的行为，行政机关还可以进行信用管理，对严重违反协议规定、扰乱公共数据管理秩序的，行政机关可以将相关行为确定为失信行为，将严重失信信息纳入公共信用信息管理系统，进行失信惩戒。四、公共数据授权运营的法律规制目前从全国范围看，对于公共数据授权运营尚缺法制规范，国家立法没有涉及，地方立法也仅有《上海市数据条例》有所涉及。考虑到公共数据授权运营将是未来激发数据要素活力的重要举措，相关法制保障还是要及时跟进。为此，笔者建议对公共数据授权运营应尽早进行法律规制。（一）先地方立法探索，后国家立法固化随着各地数字化政府的建设，各政务平台正在蓬勃发展，海量数据不断归集，各方都充分认识到公共数据的资源价值，开展公共数据授权运营是对公共数据价值深度挖掘、实现资源合理配置、推动数字经济发展的重要路径。但在国家层面，一方面是“公共数据”这个概念尚没有正式确立，相关数据资源仍聚焦在政务数据方面；另一方面，国家政务数据还呈现各系统数据分别归类，政务数据的整合尚不如地方。目前从全国范围看，省、地级市一级的公共数据的归集、管理、应用等工作比较突出，特别是东部沿海地区，故此在公共数据法律规则上，可以采取先地方立法进行制度探索，为国家立法进行经验积累，最终开展国家立法。即便国家法律短时间不能出台，也要尽快制定国务院行政法规。理由如下：一是数据的开发规则需国家统一。行政区划具有地域性，但数据没有，即使是公共数据按照一定地域相对集中，但数据的流通和应用是未来的大势所趋。未来社会对公共数据的开发和应用一定不受行政区划的限制。当各地分头立法的时候，对于公共数据授权经营的规则也难免会规则不一，这对于更广、更深程度地开发利用全国范围的公共数据显然是不利的，特别是在当下深入推进建设中国特色社会主义市场经济情形下，统一市场规则、统一公共数据授权运营规则，就显得尤为必要。二是公共数据授权运营的法律性质需要国家层面确认。行政机关和被授权主体是何法律关系，不是地方立法所适宜调整的。依照行政许可处理，还是依照行政协议处理，对具体的权益处置差别很大，这个问题不是地方通过实践探索可以解决的，必须要在国家立法层面予以明确。三是公共数据的权属问题涉及国家专属立法事权。虽然公共数据授权运营可以在公共数据权属不清情况下进行探索。但理想情况下，对权属作出明确规定，显然更有利于开展公共数据授权运营。而囿于地方立法权限，地方立法无法规定公共数据的权属问题，所以要加快国家立法，对此问题予以明晰。（二）树立公共利益的价值导向公共数据授权运营是在公共数据的管理、开发中引入了社会第三方力量，而资本是有其逐利性的。社会第三方开展授权运营必然是为了有利所图。但公共数据授权运营的初衷，并不是为了资本利益的最大化，因此在法律规则的过程中，要明确授权运营的制度设计必须以保证公共利益的实现作为制度选择的首要决定因素。根据这一目标，在整个公共数据授权运营的制度设计上，要在授权的权限设置、被授权对象的选择、可开发公共数据范围的确定，以及授权协议内容、形式等方面，始终朝着实现公共利益的方向进行，避免权力集中、权力寻租、资本过度逐利、社会利益受损。（三）明确授权运营的性质立法需要对授权运营的性质作一晰定。公共数据授权运营的法律关系，因为引入了社会第三方力量，故此比较复杂。这既是一种政府与企业合作的商事活动，也兼有行政管理的特征。在现行《行政许可法》未作修改的情况下，立法应当认定公共数据的授权运营不是行政许可，被授权主体有一定的议价能力。公共数据授权运营是一种公共服务特许权的授予，本质上是行政协议关系，而这种行政协议需要在法律上明确其与一般民事合同的差别，如行政优益权，即行政机关在协议中与被授权方的权利义务并不是平等的。（四）内容规则通过立法确定授权运营的性质后，还需要对于授权运营协议的内容进行基本的规范：1.授权运营的对象。即公共数据授权运营的数据范围，一定是有限的，在确保安全的前提下，应满足以下条件：（1）附条件（或者有条件）公开的公共数据；（2）具有管理公共事务或提供公共服务的属性；（3）涉及个人信息必须是已进行脱敏的数据。2.被授权主体的权利和义务。被授权主体必须具有一定资质，满足公共数据开发的技术和安全要求；被授权主体获得授权后，有在协议范围内自主进行公共数据开发和应用的权利，并可以对开发出的数据产品和服务获得收益。3.行政机关的特殊权利和义务。（1）对协议的指挥权，包括协议履行的监督权和对具体执行措施的指挥权；（2）配合被授权方开展公共数据的开发、应用；（3）单方面变更、解除权，出于公共利益需要，行政机关可以单方面变更或解除协议；（4）对单方面变更、解除协议时对被授权方的适当补偿。（五）程序规则1.拟定、签署应当公开、公平、公正。授权运营协议的拟定、签署应当向社会公开（涉及国家安全不宜公开的除外）；在确定被授权对象时，应有公开、明确、公平的标准；被授权对象的确定，应当采取招投标、竞争性谈判等竞争形式。2.协议变更或解除的程序。因公共利益的需要，行政机关单方面变更协议或者解除协议时，应当说明理由、听取对方的意见，还应当履行先行告知的义务。3.救济程序。行政机关在签署授权运营协议否决申请者时，应当说明理由，允许被否决者表明自己的看法。行政机关在变更、解除协议时，应当先行告知被授权方，被授权方可以提出异议。被授权方认为行政机关违背授权运营协议，或者有其他侵犯其合法权益的行为的，可以提起行政复议，或者依法向人民法院提起行政诉讼。《法治研究》热忱欢迎学界朋友的赐稿！稿件无论采用与否，我们都会在一个月内回复，如未能在限定时间内收到通知，烦请及时联系我们。·投稿邮箱：fazhiyanjiu

作者简介王祯军，辽宁师范大学法学院教授，法学博士文章导读·摘要：提升社会稳定风险的识别、分析和预测能力是提高稳评效能的关键。算法的独特功能既可以扩大对重大行政决策利益相关群体的信息收集，扩充风险识别范围，提高风险分析的充分性和准确性，也可以为风险评估的人工“风险沟通”环节提供行动方案，在提升稳评的效能中发挥作用。将算法应用于稳评已经具备了数据基础，在技术和目的上具有可行性。算法在稳评中的应用既需要界定好政府、评估机构与网络平台的法律关系，也要解决个人权利保护和公共利益维护问题。为此，应合理构建政府、网络平台企业、评估机构的法律关系，加强算法设计的监管，建立算法评估机制，确保算法应用与人工“风险沟通”相结合。·目录：一、算法应用于重大行政决策社会稳定风险评估的可行性（一）大数据技术的发展为算法应用于稳评奠定了基础（二）算法可以实现社会稳定风险的数据分析（三）算法有助于实现稳评目标二、算法应用于稳评需面临的法律问题（一）政府、评估机构与网络平台的关系（二）算法对个人权利的影响1.侵犯隐私权问题2.歧视和不平等问题（三）算法对公共利益的影响三、问题的解决思路（一）合理构建政府、网络平台企业、评估机构的法律关系（二）加强算法应用于稳评的监管1.监管算法的内容设计2.算法评估机制设计3.算法应用与人工“风险沟通”相结合四、结论文章来源：《法治研究》2022年第2期重大行政决策是行政机关作出的事关公共利益的重大决定，可能成为社会稳定风险的源头或社会稳定风险事件发生的导火索。这一命题的理论依据是“风险社会”理论，即，现代社会的风险相当一部分来源于我们作为集体或者个人作出的每一个决定，如过去一段时间各地因重大行政决策引发的矛盾冲突和群体性事件。2019年4月，国务院公布《重大行政决策程序暂行条例》（以下简称《条例》），将社会稳定风险评估（下文简称“稳评”）确定为重大行政决策的前置程序。2021年《市县法治政府建设示范指标体系》作为开展示范创建活动的评估标准和建设法治政府的具体指引，在“重大行政决策科学民主合法”和“重大突发事件依法预防处置”两个一级指标中，均涉及稳评和风险防范的内容。提升社会稳定风险的识别、分析和预测能力是提高稳评效能的关键，对于防范社会稳定风险，确保科学决策和顺利实施决策具有重要意义。算法是“在计算或其他解决问题的操作中，特别是计算机所遵循的一个过程或一组规则”。在信息时代，算法为政府提供了大量收集个人信息并且监控个人行为的机会，它可以广泛抓取并高效解析个人数据生成相关决策，具有将网络空间虚拟社会和现实世界的个体相互联结，根据个体的过去和现在预测未来的技术能力。“在公共事业领域，从司法审判到智慧警务，从福利分配到信用评估，算法也正在政府、专家之外成为影响决策的第三股力量，或独立或辅助地发挥着智慧决策的作用。”显然，算法的独特功能既可以扩大对重大行政决策利益相关群体的信息收集，扩充风险识别范围，提高风险分析的充分性和准确性，也可以为风险评估的人工“风险沟通”环节提供行动方案，在提升稳评的效能中发挥作用。然而，“当算法与纷繁复杂的平台应用相结合，深入且广泛地嵌入到我们的生活中并不断拓展之时，看似理性的算法却引发了一系列算法危机”，算法应用于稳评不可避免地会遇到权利保护和公共利益维护等法律问题。在提升稳评效能的同时，必须在法治的轨道上规制算法的使用。一、算法应用于重大行政决策社会稳定风险评估的可行性重大行政决策社会稳定风险评估（下文简称“重大决策稳评”）是行政机关在制定、实施事关人民群众切身利益的重大决策之前，通过调查研究，对可能影响社会稳定的风险进行预测、识别、分析和评判，制定风险应对预案和措施，并将评估结论作为决策依据，在决策事项实施过程中妥善处置社会稳定风险的过程。根据《条例》，稳评结论的作出要经过合法性、合理性、可行性论证，同时要遵循公众参与、专家论证等法律程序，必经的技术流程包括风险信息收集、风险识别、分类、分析等。算法应用的基础是数据处理，实现数据的采集、存储、检索、加工、变换和传输。将算法应用于稳评已经具备了数据基础，在技术和目的上具有可行性。（一）大数据技术的发展为算法应用于稳评奠定了基础现代算法是由易于访问的大型和（或）多样化数据集推动的，这些数据集可以有效地聚合和处理（通常称为“大数据”）。这些算法存在于复杂、相互依存的全球数据生态系统中，通过算法产生的输出可以用作其他算法过程的新输入数据。建立在数据之上的算法应用于稳评的基础环节，一是掌握反映社会稳定风险的丰富数据，二是实现社会稳定风险的数据化驱动。在大数据时代，随着智能手机、智能电器等智能设备普及到千家万户，从消费习惯、饮食嗜好、活动轨迹，到身高、体重、心跳、脉搏等丰富的个人信息，随时随刻都会被传送到“云端”，每个人已经成为“物联网”时代的“量化自我”（quantifiedself）或“可测度的自我”（measurableself）。很多个人信息背后隐含着社会稳定风险因子，如学者所言，“自己每一次点击鼠标，包括上传一张照片、转发一则笑话或在短片下面点一个‘赞’，都是在为建立与自己相关的庞大数据库添砖加瓦，而其揭示出的人格特质真实得让人恐惧”。这些信息成为深度分析进而评估社会稳定风险的重要数据。在此基础上，对导致影响社会稳定的风险因素实施的数据化转变，实现风险的可计算化是实现算法应用于稳评的重要环节。“在实现风险因素的数据化转化这一目标过程中，所采用的主要研究手段应当是寻求风险因素与定量数据间的融合点与连接点，将风险因素与数理算法自然地建立联系，从而能实现对风险计算的普遍应用。显然，数字化提高了数据管理的效率。通过数字化，模拟数据被转换成计算机可以读取的数字数据”而“数据体量的指数级增长使得数据处理的环节只有算法能够胜任，而数据处理者的算法能力决定了其数据处理水平能力。”算法已经能够对海量的无结构数据（包括百度搜索记录、淘宝购物记录、手机GPS信息等各种电子痕迹）进行分析和处理，最终实现“完美个人化”，准确识别出某一特定个人的身份、个性、品味、社会属性、偏好和政治倾向。因此，算法应用于稳评的数据资源和技术已经具备。在实践中，算法已经用于协助判决和假释决定、预测犯罪“热点”以分配警察资源、个性化搜索引擎结果、电子新闻源和广告、发现欺诈、确定矿山信用评级、促进招聘、提供医疗和法律服务等事务中，为算法应用于稳评提供了参考和借鉴。（二）算法可以实现社会稳定风险的数据分析风险学界的制度主义者认为，“风险社会”中的“风险”是人类活动的反映，是人类社会工业化发展和科学技术迅猛提高的副产品。风险不仅来源于人类社会之外，更来源于我们作为集体或者个人作出的每一个决定，每种选择，以及每次行动。人类学者和文化学者则把风险定义为一个群体对危险的主观认识，认为风险是否客观存在本身并不重要，重要的是谁在认知并强化了风险意识与观念。由于不同文化导致的风险感知不同，对风险的认识是混乱无序的，很难寻求到建立这种等级性秩序的基础。社会稳定风险是未来发生不可控的社会冲突的可能性，是一个动态发展过程，不可能被完全消除，体现了制度主义者所主张的风险的客观存在性。同时，社会稳定风险又具有人类学者和文化学者所主张的主观建构性，最终以决策利益相关方的行为反映出来，而利益相关方的行为受主观思想和认知的支配，往往基于个人主观上对风险的认知、利害分辨和价值判断来决定是否采取影响社会稳定的行动。并且，利益相关方的心理活动不断变化，其态度和价值立场经常是不稳定的。“这些立场的系列光谱包含着强烈反对、温和反对、中立、温和支持，直至强烈支持。通过公共决策过程中信息告知、协商、卷入、谈判、公民主导等方式的不断强化，在决策过程的包容性、开放性、互动性等作用下，相关群体的利益认知、偏好和立场都是可变的。”客观存在性的风险评估标准基于科学的“理性—工具”范式，而主观构建的风险则偏向“商谈—建构”范式。社会稳定风险兼具主观性和客观性的特征增加了风险数据分析的难度，对数据分析工具提出了很高的要求。而建立在数据之上的算法应用于稳评的基础环节是实现社会稳定风险的数据化驱动，体现了“理性—工具”范式的科学性，即“对导致影响社会稳定的风险因素实施的数据化转变，实现风险的可计算化。在实现风险因素的数据化转化这一目标过程中，所采用的主要研究手段应当是寻求风险因素与定量数据间的融合点与连接点，将风险因素与数理算法自然地建立联系，从而能实现对风险计算的普遍应用。显然，数字化提高了数据管理的效率。通过数字化，模拟数据被转换成计算机可以读取的数字数据，使得数据的管理变得既方便又高效。”此外，社会稳定风险的主观性在稳评中表现为“个体的感知和情绪等心理层面的因素必然千差万别且大部分存在这样那样的波动，具有典型的非线性特征，恰恰是这些具有非线性的因素在‘稳评’中是最为重要的评测方向，它们决定了利益相关者对重大行政决策的接受程度，以及采取对抗行动引发风险的可能性。”传统稳评评估指标的静态性特征，数据采集的抽样限制使得这一工具方法在现实中难以避免时效性差、权威度低的局限，降低了对长期趋势和波动幅度的可预测性，无法获取持续的、周期性的观测数据。更为关键的是，偏于线性因果关系指标评估体系往往忽视了对社会行为的文化和集体心理方向的测度。基于大数据的算法为解决稳评中的“非结构化数据”分析提供了重要的工具和方法。随着智能和可移动计算设备的出现，个人的位置、行为，甚至身体生理数据的变化都成为了可被记录和分析的数据，“每一个数据都被视为一个节点，无限次地与网络间关联数据形成裂变式传播路径，其间的关联状态蕴含着风险扩散的无限可能性”。这为在技术上以“数据参与”代表“公众参与”从而为算法应用于稳评实现“商谈—建构”范式要求的民主性提供了空间。通过算法实现对大数据的分析、预测，使海量数据释放出更多的价值，透过大数据探析利益相关者的真实心理、态度和立场，能够充分掌握影响相关利益群体风险感知状况的各种因素，提高稳评结论的科学性和准确度，为重大行政决策提供更可靠的咨询。（三）算法有助于实现稳评目标“风险的知识属性决定风险的识别与判断不能仅依靠传统经验法则和社会一般大众的感觉，而需要借助专业化的标准与规范。而这些专业化的标准必然通过专业化的行政机关来设定。”重大行政决策客观上作为引发风险的人为因素，在作出之前进行稳评是政府、社会、个人、制度对社会稳定风险反思性提高的表现。当然，风险是“未来破坏性结果发生的概率”包含两方面的含义：不利结果的严重程度和发生的概率。因此，稳评所针对的核心问题是不确定性，包括“对结果预判的知识方面不足；对风险无法进行定量描述或风险评估的结果不可靠；潜在因素对活动结果的影响上缺乏理解；对结果的空间状态缺乏明确的定义。”“不确定性”分为两种类型：社会稳定风险事件的不确定性——客观上的不确定性；决策者对风险认知是否充分的不确定——主观上的不确定性。对社会稳定风险的感知既受客观不确定性的影响，也受因决策者的认知局限性以及与公众的认知背离的影响。因此，社会稳定风险并不只是秉持实证主义的精神，通过科学技术与数学模型建构的“事实”，也是一种秉持建构主义的精神，探寻公众对风险主观感知的价值判断。因此，稳评是预防社会稳定风险的机制，最终的价值目标应当是动态地构建社会稳定状态——一种相关主体间参与、互动式的社会构建过程。在信息社会，稳评欲实现动态建构社会稳定状态的目标，需要借助算法的力量。算法决策具有专业性、复杂性和动态性特征。结合具体应用，算法主要发挥着优先级配置、分类、关联及过滤四项功能。根据复杂场景和具体需要，自动化决策的达成还可能是四种功能的有机结合。这意味着数据和算法驱动的自动化决策可以将个体的线上、线下数据进行整合，形成对特定主体行为偏好的精准预测和评估，并可依据解析出的数据将其归入到特定的类别和群组中。凭借精心设计的算法和先进的数据抓取技术，能够精准分析并解读利益相关群体的嗜好和利益诉求，从而为利益相关者提供量身定制的风险发生和化解方案，满足了风险沟通的需求。一方面，通过在互联网上自动抓取内容，再运用算法和少量的人工进行识别分析，从而形成风险评估结果；另一方面，算法可以通过社交媒体平台对个人的日常生活产生影响，人们通过搜索引擎获取知识和商业信息，通过微博社交和获取新闻，通过评价类的社交媒体知晓餐馆评价，通过约会类的社交媒体结识伴侣，通过算法可以做到向利益相关者推送法律宣传、政策解释、疏导情绪、化解矛盾等有助于化解风险的信息。同时，通过记录利益相关者点击、阅读选择等行为数据，用算法精准分析用户的兴趣和内容需求，形成针对利益相关者特点和特定风险点特征的风险沟通和防范方案。此外，算法决策过程本身具有动态性。算法运行规则可能为了适应新的数据而加以改变，可以动态监测风险，动态建构社会稳定状态的目标，这一点可以从算法用于风险评估的域外实践得到验证。例如，目前在使用的风险评估工具，如美国的COMPAS或英国的HART，被用于预测个人再次犯罪的可能性等因素。这些算法使用个人数据计算个人的风险因素，如他们的犯罪史和与执法部门的互动，也使用诸如居住地以及他们与其他有犯罪记录的人的联系等变量。这些工具不仅可以用于提供信息，而且可以在判刑、假释或进入康复或转移方案等领域实际作出决定。可以预见，算法可用于就个人是否可能做出引发社会稳定的过激行为作出决定。具体而言，算法与大数据之间的相互作用和相互依赖性使得它们能够部署在风险评估领域，使许多传统上由人工进行的评估变得越来越自动化。例如，基于稳评结果的重大行政决策实施过程亦是动态建构社会稳定状态的过程，如果有关主体在重大行政决策实施阶段作出的“派生性决策”——各种涉及利益相关群体的决策不当，极有可能会激化矛盾，导致原有赞成决策的利益相关方倒戈，破坏先前构建的社会稳定平衡关系。因此，算法的动态分析功能可以帮助实施主体谨慎对待并动态监测“派生性决策”可能引发的社会稳定风险平衡。二、算法应用于稳评需面临的法律问题互联网和数字技术的迅猛发展使得算法的使用空间愈加广泛。然而，“信息技术革命带来了新的权力形态，导致了‘算力即权力’的新现象，同时也使传统上用来抗衡国家权力的公民权利面对更隐微、更无所不在、更多元化的权力技术的侵蚀。”算法应用于稳评虽然在数据收集、技术应用和目的达成方面具有可行性，但其在决策过程中的日益普及也引发了一些法律问题。在法治国家，唯有使算法应用符合法治的价值要求，方能确保算法发挥应有的作用。（一）政府、评估机构与网络平台的关系算法应用于稳评的一般建模流程是：确定风险评估目标→获取风险信息数据→风险信息数据检验→变量选择（数据清洗）→变量转化→数据输入模型算法→模型评估。可见，“数据是算法运行的宝贵资产和持续优化的源泉；算法是海量数据挖掘和分析的有力工具；平台是提供数据和开发算法的关键基地。”互联网的发展为政府和企业提供了丰富的监视控制个人、收集个人信息的机会。对于政府部门，除了通过日常办理行政事务和利用大数据机构外，还可以利用政府的权力和资源，通过各种渠道，有效控制个人的网上信息和行为，也可以迫使企业遵照政府的要求，利用企业的基础设施和技术，帮助和参与对个人信息和网络的控制。就稳评而言，与社会稳定风险的数据化分析相关的利益相关者的习惯、嗜好、政治倾向等潜在风险信息，很多是通过利益相关者在网络平台的购买、搜索轨迹，通过媒体平台关注利益相关者关注的新闻或话题等特定信息的偏好中反映出来的，单靠政府自身掌握的数据难以满足稳评的需要。目前的主要网络企业多是大型的跨国公司，它们的经营网络可以伸到世界的任一角落。换言之，“个人作为算法与网络的消费者是无处逃遁的。政府的手脚力所不能及的地方，企业却更为有效。”将算法应用于稳评，政府需要利用网络平台企业的数据。然而，“在算法系统的开发与部署中，政府公共部门与平台私营部门之间的界限往往模糊不清。平台作为私营部门不仅自身是算法系统的主要开发者和使用者，同时是政府公共部门使用算法时的主要采购对象。”政府和企业在数据分享中的合作必然是建立在双方利益的基础上，而政府追求公共利益维护的目的和企业追求利润最大化的利益往往并不一致。虽然政府为了实现自己的目的需要借助企业的基础设施和技术力量，但企业与政府合作的目的却可能是为了免于干扰或从政府处获得更多资源。在这种情况下，政府如何从企业合法正当地获得数据帮助就成为算法应用于稳评面临的首要问题。这一问题随着稳评主体的变化而进一步变得复杂。目前，根据多地规范稳评的规范性文件规定，稳评通常实行评估主体委托第三方评估机构评估的方式。在这种情况下，第三方评估机构如何获取充分的数据信息？围绕着数据收集所产生的政府与第三方评估机构的关系、第三方评估机构与企业的关系、第三方评估机构如何从政府获得帮助从企业获取数据等问题，则是算法应用于稳评必须考虑解决的法律问题。（二）算法对个人权利的影响算法自动化决策作为一种决策类型，也会涉及相关主体的利益，和风险发生存在着一定的联系。并且，由人作出的决策既要体现一些基础性的底线价值，如人的尊严和平等，也要遵循一些程序性要求，如法定程序或正当程序。与此不同，算法自动化决策趋向于只讲手段不问目的的工具理性，如卢曼所言：“人工智能研究关心的是如何操纵‘符号’，而不是如何形成意义。”算法自动化决策所体现的技术理性有明显的化约主义倾向，它可以用来提高效率，作出价值判断和事关人类权益和福祉的最终决策却并非其所擅长。因此，应用算法不可避免地面临侵犯权利等违法法治精神的问题。特别是“当算法用于支持决策时，如风险评估，它们可能会引入或加剧现有的人权挑战。”1.侵犯隐私权问题在动态、立体化的网络环境下，重大行政决策的利益相关者的“异质性”心理与行为表现极为突出，因重大行政决策诱发的风险信息可以通过自媒体快速扩散、交织，短时间内形成数量巨大、形态多样的舆情数据。利益相关者使用互联网产生的数据基本属于个人信息的范畴，“但我们并不拥有这些数据，也无法控制这些数据，数据属于为我们提供各种服务的‘大数据掌控者’。”在一些情况下，互联网企业收集和提取用户私人信息往往未经用户同意，侵犯了利益相关者的信息权利。另外，“涉及利益相关者的图像、视频、音频、点击流等半结构化或非结构化的数据内容背后，往往隐藏着利益相关者的真实态度、诉求及行为趋势特征。”算法应用于稳评势必要分析利益相关者的心理和行为倾向，必然会更多地涉及个人的隐私信息，而搜集和使用个人数据的边界和程度目前并没有具体的规定。更值得一提的是，除了直接非法收集、使用公民个人信息甚至是隐私信息的侵权行为外，算法预测——通过算法对所收集数据的二次利用，将一些表面上不具有个人特征的数据，经过算法的应用之后就可以追溯到特定的个人，成为一种间接、隐蔽的侵权行为。与大数据结合后的算法预测的准确率越来越高。例如，Facebook的算法根据用户提供的种族、职业等少量个人信息就能推断出用户的性取向，且准确率高达80%左右。全美第二大零售企业Target公司曾根据算法分析，向一位已孕未成年少女邮寄婴儿用品手册，其法定监护人却根本不知其已怀孕。如今，日益智能化的算法，同大数据等技术相融合，不断冲击着现有的公民个人信息和隐私保护体系。并且，当管理不严导致算法的数据库被盗或被恶意使用时，反映个人隐私的数据将可能泄露，致使个人信息存在巨大的安全隐患。在稳评中，无论是对拟做出的重大行政决策——“当事性决策”，还是导致同一利益相关群体遭受了利益损失或不公正对待并且问题未得到有效解决的以往的决策——“背景性决策”所可能引发的社会稳定风险，都要进行应评尽评。同时，在涉及风险防控措施和应急预案时，应当充分考虑防止“当事性决策”和“背景性决策”的风险共振和转化。为了运用算法尽可能地分析出各种风险，存在着更多更复杂的诱因，让评估主体对数据尽可能地采集更多、存储更久、分析更彻底，这就会不可避免地涉及个人隐私。“一味追求数据搜集和算法设计而不顾及个人的隐私，或者对个人同意收集的个人数据疏于管理，必然导致个人隐私被侵犯，不仅会导致公众不愿意提交自己的数据信息，而且如果出现大规模侵犯个人隐私的情况，很可能会因为引发民怨，与重大行政决策可能引发的风险叠加而威胁社会稳定。”2.歧视和不平等问题数据收集的歧视性和算法本身存在缺陷或瑕疵也会导致不平等或歧视现象的发生。“算法不停的旋转和降维你的数据集，直到它能读懂你、透视你。……算法的高维理解完胜你对自己的了解，但它们并不具备完美的预测能力和公平公正的态度。”虽然算法的设计和运行具有高度的专业性和客观程序性，具有很强的工具理性特征，但算法“是由人设计出来的，这本身就有可能具有偏见性和错误性。”事实上，“中立”与“偏见”的区别本身就存在着价值判断的问题。因此，算法设计者很有可能有意或无意地把个人的偏见和歧视态度编进了程序，“也有可能数据本身就反映了相应的社会偏见。”由此，工具化和技术化的算法决策也难以保证每一次决策结果的公正性和与实质层面的价值理性相一致。“换句话说，算法自身的有用性、有效性常无法保证社会层面所认同的自由、平等、公平、公正等价值理性的达成。”“因此在公共事业领域，对于弱势群体和边缘群体，算法决策看似简化了繁琐的行政流程，但却具有让弱势群体更加边缘化的风险，从而发生‘数字贫民窟’效应。”“算法带来便利，也让人警惕，它们从最冷静、理性的角度分析我们的性格、洞察我们的喜好……它们还放大了偏见和歧视的威力。”如果算法应用产生的偏见和歧视性问题不能很好地解决，将算法应用于稳评，一方面，在算法设计中，哪些人将成为利益相关者、哪些事项构成风险信息，什么是常规、什么是意外等等，程序员将对所有这些因素做出决定，这些因素将嵌入难以更改的软件代码中，代码是秘密的，很难被一般大众所理解，很难被公众质疑或纠正。因此，人类的固有偏见或者歧视在算法建模和系统训练的过程中会被结构化，影响或者损害稳评需要的公众平等参与的民主性，成为引发社会稳定风险的一个潜在源头。例如，英国目前正在实施基于自动匹配算法的社会保障系统，目的是简化社会保障支付系统的成本，提高效率。该系统因对获得社会保障设置数字障碍导致歧视风险，可能会排斥数字识字率较低或无关联性的个人。该系统的可访问性以及风险评估的使用有可能影响到处于社会弱势地位的人的人权生活的关键领域，如食品、住房和工作。预测分析也可用于儿童保护。据报道，伦敦议会与私人供应商合作使用的一种工具，结合多个机构的数据，并应用风险评分来确定忽视或虐待的可能性。这引起了对隐私和数据保护的关注以及与家庭生活权和歧视有关的问题。另一方面，在稳评工作中，利益相关者在争取自身利益的过程中，往往会将自己或被社会公众贴上弱势群体的标签。相对于一般的社会公众，这些正处于与政府博弈争取利益的弱势群体在权利受到侵犯或受到不平等的待遇时，很有可能会不自觉地归咎于政府拟出台的重大行政决策，在“新仇旧恨涌上心头”的心理作用下产生过激反应，成为新的社会稳定风险点。例如，在“征地补偿”决策的稳评中，依据算法决策结果进行的沟通协商可能会使大部分居民满意补偿标准，但如果基于设计上存在偏见的算法决策分配给这些人的安置房的位置不合理，很可能会滋生新的风险引发连锁反应，使先前关于补偿标准的协商成果付之东流。除此之外，大数据驱动算法的操作通常基于相关性和统计概率。算法分析大量数据，以确定特定输入和特定输出之间的关系，并在此基础上进行预测。在这种情况下，更大的数据集提供了更大的样本量，这有助于降低误差幅度和更精确的模型。鉴于大数据驱动算法的这一特点，算法应用于稳评中还会产生这样的问题：（1）稳评结论的得出可能基于群体层面的特征，而不是以个人为中心的特征——一种算法应用于稳评所暴露出的“隐形歧视”。也就是说，这些模型未能考虑到个人的能动性和个人选择的相关性。由于特定于某个人的因素，某个特定的个人可能会以特定的方式采取行动；（2）决策通常基于相关性而非因果关系。这两个问题是相互关联的。它们表明，对未来可能行为的分析只在群体层面有效，而不是在个人层面有效，而且预测对特定个人将如何行动没有决定性作用。这些特征表明，虽然算法可以用作包括稳评结论在内的决策依据，但它们不能为直接影响个人权利的决策提供唯一依据，某种形式的人工参与或监督是必要的。（三）算法对公共利益的影响算法可以被政府或企业用以日常管理从而影响公民权利，这一功能尤其表现在社交媒体算法上。社交媒体算法的目标“是获得和保持用户的数量，并且尽量提高用户的参与度。所以，它收集社交媒体用户数据，预测用户的偏好进行推荐，而用户对于推荐内容的刺激和反馈可以为下一步的推荐提供数据。”依据用户的点击率和转发率，算法可以实现社交媒体对用户的新闻投放。如果说算法的新闻投放功能是一枚硬币，硬币的一面是：这一功能应用于稳评的“风险沟通”环节，可以根据利益相关者的个体情况和沟通需要，以新闻投放的形式将重大决策的内容、相关解释和政府举措、相关法律和政策等有助于“化解矛盾，维护稳定”的信息向利益相关者传播，以增强他们对相关事项的正确认识，提高法律意识，避免做出过激行为。然而，硬币的另一面是：在现实生活中，算法“推送标准是用户的点击率和转发率而非新闻的真实性。因此颇具噱头的假新闻被用户高频点击或转发，并进一步被算法推送而广泛传播。”例如美国大选中发生假新闻事件引发了人们对如何进行监管算法的关注和忧虑。因为算法能够主导和控制社交媒体的信息传播，通过社交媒体平台对公众日常生活产生越来越大的影响，学者们担心，“社交媒体的算法过度利用了用户偏好数据推送信息，制造了信息‘过滤泡沫’，造成用户接受的观点越来越极端。”思想是行为的先导，极端的思想必然可能产生极端的行为。稳评的重要目的是通过预先识别和消除社会稳定风险，避免利益相关者采取极端措施引发威胁社会稳定的事件。而在社会稳定风险防范中，影响社会稳定的负面信息的传播也有可能通过算法使其向公众的传播力增强。此外，考虑到社会影响程度，算法未来会越来越多地应用于政府管理的诸多领域，政府在决策中使用算法会引起许多涉及个人权利和公共利益的问题，例如，在算法应用于社会福利、税收制度、环境管理和监管等领域时，如何选择个人进行税务审计？哪些人得不到社会福利？哪些人需受到警察调查？通常，这是因为算法决策的结果。自动信用评分可以影响就业和住房权利；越来越多地使用算法来告知关于获得社会保障的决定，这可能会影响公民的社会权利；使用算法协助识别处于危险中的儿童可能会影响家庭生活；用于批准或拒绝医疗干预的算法可能会影响健康权；而判决中使用的算法会影响公民的自由权。“政府和官僚机构使用数据库、算法和大数据有可能严重出错，给个人和人群带来严重的负面后果。”而每一次应用算法所作出的公共决策，都有引发社会稳定风险的可能。正如丹妮尔·济慈·西特伦（DanielleKeatsCitron）所言，这一发展——基于未知、难以捉摸且往往不可质疑的制度作出有关个人权利和权利的决定——对现代国家的法治提出了严重挑战。因此，如何加强对算法的有效监管，是信息时代算法应用法治化需应对的挑战，也是社会稳定风险治理需要解决的重要问题。三、问题的解决思路算法搜集和分析的数据越多，读懂人、改变人的生活和行为方式的概率就越大。在数字信息和通信技术，特别是大数据、机器学习工具和网络设备已被政府部门、企业、个人广泛采用的背景下，个人的数据不仅仅受到政府的监控，同时也受到企业的监控，并且，只要政府或企业愿意，他们的监控无远弗届。规制算力，保护数据主体的权利成为算法应用法治化的应有之意，对于算法应用于稳评也毫不例外。（一）合理构建政府、网络平台企业、评估机构的法律关系在传统依据小数据的稳评中，无论是由政府部门亲自负责稳评还是将稳评委托于第三方评估机构，都难免会出现稳评结果唯长官意志的情况。算法具有工具理性，可以一定程度上避免传统稳评中的人为操纵问题。在现实中，第三方稳评机构一般是专门的风险评估机构、律师事务所，虽然通过委托协议负有稳评的法律义务，但就算法设计使用而言，他们既无权也无资源收集广泛的数据，更无法从事复杂的算法设计。网络平台企业虽然掌握着丰富的数据资源和算法设计技术，但他们并不负有维护公共利益的责任，也没有义务为稳评设计算法。相对于第三方评估机构和网络平台企业，政府部门负有维护公共利益、安全和社会稳定的职责，掌握着行政权力和一定的数据资源，但却不得不面对算法设计的技术难题，而且，“自己决策自己评估”也会面临有违正当程序的舆论压力。因此，解决算法应用于稳评的设计、使用主体问题，就要在考虑数据收集、算法设计技术难题和确保稳评结果客观性的基础上，充分利用三方的优势和资源，构建相互间的法律关系。有学者认为，“基本公共服务（包括国防和治安）领域的公、私权力关系是未来法治需要解决的首要问题。以政府为主要规制和防范对象的现有公法体系需要考虑技术革新和权力结构变化所带来的新问题，一方面将透明、公开、程序合法、说明理由等对公权力行使者的要求延伸到实际上行使着‘准公权力’的私人（包括企业和个人），使算法等技术化的监控和决策手段不再是无法被问责的‘黑箱’，另一方面延伸和调整传统的公法概念体系（包括‘公共服务’）和规制手段，以应对现时代公私合作、公私共治的普遍现象。”根据这一思路，可以考虑由政府部门与网络平台企业签订以维护公共利益为目的的行政协议的方式，将稳评的算法设计使用权通过协议委托网络平台企业，并施加必要的保密义务。同时，政府部门与第三方风险评估机构签订委托协议，由第三方实施稳评工作。基于网络平台企业并不精通稳评中涉及的法律和风险管理业务，可以要求网络平台企业与风险评估机构以协议的方式确立双方的法律关系，由风险评估机构为网络平台企业提供算法设计所需的法律和风险管理专业知识，由网络平台企业设计算法，并将算法分析结果交于风险评估机构作公众参与、专家论证、合法性审查等进一步分析，双方根据自己在稳评中承担的法律义务共同对稳评结果向政府承担相应的法律责任。（二）加强算法应用于稳评的监管算法的使用是一把“双刃剑”，虽然可以提高稳评的准确性和效率，但是，如果算法设计和使用涉及的侵犯权利和损害公共利益等问题得不到解决，算法的使用可能会适得其反，甚至引发额外的社会稳定风险。随着算法的广泛使用，其应用于稳评是一种必然的趋势。因此，除了规范数据收集、算法设计主体间的关系，必须在法治原则指引下，结合稳评工作的实际，规范算法内容设计，设计算法评估机制。1.监管算法的内容设计算法规制已经成为当今理论和实践关注的热点问题。当前关于算法设计的规制模式，以权利或义务主体为标准，主要有赋予数据主体权利的欧洲模式，实施行政机构和公共机构问责的美国模式，以及我国的赋权数据主体和为平台施加义务的模式。按照时间来分，包括以构建算法风险评估机制为代表的事先监管机制，将法律的价值和伦理融入算法设计的事中监管机制，和以建立算法问责制度为典型的事后监管机制。从规制阶段上分，可以分为算法治理、数据治理和平台治理。以监管内容为标准，分为将法律的价值和伦理融入算法设计、算法监管人、算法问责等。当然，无论采用何种监管模式和方式，算法的规范使用都将有利于算法在法治框架内应用于稳评。具体对稳评中的算法应用而言，由于网络技术具有较强的专业性，而算法往往被认为是不应公开的商业秘密，应以风险防范为目的，对算法同时进行事先与事后监管，主体与技术监管。具体而言，对于属于企业商业秘密的算法的监管方式的选择，应当着重于避免行政机关介入算法的设计内容和运行的内部结构，避免行政机关主体陷入司法者并不了解的技术领域，为此，体现结果导向的事后责任追究是较为可取的规制方法。对于行政机关委托设计或可以向行政机关公开的算法的监管，可以考虑采取事先的算法风险评估和将法律的价值和伦理融入算法设计的事中监管方式。事实上，2021年《个人信息保护法》第24条的规定就体现了“事先与事后监管，主体与技术监管”的思路，该条规定，个人信息处理者利用个人信息进行自动化决策，应当保证决策的透明度和结果公平、公正，不得对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇。但遗憾地是，该条规定只明确对算法在“交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇”作了禁止性规定，范围远小于算法的适用范围，为日后进一步完善留下了空间。2.算法评估机制设计1992年《里约宣言》第15条指出：“在严重的或不可逆转的损害威胁存在的领域，缺乏充分的科学确定性不应成为暂缓采取有成本效益的措施来防止环境恶化的理由。”该条规定引申出一项重要的风险治理原则——“风险预防原则”（PrecautionaryPrinciple)，根据该原则，如果一种新技术可能对社会产生负面影响，即便影响的效果上不确定，决策者也应当从预防可能的负面影响的目的出发制定预防风险的制度。对算法的设计和使用也应当具有风险防范意识，贯彻风险预防原则。吊诡地是，算法与风险的关系使得对算法危机的预防也要采取类似预防社会稳定风险的风险评估机制。这一制度已经成为《欧盟通用数据保护条例》第35条规定的“数据保护影响评估”（DataProtectionImpactAssessment）制度，除欧盟外，世界主要国家去年以来均建立了算法评估的相关制度，评估已经在数据与算法治理框架中发挥着重要作用。2021年《个人信息保护法》也建立了该项制度，第55条规定，有“利用个人信息进行自动化决策”等情形的，“个人信息处理者应当事前进行个人信息保护影响评估”。“算法评估制度目的是建立风险适应型的算法监管，使得监管严格程度基于算法可能造成损害的可能性以及损害的严重性，针对不同算法系统的关键模型构建不同监管体系。”面对算法所涉利益的广泛性，有学者甚至提出算法设计部署者应提供“社会影响声明”“歧视影响评估”，甚至“人类影响声明”等。算法评估的目的对于稳评中的算法规制十分必要。算法应用于稳评分别涉及风险信息分析和人工“风险沟通”两个环节的工作，即，将实现风险信息数据化后进行算法分析，根据个体数据分析结果做出风险沟通方案。当然，如果重大行政决策的做出涉及数据分析，也会涉及算法应用问题。因此，算法应用于稳评对算法的风险评估包括重大行政决策算法风险评估、风险数据分析的算法评估和基于数据分析结果做出的风险沟通方案的算法风险评估。算法在稳评中的使用不仅关系稳评结论的准确性、风险沟通方案的科学性和有效性，也关系算法风险可能滋生或引发的社会稳定风险的预防。算法风险评估对于算法应用于稳评的意义，除了关注对个人隐私权、平等权的保护，更注重社会公共利益的维护。算法风险评估不仅是对传统技术的影响评估，而且，由于算法应用于稳评相当于算法已经嵌入了政府、公共部门的决策环节，也是对政府、公共部门的权力的监督，具有算法法治化的重要意义。3.算法应用与人工“风险沟通”相结合当然，鉴于算法应用于稳评其固有的“隐形歧视”的操作特征，在稳评中应避免算法成为事实上唯一决策者的风险。美国威斯康星州最高法院最近一项关于在判决中使用算法风险评估的判决强调了这一点。在“威斯康星州诉EricL.Loomis”一案中，法院必须评估使用算法风险评估工具确定被告是否可以在社区内接受监督而不是拘留是否侵犯了被告的正当程序权利。法院认为，“风险评分旨在预测那些有类似犯罪史的人在获释后再次犯罪的可能性较小或更大。然而，COMPAS风险评估并未预测个别罪犯再次犯罪的具体可能性。相反，它提供了一个基于个人信息与类似数据组的比较的预测。”因此，为确保稳评结果的科学性和参考价值，算法应用于稳评的过程应注重大数据分析与人工“风险沟通”的有效结合。如在形成稳评报告环节，应对基于算法分析的结论拟采取的防范措施的有效性进行评估。为弥补算法工具理性的不足，评估时应返回到征求意见环节，听取相关部门、专家和专业机构的看法，发挥人的主观能动性，通过直接和间接沟通了解利益相关方对这些措施的潜在行为反应；评估后应再返回形成报告环节进行校正和完善。四、结论算法在当代社会越来越重要的原因是它们的变革潜力。例如，计算能力的进步意味着现代算法可以执行超出人类能力和速度的复杂任务，自我学习以提高性能，并进行复杂分析以预测未来可能的结果。这意味着算法在各个领域的应用成为一种不可逆的趋势。重大决策稳评的核心是通过分析社会稳定风险信息，评估社会稳定风险状况，提出动态建构社会稳定状态的方案，为重大行政决策提供参考。显然，在风险信息分析和风险沟通环节，作为数据处理工具的算法可以发挥作用。然而，和其它领域一样，算法应用于稳评中也不可避免地面临数据收集和算法设计、使用面临的法律问题。算法在提高了稳评效率的和准确性的同时，也增加了预防算法危机的制度成本。同时，诸如“隐形歧视”的操作特征使得算法应用于稳评并不能将算法的评估决策作为唯一依据，人工“风险沟通”仍要发挥其特有的作用。虽然为了风险评估使用算法却又要对算法进行风险评估的逻辑看似多余，但这正是算法在当代社会作为一股变革潜力的具体体现，显示出算法应用于稳评的一个新特点。《法治研究》热忱欢迎学界朋友的赐稿！稿件无论采用与否，我们都会在一个月内回复，如未能在限定时间内收到通知，烦请及时联系我们。·投稿邮箱：fazhiyanjiu

作者简介闫海，辽宁大学法学院教授、博士生导师，法学博士王洋，辽宁大学国家治理与法治研究中心助理研究员，辽宁大学法学院博士研究生文章导读·摘要：信息时代引发规制环境变迁，政府面临规制资源匮乏的窘境，公众的行权能力明显不足，数据资源被市场主体主导使用并塑造着信息社会的面貌和秩序，算法应当成为政府顺应时代挑战的规制工具之一。算法规制工具存在一系列功能悖论，诸如简化规制过程但忽视规制复杂性，减少规制的恣意但削弱法律决断的权威，避免人为规制错误但自身错误后果更严重，规制更精准但危及规制的公平性。为避免算法规制工具的功能悖论，应当适用平衡工具与人的主体性之间的关系、贯彻正当程序原则、严格审慎而不失灵活性的立法态度等法治要求，进而构建算法规制工具的内部优化和决策矫正的法治框架。·目录：一、信息时代规制失灵的隐忧（一）规制环境变迁与规制资源匮乏（二）社会公众行权能力不足与公共数据沉寂（三）数据资源主导权竞争与规制学习二、算法的规制工具属性与功能悖论（一）算法的规制工具属性（二）算法规制工具的功能悖论三、算法规制工具的法治要求四、算法规制工具的法治框架（一）算法规制工具的内部优化（二）算法规制工具的决策校正五、结语文章来源：《法治研究》2022年第2期随着大数据、人工智能和区块链等技术的迅速发展，人类社会正在步入“以算法为中心的智能社会法律秩序”。算法广泛介入乃至主导所引发的利益格局调整正在进行，算法日益成为利益分配的技术机制，正所谓“算法即权力”，算法的掌握者具备调整社会子系统运行和资源分布的能力。由于算法往往为私主体所享有，存在算法“私权力”无序扩张而侵害了公共利益和其他主体权益的现象，而既有研究则偏重于将算法视为规制对象，以矫正正义的视角探讨算法技术黑箱和权利滥用造成的个人知情权、个人信息权益损害及其歧视。其实，算法同时也是信息时代的先进生产力的重要标志之一，将之作为一项工具而被旨在实现公共目标的公共规制权力所运用，可以充分发挥算法在资源、利益分配中的正义价值。2021年中共中央、国务院《法治政府建设实施纲要（2021-2025）》提出，“健全法治政府建设科技保障体系，全面建设数字法治政府”“善于运用大数据辅助行政决策、行政立法、行政执法工作。建立健全运用互联网、大数据、人工智能等技术手段进行行政管理的制度规则”。数字法治政府的建设是数据技术的公权化和法治化的过程。算法是一项联结大数据和规制决策的技术手段，将其作为一项适应信息时代要求的规制工具，以推进国家治理体系和治理能力现代化，应当成为法治政府建设的题中之义。一、信息时代规制失灵的隐忧规制产生于以市场为中心的工业社会，政府作为社会公众的代理人，在法律授权下运用准入、标准、信息以及经济手段等一系列规制工具矫正信息失灵、外部性等市场失灵问题，以此实现安全、健康、环境等公共目标。20世纪，政府凭借行政执法权力和不断扩展的规制工具箱，尚能够应对科学技术发展带来的风险社会，也能基本满足公众服务和利益保障的公共需求。但是，进入信息时代后，算法、人工智能、区块链、物联网等新科技手段将作为载体的数据要素与传统要素融合，衍生出纷繁复杂的新技术、新产业、新业态、新模式，政府的规制任务愈发艰巨，规制资源不足、碎片化严重影响政府规制能力。（一）规制环境变迁与规制资源匮乏市场主体行为和风险因素在信息时代被高度数据化，给政府创设了“无形”的规制环境。数据化的表达和运用已经无处不在，一切人类活动的选择偏好和商品服务供应均获得数据表达，并被数据资源的掌控者所解析、整合、预测和支配，在2020年中共中央、国务院《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》中，数据已经与土地、劳动力、资本、技术并列为五大市场要素。与之同步，影响经济社会发展的风险因素虽然日益复杂多变，但亦能以数据形式表达、记录、追踪、预测和控制，进而为经济社会安全提供有力保障。例如，对于食品安全的风险因素可以进行从农田到餐桌全程的可溯源，餐饮品制作可以被智能摄像机追踪并在互联网上实时直播，消费者对食品和餐饮安全的信用评价也在第三方平台上汇集。由此可见，经济社会中的主体行为、风险因素乃至主观偏好选择都可以被数据化，现实的有形世界和数字化的虚拟世界平行于同一时空的坐标体系。数据化创设的无形规制环境也造成规制规则、规制执法资源面临匮乏的窘境。现代政府的规制法律建立在工业社会的对有形生产要素及其产品、服务的充分认知和语言描述基础上。当生产要素被专利、标准的科学语言予以准确地界定，权属认定和交易规则可以被法律语言清晰描述，市场主体权利义务的界定、行使，乃至以此基础的社会性规制并非难解之题。进入信息时代，数据要素与土地、劳动力、资本、技术等要素结合，创造出崭新的交易客体及商业模式，也产生更具隐匿化的负外部性问题。立法者以法律语言描述数据形式的负外部性问题存在天然的障碍，由数据构成的无形世界已经超越现有法律、标准的界定和规范能力，立法者或者政策制定者对数据技术的陌生拉大了技术发展和法律规制之间的差距。此外，以数据为基础的算法只能为少数专业人士所掌握，这些有限的人力资源又高度集中在市场领域，要求政府的工作人员掌握庞大而复杂的数据分析和应用能力不切实际，因此政府与数据化的规制对象之间就存在无法逾越的知识鸿沟。概言之，政府在工业社会所拥有的法律权力、专业技能在信息时代遭遇挑战，信息时代的社会性规制迫切要求政府从人工规制转向智慧规制，进一步扩展与数字技术相匹配的规制工具箱。（二）社会公众行权能力不足与公共数据沉寂在信息时代，一切规制对象和保护主体的身份、行为和风险因素都可以用数据表达和记录，这些数据广泛地分散于各类平台经营者和政府信息库当中。对市场主体而言，数据可以创造价值，这些在生产经营中获取的数据是自身重要的资产，对之进行整合、分析，并应用到商品、服务质量改良和精准营销中，可以为其创造更多经济价值。而对社会公众或者消费者个体而言，尽管数据由其产生并对之享有权利，但此权利仅停留在授权获取和防止侵犯的范围，故被称为以“防止损害权”为核心的数据权利体系。新类型的信息失灵同时产生并渐趋加剧，即公众不具备理解数据开发应用的能力，以及数据平台的垄断限制公众的选择，以致数据权利的实效倍受质疑。建立在个人理性认知和自愿选择基础上的数据控制、交易乃至救济机制呈现美好的秩序愿景，但由于相应行为能力的缺乏，难以通过私法秩序将数据转化为增进自身利益或者公共利益的资源。质言之，消费者创造了数字经济的原始生产资料，推动了算法和算力的优化，促进了商品、服务的产销精准化和资源配置优化，但在数据海洋中却无法实现“自立”，无法凭借自身行为维护、促进其数据权益。职是之故，政府作为社会公众（消费者）代理人，应当运用与信息时代相匹配的算法规制工具参与市场主体的利益博弈。政府规制不仅存在维护信息时代弱势群体利益和公共利益的正当性基础，而且拥有广泛可利用的数据资源。政府透过规制活动从规制对象和公众处可以获取源源不断的数据，这些数据来自教育、医疗、金融、通信、商品和服务消费、公共安全、社会管理等广泛领域。较之私人主体，政府具有综合汇集规制各领域数据并进行整合、归纳和再利用的优势，但欠缺对数据加以整合利用的动力机制和技术支持。随着政府获取的政务数据与日剧增，这些数据本身可以被利用从而转变为庞大的公共数据资源，将之应用于政府的规制决策，可以更加精准地保障和增进公共利益。目前，我国公共数据的归集、共享和开放的制度设计尚停留于“占有”公共数据的层面，传统规制工具不足以将储存于政府数据库中的公共数据调动起来，无法为公共数据的使用、收益提供技术支持。为使公共数据资源化，避免公共数据沉寂或浪费，需要借助与公共数据资源相匹配的信息化、技术化的算法规制工具，通过制度化的设计推进政府对公共数据的动态化整合、分析和适用，将公共数据取之于民、用之于民，服务于保障弱势群体利益和公共利益。（三）数据资源主导权竞争与规制学习在信息时代，谁能够控制和利用数据资源，谁便掌握了塑造社会秩序和面貌的权力，凭借“数据资源主导权”牵动现实世界的发展变化。社会公众受限于自身行为能力，数据资源主导权力的争夺只能在市场主体和政府之间展开。市场主体的直接目的是为自身创造经济价值，在此过程中社会公众利益受到损害的防范和补救则是政府规制的目标之一，同时政府规制还承担利用数字公共资源促进社会公众安全、健康、环境保护等积极性职责。数据资源不是消耗品，市场主体和政府可以同时利用而不减损其价值，局部经济利益和整体公共利益可以并行不悖。数据资源主导权的竞争结果不是市场主体或者政府两者中的胜者将对方排除乃至绝对压制，而应当形成彼此相互学习的良性竞争关系，避免数据资源的垄断利用。市场主体在此竞争中试图超越既有的商业模式，在规则之外另辟蹊径或者游走在规则的灰色地带，通过技术创新从数据资源中获取更多利益。政府则试图引导和矫正市场主体的数据资源利用行为，使之不损害公共利益和个体权益，并创造正向的利益价值。良性竞争关系形成的前提是参与竞争者的能力均衡，因而要求政府具有与市场主体相当的数据资源驾驭能力，但就现实而言，政府显然尚不具备技术上的行为能力。若是政府规制停滞于工业社会的命令控制模式的窠臼，单凭法权正当性和有限实质理性，不会改变与市场主体的数据能力的竞争差距，规制有效性必将持续削弱，甚至出现恣意的不当干预。政府在信息时代必须克服命令控制规制模式惯性，发展规制中的反身性，即增进规制者与被规制者之间以及规制者内部的互动、学习：一方面，给予市场主体必要的自主空间实现技术创新和达成规制目标的自由；另一方面，提高如何运用规制的学习能力，“使其在被规制者面前不至于成为‘外行’”，换言之，被规制者若是依靠算法来驾驭数据资源，那么政府同样应当学习并掌握这样的方法。二、算法的规制工具属性与功能悖论数据本身不会产生价值，数据按照一定目的被识别、筛选、加工和使用才会转变为创造商品、服务的要素资源。信息时代呼唤政府的智慧规制，将海量数据转化为促进公共利益的数据资源，实现与市场主体的良性竞争，这就需要一个挖掘数据价值、服务社会性规制决策的工具——算法。（一）算法的规制工具属性算法较为权威的定义是，“通过所掌握的信息使算法使用者得到某一针对性问题的答案，或掌握输出信息的一系列指令的策略”，“其核心是按照设定程序运行以期获得理想结果的一套指令”。由此可见，算法本身是一项客观的科学技术，同时又预设了人的主观目的：针对性的问题领域、欲获取的答案和理想结果。换言之，算法具有鲜明的工具属性，可以被不同类型的主体利用以实现其目标、创造价值。算法已被运用在食品、治安、环境、自然灾害等涉及公共安全和严重负外部性的社会性规制领域。政府在算法模型中设定相应权重比例的数据处理标准，输入实时获取的生产经营、交通流动、气象变化、地质水域等原始数据，自动获得结果，作为风险防控、执法对象识别决策的重要参考依据。就算法本身的工具价值而言，“算法的价值全部体现在它的速度上”，这与规制工具追求的高效标准全然契合。数据资源产生并服务于人，但人脑有限的算力远不足以完成海量的数据转化任务，须借助具有瞬时数据处理能力的算法。算法正是凭借其数据处理的速度优势成为信息时代最具影响力和标志性的先进生产力。政府运用许可、标准和信息等传统规制工具，需要依靠大量人工对事实、规范进行比较才能做出决策判断，数据的输入、识别、比较和输出都离不开人的要素。算法则在很大程度上摆脱了人工依赖，数据输入、明确的决策指向都可以由算法在瞬间自动完成，大大降低了规制机构和规制对象的人力、物力和时间成本。尤其得益于计算机、互联网等硬件设施的发展，算法正日趋智能化，超越了以计算机程序为主的形式，算法自身也可以进行深度自主学习，演化为更高级的、智能化的算法，在精准度、全面性、自动化和自我完善等评价维度上具有超越专业人工决策的潜力。规制是政府机构对规制对象作出有法律效力的决策过程，算法的架构和决策特征可使之深度融入政府规制的运行，增强规制权力的实效：一方面，算法是一个架构，“通过搭建复杂生态系统而获得的对人类行为的支配力量”。无论规制对象主动选择进入还是被动信息识别，只要符合算法设定的条件，主体的数据就会进入算法的运算程序，最终给政府提出实施规制的指示性结论，其行为和利益在很大程度上受到算法支配。算法与法律、标准在架构特点上颇具相似性，只要符合其预设的调整范围，便能够产生评价和指引主体行为的权力。另一方面，算法接近于决策过程。算法预设规制的目标和识别、分析、划归规制对象及其行为的各项参数，规制对象的数据经算法运行得出的结论直接指向了规制决策，政府出于行政程序约束或者对算法的信任乃至依赖，将算法结果等同于决策本身。此外，政府可以将规制目标嵌入到市场主体的算法，例如为避免未成年人沉迷于网络游戏等娱乐型应用程序，政府可以要求经营者设定防沉迷算法，或者直接将防沉迷算法植入到后者的算法中。算法因此以其强劲算力及与规制权力的深度融合，能够全面影响福利、风险的分配过程，正深入教育、医疗、信用评价、公共治安、卫生管理乃至刑事量刑等诸领域。（二）算法规制工具的功能悖论算法规制工具具有正功效的同时亦存在负面影响。算法规制工具的效率优势构成其正当化的主要根据，但效率之外还应全面审视算法在多大程度上满足有效性、高效性、公平性、合法性和正当性等规制工具评价标准。政府运用算法规制工具能够在短期内以较低成本执行规制任务，但若算法不能较好实现规制目标，对不同类型主体尤其弱势群体产生实质不公平，结果无法获得公众信任，或者算法缺乏法律依据甚至违反法律的适用，将严重地削弱算法因效率获得的规制工具优势，产生规制工具的功能悖论。首先，算法简化了规制干预的过程，但忽略了规制本身的复杂性和规制对象的丰富性。即便算法日益完善的当下，知识的高度符号化、再符号化以及运行结果的语义解释过程等算法运行的固有规律，致使规制当中的知识、意义发生一定程度流失，无法全部反映规制中具体问题的本来面貌。此外，每一项算法依托各自适用的最佳场景，政府将之一一对应加以适用抑或不做区分地统一适用均会影响规制效果。因此，算法对规制问题的技术性简化有碍于对问题的全面把握，不利于规制中知识、经验的充分运用。其次，算法可以减少规制的恣意，预防规制权力滥用，但亦削弱了法律决断的权威。传统规制工具强调法律上的因果关系，其中包含大量人为判断因素，为规制权力的寻租和滥用留有灰色空间。算法则运用数据、参数标准的相关性思维，经算法得出的结果被认为具有技术中立的特征并且对决策有实质的指导意义，限缩与规制本身无关的人为干预空间，有利于预防规制权力滥用，但规制中人的要素弱化在一定程度上会削弱法律决断的权威。毕竟“权威创造了法律”，作为国家干预过程，规制决策是由经法律授权的政府及其工作人员基于社会共识和专业知识做出，由此构成权威的正当性基础。规制决策过度依赖算法规制，弱化人的要素，会侵蚀规制对象对法律及其决策的信服。再次，算法有助于减少规制中的人为错误，但算法的错误会造成更严重的权益侵害。传统规制由人工处理海量数据，并据此做出规制决策，百密难免一疏，因工作人员过错致规制对象的权益受损，但经事后的纠错、赔偿和问责机制可以获得一定程度补救。算法可以避免个案中人为过失造成的不当规制决策，预防个案规制中的不公正和事后的程序消耗，但不存在理想中的完美算法。归根结底，算法是人创造的规制工具，算法智能化虽然使之具备一些自我优化的能力，但仍存在一些风险使得算法本身存在瑕疵，包括但不限于算法自身适用初期的不完备，以及所适用领域的场景和风险变化，甚至不排除算法设计中被人为加入的不正当参数设置。算法中某一瑕疵而做出不当规制决策导致的权益损害规模是巨大的，带来的社会成本远高于人为规制瑕疵的成本。此外，政府倾向于将算法瑕疵导致的损害归责于规制对象，后者提供数据中任何不经意的过失都将使政府减责甚至免责，例如，美国印第安纳州在3年内拒绝了一百万多公众的医保、食品券和现金福利补助申请，仅仅因为试用的资格认证计算机系统将申请流程中的任何过失统统归为“未予配合”。最后，算法推进法律的个性化，亦让规制更为精准，但可能危及规制的公平性。随着法治建设本土经验的累积，规制立法正由粗放型向精细型方向发展，旨在构建精密的法律秩序，给市场主体和公众更明确的法律指引。在工业社会，人的有限信息处理能力使得规制立法到执法的运行无法达到十分细致程度，况且法律自身的概括性在一定程度上牺牲了规制的类型化和精确化。算法规制工具的不断智能化，“可能会重新定义法律规则的最优复杂性和完善化”。申言之，算法规制工具扩展了精细型立法的空间，法律能够给予特定主（群）体以量体裁衣式的行为指引。但是，算法实施的精细化规制将规制对象划分为若干群体，并贴上标签，随之而来的是更多的追踪监督和执法活动。这种标签化的规制方式与法律平等理念存在价值冲突，也存在分化社会、破坏社会包容团结的规制价值。此外，正如市场主体运用算法会产生一系列负影响，政府将算法作为规制工具运用同样会出现数据滥用、侵犯规制对象和个人知情权、个人信息权益以及权利救济困难等问题。因此，算法规制工具是否符合公平正义必须按照法治标准予以重新检验。三、算法规制工具的法治要求算法规制工具助力政府迎头赶上数据化浪潮，在提高规制效率的同时，也带来了一系列影响规制有效、公平的负效应。法律应当发挥技术促进和权力限制的双重功能，以促进算法规制工具向“善治”转变：一方面算法规制工具应当嵌入规制权力的运行，使政府适应信息时代的数据规制环境；另一方面，权力止于权利，应当以法治理念和方法规训算法规制工具，防止算法权力溢出法律边界，损害规制对象的合法权益。算法技术和规制环境都处于不断变化发展的过程，必须明确政府运用算法进行规制应遵守的法治要求，以此“把握支持性结构与适应性流变之间的平衡”。首先，平衡算法规制工具与人的主体性之间的关系。现代政府的任务应是合法性和公共利益双重任务的平衡。算法嵌入规制权力是政府规制适应信息时代的规制环境调整的必然选择，借助算法规制工具充分利用公共数据资源，发挥其正效应，以此增进规制的公共利益。然而，当算法嵌入规制权力，其运行结果直接指向决策实质内容，由此产生的两个基本问题是：算法是否取代人成为规制决策的中心？算法的本质是否从工具属性转变为控制规制与被规制对象的更高主体角色？任由算法主导规制会放大算法工具的负效应，后果便是以技术中立之名侵蚀稳定社会关系赖以建立的主体性秩序基础，忽视对人的幸福和权利优先的追求，消减规制的伦理价值根基，损害政府规制的正当性。政府运用算法规制工具应定位于促进公共利益的必要手段，强化算法规制中人的主体性。换言之，应当将体现人主体性的内容作为算法规制法律关系构建的基础，以规制主体的公权力责任限定和规制对象的权利维护为着力点。其次，正当程序原则应当贯彻到算法规制工具运用的全过程。运用算法进行规制涵盖从算法模型确立到针对个案作出法律决定的全过程，仅据某一算法自身宣示的技术中性和科学理性尚不足以证成相关法律决定的正当性。传统规制可将个案事实、规范依据和决策论证进行公开，使权益受影响者审视规制的合法性、合理性，进而获得事后救济。算法的技术语言和自动运算特征使规制过程处于“技术黑箱”之中，严重削弱了规制的公开性，并引发公众对规制决策的质疑和权利救济困难。在规制中，“不仅要主持正义，而且要人们明确无误地、毫不怀疑地看到是在主持正义”。解决之道在于将法律正当程序的要求引入算法规制工具。正当程序原则对算法规制工具控制的首要要求是确保算法的公开透明和可解释性，将算法视为用技术语言表达的“法律”，政府应当在规制中把算法转化为公众可理解的自然语言并予以公开，在事前告知规制对象算法对其权益的影响，保障规制对象的知情权。作为一种持续使用的规制工具，算法对共同善的敏感程度高，自身也在快速迭代完善，需要在公开透明基础上进一步强化对某项算法的价值辩论。公众基于对算法的官方解释和实际运行效果可以质疑算法的合理性，进而提出优化的建议，政府应及时予以回应。此外，还应当确认受算法规制影响的规制对象获得救济的途径，提供行政和司法程序审查规制目标和规制结果之间匹配度及规制对象是否被公正对待。最后，立法上应采取严格审慎而不失灵活性的立场。作为规制工具的算法应当区别于市场主体的算法：前者影响公众利益的广泛程度和权益侵害的严重性往往大于后者，而且与满足后者创新发展价值需求相比，前者更侧重安全。因此，立法上应对算法规制工具持严格审慎的立场，设置更高的算法合理化要求，严格约束算法规制工具的开发、运行、决策、适用各阶段的行为，明确算法规制工具开发者以及作为使用者的政府的法律责任。严格审慎的立场并不意味着法律规范过于细致，而是应当保持法律规范的灵活性，法律规范在事实上也无法对算法规制工具的技术细节提出全面的规范要求，面对复杂多变的算法技术，立法只能针对行为发挥框架性约束的功能，以保持法律自身的稳定性。为实现严格审慎和灵活度的双重立法目标，对算法规制工具应当进行国家层面的标准化，以便于修订带强制性的标准对算法规制工具加以约束。因此，对于算法规制工具可以在法律上规定算法规制工具国家标准，包括算法规制工具的内容、制定主体和程序以及标准的执行，同时对算法的审核、查验、可解释性和可测试性等方面提出更为详细的要求。四、算法规制工具的法治框架算法规制工具的功能悖论表明，既需要从算法规制工具的内部完善算法的运行，充分发挥算法工具的效率优势，但又不能盲从算法机器的自动化结论。规制目标的实现最终还是依赖“以人为本”的决策，需要通过算法之外“人”的因素来校正算法结论可能存在的偏差，补足算法规制工具的法律决策权威。概言之，运用算法进行规制是从算法生成到决策适用的全过程法治化，应当构建符合法治要求的制度框架。（一）算法规制工具的内部优化就算法规制工具本身的创建、使用和维护而言，相关责任在政府和算法开发者之间分配的先决问题是，算法能否被用于特定的规制领域，即此领域的决策能否以及在多大程度上依赖于人的判断，将决定某项算法能否被创建。算法规制工具的适用应当秉持适用领域的区分原则。在维护市场秩序的规制领域，当算法被应用于分析市场主体的行为，诸如计算市场垄断程度、境外商品倾销或不当补贴、驰名商标社会认知度、虚假广告的实际影响等原本需要调查、统计和计算的问题，算法规制工具主要发挥提高规制效率的功能，不存在合法性障碍，立法可以授权、鼓励地方政府先试先行。但是，对于贫困救济、教育机会、违法犯罪等主体资格认定问题，因涉及对个人权益、公共资源的直接分配，应当严格限制算法在决策中的运用。此外，随着人工智能技术的发展，算法自主学习能力随之增强，算法可能不受限于人工设计的运算范畴，由此产生算法规制工具脱离政府控制的风险，损害规制中的法律价值目标，产生决策追责和权利救济困难，所以应当严格限制具有人工智能的算法运用于政府的规制活动。算法的创建和维护运作具有较高的技术门槛，政府需要将其委托给专业开发者来完成。在政府和开发者之间形成技术服务合同关系，算法开发者按照合同约定的绩效指标完成政府提出的自动化处理规制项目，政府支付相应的费用。合理的绩效指标不仅关系到对合同履行的评价，而且与公共利益等规制目标的实现相关。绩效指标的设定除了应当注意算法效率和经费支付的一般合同问题，还应纳入算法的可解释性、对开发者伦理的要求和误差率。此外，受合同履行影响利益最广泛的并非合同当事人，而是算法规制工具的对象。如果算法存在瑕疵会侵害广泛的公众利益，合同应对政府和开发者估测和处理公众为此付出的代价作出合理的安排。但是，技术服务合同仅能分配合同双方的利益，不能有效应对算法瑕疵导致的昂贵社会成本。为防止此类情况的发生，尚须进行算法规制工具的风险预防和纠正制度设计。为此，应将风险评估和预防贯穿算法规制工具的使用过程。例如，强制要求算法规制工具在被大规模运用前，在一定范围内进行测试。在算法规制工具实际使用中，由政府、开发者及独立的第三方机构定期评估算法规制工具失灵的风险，确保算法规制工具的技术安全。同时，算法是否造成规制对象的歧视或不公平对待，只有规制对象最清楚，规制对象对算法规制效果的反馈评价应当作为监测算法运行的关键标准。因此，当政府接到公众投诉时，应当及时检测算法运行是否安全可靠，避免或减轻因算法瑕疵对规制对象权益造成损害。（二）算法规制工具的决策校正在公平、正当、有效等方面，算法规制工具存在功能缺陷和价值扭曲的风险，运行结果往往直接指向规制决策的实质内容，进而加大规制效果偏离目标的风险。规制是以社会主体为中心的持续法律决策，优化算法规制工具的运用效果，除了算法内部优化和监测算法规制工具本身，还要在决策环节依靠体现“人”要素的“职责—权利”法律机制来补足算法的缺陷，以法律价值校正算法的工具价值。规制主体应当确立算法规制工具的决策辅助原则，划定政府运用算法进行规制的权力边界，明确规制决策主体的法律责任。一方面，算法运行结果的任何规制决策指向仅是政府规制决策的证据，而证据自身的客观科学性或者关联性不足以替代规制的法律决断，算法运行的结果须经政府的人为审查和综合价值判断才能被确认，作为规制决策合法性、合理性的证成依据。在规制决策中，算法规制工具的结论不得替代政府的独立判断和分析，更不得自动执行算法结论。另一方面，信息时代的算法规制工具并未改变法律经解释才能适用的原则，规制决策者应当根据规制法律和事实充分说理和论证，将算法结论融入其中。当出现因算法瑕疵导致的规制对象权益受损，作出决策的政府不能将算法的错误作为规制决策失误的挡箭牌，决策的责任人应承担相应的法律责任。换言之，算法规制工具可以减轻行政人力负担和时间成本，但同时课以规制决策者更严格的审查义务，需要对算法规制工具和个案决策进行双重审查。受规制决策影响的对象有权利质疑算法规制决策的合法性与合理性。算法规制工具有科学的技术支撑，经过复杂模型的计算得到合理的结果，但科技只能在有限范围内认识复杂流变的社会问题，算法运行的结果也仅在一般和有限意义上具备合理性。在实践中，规制决策者过度依赖算法运行结果往往也会产生不利后果。当算法开发者和规制决策者均存在失误的情况，应当保障规制对象质疑不当规制决策的权利。就个案的规制决策，在政府和规制对象之间应当建立法律、价值和事实的沟通机制，使政府能够站在法律和理性的立场上认真审视算法规制决策。尤其在政府运用算法规制工具追求决策效率时，更须强化规制对象的申辩、听证、复议等程序性权利。通过规制对象在个案决策中的权利救济，以审验算法的科学合理性，才能使算法这一规制工具日臻完备。同时也能避免政府成为被算法所支配的决策机器。惟此，信息时代算法规制工具才能贯彻“以人民为中心”的政府规制理念，使得规制决策能够融合算法的技术理性和法律及制度背后“人”的理性。五、结语人类社会步入信息时代，技术中心主义让人们越来越相信数字技术的进步必然会使个人和群体决策合理化，算法技术的发展会给出最佳的决策方案，甚至可以让算法自动化决策代替人的独立判断。然而，推崇技术独立价值的技术中心主义者的洪亮声音不应掩盖社会问题复杂丰富的本来面貌，更不能切断算法规制工具与规制目标和法律价值之间的联系，算法规制工具的功能悖论需要在未来实践中进一步探讨。政府作为公共利益和社会正义的代理人，必然要顺应信息时代的规制技术发展需求建设数字政府，通过算法工具驾驭由数据构成的虚拟世界，掌握治理“虚实孪生”世界的钥匙。同时，规制决策者也要走出算法工具的迷思，坚持规制的法律决断本质，在依法治国的框架下，将数字政府与法治政府建设相互融合，用法治规训算法工具，实现算法工具价值与法律价值的双向目标。《法治研究》热忱欢迎学界朋友的赐稿！稿件无论采用与否，我们都会在一个月内回复，如未能在限定时间内收到通知，烦请及时联系我们。·投稿邮箱：fazhiyanjiu

作者简介刘宪权，华东政法大学刑事法学院教授、博士生导师王哲，华东政法大学刑事法学院博士研究生文章导读·摘要：元宇宙是以数据和算力为依托，融合显示技术、区块链技术和人工智能技术于一体的，拥有独立社交环境、全真体感和独立经济体系的相对独立于现实世界的虚拟世界。元宇宙中部分虚拟财产具备客观价值性和流通性，非法获取元宇宙中虚拟财产的行为可能构成刑法中的相关财产犯罪。元宇宙中严重侵犯虚拟名誉权的行为可能构成侮辱罪、诽谤罪。刑法应将元宇宙中单独对精神权益进行严重损害的行为规定为犯罪，并设立侵犯精神健康罪等相关罪名。刑法应将元宇宙中妨害虚拟社会管理秩序行为规定为犯罪，并设立妨害信息网络管理秩序罪。·目录：一、元宇宙中可能引发刑事风险的危害行为分类二、元宇宙中部分现行刑法可以规制的危害行为三、元宇宙中部分可以纳入现行刑法规制范围的危害行为（一）非法获取元宇宙中虚拟财产行为定性（二）元宇宙中侵犯虚拟名誉权行为定性四、刑法应增设新罪名规制元宇宙中部分危害行为五、结语文章来源：《法治研究》2022年第2期时下，“元宇宙”已经成为互联网产业中炙手可热的新概念，“元宇宙”一词也频繁出现在媒体、公众的视野中。“元宇宙”概念最早源于美国作家尼尔·斯蒂芬森（NealStephenson）于1992年出版的科幻小说《雪崩》。在该书中，作者构建了一个既虚拟又真实的数字空间，来自不同地域的人们可通过各自“虚拟身份”在数字空间中相互交往，并进行一定程度的经济活动。应该看到，在过去较长时间里，受到技术条件的限制，元宇宙这一概念实际上只停留在文学幻想层面。但随着近年来人工智能、大数据、云计算、VR等技术的蓬勃发展，元宇宙再次成为了互联网巨头的产业布局方向和发展重心。2021年“元宇宙第一股”Roblox正式登陆纽交所，美国游戏开发商EpicGames宣布完成主要用于开发元宇宙业务的新一轮融资，社交巨头Facebook也表示，在接下来5年将转型成一家元宇宙公司。在国内市场中，元宇宙也同样迅速成为市场关注的焦点，部分“元宇宙”概念创业公司已获得了投资公司的资金支持。当然，社会各界也不乏对元宇宙的批评和质疑之声。有观点指出，互联网本身就是虚拟世界，元宇宙也无法脱离互联网的范畴，再怎么玩概念，元宇宙是虚拟世界的本质都没变。同时，元宇宙的发展仍处于较早期阶段，面临着基础设施缺乏、内容缺乏、技术缺乏、研发时间不确定等诸多困境。甚至还有观点认为，元宇宙脱离当下任何一门学科的基础，超出任何一项核心技术的积累，游离于整个科学共同体的基础之外。元宇宙仅是一项未来学中的概念，而错把未来学当做科学是人类一种不切实际的空想。不可否认的是，元宇宙之所以在近期突然成为社会关注的焦点，离不开互联网、金融等行业的“推波助澜”，其中也必然夹杂着许多欲借元宇宙这一“风口”而起飞的跟风者和盲从者。我们需要理性地看到，元宇宙相关核心技术并不成熟，人类对元宇宙的美好展望尚不能真正落地。但是，我们也同样不能一刀切式地否认元宇宙的存在价值和未来前景。元宇宙并不仅仅只能存在于对未来的美好幻想中，还在即将到来的未来。在这一未来中，机遇与风险并存，盲目地吹捧或批判都不利于有效应对人类即将面对的元宇宙所带来的各类现实风险。如何规避这种风险，将元宇宙的负面影响控制在最小范围内，则需要在法律层面上进行系统的理论研究和制度设计。站在刑法研究的立场，学者们需要清楚地认识元宇宙潜在的刑事风险，这种刑事风险既包括现实世界中利用元宇宙有关概念、技术的行为所引发的刑事风险，也包括元宇宙中相关行为可能引发的刑事风险。应该承认，现实世界中利用元宇宙有关概念、技术而可能引发刑事风险的危害行为实施场所位于现实世界，以现行刑法的相关规定足以对这些行为加以规制，我们对此暂不加以讨论。而由于元宇宙的特征、功能属性在一定程度上区别于现实世界，所以对元宇宙中相关刑事风险的刑法应对则可能存在一些值得研究和讨论的问题。本文在对元宇宙的概念、特征进行界定的基础上，对元宇宙中的刑事风险以及刑法的应对思路着重加以研究分析。一、元宇宙中可能引发刑事风险的危害行为分类面对蓬勃兴起的元宇宙相关产业，学界开展研究的第一要务是对其进行定义。然而，时下业内尚难以对元宇宙的具体概念形成统一的认识。元宇宙来源于英文metaverse，metaverse是一个组合词，由“超越”（meta）和“宇宙”（verse）组成，合起来便是超越宇宙的意思。有观点认为，在中文语境下，超越宇宙意味着脱离了现实宇宙的范畴，意在描述一个与现实世界相平行的世界，通常指人们可以使用虚拟现实技术（VR）和增强现实技术（AR）访问并体验的网络环境。也有观点认为，“元”和“宇宙”的组成词可能会比较难以理解，而用“拟态”“全息”或“全真互联网”来衔接和对应“元宇宙”或许更为恰当。上述观点均从词义出发对元宇宙的概念进行定义，但由于元宇宙的面向过于广泛，从词义出发所得的元宇宙定义无法体现元宇宙的主要内涵，因而这种定义思路具有局限性。笔者认为，对元宇宙进行定义离不开对元宇宙的组成架构和功能特征的准确把握，即，一要分析元宇宙主要由什么要素所组成，二要分析元宇宙有什么功能和特征。第一，所谓元宇宙的组成架构，是指元宇宙由哪些部分组合而产生，这里的组成架构主要指的是技术架构而非功能架构。有观点将“元宇宙”的技术架构归纳为五个板块：网络和算力技术；人工智能；电子游戏技术；显示技术以及区块链技术。也有观点认为，算力和数据是元宇宙构建的基础，而元宇宙的发展则需在此基础上进一步依托人工智能、区块链、云计算和大数据这四方面技术。根据上述观点进行归纳，元宇宙的技术架构主要包含两个层次：首先是基础层技术，主要包括基础设施、材料的制造技术、大数据、云计算等技术。其次是在基础层技术之上的应用层技术，主要包括面向体感的技术（显示技术等）和面向交流的技术（区块链技术和人工智能技术）。有观点就此认为，元宇宙与互联网相比，有两个特别重大的突破点：一是区块链技术；二是体感技术。而笔者则认为，无论是区块链技术还是体感技术，均非由元宇宙所独创。诚然，元宇宙的构建离不开日益成熟的区块链技术和体感技术，但也同样离不开大数据、云计算技术、人工智能技术。因此，元宇宙与时下网络虚拟空间真正不同之处在于，元宇宙有效地将上述技术进行整合，使相关技术得以有机结合在一起，并形成一个新的技术链条，最终构建一个相对独立于现实世界的虚拟世界。第二，所谓元宇宙的功能特征，是指元宇宙具有哪些主要的特征属性或可以应用于哪些场景中。作为“元宇宙公司”的代表之一，Roblox公司在其招股书中指出，“元宇宙”包含八大特征要素：身份、朋友、沉浸感、低延迟、多元化、随时随地、经济系统和文明。也有观点认为，元宇宙基本特征属性包括虚实融合、以用户生产为主体、具身互动、统一身份、经济系统5个部分。还有观点认为，元宇宙的基本特征包括：沉浸式体验、虚拟化分身、开放式创造、强社交属性、稳定化系统等。根据上述对元宇宙功能特征的归纳，笔者发现，元宇宙的功能特征在很大程度上与互联网的功能特征具有重合性。元宇宙具备的创造、娱乐、社交、交易等特征同样是互联网已经具备的基本特征属性。这是因为从技术支撑到应用面向，元宇宙世界均是建立在互联网的基础上进行拓展的，无论元宇宙的概念如何新颖，其始终无法脱离互联网的基本特征功能。但与此同时，元宇宙又具备互联网所没有的特征属性，笔者将其归纳为三点：独立的社交环境、全真的沉浸体感以及独立的经济体系。具体而言：其一，元宇宙可提供虚拟人格的独立社交环境。在未来的元宇宙中，每个人都会拥有属于自己的虚拟形象，能够在虚拟世界中拥有和现实世界一样的“人生”，能够和现实世界中一样开展社交、工作、娱乐等活动。元宇宙中每位用户将拥有新的身份，并能以新的身份开展社交活动，且不受其现实世界身份的局限和拘束。其二，元宇宙可以实现全真的体感，满足用户沉浸式的感官体验。元宇宙增加了体感的维度，逼真的虚拟世界会让大脑错误地认为这就是“真实”，通过逼真的体验帮助大脑形成“肌肉记忆”，从而让真正意义上的“虚拟数字分身”成为可能。在元宇宙中，用户之间的交互方式将更为自然，人们可以在元宇宙中用五感、肢体等的交互方式进行互动。其三，元宇宙拥有独立的经济体系。元宇宙可以被理解为是由无数“小世界”组成的“大世界”，且小世界之间是互联互通的。利用区块链等技术，我们可以构建通用的虚拟货币和虚拟财产保护规则，以实现元宇宙中某一小世界的虚拟产品、虚拟财产、虚拟装备，在另一小世界仍然能通用。由此，元宇宙将势必形成与现实世界紧密联系，又相对独立于现实世界的经济体系。综上，在对元宇宙的组成架构和功能特征进行梳理和总结后，笔者进而提出对元宇宙概念的定义：元宇宙是以数据和算力为依托，融合显示技术、区块链技术和人工智能技术于一体的，拥有独立社交环境、全真体感和独立经济体系的相对独立于现实世界的虚拟世界。应当承认，元宇宙的出现在满足人类精神层面各种需求同时，也将带来一系列的刑事风险。有观点认为，由于元宇宙是一个相对独立于现实世界的虚拟世界，人们的注意力将从受到越来越多监管的互联网和社交网络转移到尚未建立规则的元宇宙世界，这使得一些企业可能借此灰色地带牟利。对此，在对元宇宙概念进行界定后，我们也有必要对元宇宙潜在的刑事风险进行提前预估，并在刑法层面提前做好应对之策。考虑到元宇宙中的相关刑事风险往往由一些特定的行为引发，因此对元宇宙中刑事风险的刑法应对实际上是指我们应如何对元宇宙中可能引发刑事风险的危害行为进行刑法规制或应对。不可否认的是，刑法的立法者并非万能的，在面对新技术、新事物所带来的刑事风险时，刑法往往不能全面规制所有具有社会危害性且可能引发刑事风险的危害行为，刑法的滞后性便体现于此。由于元宇宙本质上也是虚拟世界，其在一定程度上与互联网具有相似性。行为人在网络空间这一虚拟世界中可能实施的行为，基本上都可以在元宇宙中加以实现；与此同时，相比网络空间，元宇宙具有独立社交环境、全真体感和独立经济体系等特殊之处，导致并非所有元宇宙中可能引发刑事风险的危害行为的定性均与网络空间中同一行为的定性相同。具体而言，首先，网络空间中可能发生的犯罪行为，基本上都可能在元宇宙中出现。如果元宇宙中部分可能引发刑事风险的危害行为完全符合现行刑法中相关罪名的构成要件，那么我们可以根据现行刑法相关规定对此类行为加以适用。其次，元宇宙的特殊性使元宇宙中部分可能引发刑事风险行为的对象性质发生相应的变化，从而导致某些犯罪行为所侵害的客体（法益）产生变化，因此，在网络空间中某些危害行为构成某一特定罪名可能存在争议，在元宇宙中该危害行为则完全可能构成该罪。最后，随着元宇宙的进一步发展，元宇宙中将诞生一些值得刑法予以保护的新法益，我们尚无法将部分可能引发刑事风险的危害行为归入现行刑法任何一个罪名的规制范围之中，而需要通过新增罪名的方式对这类可能引发刑事风险行为加以规制。总而言之，在面对或面临元宇宙中已经或可能引发各种刑事风险的危害行为时，一方面，我们需要尽可能按照现行刑法条文的规定加以规制，并对相关条文规定进行合理的解释，以统一司法实践中的适用；另一方面，我们需要不断完善刑事立法，以及时将部分现行刑法没有规定却有可能引发刑事风险的危害行为纳入刑法规制的范围中。二、元宇宙中部分现行刑法可以规制的危害行为就现阶段的元宇宙发展趋势而言，元宇宙中具有刑事责任能力的行为人对其在元宇宙中所实施的行为均具有认识能力和控制能力。由于元宇宙与互联网具有一定的相似性，互联网时代网络空间中可能发生的犯罪行为，同样可能发生在元宇宙中。当元宇宙中可能引发刑事风险的危害行为完全符合现行刑法有关罪名的构成要件，对该类行为的定性将直接适用现行刑法相关规定。即只要行为人在元宇宙中实施了违反现行刑法相关规定的行为并产生了特定的法益侵害结果，行为人应对此承担相应的刑事责任。例如，侵害自然人名誉权、个人信息权、性自由权、财产权等个人权益和妨害社会管理秩序的犯罪行为既可以在网络空间中实施，也可以在元宇宙中实施。由于网络空间中的犯罪行为与元宇宙中的犯罪行为在这一点上没有本质的差异，相关行为的刑事定性应该说不存在争议，该类犯罪行为可以由现行刑法条文的规定予以有效约束和调整。笔者对此进行了梳理，主要包括但不限于以下几个方面：其一，元宇宙中侵犯他人名誉权的行为可构成侮辱罪、诽谤罪。在互联网时代下，在网络空间发表不实言论，公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，如果相关行为对他人的名誉权造成严重侵害，则可能构成侮辱罪、诽谤罪。在元宇宙中，行为人不仅可以通过文字形式发表不实言论，还可以通过“面对面”的方式在元宇宙的公共虚拟空间场所对他人实施侮辱、诽谤等行为，相关行为同样可以直接适用刑法有关侮辱罪、诽谤罪等罪名。其二，元宇宙中非法获取元宇宙用户数据信息行为可构成相关数据犯罪。在互联网时代下，行为人可以通过侵入他人计算机信息系统的方式，获取国家机密、企业商业秘密、公民个人信息等各类数据，相关行为可能构成非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪、侵犯商业秘密罪、侵犯公民个人信息罪等数据犯罪。在元宇宙中，行为人同样可以通过侵入计算机信息系统的方式，在元宇宙虚拟空间中获取相应的数据信息。根据两高《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第11条的定义，“计算机信息系统”是指具备自动处理数据功能的系统，包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等。据此，司法解释对计算机信息系统的范围采用相对扩张的定义，不仅局限于系统软件，还包含硬件设备。由于元宇宙世界的构建也需要运用与网络有关的软件技术和硬件设备，如大数据、云计算技术，VR、AR设备等。因此，行为人在元宇宙虚拟空间中实施非法获取数据信息的行为也同样可能符合上述刑法规定的数据犯罪之构成要件，直接构成非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪、侵犯商业秘密罪、侵犯公民个人信息罪等数据犯罪。其三，元宇宙中猥亵他人的行为可构成猥亵类犯罪。与名誉权、数据权利一样，公民的性自主权和性羞耻心同样可能在网络空间中遭到不法侵害。通常意义上，猥亵是用性交以外的方法实施的具有性的意义的淫秽行为，具体表现为除奸淫行为之外的所有伤害女性的性羞耻心的淫秽行为，包括单方性器官接触以及其他不涉及性器官接触的行为，诸如强行搂抱、亲吻等。而在网络空间环境中，也存在利用网络虚拟空间对他人实施猥亵行为的可能性。相较而言，在网络空间中实施强制猥亵行为与线下强制猥亵行为的区别仅在于胁迫手段的跨时空，行为人同样可以通过强迫他人传输或者直播自己的淫秽视频或通过网络摄像头迫使他人观看隐私部位、淫秽动作等方式对他人实施猥亵行为。从形式上而言，网络猥亵行为同样触犯猥亵类犯罪的相关规定，符合猥亵类犯罪的构成要件。从实质上而言，线下猥亵行为与网络猥亵行为均对被害人的性羞耻心造成侵犯，损害被害人性的自决权，具有实质的社会危害性。在元宇宙时代下，元宇宙中的猥亵行为可能会呈现更为多样的表现形式，不仅包括网络空间中非接触式的猥亵行为，还包括利用元宇宙中的感官技术，实现和现实世界中类似的接触式猥亵行为。例如在元宇宙中对用户的“性器官”或其他部位进行抚摸，也可以将相关感触信号传导给现实中自然人的身体，使其性羞耻心受到侵害。笔者认为，行为人在元宇宙中实施猥亵行为也可构成强制猥亵罪、猥亵儿童罪等猥亵类犯罪。其四，元宇宙中的侵财行为可构成相应的财产犯罪。此处侵财行为中的“财”指被现行法律体系所普遍认可的财物。在互联网时代，行为人可以通过非法侵入银行计算机信息系统，清空他人网银账户内金额或诱骗他人点击已被植入计算机病毒的转账链接，通过秘密修改付款金额或收款账户的方式转移被害人账户中的财产等各类方式非法获取他人财物，相关行为可能分别触犯盗窃罪和相关诈骗类犯罪。在元宇宙中，虽然元宇宙具有相对独立的经济体系，但现实世界的货币体系依然在元宇宙中不可或缺并将占据重要的地位。因此，行为人完全可能在元宇宙中实施侵入他人金融账户系统并非法占有他人元宇宙账户财物的行为，相关行为也同样可能构成财产犯罪。其五，元宇宙中妨害社会管理秩序的行为可构成寻衅滋事罪。在互联网时代，编造虚假信息或明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布并起哄闹事，造成网络空间公共秩序严重混乱或现实空间公共秩序严重混乱的，相关行为可能构成寻衅滋事罪。而元宇宙与互联网同样具有很强的公共场所属性，被称为“升级版”的互联网空间。行为人在元宇宙中也可能通过造谣、传谣并起哄闹事的行为方式造成元宇宙公共秩序严重混乱或现实空间公共秩序严重混乱，相关行为也可能构成寻衅滋事罪。三、元宇宙中部分可以纳入现行刑法规制范围的危害行为在元宇宙中，部分可能引发刑事风险行为的对象性质将发生相应的变化，导致一些在网络空间中犯罪行为所侵害的客体（法益）产生变化，即在网络空间中某些危害行为构成某一特定罪名可能存在争议，在元宇宙中该危害行为则完全可能构成该罪。例如，将网络空间中非法获取虚拟财产行为定性为财产犯罪可能存在一定的争议，但在元宇宙中，非法获取虚拟财产行为则完全可能构成财产犯罪；将网络空间中侵犯虚拟名誉权的行为定性为侮辱罪、诽谤罪可能存在一定的争议，但在元宇宙中，侵犯虚拟名誉权的行为则完全可能构成侮辱罪、诽谤罪。（一）非法获取元宇宙中虚拟财产行为定性在当今的互联网时代下，虚拟财产的法律属性及非法获取虚拟财产行为的刑事定性已成为刑法学界研究的重点问题之一。需要特别说明的是，此处所指的虚拟财产仅指虚拟世界中的财产而不包括以虚拟形式存在的财产。时下，司法实践中暂无相关司法解释明确非法获取虚拟财产行为的定性。因此，学界对于非法获取虚拟财产行为的定性始终存在一定的分歧。有学者认为，窃取网络虚拟财产行为符合非法获取计算机信息系统数据罪的构成要件。但若行为人不采取非法侵入计算机信息系统或其他技术手段非法获取虚拟财产时，相关行为不具备非法获取计算机信息系统数据罪的手段行为要件，因而不构成该罪。也有学者认为，虚拟财产本身不是法律的规制对象，只有虚拟财产背后的代码数据才属于刑法的调整对象。非法获取虚拟财产不是非法获取数据，而是破坏数据，行为应定性为破坏计算机信息系统罪。还有学者认为，刑法将非法获取虚拟财产行为定性为非法获取计算机信息系统数据罪不能体现对虚拟财产的全面保护。随着互联网的进一步发展，财物或者物品的数据化趋势将愈发明显。如果秉持财物或者物品一旦以数据形式呈现，就不作为财物而作为数据进行保护，则刑法逻辑和规定就会失去其合理性与正当性。同时，我国刑法中的财物是一个包括有体物、无体物和财产性利益的最为广义的概念，财物的范围完全能涵盖虚拟财产。因此，刑法应将具有经济价值的虚拟财产按照财物予以保护，非法获取虚拟财产的行为完全可能构成刑法中的财产犯罪。根据上述观点，目前学界对于非法获取虚拟财产行为刑法定性争议的主要焦点在于，第一，虚拟财产是否属于刑法意义上的财物，第二，如果虚拟财产属于财物，则非法获取虚拟财产行为最终应定性为盗窃罪、非法获取计算机系统数据罪、破坏计算机信息系统罪中的哪一个罪名。同样，在元宇宙中非法获取虚拟财产的行为定性也将必然面临对上述两个刑事定性重点问题的准确回答。受限于文章篇幅考虑，本文仅针对第一个争议焦点进行讨论，即分析在元宇宙中的虚拟财产是否应被认定为刑法中的财物。目前，学界反对将虚拟财产认定为刑法中财物的主要理由有以下几点：其一，网络虚拟财产是一种债权而不是物权，其属于财产性利益的范畴。而刑法仅在个别条文中就财产性利益进行了专门的保护，这种专门性的规定属于法律拟制的范畴。既然刑法并未明确对所有虚拟财产进行系统保护，则非法获取虚拟财产原则上不构成财产犯罪。其二，互联网时代的虚拟财产具有可复制性，非法获取虚拟财产行为并不会导致财产的占有转移。例如，游戏中的装备、皮肤等可以由游戏公司进行无限制的复制，非法获取游戏公司提供的装备、皮肤实际上只是复制游戏公司的数据代码，游戏公司完全可以再重新复制相同的装备、皮肤。因此，非法获取虚拟财产行为不会使得运营商的财产发生占有转移，即运营商并未遭受真正的财产损失，相关行为就无法构成财产犯罪。其三，虚拟财产本身是由数据代码所组成的，所谓保护网络中的虚拟财产，其本质是旨在保护游戏软件或计算机信息系统的正常运行秩序。换言之，非法获取虚拟财产行为侵犯的是网络公共秩序而非财产权益。从法益保护角度而言，不应将非法获取虚拟财产行为认定为财产犯罪。其四，虚拟财产不具有现实中财产的全部特征属性，如很多虚拟财产不具有可交易性、可流通性、可估值性等，因而其不同于一般意义上刑法中的财物，刑法不能将虚拟财产视为财物进行保护，非法获取虚拟财产行为不构成财产犯罪。笔者认为，虽然上述部分观点具有一定的合理性，但并非一切网络虚拟财产都无法成为刑法中的财物。当满足特定条件时，我们应将虚拟财产视为刑法中的财物进行保护。首先，虚拟财产需要具有客观价值性。在互联网时代下，很多“网络虚拟财产”虽然具有一定的“价值”，但是这种价值往往是主观的。也即这种价值仅能被极小部分群体所接受，并且该群体往往无法对虚拟财产的具体估值达成共识，刑法很难将其视为某种财产性利益进行保护。例如某个游戏中的某件装备是某个玩家通过完成游戏任务所得，但由于该游戏玩家群体数量过少或这种游戏装备可以被无限复制，从而无法对这一游戏装备进行客观定价。在刑法尚未明确“财物”是否包含一切虚拟财产的情形下，我们便不应将非法获取该游戏装备的行为定性为财产犯罪。其次，虚拟财产需要具有可流通性。如果虚拟财产无法被占有转移，则非法获取虚拟财产的行为便不可能导致财产（财产性利益）占有转移结果的发生，相关行为最终不过是获取了一组数据代码，该行为无法构成财产犯罪。例如某些虚拟财产由运营商所制作，其本质是一组由运营商所掌握的数据代码，且这种数据代码无法进行流通或交易，则该类虚拟财产不属于刑法中的财物。因此，正如某些学者所言，将虚拟财产认定为虚拟财物，纳入财产犯罪的保护范畴，相关虚拟财产便应具有价值性、流通性、相对稀缺性等刑法中财物的重要属性，否则便难以将虚拟财产视为刑法中的财物。由此可见，在互联网时代下，同时具备客观价值性（价值性和相对稀缺性）和流通性的虚拟财产并不多见，大部分虚拟财产并不值得刑法予以保护。在这种背景下，学界和司法实务部门对非法获取虚拟财产行为定性存在一定的争议也在所难免。笔者认为，在元宇宙中非法获取虚拟财产的行为按财产犯罪处理可能不会有太多障碍。我们结合元宇宙的相关功能特征进行分析，将元宇宙中的部分虚拟财产视为刑法中财物则不再具有争议性。其中最典型的例子便是已然出现的NFT虚拟财产。今年以来，基于区块链技术的非同质化代币NFT市场正在悄然兴起。NFT的重要特征在于，每一个NFT拥有独特且唯一的标识不可互换，因而非常适合对具有排他性和不可分割性的权益和资产进行标记，并可以实现自由交易和转让。首先，在区块链技术的支撑下，元宇宙中类似于NFT产品的虚拟财产将具有不可复制性，可以对其进行相对客观的市场定价和估值，此类虚拟财产具有客观价值性。其次，由于元宇宙是由无数小世界所组成，元宇宙一个重要的功能特征便是可以将一个小世界中的物品带往另一个小世界中，并可以通过元宇宙中的虚拟货币体系或现实货币体系等多种方式进行自由交易。依此原理，元宇宙中类似于NFT产品的虚拟财产应该具有流通性。最后，元宇宙中类似于NFT产品的虚拟财产虽然由相关运营商所生产，但运营商并不享有对该类虚拟财产的所有权。事实上只要相关虚拟财产具有唯一性，那么一旦用户从运营商手中购买获得特定的虚拟物品，则该用户享有该虚拟财产的所有权而不仅限于使用权。换言之，该类虚拟财产具有财产管理的可能性。综上，由于元宇宙中部分虚拟财产具备客观价值性、流通性以及管理可能性，因此，非法获取元宇宙中相关虚拟财产的行为必将对个人财产权益造成侵害。在此情况下，将该类虚拟财产视为刑法中的财物并进行相应的刑事保护，就具有完全必要性，而对相关行为按财产犯罪处理就顺理成章了。（二）元宇宙中侵犯虚拟名誉权行为定性应该看到，我国现行法律体系仅明确对现实社会中自然人的人格进行保护，而并不存在对网络空间中虚拟人格进行保护的内容体现。因此，是否应对网络空间中虚拟人格权进行保护的问题始终在学界中存有争议。在民法领域中，有关虚拟人格的概念早已在互联网时代被提出，有学者认为，虚拟人格是指自然人在网络虚拟空间中进行隐名活动所虚拟的人格，其本质仍然是自然人人格在网络空间的延展，并不是真正的人格。所谓虚拟人格网络生活状态与现实生活中真人生活状态的分离，也依然属于行为人自主控制的范围之中。归根结底，网络空间中虚拟人的一切活动均由现实中的自然人所控制支配，一切网络活动的最终目的是满足现实中自然人的相应需求和目的。虽然虚拟人格在某种程度上类似于自然人人格，但其仍然对自然人人格具有天然的依附性。当然，也有学者认为，应承认虚拟人格的准人格地位，赋予虚拟人格一定的名誉权，使得能够在法律逻辑上确认虚拟人与自然人之间的有限分离，从而给权利主体提供更完备的保护。笔者认为，由于虚拟人仅仅是一组由数据代码组成的事物，在互联网时代中，其无法享有如身体健康权、自由权等其他人格权利，网络空间中虚拟人仅可以享有部分人格权。同时，在网络空间中，虚拟人格将依附于现实世界中自然人人格之中。在刑法领域中，刑法中的人格权范围也十分广泛，包括生命健康权、名誉权、隐私权、自由权等，刑法中的相关罪名也明确了对人格权的保护。例如，刑法第246条的侮辱罪、诽谤罪和第253条之一的侵犯公民个人信息罪普遍被认为是对公民名誉权、信息自由权等人格权保护的相关罪名。就现阶段而言，单纯虚拟人的名誉权并非刑法的保护对象。但是，由于网络空间中的虚拟人格与自然人人格具有一定的依附关系，对于网络空间中对虚拟人的名誉权的侵害行为是否应构成侮辱罪、诽谤罪，理论上可能存在一定的分歧。可能会有观点认为，不应将在网络空间中对虚拟人的名誉权侵害行为认定为侮辱罪或诽谤罪。其主要原因是，民法对虚拟人的名誉权保护在理论上仍有争议，刑法显然没有对虚拟人格的名誉权进行保护的必要。但是，根据相关司法解释的规定，由于虚拟人格紧紧依附于现实中的自然人人格，侵犯虚拟人的名誉权并造成严重后果的行为均可以回归到对自然人名誉权严重侵害行为的认定上。因此，在网络空间中对虚拟人的名誉权进行侵害的行为完全可能构成侮辱罪、诽谤罪。笔者认为，由于元宇宙的实质在于拉近了现实社会与虚拟社会的距离，因此，在元宇宙中的自然人人格与虚拟人格之间的关系就更为紧密。换言之，在元宇宙中对虚拟人的名誉权侵害可能会产生对自然人人格同步甚至同等侵害的效应。在此情况下，严重侵害虚拟人的名誉权的行为构成侮辱罪、诽谤罪，实际上不会存在任何障碍。在“元宇宙”的早期，现实世界中的人们将通过数字映射的方式获得在元宇宙中的虚拟身份，进而成为“元宇宙”的第一代虚拟原住民。这些原住民具备现实人与虚拟人双重身份，拥有自我学习的能力，且可以在“元宇宙”中互动和交流。可以肯定的是，在元宇宙中，用户之间的距离将会无限拉近，从网络空间中的文字、图像的离身交流模式，演变为“面对面”的具身交流模式。元宇宙中的虚拟空间与现实世界的距离将会不断缩短，直至相互交融。据此，现实世界中自然人的人格权也将在元宇宙中得以更好的实现。从人格权的历史演变来看，人格权产生的初衷是为了更好实现人的个性的自由发展，因而法律才需要赋予公民自我决定和塑造其性格特质的相关权利。现代社会已将人格的自我发展作为社会的重要价值，人不但要求人格的完整存在，更要求拥有对自己人格特征的自我决定与塑造的权利，以寻求人格的发展与完满。我们不难想象，随着时代的发展以及社会对公民保护程度的提升，公民的人格权将获得更多的表现形式。与此同时，公民的人格权将不仅在现实世界中受到保护，还必将在元宇宙中受到保护。值得关注的是，元宇宙中的用户并不等同于网络空间中的“昵称”“角色”，如果认为网络空间中用户的身份似乎与现实世界中自然人的身份存在一定的距离，那么元宇宙中用户的身份将与现实世界中自然人的身份更加紧密地绑定在一起。就现阶段的元宇宙发展趋势而言，即便认为元宇宙中用户可以重新定义自身的姓名、性别、职业、国家等，但这种“重生”并不等于创造第二人格，该重新定义的虚拟人也必将紧密依附于自然人，虚拟人的一切社会活动本质上依然是现实中自然人社交活动的延展。据此，笔者认为，行为人对元宇宙中的虚拟人格的侵犯行为将等同于对现实世界中自然人人格权的侵犯行为。某种程度上而言，正是因为元宇宙将现实世界中自然人人格与虚拟人格紧密相连，才使得自然人人格权得以延伸至元宇宙中。这将无疑是对人类受困于现实世界限制的一种巨大解放，人的内在特质、个性与能力也可以在这一相对独立于现实世界的虚拟世界中得以释放和价值实现。与此同时，对元宇宙中虚拟人格的侵害行为也势必会影响现实世界中自然人人格的正常发展。以侵犯虚拟名誉权的行为为例，一般认为，公民的名誉实际上是一种社会评价，这种社会评价不容他人以虚构事实的方式恶意贬损。在元宇宙中，由于自然人人格与虚拟人格的相互融合，对虚拟人格名誉权的损害将直接对现实中自然人的社会评价产生影响。因而在元宇宙中侵犯虚拟名誉权的行为完全可能构成侮辱罪、诽谤罪。四、刑法应增设新罪名规制元宇宙中部分危害行为在元宇宙中，并非所有具有刑事风险的危害行为均可以通过现行刑法予以有效规制。由于元宇宙相比互联网新增了全真的体感、独立的社交环境等功能特征，因此元宇宙中将诞生新的值得刑法予以保护的法益。元宇宙中可能引发刑事风险的危害行为不仅存在对现实世界个人权益和社会秩序造成侵害的可能，还存在对虚拟世界中人的精神权益以及虚拟世界的社会公共秩序造成巨大冲击的可能。这些可能引发刑事风险的危害行为具有严重的社会危害性，但相关行为无法由现行刑法进行有效约束。精神是公民人格的重要组成部分，精神权益是公民一项重要的个人权益。由于精神不可以被触摸和物化，因而精神是一种实际存在又相对难以鉴别的事物。正因为如此，精神权益的损害结果往往难以被清晰鉴定。有观点认为，精神损害是一种使人产生疼痛或使人产生烦恼、悲伤等不良情绪，进而间接影响人的生命、身体、健康等人格利益的侵害。一般而言，精神损害可以分为肉体疼痛、精神痛苦和丧失生活乐趣三类。在立法层面，我国立法明确承认对精神权益进行保护，《民法典》第1183条明确规定，侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。这意味着，民法承认人的精神与肉体一样，均值得法律对其保护。需要注意的是，《民法典》明确了精神损害发生的前提条件是自然人的人身权益受到侵害。可见，在《民法典》立法者的视野中，并不存在越过个人其他人身权益而直接危及个人精神权益的行为。我国刑法并未就自然人的精神权益进行专门的保护，而是将对精神权益的侵害融入对公民人格权、财产权侵害结果的评价之中。刑法中许多犯罪行为均会不同程度地对被害人的精神造成严重侵害，例如《刑法》第234条故意伤害罪，第237条强制猥亵、侮辱罪，第246条的侮辱罪、诽谤罪中规定的犯罪行为均可能严重侵害自然人的精神权益。但刑法往往将犯罪行为对被害人精神权益的损害结果归入对其人身、财产损失等其他损害结果的评价之中，并仅根据被害人人身、财产的损害结果对犯罪行为进行定罪量刑。同时，根据2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《人体损伤程度鉴定标准》，有关重伤、轻伤、轻微伤的判断标准均取决于人体器官及其各项功能完整是否受到损伤，而被害人精神层面的损伤并不在刑法重伤、轻伤认定的考虑范畴之中。此外，根据《刑事诉讼法》第101条的规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。据此，刑事附带民事诉讼的赔偿范围仅限于物质损失，而不包含精神损失赔偿。可见，刑事诉讼法也并不承认被害人精神损失是一种值得单独予以赔偿的损失类型。笔者认为，刑法未专门对自然人精神权益进行保护，主要有两点原因：其一，刑法中不存在越过其他法益而单纯对精神权益进行侵害的犯罪行为。刑法完全可以通过对犯罪行为所造成其他危害结果进行评价，来对相关行为人进行定罪处罚。其二，被害人精神损害的程度无法进行量化，因而刑法无法依据被害人的精神损害严重程度来对行为人进行责难。然而，在元宇宙中，公民精神权益的重要性将逐步突显，精神权益也将成为元宇宙中可能引发刑事风险的危害行为所侵害的重要客体，并值得刑法对其进行单独保护。第一，从行为发生可能性而言，实践中已然存在直接对公民精神进行损害的情形，且这类情形会随着元宇宙时代的到来而逐渐成为常态。对于越过公民其他人格、财产利益而直接对精神进行损害的情形，有学者将这类情形中的精神损害称之为纯粹精神损害，包括目睹他人施暴、近亲属人格权益被严重侵害以及受到震惊伤害等情形。在此类情形中，被害人其他个人权益均未受侵害，但是其精神却遭受严重打击。例如谎称某人的小孩发生车祸，虽不会对其肉体、财产造成任何侵害，但却能使其遭受严重的精神痛苦。就现阶段而言，纯粹精神损害的情形并不多见。然而在元宇宙中，用户的主要活动均完全依靠人的意识（或者精神）来支撑，单纯对自然人精神损害的情形将频繁出现。虽然现有的VR和AR技术还只能赋予人们局部感官的超现实体验，并不能实现所有感官的共享和交互。但随着脑接口（BCI）等技术的发展，相关技术可以直接建立人脑与其他电子设备之间的信号通道，从而绕开语言和肢体的方式实现与电子设备的交互，并能够通过刺激大脑对应区域从而完全模拟所有的感官体验。就此，我们可以预见，用户在元宇宙中与其他用户或物体的接触互动将完全有可能再现其在现实世界中同样实践活动的身体体验。如在元宇宙中牵手、踢球所传递给用户的体感将与现实世界相同行为所带来的体感无明显差异，元宇宙将实现人类在虚拟世界中感官的全方位“连接”。基于此，我们不难想象，在元宇宙中，行为人也完全可以通过对用户实施类似于“杀害”“打击”“虐待”等行为，进而使被害人承受现实世界中类似疼痛感、恶心感等身体感受。如此，在元宇宙中直接侵害他人精神权益的情形将成为常态，精神权益将独立成为一种值得被法律保护的重要个人权益。第二，从行为社会危害性角度而言，单独对精神进行损害行为的社会危害性并不亚于对肉体或其他个人权益损害行为的社会危害性。实践中，一些不法行为不仅使得被害人的精神受到一时的冲击，也很有可能造成被害人一些精神疾病。精神和肉体均是人类的重要组成部分，且民法已然规定了对精神权益进行保护的相关条款，时下刑法仅对人的肉体健康完整进行保护而忽视对精神健康完整进行保护的理念是不具有合理性的。故意给他人造成精神损害，其主观恶性和危害性并不亚于对他人生命、自由、健康和特定财物的侵害行为。相比肉体损伤的治愈，精神性的伤害或疾病如神经焦虑症、压力紊乱综合症等的治愈往往更为艰辛。在很多情形中，个人的肉体损害有可能康复，个人的财产损失有可能挽回，但个人的精神损害往往是无法弥补的。况且，在元宇宙中，对精神权益损害的行为将层出不穷，形式也将愈发多样，若刑法不能及时制定精神权益的保护规则与条款，则将无疑放任对精神权益严重损害的不法行为在元宇宙中无限滋生和蔓延。第三，从精神损害的结果认定标准而言，即便对精神损害无法进行精准量化，但分析行为人的行为方式、动机、场合等因素，并结合一般人的认识，我们仍然可以对精神损害的严重程度进行科学判断。依笔者之见，随着心理学和司法鉴定科学的进一步发展，刑法可以形成一套有关精神疾病分类及精神损害程度的科学认定标准。事实上，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中对于精神损害的赔偿数额判断的相关因素，如不法行为的过错程度，不法行为的目的、方式、场合，所造成后果等相关情节，也完全可以成为刑法中判断精神损害程度的有关标准。因此，精神损害无法量化的问题也不足以成为阻碍刑法单独针对精神权益进行保护的理由。综上所述，刑法有必要对元宇宙中侵犯精神权益行为进行全方位规制。对此，有两种应对思路。一种思路是将个人精神权益融入个人健康权法益中，通过对自然人的健康权法益进行适当的扩张，以拓宽人身伤害类犯罪的适用范围。如此，刑法中的故意伤害行为应不仅限于对自然人肉体健康的伤害行为，还应包括对自然人精神健康的伤害行为。元宇宙中故意侵害被害人精神权益的行为将可能构成故意伤害罪。另一种思路是在刑法中单独设立新的罪名，通过设立侵犯精神健康罪等相关罪名，将单独对精神权益进行严重损害的行为认定为犯罪。相较而言，由于精神损伤程度的判断标准和依据与肉体损伤程度的判断标准和依据存在较大差异，如将侵犯精神权益的行为也纳入时下刑法中伤害类犯罪的行为方式之中，则容易导致相关罪名的适用范围扩张，并引发对相关犯罪行为定性的争议。为了便于刑法相关罪名的准确适用，笔者认为后一种单独立法的思路似乎更为妥当。社会管理秩序是刑法保护的重要法益。我国刑法分则通过设立第六章妨害社会管理秩序罪，对严重妨害社会管理秩序的行为进行规制。根据相关司法解释的规定，在互联网时代下，许多妨害网络空间管理秩序的行为也可能触犯妨害社会管理秩序犯罪的相关规定。例如，当满足一定条件时，网络造谣、传谣行为可构成寻衅滋事罪。但是，由于网络空间的特殊性，我们在网络空间中只能通过文字、语音、视频等方式进行沟通，因而妨害网络空间管理秩序犯罪行为的表现形式较为有限。例如，用户只能在网络空间中利用文字、图像等形式妨害网络空间管理秩序，却无法在网络空间中实施妨害公务、贩卖毒品、组织卖淫、聚众斗殴等相关妨害社会管理秩序的犯罪行为。但是，在元宇宙中由于技术的融合与突破，用户在元宇宙中不仅能通过文字、图像等方式进行沟通交流，还可以模拟现实世界中“面对面”的互动模式，并将相应的感官准确传导给现实世界中的用户身体。在这种环境下，元宇宙中妨害社会管理秩序的犯罪行为方式便不仅限于语言暴力行为方式，还包括“肢体”暴力行为方式。也就是说，行为人在元宇宙中也可以实施贩卖毒品、组织卖淫、聚众斗殴、非法经营等行为。当然，元宇宙中的贩卖毒品、组织卖淫等行为并不会真正在现实世界中发生，相关行为所造成的效果虽然逼真，但行为依然仅发生在元宇宙这一相对独立于现实世界的虚拟世界中，因而不能被认为是一种妨害现实世界社会管理秩序的犯罪行为。然而相关行为所引发的混乱程度及感官冲击力丝毫不亚于现实世界中所发生的同类行为，并将严重妨害元宇宙中社会管理秩序的稳定和健康发展。遗憾的是，根据现行刑法的规定，由于相关妨害元宇宙虚拟社会管理秩序的实行行为并未发生在现实世界中，相关行为不符合贩卖毒品罪、组织卖淫罪或聚众斗殴罪等妨害社会管理秩序犯罪的行为构成要件。同时，上述行为与造谣、传谣行为方式相去甚远，我们也难以将该类行为认定为网络寻衅滋事犯罪。因为网络寻衅滋事犯罪要求行为人在网络空间中实施造谣、传谣行为后，还需进一步实施起哄闹事行为，并造成“公共秩序严重混乱”的行为结果。如此，根据现行刑法的相关规定，上述在元宇宙中妨害社会管理秩序的行为不构成犯罪。但是，不可否认的是，上述行为将毫无疑问对元宇宙的虚拟社会管理秩序造成相比造谣、传谣等行为更为严重的损害结果。如果说互联网时代下的网络造谣、传谣等行为仅仅针对网络言论文明的行为规范秩序造成破坏，则元宇宙中的贩卖毒品、组织卖淫、聚众斗殴行为便是对虚拟世界整体社会文明的行为规范秩序进行破坏。由于元宇宙是相对独立于现实世界的虚拟世界，因而元宇宙中妨害虚拟世界社会管理秩序的行为的社会危害性本质上与妨害现实世界社会管理秩序的行为的社会危害性并无二致。就此而言，刑法绝不能放任上述行为的恣意泛滥。对此，刑法应当设立专门针对妨害虚拟世界管理秩序的特定罪名，以保障元宇宙中虚拟社会管理秩序的稳定。考虑到元宇宙与互联网有密切的联系，其本质仍然是一种升级的互联网，笔者认为，可通过设立妨害信息网络管理秩序罪对元宇宙中妨害虚拟社会管理秩序的相关行为进行规制。理由是，首先，由于时下网络黑灰产的不断蔓延扩张，信息类、流量类犯罪的持续高发态势，刑法尚不能有效规制如恶意注册行为等危害信息网络秩序法益的不法行为，因此增设妨害信息网络管理秩序罪具有很强的现实意义且势在必行。其次，增设妨害信息网络管理秩序罪还可以对未来可能出现的危害网络管理秩序的新型犯罪手段进行前瞻性的规定。随着科技的发展，“信息网络管理秩序”的含义也将随着时代发展而发生变化，刑法也应对信息网络管理秩序这一概念作符合时代内涵的理解，而不应在形式层面对其进行过度限定。就此而言，应将元宇宙中涉及妨害虚拟社会管理秩序的行为理解为一种妨害网络管理秩序犯罪行为的新类型。最后，增设妨害信息网络管理秩序罪可以最大限度地减少立法成本，使得刑法在面对元宇宙中各种妨害元宇宙虚拟社会管理秩序行为时，可以尽可能不大面积、频繁地修改刑法，保持刑法的相对稳定性。当然，若仅通过设立妨害信息网络管理秩序罪单一罪名来规制所有妨害元宇宙社会管理秩序的行为，也将不可避免地导致该罪的适用范围无限扩张。如何避免该罪沦为元宇宙时代的“口袋罪”也是立法者在罪名设置时不得不考量的问题。五、结语元宇宙时代与互联网时代具有相似性，但也具有其独有的特征属性。如何有效预防和规制元宇宙中有关虚拟货币、虚拟人格、精神权益、虚拟社会管理秩序的相关可能引发刑事风险的危害行为值得刑法学界予以认真研究和思考。除此之外，有关元宇宙中人工智能主体资格及其刑事责任分配等问题也同样值得学界的深入讨探。刑法具有滞后性，但刑法学研究不应滞后。我们应不断开拓视野，把握元宇宙时代的核心功能特征，提前预见元宇宙中可能存在的刑事风险，通过对刑法条文的合理解释以及完善刑法相关规定的方式，在刑法层面上对即将到来的元宇宙时代作好充分的应对。《法治研究》热忱欢迎学界朋友的赐稿！稿件无论采用与否，我们都会在一个月内回复，如未能在限定时间内收到通知，烦请及时联系我们。·投稿邮箱：fazhiyanjiu

·“元宇宙治理”专题·元宇宙中的刑事风险及刑法应对作者：刘宪权，华东政法大学刑事法学院教授、博士生导师；王哲，华东政法大学刑事法学院博士研究生。摘要：元宇宙是以数据和算力为依托，融合显示技术、区块链技术和人工智能技术于一体的，拥有独立社交环境、全真体感和独立经济体系的相对独立于现实世界的虚拟世界。元宇宙中部分虚拟财产具备客观价值性和流通性，非法获取元宇宙中虚拟财产的行为可能构成刑法中的相关财产犯罪。元宇宙中严重侵犯虚拟名誉权的行为可能构成侮辱罪、诽谤罪。刑法应将元宇宙中单独对精神权益进行严重损害的行为规定为犯罪，并设立侵犯精神健康罪等相关罪名。刑法应将元宇宙中妨害虚拟社会管理秩序行为规定为犯罪，并设立妨害信息网络管理秩序罪。关键词：元宇宙

·理论前沿·《民法总则》后我国民法基本原则理论研究述评作者：徐国栋，厦门大学法学院罗马法研究所特聘教授，法学博士。摘要：《民法总则》更新了《民法通则》确立的民法基本原则，体现了经济理论的更新和经济体制的更新，外加生态观念的更新，经过这番更新，民法基本原则作为一个整体的经济内容减少，国际共同规则增多，代表了我国民法学和民事立法对商品经济的民法观的疏离。但随着我国民法典编纂完成导致的婚姻家庭法、继承法的回归民法，以及人格权编的新设，我国过去以商品交换法为参照系建构的民法基本原则体系还需要重建，以便得到留存和新纳的基本原则能涵摄这三个新的民法典分则编。商品交换法的民法基本原则观的最典型遗留是基本为我国学界独倡的平等原则。学说上的民法基本原则体系可以跟立法的不一致。我国民法应有四项基本原则，即诚信原则、公序良俗原则、绿色原则、意思自治与国家的保护性干预相结合原则。关键词：民法基本原则

作者简介翟巍，华东政法大学经济法学院副教授，华东政法大学竞争法研究中心执行主任，法学博士文章导读·摘要：在数字经济视野下，数据与算法共同构成数字经济迭代发展的支点。虽然数据、算法本身属于价值中性的技术手段，但经营者出于自私逐利目的，有可能实施数据、算法驱动型不正当竞争行为，以致损害公平与正当的市场竞争秩序。基于反不正当竞争法视角，为了系统性规制数据、算法驱动型不正当竞争行为，公权力机关有必要将“可持续发展的社会整体效益”设定为多元利益衡量基准，并细化厘定数据、算法驱动型不正当竞争行为的方式要件、结果要件。在这一前提下，

作者简介刘宪权，华东政法大学教授、博士生导师石雄，华东政法大学刑事法学研究院研究人员文章导读·摘要：我国现行刑事立法没有规制网络数据犯罪的独立体系。刑法主要从网络数据所依托的计算机信息系统与所承载的信息内容对网络数据犯罪进行规制。计算机系统犯罪体系在对网络数据犯罪的规制上存在较大缺陷。在概念划定与罪名设置上将“计算机信息系统”与“数据”进行杂糅，导致实务中在认定相关罪名中的“数据”概念及保护法益时存在困难；对网络数据安全的保护未能覆盖数据安全的全生命周期，导致调整范围受到限制；未在刑事立法中体现前置法强调的数据分类分级保护制度，导致部分条款有违罪刑均衡原则。有必要在立法层面补充独立的数据视角，明确网络数据的外延范围与网络数据犯罪的保护法益；扩张相关犯罪的行为方式以覆盖数据安全的全生命周期；对相关法条进行纠错，同时根据数据在经济社会发展中的重要程度，以及数据安全一旦受到侵害造成的危害程度，建立网络数据安全的分类分级刑法保护机制。·目录：一、引言二、网络数据犯罪的刑事法律规制现状（一）网络数据犯罪的刑事立法规制现状（二）网络数据犯罪的刑事司法规制现状三、现行刑法对网络数据犯罪规制存在的缺陷（一）“系统”与“数据”的杂糅（二）数据全生存周期中的规制空缺（三）有悖于数据分类分级保护制度与罪责刑相适应原则四、网络数据犯罪刑法规制体系的重塑（一）补充独立的数据视角（二）覆盖数据安全的全生命周期（三）建立网络数据安全的分类分级刑法保护机制五、结语文章来源：《法治研究》2021年第6期一、引言随着万物互联的大数据时代的到来，数据技术的迭代引发数据规模呈爆炸式增长。网络数据作为新时代的生产要素，其需求与应用日益广泛，其要素价值的释放路径也更加多元。与此同时，网络数据面临的安全风险也随之凸显，暴露出网络数据安全的脆弱性与易受攻击性。一方面，数据应用的复杂性和数据分析挖掘的多样性增加了数据权属管理和抵御安全攻击的难度；另一方面，越来越多的跨组织间数据流通进一步加剧了数据被盗用、误用、滥用的安全风险。在数据违规收集、数据泄露、数据丢失、数据滥用等安全事件层出不穷的社会现实下，网络数据犯罪逐步成为网络犯罪中的重要组成部分。如何应对大数据时代下严峻的数据安全威胁？这显然是刑法无法忽视的焦点问题。2021年6月10日我国公布了首部独立的有关数据保护的《数据安全法》，标志着我国数据保护制度建设里程碑式的进步。该法明确了数据的定义，即所谓数据是指“任何以电子或其他方法对信息的记录”。可见，《数据安全法》划定的数据的外延范围几乎可以涵盖所有以电子形式、实体形式等各种形式对信息的记载。此前2016年11月7日公布的《网络安全法》则明确：“网络数据”是指“通过网络收集、存储、传输、处理和产生的各种电子数据”。其中“网络”是指“由计算机或者其他信息终端及相关设备组成的按照一定的规则和程序对信息进行收集、存储、传输、交换、处理的系统”。由此可以看到，网络数据是数据下属的子概念，是指经由计算机、网络设备或者其他信息终端系统的以信息为记载内容的各种电子数据。网络数据犯罪主要包括以网络数据为犯罪对象的犯罪和以网络数据为犯罪工具的犯罪。前者通常表现为直接以网络数据作为行为的作用对象，意在侵害数据保密性（confidentiality）、完整性（integrity）和可用性（availability）的犯罪，是“纯正的”网络数据犯罪，可以将其称之为狭义的网络数据犯罪。后者则通常表现为对网络数据的非法利用，是信息网络时代催生出的传统犯罪行为的网络异化，即原本在传统现实社会可以通过物理性的实体工具得以实现的行为，在蔓延到网络虚拟空间后，转而借助网络数据为载体或工具加以实施。如现下频发的刷单炒信行为，正是不法分子利用电商平台中虚假的销售数据、卖家评价数据等进行的虚假广告、破坏生产经营行为。对于此类以网络数据作为工具或媒介的“不纯正”的网络数据犯罪，其侵害的法益同网络异化前的传统犯罪无异，通过对传统刑事法规进行与时俱进的刑法解释可以实现其与具体事实行为之间的对接。在司法实践中通常可以适用《刑法》第287条利用计算机实施犯罪的提示性规定对相关网络数据犯罪采用传统犯罪罪名定罪处罚。而“纯正的”网络数据犯罪则与之不同，其侵害的数据保密性、完整性与可用性是网络时代独立于传统犯罪的新兴法益。有鉴于此，以网络数据作为行为对象的网络数据犯罪是本文拟探讨的重点。二、网络数据犯罪的刑事法律规制现状（一）网络数据犯罪的刑事立法规制现状由于网络数据通常依托于计算机信息系统及其相关的网络设施，我国刑法对网络数据的保护，主要是围绕着对计算机信息系统犯罪（也称计算机系统犯罪）的规制展开的。1997年《刑法》设立了非法侵入计算机信息系统罪与破坏计算机信息系统罪以保护计算机信息系统安全，其中第285条非法侵入计算机信息系统罪主要规制对国家事务、国防建设以及尖端科学技术领域的计算机信息系统的侵入行为，适用范围较窄，无法有效打击实践中对其他领域计算机信息系统安全的侵害。为此，2009年《刑法修正案（七）》增设了第2款非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪以对第1款进行补充，通过取消对计算机信息系统性质的限制扩大了相关计算机系统犯罪的规制范围，重点强调了对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据的保护。同时，《刑法修正案（七）》增设第3款提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，将提供第1款、第2款犯罪所需程序、软件的帮助行为在立法上予以正犯化。2015年《刑法修正案（九）》则对前述两罪增设了有关单位犯罪的规定。可见，1997年《刑法》以来，相关计算机信息系统罪名历经多次修正，经过立法者的不断调适，形成了较为完整的梯度式的计算机系统犯罪规制体系。当前在计算机系统犯罪体系，用于制裁网络数据犯罪、保护网络数据安全的罪名主要集中于《刑法》第285条第2款非法获取计算机信息系统数据罪以及第286条第2款破坏计算机信息系统罪。前者主要规范侵入计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该系统中存储、处理或者传输的数据的行为，惩治对网络数据的非法获取行为；后者则主要规范对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作行为，惩治对网络数据的破坏行为。两罪具有不同的法益保护重点，前罪旨在保障网络数据的保密性，以确保数据利益主体对数据的排他性获取、复制、使用与处分等权益；后罪则重在保障网络数据的完整性与可用性，以确保相关网络数据的内容不被其他主体破坏以及数据利益主体可随时访问和使用数据。两罪所保护的法益互为补充，基本覆盖了刑法对网络数据法益的全方面保护。除此之外，我国刑法对网络数据安全的保护，尤其是对网络数据内容保密性的保护，还主要围绕着网络数据所承载的具体内容即信息展开进行。我国实际上通过对“计算机信息系统数据”作信息化的解释将数据与信息两者进行有机的结合而非将其割裂开来，以实现对其保护。信息是作为存在形式的数据的实质内容，是以电磁信号为主要形式的、在计算机网络化系统中进行获取处理、存储、传输和利用的信息内容。电子数据作为计算机信息系统或者网络系统中的存在形态，可以表现为文字、声音、图像等各种单一或组合的形式，这些各样的外在表现形式本身只是载体，这些形式载体只有被转换为文字内容、声音内容、图像内容等，也就是信息内容后才具有实质内容上的意义。反之，信息内容也无法脱离载体单独存在，只有依托于数据这一形式载体信息的实质内容才能够得以体现。总结而言，数据和信息是载体和内容、形式和实质的关系。正因为如此，有学者认为，在我国刑法的语境下，保护数据即保护信息。事实上，数据承载的信息内容通常具有不同的信息属性，可能涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私等。数据的价值，不仅体现在其本身的技术层面，还体现在其具体内容与现实世界受保护法益的联系上。相关数据所承载的信息内容的性质极大程度上决定了侵害不同数据所造成的不同社会危害性，在此意义上侵害相关数据安全行为的定性，主要取决于相关数据所承载的信息内容的性质。当相关网络数据所承载的信息内容具有国家秘密（包括军事秘密）属性时，侵害网络数据保密性的行为可能构成非法获取国家秘密罪，为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪，故意（过失）泄露国家秘密罪，非法获取军事秘密罪，为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪，故意（过失）泄露军事秘密罪等罪；当相关网络数据所承载的信息内容具有知识产权属性时，侵害该类网络数据保密性的行为可能构成侵犯商业秘密罪或为境外窃取、收买、非法提供商业秘密罪等罪；当相关网络数据所承载的信息内容具有个人身份属性时，侵害该类网络数据保密性的行为可能构成侵犯公民个人信息罪等罪。当前我国刑事立法分别从网络数据所依托的计算机信息系统以及网络数据所承载的信息内容两个方面实现对网络数据安全的保护。前者主要通过确保计算机信息系统不被侵犯以保护网络数据的保密性、完整性和可用性；后者则主要保护网络数据所承载的信息内容的保密性，本质上是对信息安全的保护。（二）网络数据犯罪的刑事司法规制现状当前我国司法实践对“数据”的理解较为混乱，尤其对是计算机系统犯罪中“数据”的内涵与外延，尚未达成统一。一方面，相关司法解释将非法获取计算机信息系统数罪中的“数据”限缩为“支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务的身份认证信息”以及“其他身份认证信息”，其中前者与“公民个人信息”的下属概念中的“财产信息”保持一致。而实践中，从大量的判决书来看，作为该罪犯罪对象的“数据”范围极广，几乎涵盖了一切可在电脑系统中储存、显示、获取的权利客体。采用技术手段入侵计算机信息系统获取数据，最终被判以非法获取计算机信息系统数据罪的案件中，被认定为该罪对象的“数据”的，不仅包括具有财产权益的信用卡信息资料、苹果手机ID与密码等身份认证信息等身份认证信息，还包括淘宝用户的交易订单数据、医院数据库中的药品用药量统计数据等身份认证信息以外的电子数据。可以看到，实务中相关判决并未完全遵循前述司法解释对非法获取计算机信息系统数据罪中“数据”所作的限制性规定，并不将其局限于身份认证信息类的权限型数据内容，而是将身份认证信息以外的其他具有价值的电子数据同样纳入该罪的规制范围。另一方面，从破坏计算机信息系统系统罪该条文的字面含义来看，第2款“对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作”中的“数据”似乎泛指一切数据，相关司法解释在该罪的罪数标准上也并未对“数据”的涵义作任何限制。然而，实务中对破坏计算机信息系统数据罪中删除、修改、增加计算机信息系统中的电子数据的操作行为，2017年10月最高人民检察院发布的指导性案例第34号与2020年12月最高人民法院发布的指导案例145号对其中“数据”的性质作出了截然不同的理解：前案中，被告人侵入购物网站内部评价系统删改买家的购物评价，法院认定该行为是对计算机信息系统内存储数据进行删除、修改操作的行为，应当认定为破坏计算机信息系统的行为；而后案则明确了修改、增加计算机信息系统数据，但未造成系统功能实质性破坏或不能正常运行的，不应当认定为破坏计算机信息系统罪。换言之，前案例未对破坏计算机信息系统罪中的“数据”性质作任何限定，可以泛指一切计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，后案例则将该罪中“数据”限缩为对其删除、修改、增加会有损于计算机信息系统功能的完整性和系统正常运行状态的数据。可以看到，无论是《刑法》第285条第2款旨在保护电子数据保密性的非法获取计算机信息系统罪，还是《刑法》第286条第2款意在保护电子数据完整性与可用性的破坏计算信息系统罪，司法实践中对其中“数据”的理解均尚未达成一致。三、现行刑法对网络数据犯罪规制存在的缺陷（一）“系统”与“数据”的杂糅一方面，同包括欧盟、德国、日本及我国台湾地区在内的世界各国、各地区一样，我国刑法中的“计算机信息系统”与“数据”概念表现出互为定义的关系。在我国《刑法》以及相关司法解释的规定中，计算机信息系统是指具备自动处理数据功能的系统，包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等，刑法所保护的数据则是指计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据。该项规定从技术意义上来理解数据的生成、传输和信息显现，体现了数据对计算机、网络通讯设备等的依附特征，因此《刑法》规定计算机犯罪在广义上应当和数据犯罪之间具有一定的包容关系。可以看到，刑法通过对计算机信息系统的范围进行界定以明确“数据”的内涵与外延，同时又将具备“自动处理数据功能”的系统认定为计算机信息系统，导致“数据”与“计算机信息系统”的范围无限趋同。诚然，在建立计算机系统犯罪体系之初，由于信息技术水平的有限性，有价值的数据几乎仅能存在于计算机信息系统上，甚至大部分电子数据仅能存在于计算机本身，可以说当时数据的外延范围同计算机信息系统基本是一致的。在此技术背景下，通过计算机信息系统的概念范围界定数据的范围无可厚非。然而，随着信息技术的革命与数据技术的迭代，与计算机有关的信息系统逐渐脱离计算机本身，而表现为包括移动终端在内的通信设备、自动化控制设备等多样的系统设备。相关司法解释为顺应信息技术的革新与发展，在前置法规《计算机信息系统安全保护条例》的基础上，将“计算机信息系统”（即“计算机系统”）扩张解释为不仅限于计算机本身，包括网络设备、通信设备、自动化控制设备等在内的一系列系统设备，在极大程度上弱化了传统计算机的性能特征。此时，“数据”的概念也随之扩张，前述计算机信息系统设备中存储、处理或者传输的数据均属于我国刑法的数据范围。根据该项规定，尽管大部分的网络数据得以被“计算机信息系统中的数据”所涵盖，但在这种“数据”概念依附于“系统”概念的计算机系统规制体系下，“数据”这一概念无法脱离“计算机信息系统”的桎梏。事实上，大数据背景下的网络数据已经展露出独立于计算机信息系统的独立的内涵与形式，如网页浏览记录、下载记录、关键词搜索记录等信息数据既不属于系统中从外部采集而输入系统的数据，也不属于系统运行过程中自行产生的痕迹与记录数据，由于其并未进入系统内部，在本质上无法归属于计算机信息系统数据的范畴之内；云技术（包括云存储与云计算）的提升使数据的存储、数据的输入等均与本地计算机系统相分离，存储于云端的网络数据以及大数据技术利用传感器获取的海量数据在存储与传输上不会与系统产生耦合，也因此同样难以被认定为计算机信息系统中的数据，从而表现出刑法的规制不能。而前述这些独立于计算机信息系统的数据极具价值，与计算机信息系统中的数据具有同样的应受刑法保护的重要地位，对其侵害行为理应纳入刑法的规制范畴。另一方面，《欧盟网络犯罪公约》（以下简称《公约》）作为全球范围内第一部针对网络犯罪所制定的“标杆性”公约，对各缔约国的网络犯罪立法产生了深远的影响，成为各国网络犯罪刑事立法的范本。该《公约》将计算机系统（computersystem）与计算机数据（computerdata）分别作为独立的网络犯罪的侵害对象，以不同的罪名予以规制。如《公约》规定了非法访问（Illegalaccess）与非法拦截（Illegalinterception），分别规制非法访问计算机系统的行为以及非法拦截计算机数据的行为；《公约》还规定了数据干扰（Datainterference）和系统干扰（Systeminterference），分别规制故意毁坏、删除、损坏、更改、阻止计算机数据的行为以及严重妨害计算机系统运行的行为。可以清楚地看到，非法访问与系统干扰是针对计算机系统实施的犯罪，侵害的是计算机系统安全，其保护法益表现为计算机系统的不被侵入与系统功能的正常运行。尽管系统干扰可能包含对计算机数据的删除、改变等行为，但这仅仅只是作为破坏计算机系统功能的手段方法；非法拦截与数据干扰则是针对计算机数据实施的犯罪，侵害的是计算机数据安全，其保护法益分别表现为计算机数据的保密性以及完整性与可用性。与《公约》所采用的立法方式不同的是，我国《刑法》中的计算机系统犯罪体系并未明确区分侵害计算机信息系统的犯罪以及侵害网络数据安全的犯罪。我国的计算机系统犯罪体系重在维护计算机信息系统安全，在立法模式上选择将对网络数据的侵害杂糅进对计算机信息系统的侵害中，进而以同一个罪名进行规制。比如《刑法》第285条非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，同时规制了获取计算机信息系统中数据的行为以及非法控制计算机信息系统的行为；再比如《刑法》第286条破坏计算机信息系统罪第1款规制的是删除、修改、增加、干扰计算机信息系统功能，妨害计算机信息系统正常运行的行为，第2款规制的则似乎是删除、修改、增加计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序，破坏数据完整性与可用性的行为。由此可见，我国刑法在概念划定与罪名设定两方面均将“计算机信息系统”与“数据”两者予以杂糅的立法模式，使刑法中的“数据”概念不得不依附于“计算机信息系统”，而无法覆盖应当被纳入刑法保护范围的所有数据的外延；表现出我国刑法计算机系统犯罪体系重系统安全而轻数据安全的立法现状，而未在立法上对网络数据安全的独立保护予以足够的重视；也因此直接导致前述司法实践中对“数据”的理解大相径庭，引起相关计算机信息系统罪名适用上的争议。（二）数据全生存周期中的规制空缺2019年8月30日，我国发布《信息技术安全数据安全能力成熟度模型》作为国家标准，并于2020年3月1日起正式实施。该国家标准明确将数据生存周期划分为数据采集、数据传输、数据存储、数据处理、数据交换以及数据销毁六个阶段，与六个维度的数据安全要求一一对应。与国家标准中的数据处理主要包括数据计算分析、数据正当使用等不同，我国《数据安全法》将“数据处理”作广义理解，明确规定数据处理包含数据的收集、存储、使用（即狭义的数据处理）、加工、传输、提供、公开等。虽然国家标准与《数据安全法》的对数据生存周期的阶段划分与表述略有不同，但均大致覆盖了数据全生命周期链条中的各个环节。应当看到，从最初的数据采集到最终的数据销毁，其中任何一个阶段都存在着数据安全的风险。然而，由于数据分析与开发等后续处理应用行为均始于数据收集，个人数据的来源合法与否关系到后续的数据流动与利用等环节的合法性认定，因此数据收集通常是数据监管部门重点关注的问题，我国刑法也同样将规制重点放在了数据采集阶段对数据的“获取”型侵犯，而未能覆盖数据的全生命周期，调整的范围十分有限。日前引发广泛争议的“摩羯数据爬虫案”就是一起典型的侵犯数据存储安全的案例。被告人杭州摩羯数据科技有限公司（以下简称“摩羯公司”）主要经营数据提供业务。贷款用户在向各网络贷款公司、小型银行申请贷款时，需在摩羯公司提供的前端插件中输入其通讯运营商、征信中心等平台的账号与密码。经贷款用户授权后，摩羯公司通过爬虫程序代替贷款用户登录上述各网站，爬取该用户的个人信息及多维度信用数据并提供给贷款平台。尽管摩羯公司同贷款用户事先签订《数据采集服务协议》，明确承诺“不会保存用户账号密码，仅在用户每次单独授权的情况下采集信息”，但摩羯公司在对数据的处理过程中，仍然擅自将其爬取的用户数据在其租用的阿里云服务器上长期留存。杭州市西湖区人民法院认定摩羯公司以其他方法非法获取公民个人信息，构成侵犯公民个人信息罪。可以看到，该判决在非法获取计算机信息系统数据罪与侵犯公民个人信息罪中选择了后者，重点关注相关数据所承载信息的身份属性，倾向于保护公民的个人信息安全。在网络爬虫行为构成非法获取计算机信息系统数据罪与侵犯公民个人信息罪的想象竞合时，笔者支持以侵犯公民个人信息罪定罪论处。但该案判决的问题在于其对“获取”数据的理解有失偏颇。摩羯公司对用户数据的抓取需要经过用户的授权并输入相关平台的账号与密码，这种技术手段实际上是采用“模拟登录”的方式，代替用户本人登录相关平台进而获取其中存储的数据。因此，摩羯公司的“模拟登录”行为是在取得用户本人的授权后的有权行为，并不涉及对用户个人信息安全的侵害。之所以摩羯公司被判以侵犯公民个人信息罪，是因为摩羯公司违反了与用户的事先约定，擅自将用户数据长期留存。法院裁判的内在逻辑实际上是认为这种对合法获取的公民个人信息的擅自留存同样构成刑法上的“非法获取”。由于数据或信息非有形的存在形态，对数据或信息的获取行为本质上是“从无到有”（也包括“从明确到不明确”）、“从不知悉到知悉”的过程，而违反约定的留存行为则表现为“知悉”状态的不当延续。虽然两者都体现了无权享有数据或信息内容的主体对该数据或信息内容保密状态的侵害，但无论是从一般人对“获取”这一词义理解的角度，还是从相关法律用语习惯的角度，对数据的存储显然属于数据获取后的处理行为，与数据的采集分属不同的环节。在此意义上，将留存实质内容为公民个人信息的数据的行为认定为“以其他非法方法获取公民个人信息”进而以侵犯公民个人信息罪定罪处罚实有类推解释之嫌。应当看到，在数据全生命周期的各个环节都可能出现对数据安全的侵害，比如在数据公开环节的不应当公开而擅自公开相关数据、数据提供环节的擅自向他人提供数据、数据销毁环节的应当对相关数据实施销毁操作而未销毁等，这些行为同样构成对数据保密性的侵犯，其社会危害性与在数据采集环节对数据安全的“获取”型侵犯无异，而这些对数据安全的侵犯行为尚游离于我国刑法打击的范围之外。在我国计算机系统犯罪体系对数据安全的保护尚未覆盖数据的完整生命周期、着重于数据采集环节的立法不周延现状下，实务部门将“留存”解释为“获取”的做法实际上是立法空缺下的无奈之举。（三）有悖于数据分类分级保护制度与罪责刑相适应原则《数据安全法》第21条明确规定我国建立数据分类分级保护制度，根据数据在经济社会发展中的重要程度，以及一旦遭到篡改、破坏、泄露或者非法获取、非法利用，对国家安全、公共利益或者个人、组织合法权益造成的危害程度，对数据实行分类分级保护。关系到国家安全、国民经济命脉、重要民生、重大公共利益等数据属于国家核心数据，实行更加严格的管理制度。然而，我国刑事立法不仅尚未对数据安全的保护采取分类分级模式，甚至根据《刑法》第285条的规定，对重要领域的国家核心数据的保护力度反而相较其他领域的数据更小，违反了罪刑均衡的基本刑法原则。《刑法》第285条第1款非法侵入计算机信息系统罪旨在保护国家重要领域的计算机信息系统安全不受侵犯，因此该款将犯罪对象限定为国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统。对于这些领域的计算机信息系统，仅实施非法侵入行为即可构成犯罪，并不要求实施进一步的窃密、控制、破坏等行为。而对于该款规定以外领域的计算机信息系统，仅实施非法侵入行为并不构成犯罪，非法侵入并获取该计算机信息系统中的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制的，方构成犯罪。应当看到，我国刑法实际上贯彻了对计算机信息系统的分级保护制度，立法者重点考察了侵犯不同性质、不同重要程度的计算机信息系统造成的社会危害性的程度，并以此设置了分级化的条文款项。但是，该款规定看似重点保护了重要领域的计算机信息系统，但实际上会因没有将嵌入点选在数据访权限上，而是错误地选择在储存有特定数据的对应计算机系统上，导致保护体系不够周延，形成对数据和国家法益两方面保护的缺憾。具体而言，对于前述重要领域的计算机信息系统，我国刑法仅规定了“侵入”这一基本行为，而没有规定对特定计算机信息系统中相关数据的侵害行为。因此，在现有的刑法条文规定下，非法侵入重要领域计算机信息系统，并获取其中数据的，只能以第1款的规定定罪处罚，处3年以下有期徒刑或拘役。因为第2款非法获取计算机信息系统数据罪明确规定获取的数据所在的计算机信息系统是指“前款（第1款）规定以外的计算机信息系统”。反之，非法侵入前述重要领域以外领域的计算机信息系统，并获取其中数据的，根据第2款非法获取计算机信息系统数据罪的规定，可以处3年以上7年以下有期徒刑。如此的规定不仅忽视了对数据安全的分级保护，还显然有违罪责刑相适应原则。当然，前述重要领域计算机信息系统中存储、处理或者传出的数据在信息内容可能具有国家秘密属性，此时侵入系统获取数据的行为可能构成非法获取国家秘密罪等，可以在一定程度上规避《刑法》第285条第1款对采集此类国家核心数据行为的不合理规制。但是，国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统中的数据并不当然属于国家秘密，例如国家事务领域的计算机信息系统中有关非重大决策中的秘密事项，或是前述重要领域计算机信息系统中有关行政人员名单的非核心数据等。也就是说，并非所有侵入该领域计算机信息系统获取数据的行为都能以非法获取国家秘密罪定罪处罚。仅通过适用国家秘密罪以规制相关行为并不能完全解决《刑法》第285条第1款与第2款之间不协调与处罚不均衡的问题。为解决此问题，有学者认为，第2款“前款规定以外”并不是真正的构成要件要素，只是表面要素或界限要素，行为人侵入重要领域的计算机信息系统，获取其中的数据，情节特别严重的，应认定为非法获取计算机信息系统数据罪。该学者认为表面的构成要件要素只是为了区分相关犯罪界限所规定的要素，不是成立犯罪必须具备的要素。笔者对此观点不敢苟同。笔者认为，所有的构成要件要素都具备区分不同犯罪、区分同一犯罪的不同处罚标准的功能与作用，不能因为“前款规定以外”这一要素有效区分了《刑法》第1款与第2款，就认为其不是真正的构成要件要素。在法条设置具有缺陷的立法现状下对其进行弥补性的超越刑法规定的解释，从而虚设条文中明确规定的构成要件，着实有违反罪刑法定原则。四、网络数据犯罪刑法规制体系的重塑鉴于我国当前通过计算机系统犯罪体系规制网络数据犯罪存在以上诸多问题，有必要改变这种间接化的规范路径，将网络数据安全作为有别于计算机信息系统安全的独立法益，在立法上以网络数据安全为出发点，发展出直接围绕网络数据犯罪的刑法规制体系。（一）补充独立的数据视角一方面，随着数据技术的革新，网络数据与物质终端设备的绑定越来越不必要，越来越多的网络数据已经显现出脱离计算机信息系统的特性。在此背景下，以“计算机信息系统”限定“数据”范围表现出对数据的封闭性、静态性和从属性的固守，造成数据概念的涵摄内容范围较窄，无法适应网络数据内容、类型多样化的特点和要求。简言之，“计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据”这一概念表述已经无法涵盖大数据时代网络数据的全部涵义。因此，有必要在立法上摒弃沿用以“计算机信息系统”概念限定“数据”概念、视数据为计算机信息系统的附属性行为对象的固定思维，将“数据”概念从计算机信息系统上予以剥离。具体而言，可以取消非法获取计算机信息系统数据罪中“计算机信息系统中的”这一对数据概念的载体性限制，将“计算机信息系统中的数据”修正为“网络数据”，修正后的非法获取网络数据罪可以有效保护大数据时代独立于计算机信息系统的网络数据。与之相应的，相关司法解释应当适时进行修改，取消将非法获取计算机信息系统数据罪中的数据限定为“身份认证信息”的相关条款。另一方面，我国在罪名设置上将“计算机信息系统”与“数据”进行杂糅的立法体例未在立法层面体现对网络数据安全独立保护的重视，导致相关条文的保护法益模糊不清，加剧了司法实务中罪名选择与适用上的混乱与困难。笔者认为，应当在刑法条文与罪名的设置上补充独立的数据视角，调整以计算机系统罪名规制侵犯数据安全的立法倾向，将侵犯计算机信息系统安全的犯罪与侵犯网络数据安全的犯罪在罪名设置上予以分离，使网络数据安全从计算机信息系统安全中独立出来。如前所述，“计算机信息系统”与“数据”在罪名设置上的杂糅主要体现在《刑法》第285条第2款非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪以及第286条破坏计算机信息系统罪的第1款与第2款。对于《刑法》第285条的规定，笔者建议在立法上将非法获取计算机信息系统罪（经修正的罪名应当是非法获取网络数据罪）与非法控制计算机信息系统罪进行拆分。前者规制侵入计算机信息系统或采用其他技术手段，侵害数据安全的犯罪行为，后者则规制对计算机信息系统实施非法控制，侵害计算机信息系统安全的犯罪行为。需要明确的是，侵入计算机信息系统仅是非法获取网络数据的手段行为之一，换言之，由于该罪所保护的数据不再局限于计算机信息系统中的数据，因此并不要求采用其他技术手段必须进入计算机信息系统。譬如采用其他技术手段窃取存储于云端的网络数据、传感器传输过程中的数据或者网页浏览记录、下载记录、关键词搜索记录等尚未进入计算机信息系统内部的数据的，均可能构成非法获取网络数据罪。至于《刑法》第286条有关破坏计算机信息系统罪的规定，笔者认为，从该罪的立法本意上来看，设立破坏计算机信息系统罪旨在加强对计算机信息系统的管理和保护，保障计算机信息系统功能的正常发挥，维护计算机信息系统的安全运行，而并非意在处罚对网络数据安全的侵害行为。从该条3款罪状的体系协调性角度出发，第1款与第3款都明确规定“造成计算机信息系统不能正常运行”“影响计算机系统正常运行”的，方构成该罪，唯有第2款仅规定了删除、修改、增加计算机信息系统中的数据和应用程序，“后果严重的”。如果将第2款保护的法益理解为计算机信息系统中数据和应用程序的完整性，认为只要对数据和应用程序进行删除、修改、增加操作，无需对计算机信息系统本身的运行安全造成侵害即可构成该罪，显然与该罪的立法目的相悖，也与该条第1款、第3款的规定不相协调。在笔者看来，我国《刑法》破坏计算机信息系统罪第2款的规定实际上同《公约》第5条规定的“系统干扰”（Systeminterference）类似，将对干扰数据作为干扰系统的前置条件，对数据或应用程序实施的删除、修改、增加操作只是破坏计算机信息系统功能、阻碍计算机信息系统正常运行的手段或方式，实质上保护的仍然是计算机信息系统安全。在此意义上，可以说第1款与第2款之间应当是实质与形式的统一关系。因此，第2款中的“数据”不应当泛指一切计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，而理应限缩为“计算机信息系统内部的、侧重于信息系统自身维护的、以访问控制为主要考虑的”、对其进行操作会有损于计算机信息系统功能完整性和系统本身正常运行状态的数据。如前所述，尽管最高人民法院于2020年发布的指导案例已经对上述观点进行明确，但由于不同机关发布的指导案例的要旨截然不同，导致实务中对该款保护法益的理解莫衷一是。问题的根源均在于立法上第2款仅规定了“数据”这一行为对象，而未明确“计算机信息系统”这一结果对象。笔者建议，在立法层面明确破坏计算机信息系统罪三款规定保护法益的一致性，在刑法条文的表述中采用一致的法益模式，将行为的危害结果落脚于计算机信息系统功能的完整性与正常运行。可以将第2款的表述修正为“对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，破坏计算机信息系统功能，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的”。同时，相关司法解释应当进行同步的修正，对“后果严重”的规定同样应该立足于计算机信息系统安全本身，将“对二十台以上计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进行删除、修改、增加操作的”罪数标准补充修正为“对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进行删除、修改、增加操作，造成二十台以上计算机信息系统不能正常运行的”。此外，在明确修正后的《刑法》第286条第2款保护的是计算机信息系统安全后，应当额外增设相关罪名以保护网络数据安全的完整性与可用性。笔者认为，可以比照《公约》中的“数据干扰”（Datainterference）在我国《刑法》中增设“非法删除、修改、增加网络数据罪”以规制对网络数据进行删除、修改、增加操作、侵犯网络数据完整性与可用性的犯罪行为。（二）覆盖数据安全的全生命周期结合《信息技术安全数据安全能力成熟度模型》与《数据安全法》对数据生存周期的阶段划分，覆盖数据全生命周期的完整的数据动态过程大体可以概括为数据采集、数据存储、数据传输、数据提供、数据使用、数据销毁等环节。当前我国《刑法》对数据安全的保护主要集中在数据采集阶段，对后续环节中出现的侵害数据安全的危害行为力有不逮。有必要在立法上补充后续阶段的数据犯罪立法，覆盖数据安全的全生命周期，形成对数据犯罪链条的完成制裁。分析数据生存周期中的各个环节可以看到，在数据采集、数据存储、数据销毁环节对数据保密性的侵害行为集中表现为无权主体或有权主体超越权限对数据的非法知悉与非法持有，具体表现为非法获取数据、不按约定或规定存储数据、应当销毁而不及时销毁数据等，譬如前述“摩羯数据爬虫案”中行为人对数据的非法留存行为正是不按约定存储数据的具体行为表现；在数据传输、数据提供环节对数据保密性的侵害行为更多地表现为对已持有数据的非法泄露，具体表现为擅自公开应当保密的数据、向他人出售或提供数据等行为；在数据使用环节对数据安全的侵害行为则主要表现为对已持有数据的非法滥用，如将合法持有或非法“撞库”获取的账号、密码等数据进行“撞库”以实现对数据的二次获取，或者在相关平台上进行登录对账户内容实施非法操作等。在此基础上，笔者建议，首先，对于发生在数据存储、数据销毁环节的侵害数据保密性的行为，可以将“非法获取网络数据罪”修正为“非法获取、持有网络数据罪”，明确将对网络数据的“持有”型行为纳入规制范围，以规范无权主体非法持有网络数据、有权主体超越权限非法留存网络数据等行为。其中，非法留存可以指发生在数据存储环节的不应存储而存储的行为，也可以指发生在数据销毁环节的应当销毁而未销毁的行为。需要明确的是，并非所有发生在数据存储、数据销毁阶段违反约定的不当行为都应当纳入刑法的规制范围，例如未按约定形式或存储要求存储数据或未采用约定的形式进行数据销毁操作等行为，这些行为并未对数据的保密性造成侵害，因此不具备值得科处刑罚的社会危害性。其次，对于发生在数据传输、数据提供环节的侵害数据保密性的行为，可以增设非法提供网络数据罪以规范向他人出售、提供或擅自公开数据等行为。最后，发生在数据使用环节的危害数据安全的犯罪行为，通常表现为对网络数据的利用，实际上属于前文所述的以网络数据作为工具或媒介的“不纯正”的网络数据犯罪。由于其侵害的法益与网络异化前的传统犯罪行为无异，因此无需特别对其作出立法，通过对传统刑事法规进行与时俱进的刑法解释可以实现对相关行为的规制。并且，如前所述，数据和信息之间是载体和内容、形式和实质的辩证统一关系，对网络数据的利用通常是对数据所载具体信息内容的使用，应当根据不同性质的信息内容在后续下游犯罪中所起的作用与行为人对信息内容的利用手段及方法，以传统犯罪进行认定。比如，行为人利用非法获取的支付结算的身份认证信息，盗取账号内资金的，构成相应的侵财犯罪。（三）建立网络数据安全的分类分级刑法保护机制在刑法解释无法解决条文之间不协调与处罚不均衡的问题时，有必要适时在立法层面对相关法条进行调整。在对相关法条进行纠错的同时，刑法应该与前置法对计算机信息系统安全的分级处理要求保持一致，兼顾《数据安全法》明确的数据分类分级保护制度，根据数据在经济社会发展中的重要程度，以及数据安全一旦受到侵害造成的危害程度，对关系到国家重大利益的核心数据的侵害行为，进行更严厉的惩处。具体而言，应当对《刑法》第285条作如下调整：其一，明确将非法获取国家重要核心数据的行为予以入罪。根据《数据安全法》的规定，关系国家安全、国民经济命脉、重要民生、重大公共利益等数据均属于国家核心数据，应当实行更加严格的管理制度。与此相对应，对这些重要国家核心数据的侵犯也应当予以更加严厉的惩治。因此，笔者建议将通过侵入计算机信息系统或采用其他技术手段，非法获取、持有关系国家安全、国民经济命脉、重要民生、重大公共利益等的国家核心数据的行为作为“非法获取、持有网络数据罪”的加重情形，并为其设置相较现行《刑法》第285条第2款更严厉的法定刑规定，以实行对数据安全的分级保护。同时，建议相关司法解释对于前述修正后的“非法获取网络数据罪”进行细则性的规定，根据不同种类网络数据的性质与特征，通过设置数据组数量的大小实现有层次的罪数标准，实行对数据安全的分类保护。其二，扩张重要领域计算机信息系统的范围。有学者主张基于法治国家所内涵要求的平等保护公共财产、私有财产的原则，应当取消非法侵入计算机信息系统罪中有关“国家事务、国防建设、尖端科学技术领域”的限定，将该罪的犯罪客体的归属对象扩大为“所有的合法存在的、所有人为防止未经授权的侵入而采取了特别保护措施的计算机信息系统”。笔者认为，这种对所有领域计算机信息系统施以同等的刑法保护的观点虽然着重考虑了对计算机信息系统安全的全面保护，却忽略了对计算机信息系统安全同样应当实施分级的刑法保护。不可否认的是，随着计算机网络在经济社会生活中的作用日益重要，部分重要领域的计算机信息系统安全问题逐渐凸显，刑法所重点保护的计算机信息系统的领域也应当适时地根据计算机网络的实际情况变化加以扩展。相较于我国《计算机信息系统安全保护条例》中明确对国家事务、经济建设、国防建设、尖端科学技术等重要领域的计算机信息系统安全的重点维护，《刑法》却未将对经济建设领域的计算机信息系统的侵犯行为纳入重点规制范围。事实上，从计算机信息系统重要性的角度，经济建设领域尤其是金融领域的计算机信息系统的重要性未必低于刑法条文中明确规定的三种重要领域的计算机信息系统，如中国工商银行总行密码数据库所在计算机信息系统的重要性就远高于属于国家事务的乡级政府的电子政务计算机信息系统。在网络金融加速崛起的大背景下，金融领域的计算机信息系统集聚了越来越多的社会财富，在经济建设方面会带来翻天覆地变化得数字化货币更可能在不远的将来面世。正因为网络金融与国民的经济命脉息息相关，金融领域的计算机信息系统应当成为刑法重点保护的对象。因此，笔者认为，在立法上可以考虑将包括金融领域在内的有关我国重要经济建设的计算机信息系统纳入非法侵入计算机信息系统罪的犯罪对象范围。五、结语在大数据时代，传统社会的人和物都不必以实体方式呈现，而以账号、信息、数据的方式发生关系，以人和物为中心的社会，变成了以信息与数据为中心的社会。信息社会中产生了除传统计算机信息系统安全和信息安全以外的新价值形式，即与数据的保密性、完整性和可用性相关的新利益。以网络数据作为犯罪对象进行的犯罪应运而生，直接给新兴的数据安全法益带来呈几何式上升的风险，由此催生出针对数据安全进行独立刑法保护的现实需求。由于早年互联网诞生之初的技术局限性，网络数据通常依托于计算机信息系统及其相关的网络设施等，我国现行刑法对数据安全的保护主要以计算机系统犯罪体系为主要规制方向。但在当下的大数据时代，数据的存储、传输、处理设备以及数据本身的价值都发生了改变。我国计算机系统犯罪体系对数据安全的保护逐渐力有不逮，显露出诸多问题：在概念划定与罪名设置两方面的将“计算机信息系统”与“网络数据”进行杂糅，导致一部分网络数据处于刑法的真空地带，同时造成司法实务中对相关罪名中“数据”概念及保护法益的认定模糊；将规制重心置于数据采集阶段对数据的“获取”型侵犯，而未能覆盖数据的全生命周期，调整的范围十分有限；在前置法强调数据分类分级保护制度的前提下，我国刑法保护尚未对此予以贯彻，甚至部分条款有违罪刑均衡的基本刑法原则。基于以计算机系统犯罪体系为基础对数据安全的保护存在上述诸多缺陷，有必要在立法上补充独立的数据视角，将“数据”概念独立于“计算机信息系统”概念，使侵害计算机信息系统安全的犯罪与侵害数据安全的相分离，同时增设相关罪名以覆盖数据安全的全生命周期，建立网络数据安全的分类分级刑法保护机制。经调整的计算机系统犯罪体系与重塑的初步的网络数据犯罪体系如下：一方面，《刑法》第285条第1款非法侵入计算机信息系统罪、第2款非法控制计算机信息系统罪与第286条破坏计算机信息系统罪构成对计算机信息系统安全的全方面保护，明确非法侵入计算机信息系统罪规制违反国家规定，侵入国家事务、经济建设、国防建设、尖端科学技术等重要领域的计算机信息系统的行为；明确破坏计算机信息系统罪规制第2款规制违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，破坏计算机信息系统功能，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的行为。另一方面，通过扩张现行《刑法》第285条第1款非法获取计算机信息系统的行为方式将其修正为非法获取、持有网络数据罪，分别规制行为人在数据采集环节对数据的非法获取行为以及在数据存储、销毁环节对数据的非法留存行为；将非法获取、持有国家重要核心数据的行为作为非法获取、持有网络数据罪的加重情形，并为其设置相较现行《刑法》第285条第2款更严厉的法定刑规定，以实行对数据安全的分级保护；增设非法提供网络数据罪以规制行为人在数据传输、提供环节对向他人出售、提供、擅自公开数据等行为；增设非法删除、修改、增加网络数据罪以规制行为人对网络数据进行删除、修改、增加等操作，侵害网络数据完整性与可用性的行为。至此，非法、持有获取数据罪，非法提供网络数据罪，非法删除、修改、增加网络数据罪三项罪名构成了基本的网络数据安全犯罪的保护罪名。同时，由于网络数据通常兼具形式载体的技术属性以及承载信息的实质内容属性，数据和信息在一定程度上是同一事物的两个侧面，因此刑法分则中涉及信息犯罪的相关罪名可作为前三项罪名的支撑与辅助，共同构筑完整的网络数据犯罪刑法规制体系。《法治研究》热忱欢迎学界朋友的赐稿！稿件无论采用与否，我们都会在一个月内回复，如未能在限定时间内收到通知，烦请及时联系我们。·投稿邮箱：fazhiyanjiu

作者简介宁度，华东政法大学知识产权学院师资博士后，法学博士文章导读·摘要：拒绝交易的竞争损害逻辑是，具有市场支配地位的经营者通过拒绝交易，横向封锁或纵向封锁竞争对手，把产品价格提高到竞争水平之上，实现市场支配地位的巩固或传导。必需设施理论并未遵循竞争损害逻辑，其反对的只是基于独特资产形成的市场进入壁垒和垄断地位，而不是反对排除、限制竞争行为。在实践中，拒绝交易的竞争损害动机难以识别，因为经营者拒绝与竞争对手进行交易具有内在商业合理性。此外，规制拒绝交易意味着政府强制经营者与竞争对手合作，如果救济不当可能引发严重的经济负外部性，包括削弱投资与创新动力，便利反竞争性共谋，以及使反垄断规制变为行业管制。因此，应当采取基于竞争影响的违法性认定标准，既考量行为在竞争上的不合理性，也前置性地考量救济措施的竞争影响。·目录：一、问题的提出二、拒绝交易的竞争损害逻辑：支配地位的巩固或传导三、基于必需设施理论的违法性认定标准及其弊端（一）必需设施理论的缘起与争议（二）欧盟法下的违法性认定标准：拒绝提供必需设施上游支配地位经营者与下游经营者是竞争对手上游产品对于从事下游市场的有效竞争是“不可或缺”的拒绝行为将导致排除下游市场的有效竞争（三）必需设施理论的弊端四、基于竞争影响的违法性认定标准及其合理性（一）严苛的美国