罗亚文 ：不动产物权期待权实体法外溢的反思与厘正——基于 31 份二手房“先卖后抵”判决书之整理
作
者
简
介
罗亚文，南京大学法学院博士研究生，南京大学住宅政策与不动产法研究中心研究人员
·摘要：
不动产物权期待权由民事执行法外溢至民事实体法，实体判决逻辑演绎的类型包括事实物权理论、优先顺位理论及权属争议理论。物权期待权实体权利化之外部源起在于民事执行程序的权利外溢及对域外法的期待权参引，内部因素包括解释论中物权期待权显现的制度优势、价值衡平理念下对生存权的保护以及对不动产登记制度的漏洞填补。赋予不动产买受人积极行使物权期待权的结果不仅遭受突破物权法定主义及公示公信原则、冲击债物二分财产体系之诘问，而且公示性及财产性能的缺失导致物权期待权存在固有缺陷。当程序法的独立价值使其具有独立规范执行阶段权利排序的功能时，具有公示性的预告登记制度的引入将高效填补实体法中物权期待权隐蔽优先性之缺憾。·目录：一、不动产物权期待权外溢判决的类型化分析及逻辑演绎（一）物权期待权外溢之事实物权理论（二）物权期待权外溢之优先顺位理论（三）物权期待权外溢之权属争议理论二、不动产物权期待权实体法外溢之成因剖析（一）外部因素之源起（二）内部因素之平衡三、不动产物权期待权效力外溢的实体法冲击（一）权利内在瑕疵（二）外部体系冲击四、不动产物权期待权效力外溢的厘正——预告登记之填补（一）预告登记的效力填补（二）不动产买受人的实体法保护及物权期待权之厘正五、结语
一般认为物权期待权指在具备部分要件但未完全取得物权时法律赋予权利人享有部分物权效力的权利。我国民事实体法中期待权主要表现为动产所有权保留买受人的期待权，针对不动产买受人物权期待权的实体法规定付之阙如，仅民事执行法《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议》）第28、29条规定了无过错不动产买受人、房屋消费者物权期待权的保护条件。
有关不动产买受人之物权期待权的学术研究主要以“案外人执行异议之诉”为研究背景和逻辑起点，意在分析执行异议和执行异议之诉中物权期待权“足以排除强制执行”的构成要件及效力规则。然而近年来，物权期待权不仅被应用于执行异议程序和执行异议之诉中，更作为房屋买卖合同纠纷的民事审判依据。尽管实体法未有明确规定，物权期待权在民事实体法中却呈现出多元表现形式，有学者甚至总结出中国式不动产物权期待权的九种类型。本文仅以实体判决中二手房买卖合同“先卖后抵”之情形为示例背景及研究对象，以此窥见实体审判中不动产买受人实体法律地位的演绎过程及判决结果，以期厘清不动产物权期待权由民事执行法向民事实体法的外溢过程，探析民事执行程序中物权期待权对实体法的干预及影响。
我国不动产物权期待权肇始于执行程序，基于对不动产买受人权益保护的考量，《执行异议复议》创设不动产物权期待权作为执行程序的实体依据，以寻求执行依据的正当性。存续于《执行异议复议》的不动产物权期待权在适用时不仅被延伸于案外人执行异议之诉中，更外溢至房屋买卖合同纠纷的民事实体审判中。笔者在北大法宝上以“物权期待权”为关键词、以“合同纠纷”为案由、将审级限定为“二审”进行检索，在近两千份裁判文书中，通过剔除第三人撤销之诉、案外人异议之诉、破产程序及消费者物权期待权等判决后，得出31份二手房屋买卖合同纠纷二审判决书，基本案情为出卖人将房屋出卖并交付给买受人后未办理房屋所有权移转登记，此后又将房屋抵押给第三人且办理了抵押登记（以下将该案情简称“先卖后抵”），不动产买受人诉请过户登记或涂销抵押权登记。其中有19份判决书对物权期待权的实体法外溢持肯定立场，直接或间接运用物权期待权理论判决予以涂销抵押登记或支持不动产买受人申请过户登记的请求，仅12份判决书持否定立场。通过类型化梳理，笔者将肯认物权期待权外溢立场的裁判思路归纳为三种类型：事实物权理论、优先顺位理论以及权属争议理论。
（一）物权期待权外溢之事实物权理论
以事实物权理论为核心的判决书主要呈现出两条解释路径。其一，判决认定不动产买受人为房屋实际所有权人或真实所有权人，虽未办理所有权移转登记，但房屋实际所有权已经发生移转，出卖人再行抵押属于无权处分，同时抵押权人因未尽到合理审慎审查义务，即办理抵押登记前未查勘房屋的真实权利状况，构成重大过失，不符合法律规定的善意取得要件，不能善意取得抵押权；其二，在认定出卖人非房屋实际所有权人的基础上，认为出卖人违背诚实信用原则，损害不动产买受人合法利益，或认为出卖人以合法形式掩盖非法目的，因而抵押合同无效，抵押权无效。此判决思路之核心点在于对房屋所有权人的认定不以登记为准，提出房屋实际所有权及真实权利概念，即事实物权理论，以抵押权无效为解释核心，路径包括不符合善意取得要件及抵押合同无效两种，判决最终呈现出不动产买受人之物权期待权得以对抗抵押权的实质效果。
该裁判思路看似逻辑紧密，实则存在多处理论纰漏。一则，房屋实际所有权的概念存在理论瑕疵，基于法律行为的不动产所有权的取得应当办理所有权移转登记，否则不发生物权变动，且我国尚不存在双重所有权概念，基于物权公示外观主义，“实际所有权”概念来源不明、认定标准模糊，如何对抗已办理登记的抵押权存在疑问，有违背物权法定主义之嫌。二则，出卖人之处分权于“先卖后抵”与“一房二卖”的场景中存在差异，前者的判决书认定出卖人为无权处分，但有关“一房二卖”的判决书普遍认定出卖人为有权处分，情形相似判决思路却截然相反，如果“先卖后抵”中认定不动产买受人为实际所有权人，为何“一房二卖”中在先的不动产买受人仅取得债权呢。再则，抵押权人未尽审查义务构成重大过失实则对抵押权人课以过重义务，在抵押合同生效且抵押权已登记的情形下，以审查义务的缺失排除物权法定的强效力难谓合理，同时自然人作为抵押权人与金融机构作为抵押权人的审查义务及审查标准是否一致亦不无疑问。此外，以抵押合同无效否定抵押权设立的裁判思路也存在理论瑕疵，尚且不论《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）未将“以合法形式掩盖非法目的”作为合同无效事由，单从法理而言，无论是违背诚实信用原则，还是以合法形式掩盖非法目的，出卖人单方的虚伪意思表示难以直接导致法律行为的无效，因而抵押合同无效难以成立。
（二）物权期待权外溢之优先顺位理论
适用优先顺位规则的判决书认定不动产买受人物权期待权优先于抵押权，该类裁判思路主要分为六种。与“事实物权理论”相区别，“优先顺位理论”并不否认抵押权的设立，而是通过证成物权期待权的优先性来判决涂销抵押登记。第一，直接适用《执行异议复议》第28条关于无过错不动产买受人之物权期待权保护条件的规定，当满足已签订合法有效的书面买卖合同、已合法占有房屋、已全部支付价款或已按照合同约定支付价款、非因买受人自身原因未办理过户登记的情形时，不动产物权期待权的效力优先于抵押权。第二，参照相关生效判决，主要指民事执行法中案外人执行异议之诉的相关判决，认为相关生效判决已确认停止抵押权的相关执行程序，法院亦裁定解除查封，因此抵押登记并无实质意义，故而判决涂销登记。第三，物权期待权和抵押权使得房屋处于权利不确定状态，该状态不利于纠纷解决，物权的功能在于定分止争、促进物的最大化利用，判决不动产物权期待权优先于抵押权更利于打破僵局、解决纠纷。第四，生存权保护之考量，不动产买受人的物权期待权是对居住性房屋的占有使用，涉及人的基本生存权利，而抵押权仅为债权提供担保，物权期待权只能通过办理物权登记手续实现，而抵押权人的金钱债权可通过其他执行行为实现，生存权的保护应优先于其他债权。第五，数学推理式权利优先规则，由于建筑工程承包人优先受偿权A优先于抵押权B，消费者物权期待权C优先于建筑工程承包人优先受偿权A，则消费者物权期待权C优先于抵押权B，同时，通过产权调换方式取得安置房屋的被拆迁人的权利D优先于其他购房消费者期待权C，因此，被拆迁人对房屋享有的物权期待权D优先于抵押权B。第六，综合考量式权利优先规则，该裁判思路对多种要素进行归纳整合，如物权期待权产生时间、权利性质（如生存权）、权利来源（民事诉讼优先保护示例）、不动产买受人过错考量、抵押权人的查勘义务（未查勘虽不能认定过错，但应自行承担抵押权不能实现的风险）。
优先顺位理论在肯认物权期待权的同时也认可抵押权的存在，以二者的效力先后为证成核心，并提供了多式多样的演绎结果，但同样存在理论瑕疵。首先，思路一和二分别以民事执行法的相关规定及生效判决为依据，然而《执行异议复议》作为民事执行法的司法解释意在规范执行程序中的执行行为，不应直接作为房屋买卖合同纠纷审判的实体法依据，另一方面，执行异议之诉的判决本身着重于寻求民事实体法的实体权利作为执行裁判依据，仅因寻求未果转而参考意在规范执行程序的《执行异议复议》中的物权期待权，现“先卖后抵”的判决又引用执行异议判决的结果作为实体法依据，实则陷入逻辑悖论。其次，思路三和四的判决结果缺乏法律依据，一则，房屋的不确定状态难以得出物权期待权的优先性，物权定分止争的功能如何形成物权期待权优先于抵押权的法律效果尚存疑问，二则，生存权的保护缺乏法律依据且突破物权法定原则，如果抵押权人不实现抵押权则面临极度贫困的状态，那么抵押权人的生存权是否也应当作为考量因素？生存权尚无法律依据，适用标准模糊，其适用范围的不当扩张将造成裁判的滥用。再次，数学推理式权利优先规则相较于其他思路更具逻辑性，但其基本案情较为特殊，不动产买受人为安置房的被拆迁人，与拆迁人之间以所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，基于拆迁安置房屋情形的特殊性推理出的被拆迁人的权利优先性也具有特殊性，与此同时，该判决的法律基础已不存在，更为重要的是该逻辑链条中消费者物权期待权的消费者与二手房不动产买受人非同一概念，因而数学推理式权利优先顺位规则不具有普适性。最后，综合考量式权利优先规则为多要素的整合归纳，因而也存在上述逻辑瑕疵和理论漏洞。
（三）物权期待权外溢之权属争议理论
有3份判决书认为“先卖后抵”中财产权属具有争议性，不动产买受人支付房款且实际占有，对该房屋已享有实际权益，仅产权过户手续未完成，该事实导致房产实际权属和登记权属不一致，因此诉争房屋属于“有争议的财产”，依据《民法典》第399条的规定，所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押，因此应当认定抵押无效，又基于不动产买受人已实际占有房屋且依约支付房款，判决支持不动产买受人请求办理过户手续的诉讼请求。“先卖后抵”中，事实物权理论将不动产买受人视为房屋实际所有权人，权属争议理论与之相区分，并不将房屋所有权归之于买受人或出卖人，而将房屋视为所有权不明的财产，从而得出与事实物权理论相似的“抵押权无效”的判决结果。
“权属争议理论”的适用过程未直接指明物权期待权的优先效力，而是以不动产买受人“享有实际权益”为理由模糊论证，其中不动产买受人基于买卖合同的债权请求权向出卖人请求移转登记自然应当被支持，对过户申请的支持有其合理性，但该判决思路以认定抵押权无效之结果规避权利发生冲突时优先性的选择问题，以抵押权无效的认定达到保护不动产物权期待权的法律效果。一方面，签订买卖合同但未办理移转登记的情形下，将房屋归为权属不明的财产实则与物权法基本原则相抵触，“实际权属”与“登记权属”的区分缺乏理论支撑，将订立合同、实际占有且支付价款的行为上升为取得房屋实际权属、发生物权变动的构成要件，忽视基于法律行为的不动产物权变动规则的立法规定，双重权属、权属有争议的认定均为无源之水；另一方面，即便认定不动产确为所有权有争议的财产是否能够得出抵押无效的结论？依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第37条的规定，以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押的，经审查构成无权处分的，应当依照《民法典》第311条关于“善意取得”的规定处理，因而由“所有权有争议”直接推导出抵押权无效的结论不符合新近司法解释的规定。当认定出卖人为无权处分时，以“权属争议理论”为依据的裁判思路将被引入“事实物权理论”有关抵押权善意取得的裁判思路中，同样面临“事实物权理论”逻辑漏洞的诘问。
经过类型化演绎的有关不动产物权期待权的实体裁判文书存在明显的逻辑瑕疵和理论漏洞，当民事实体审判在实体法尚未规定情况下贸然适用物权期待权作为裁判依据时，不动产物权期待权实体法外溢的成因值得探究。
（一）外部因素之源起
1.源起一：民事执行程序中的物权期待权外溢
《执行异议复议》第28、29条为我国实体法审判中物权期待权的主要来源，条文意在保护无过错不动产买受人、房屋消费者的物权期待权。条文并未直接阐明“物权期待权”这一概念，而是有关该规定的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》在解释过程中为上述条文检索实体法的权利依据，因寻求未果而创设出“物权期待权”这一实体权利，为《执行异议复议》提供实体法依据。此后，物权期待权逐渐由执行程序外溢至实体审判，尤其采“优先顺位理论”思路的判决书直接适用《执行异议复议》第28条进行判决。
事实上物权期待权外溢至实体裁判后，在民事执行程序和民事实体审判中的适用效果存在较大差异。一方面，适用情形及结果不同，执行程序物权期待权适用于金钱债权执行，其隐含的效力规则为“物之交付的债权优先于金钱债权”，仅赋予买受人消极地排除他人对不动产强制执行的权利，并未明确不动产买受人能否积极行使权利；而民事实体审判中，物权期待权适用于“先卖后抵”场景，且能够对抗抵押权或优先于抵押权实现，此时物权期待权的本质为“物之交付的债权优先于物权”，其适用结果导致抵押权消灭，而不仅仅是消极地排除抵押权的执行。因此，物权期待权的实体法外溢实则扩张了物权期待权的效力。另一方面，执行程序与实体审判价值理念的差异致使物权期待权的适用偏差，执行程序和执行异议之诉实质服务于“执行”，其核心影响因素在于“执行效率”，因而以是否“足以排除强制执行”为判断标准，以“足以排除”或“不足以排除”为判断结果，案外人执行异议之诉对确认所有权之诉请不予支持；而民事实体审判的裁判核心理念在于“法治”，应当依据实体法中的实体权利作为裁判依据，合乎民法体系、物权规定为应有之义，而物权期待权尚不属于我国实体法规范的实体权利。
笔者认为“实体权利寻求的逻辑悖论”以及“对民事程序法独立价值的忽视”是导致物权期待权法效果差异和适用偏差的根本原因，将在下文详述。
2.源起二：比较法视阈中的期待权参引
物权期待权滥觞于德国的学术研究及法院判例，尽管未有明确的法律规定，但物权期待权于德国的土地所有权移转中扮演重要角色。德国法严格限制物权期待权的成立要件，并非所有的土地受让人均能取得物权期待权，仅达成物权合意及提出登记申请后，不动产受让人才能取得物权期待权，有学者认为当“受让人的法律地位十分稳固且第三人不能随意破坏时才成立期待权”。虽未有明确规范予以适用和指导，但德国实体法和程序法规范的双重支撑促使物权期待权得以充分发挥权利功能。实体法方面，德国采用物权形式主义，物权合意与债权合意相互独立，虽然一般物权合意可不受影响地被撤回，但《德国民法典》赋予土地所有权移转合意以特殊规则，该类物权合意将被主管登记处制作成公证文书，具有公示性，物权合意因具有公示性，任意一方不能撤回登记申请。于登记申请而言，由于登记完成前双方可以撤回，因而实体法赋予单方或双方提出登记申请的权利，且赋予受让人申请预告登记的权利以避免出让人再行处分不动产时可能产生的风险；程序法方面，《德国不动产登记簿程序法》第17条规定针对登记申请，在先提出者在先办理，不得就后申请者先行办理。由此，不动产买受人在土地登记机关完成内部登记流程后即可取得土地所有权，因此，物权合意及登记申请构成取得物权期待权的核心要件。德国物权期待权具有构成权利的基本要件，具有可处分性、可支配性、排他性、公示性、对抗性，效力接近于物权，在不动产链式交易中可被转让，可作为民事强制执行的客体，且法律赋予物权期待权人面临第三人的非法侵犯行使物上请求权的权利。拉伦茨教授以可处分性作为“期待”可形成期待权的重要判断标准，鲍尔·施蒂尔纳教授则认为期待权获得法律生命的最低要件在于已能为外部所认识，即具有公示性，我国执行程序、实体判例中出现的以“支付价款”及“交付占有”为构成要件的物权期待权与德国物权期待权相差甚远，除执行程序中的排除执行效力以及少量实体判决中对抗抵押权的效力，我国物权期待权难谓具有形成完整权利的实体法基础。
同我国相似，韩国采债权形式主义的物权变动模式，有关物权期待权的内容分散于韩国的特别法规定及判例中，如“关于不动产所有权转移登记等的特别措置法”（1977年）中规定了“事实上的所有者”，其他近似的规范用语暗含将不动产买受人视作准所有权人之义。在涉及中间省略登记、名义信托、课税等情形的判例中也隐含物权期待权的概念，如中间省略登记的判例中，法官在未登记的买受人将不动产出售给第三人时，认定不动产买受人转移的为本人的权利，而非出卖人的权利。韩国遵循物权法定主义，规定“不依据法律或习惯法规定的物权，都不得成立”，有学者以习惯法为法律依据，认为物权期待权的适用已形成一种惯例，已取得社会的法律认定，因而物权期待权并不违背物权法定原则。但因不存在德国法中的物权行为，物权期待权的取得时间及构成要件尚不清晰，判例中有“提出登记+实际占有”的判定规则。对于采取债权意思主义的日本，因债权合意即可发生物权变动的效果，登记仅具对抗效力，物权期待权在实践中表现不明显。
（二）内部因素之平衡
第一，解释论下物权期待权的制度优势。部分学者认为物权期待权具有相当的制度优势，在基于买卖行为的不动产物权变动过程中，物权期待权为不动产买受人居于债权设立和所有权移转之间的事实状态提供了一种权利形态的保护，如上述“事实物权理论”倾向认为登记形式的法律物权与物权真实的归属形态不一致。有学者以“动态物权理论”或“物权变动三阶段论”作为物权期待权的正当性依据，意在突破传统的债物二分理论，在不以登记公示为要件的情形下在不动产买受人取得之债权和物权间创设一种过渡性的中间型权利，称为物权期待权或事实物权并无本质不同，同时与“优先顺位理论”的判断标准类似，将交付占有和支付价款作为物权期待权的取得标准。
物权期待权的解释论优势主要表现为对物权法定主义的缓和、对债物二分理论中物权“全有或全无”的突破以及为社会发展中的交易需求提供理论支撑。在解释论中，当以“权利束”及“所有权解构”为理论出发点时，不动产买受人在已实际占有且支付对价时所取得的权利应当区别于纯粹的债权性权利，基于交付而取得的占有、使用、收益等权能使得买受人享有的不动产物权期待权具有排他性，拉伦茨教授主张：“从债权债务关系发生的占有的权利，就其结构说，也是一种支配权，而不是债权。”将不动产买卖关系的所有权移转视作渐进的过程，以此赋予不动产买受人物权期待权，使其取得区别于普通债权的特殊权利救济，填补“非物即债”的权利保护漏洞，使得不动产买受人得以对抗出卖人的债权人、对抗抵押权。因而物权期待权以物权法定主义的缓和为存续基础，以社会交易的保护需求为主要目的，在债权与物权之间形成一种具有居间效力的权利。但既然作为财产权的一种，物权期待权是否兼备抵押、移转、处分等功能仍待解释论回应。
第二，价值衡平理念对不动产买受人生存权的保护。将交易安全与生存权进行对比，学者及部分法官倾向于不动产买受人生存权的保护，从而以生存权的优先保障原则对抗依法设立的抵押权。对不动产买受人的特殊价值保护可追溯至2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，其中规定工程价款优先受偿权不得对抗不动产买受人，结合工程价款优先受偿权优先于抵押权的规则，可得不动产买受人的债权利益优先于抵押权，由于住房涉及买受人的生存利益，而抵押权仅为债权提供担保，若支持抵押权的实现，买受人的基本生存利益将遭受损害。我国对不动产买受人生存权益的保护主要体现于消费者与开发商之间的房屋买卖关系，以预告登记及预售商品房登记备案等手段保障不动产买受人将来物权的实现，与物权期待权相似，虽未取得完整所有权，却仍享有对抗第三人的效力。
第三，对不动产登记制度遗留问题的漏洞填补。2007年《物权法》颁布之前，不动产登记具有强烈的行政管理色彩，房屋所有权可因买卖合同生效而直接移转，买受人基于实际占有和价款支付而享有所有权被支持，在《物权法》之前不动产登记制度未被赋予物权变动的法律意义，未达到法律形式的理性化标准，因而不动产未登记但实际享有的结果源于不动产登记制度历史遗留问题，加之现行不动产登记制度仍未覆盖所有不动产，如部分农村宅基地及房屋从未被登记，故而物权期待权的权利构造具有填补不动产登记制度漏洞的功能。
外部因素和内部因素共同促成物权期待权的效力外溢，解释论中物权期待权虽具有弥合债物绝对二分制度罅隙之功能，但功能价值不足以达成权利增设的法效果，物权期待权外溢的可行性尚需对权利之内涵、引发的体系效应及功能的不可替代性等方面进行证成。
（一）权利内在瑕疵
1.执行法实体权利寻求的逻辑悖论
实体裁判中物权期待权主要表现为民事执行程序的权利外溢，民事执行法为不动产买受人的债权足以排除申请执行人的对抗效力寻求实体权利，寻求未果后，程序法自行创设实体权利作为执行依据，物权期待权实则为虚拟实体权利，然而实体法直接以执行法创设的虚拟实体权利作为实体判决依据，借用执行法创设的物权期待权这一行为陷入实体权利检索的逻辑悖论。
其中存在两个问题：第一，民事执行法或者程序法是否必须以实体权利为执行依据；第二，民事执行法创设的实体权利是否具有实体价值，能否作为实体裁判依据。笔者认为两者答案均为否。首先，民事执行程序中物权期待权存在的主要功能在于排除出卖人债权人的执行申请，即判断不动产买受人的异议是否“足以排除金钱债权人的执行申请”，“排除”为执行程序创设物权期待权的核心功能，笔者认为该对抗效力或排除效力尚不必通过实体权利为执行依据，因为民事执行法本身具有独立价值，考量的利益因素较为复杂，其功能最大化的考量标准在于“执行效率”，而非实体权利的确认，因而执行程序直接规范符合条件的不动产买受人足以排除执行申请的效力规则即可；其次，民事实体法借以程序法创设的虚拟权利作为裁判依据不可行，尚且不论物权期待权的虚拟性导致的权利固有缺陷，民事实体裁判的审判依据应当以实体法规范为准，尤其涉及物权内容时，应严格遵循《民法典》物权编的规定，虽然民事执行法是否具有创设实体权利的可能性尚待探索，但实体裁判依据的物权期待权不可缺少实体规范的支撑。
2.物权期待权作为实体权利的固有缺陷
一方面，物权期待权外溢前后的效力规则存在法效果差异。物权期待权虽由民事执行法外溢至民事实体法，但在执行法与实体法中的效力差异较为明显。民事执行法中其效力体现为物之交付的债权优先于金钱债权，且“排除执行”的效力体现物权期待权的消极作用，但民事实体法中却表现为积极的权利行使，即物之交付的债权优先于物权（抵押权），且不动产买受人可以积极行使该权利以涂销抵押权，不动产物权期待权的行使为抵押权消灭的事由之一。消极作用和积极行使展现出两种截然不同的权利功能，如果说民事执行法中物权期待权仅为“防御之盾”的话，那么实体裁判中物权期待权则显现出“进攻之矛”的功能，因而物权期待权由执行法外溢至实体法时，其效力规则大幅扩张。由于金钱债权人非以不动产为考量因素进行交易，而不动产买受人取得之债权以不动产为交易基础，因而基于交易信赖原则，不动产物权期待权尚有排除金钱债权的裁量空间，但同以标的物不动产为交易基础的实体案例中，未取得物权的不动产买受人如何优先于已生效的抵押权并无实体规范支撑，因而实体裁判中物权期待权的效力优先性与物权规范相违背。
另一方面，物权期待权存在固有瑕疵。无论是民事执行法中的“防御之盾”还是实体法中的“进攻之矛”，物权期待权的适用情形均为与其他权利的效力衡量，即是否足以排除金钱债权或是否优先于抵押权，但无论执行裁判还是实体裁判，对于不动产买受人请求确权的诉请均不予支持，仅支持不动产买受人基于债权请求权提出的办理过户登记的诉请，因而物权期待权未具备完整的“进攻”功能，主要表现为财产性能缺失、公示性缺失等。
第一，财产性能缺失。一则，执行法及实体法的判例中仅表现为权利的优先性衡量，物权期待权尚不能用以处分、抵押或移转，可处分性为财产权的基本性能，而司法解释中不动产买受人除获得排除执行申请的权利外，其取得的物权期待权并不具有支配性；二则，物权期待权不具有可处分的法律基础，以不动产链式交易为例，甲将不动产卖给乙，乙在尚未登记的情况下能否将该不动产再卖给丙，依据现行规定，乙未登记则非不动产所有权人，丙难以向乙请求过户登记，同时基于合同相对性，丙也未取得向甲请求移转登记的实体权利，此时乙能否将其取得的物权期待权移转于丙呢？笔者认为即使认可物权期待权的移转行为，丙取得之权利本质仍为请求甲移转不动产所有权的债权请求权，二者间因缺少物权变动原因，不动产的移转登记难以办理。因此即使承认物权期待权的可移转性，基于不动产登记规则，申请双方应当具有买卖、抵押等权利关系，物权期待权所期待发生的物权效果也无法实现。
第二，不具备公示性。我国物权期待权与德国期待权相比最大的区别在于缺少公示手段，德国“物权合意”被制成公证文书后具有公示性，且“登记申请”具有在先优势，先申请则先办理，因而德国期待权取得与物权相当的公示效力。事实上，我国理论界存在将不动产占有视作不动产买受人取得准物权的公示方式的观点，但是“不动产实际交付”或“不动产占有”难以作为超越不动产登记效力的完全公示手段，主要原因包括：对占有准物权效力的承认将削弱不动产登记的公示效力，不动产领域占有与登记的并行将造成交易市场的混乱；占有绝对性体现为已占有买受人相较于已登记物权人为有权占有，由此产生占有强于登记的法效力；占有本身对应多种权利形态，包括债权和物权，占有方式也涵盖间接占有和辅助占有等，占有所隐含的实际法律关系较为复杂，因而占有路径易衍生出繁琐且失当的解释结果。我国不动产“占有”的公示性早已被物权法废弃，仅登记才发生公示效力，因而物权期待权拟定的“交付占有”难以作为公示手段。因缺乏相应的公示方法，不动产买受人取得隐蔽优先权将置交易第三人于极危险的境地，因为民法体系内，特定主体被分配的权益或机会则意味着特定相对人所负担的直接义务或风险。此外，不动产买受人因物权期待权得以排除执行、涂销抵押权，因未予登记，买受人的债权人亦难以发现该不动产，即使申请也难以执行，此时隐蔽优先权实则规避了两方执行申请，形成超级优先性，实为不妥。因此，即便不论因倒签合同以规避执行的行为将因之增多，仅费尽财力物力搭建起的不动产登记公示制度将付之一炬。
此外，无论是破产程序中物权期待权能否排除破产阻碍权利取得的适用，还是不动产买受人能否行使相应的物权请求权等各方面的规定均不甚明晰，因而物权期待权尚不具备财产权的权利特征及构成要素。
（二）外部体系冲击
物权期待权突破现行物权变动规则及公示公信原则。我国物权规定早已摒除不动产占有或交付权属证书的公示方式，基于法律行为的不动产物权变动采登记生效主义，且物权变动模式为效力性强制规范，物权期待权的裁判适用突破不动产物权的变动规则，进而冲击物权的公示公信力。以事实物权理论为例，将不动产买受人视为事实物权人或实际所有权人继而排除抵押权效力的裁判混淆了事实物权效力的内外部区分。事实物权是理论界的创设概念，我国未有规范依据。在无第三人时，事实物权的功能在于强化事实物权人对法律物权人的请求权效力，使不动产买受人获得较债权而言更大的利益保护，同时在特殊情形下保护不动产买受人对不动产登记机关的国家赔偿请求权；当有第三人存在时，事实物权因不具有公示公信效力，难以对抗登记生效的其他物权，不动产登记的公示方式本质为“推定正确性”，即使认定不动产买受人为实际所有权人，因其不具备公示性，故难以在法律中被推定为正确的物权，因此在有抵押权人的情形下，对事实物权理论的适用或对物权期待权的行使不符合物权变动规则，将突破物权的公示公信力。此外，不动产买受人所面临的风险为交易的合理风险，是理性购买人可以预见到的，以牺牲我国物权体系中的物权变动规则及公示公信原则为代价而着重保护不动产买受人的债权利益实则得不偿失，且在透明自由的房屋市场交易中，并无符合法定救济措施存在的前提。
物权期待权对债物二分财产体系造成冲击。于规则而言，物权期待权突破了我国不动产物权变动规则，于体系而言，物权期待权属于债物二分财产体系中的新增权利类型。物权期待权以债权的发生为基础，但尚未达到完整物权的权利状态，“物权变动三阶段论”将之视为债权关系向物权关系动态变化过程中的中间型权利，事实上，除物权期待权外，部分学者也提出有关物上之债、债权物权化、物权债权化等居于债权、物权之间的新型权利，究其本质，是学者对部分具有物权性质的债权的学术构想，笔者认为是否确有增设新的权利类型的必要，应当以权利功能、内涵、体系效应及权利的不可替代性为核心考量因素。就物权期待权而言，其现实适用范围为民事执行法及民事实体法。民事执行法中，物权期待权的权利功能在于排除执行申请，除此以外，尚无其他效力表现，一方面，民事执行法的独立价值致使其不必亦步亦趋地寻求实体权利依据，另一方面，“排除执行申请”效力可直接以规范赋予，不必创设完整权利作为效力支撑；民事实体法中，物权期待权本身缺乏支配性、可处分性、公示性等权能，尚不具有完整的权利构成要素，难以将其作为新型权利，其功能在于赋予不动产买受人优先于其他物权的效力，保护不动产买受人的购房利益，一则，该功能价值本身违背物权法定主义，二则，物权期待权的效力功能可被现有物权制度替代，即预告登记制度，二者效力结果及适用场景相似，在所有权移转未登记时，均赋予不动产买受人对抗其他物权的效力，且预告登记具有物权法规范依据，符合公示性原则。因此，无论在执行法或实体法中，物权期待权的权利功能并非完全不可替代，在债物二分财产体系日久弥坚的情形下，物权期待权不宜贸然增设。
（一）预告登记的效力填补
《民法典》第221条规定了预告登记制度，适用范围包括签订买卖房屋协议或签订其他不动产物权协议，在我国主要适用于预售商品房按揭场景，一般涉及所有权预告登记和抵押权预告登记。预告登记后权利人所取得之权益表现为未经权利人同意，处分不动产的行为不发生物权效力。《执行异议复议》第30条规定了金钱债权执行中，预告登记权利人有停止处分的权利，在符合物权登记条件时有排除执行的权利。
对于预告登记权利人取得权利的性质，学术观点和裁判结果众说纷纭，如债权物权化、物权、期待权或物权期待权等。域外法中，德国以“债权物权化”为预告登记后的权利性质定位，瑞士采“物上之债”理论作为解释路径。预告登记旨在保障以不动产物权变动为主要内容的债权请求权的实现，具有排除处分之效力，经预告登记后的权利本质为具有一定对抗效力的债权。
将预告登记与物权期待权相比较，前者虽为不动产的登记方式，后者为权利，但二者的效力规则具有相似性。预告登记权利人及物权期待权人均不能支配、处分、移转不动产，仅具有请求义务人实现不动产物权变动的债权请求权；二者均得以对抗后位物权的发生，前者表现为“处分不发生物权效力”，后者表现为排除抵押权等物权效力；权利人均未取得完整的物权权利，且二者具有一定从属性，若债权合同被撤销、解除，二者皆失效或消灭，义务人也具有抗辩权，如同时履行抗辩权、不安抗辩权等，可得对抗权利人的物权变动请求。从功能主义视角，预告登记与物权期待权均在于弥合债物绝对二分的制度罅隙，形成对第三人有约束力的债权，前者通过登记手段获取该功能，后者则直接通过权利创设获取。在物权法定主义的指引下，财产性及公示性的缺失造成物权期待权的权利瑕疵，而预告登记的相似效力规则及登记公示性的严格遵循则促使预告登记可作为物权期待权的合理替代，以填补物权期待权创设将导致的体系漏洞。
（二）不动产买受人的实体法保护及物权期待权之厘正
作为物权期待权的制度替代，预告登记适用场景的扩大为应有之义。《民法典》虽然规定“签订不动产物权协议”为预告登记的适用场景，但我国预告登记制度几乎只适用于预售商品房中。因商品房尚未建成，为保障购房人将来取得房屋所有权，购房人与开发商办理预售商品房的所有权预告登记，购房人与银行办理预售商品房的抵押权预告登记。预告登记的适用主要为了防止开发商“一房二卖”，但近年来房屋买卖网签备案制度极大降低了预告登记的适用率，在政府的管理推动下，所有房屋买卖必须在网上交易平台备案，网上签约机制严格限制了出卖人的再处分，也极大压缩了预告登记制度的适用空间。笔者认为网签备案本质为行政管理手段，除具有限制出卖人再处分的效果，并不发生物权效力，但经预告登记后，权利人享有之对抗权益符合物权规范，同时预告登记的制度功能并非仅仅在于限制出卖人的再处分，而是可以阻却从房屋买卖合同签订至所有权移转过程中可能导致出卖人丧失处分权的风险，包括法院查封、出卖人破产等各种情形。因此，预告登记的适用范围应当扩大，包括所有以物权变动为主要内容的债权请求权均可进行预告登记，如此更符合《民法典》第221条的规定，更合乎预告登记的制度本意。
不动产买受人在签订房屋买卖合同后，可能由于特殊原因不能及时办理所有权移转登记，如房屋限售期未过、拆迁安置人未取得房屋所有权证书、保障性住房未达上市交易年限等部分政策性因素，或者不动产买卖协议被附条件或附期限导致无法办理所有权移转登记，同时，实践中也存在出卖人房屋上附有抵押，购房者在解押前要求办理预告登记的情形。基于此，不动产买卖双方可申请办理预告登记，预告登记后，不动产买受人取得类似物权期待权的排除后位物权的效力。一方面，预告登记作为现有物权规范，在适用范围适当扩大时，不动产买受人可取得优先性权利；另一方面，预告登记的公示性手段与物权期待权形成的隐蔽优先权相区分，更利于第三人知晓不动产的真实权利情况。物权期待权的引入为价值衡量的结果，而价值衡量的前提为无法律保护手段或规范，当不动产买受人可通过预告登记的公示手段进行自我保护时，其取得之权利才可与抵押权等物权在同一层面进行比较，而非以价值衡量与现有物权进行效力比较，因而预告登记的适用更利于不动产登记制度的构建及公示公信力的树立。若不动产买受人未能办理预告登记，其仅享有请求出卖人移转登记的债权请求权，不得对抗抵押权等物权。当进行本登记的条件达成时，应当及时进行本登记，否则预告登记失效，笔者认为《民法典》第221条第2款规定的失效期限可适当延长。
有学者提出预告登记从属性强、稳定性差，难以发挥保护作用，笔者认为该观点混淆了预告登记本身和经预告登记所取得之权利。债权消灭时，预告登记本身也失效，但预告登记本身的不稳定性并不影响经预告登记所取得之权利的效力优先性，效力优先规则的判断不受影响。退一步而言，若债权合同被撤销，此时不动产买受人所取得的优先效力确实不应当继续被保护，此为债权相对性的体现，也是房屋买卖中的正常交易风险。
不动产物权期待权由民事执行法外溢至民事实体法，该权利于实体法适用的合理性及可行性面临诸多疑问。“先卖后抵”中，适用物权期待权的判决思路包括事实物权理论、优先顺位理论及权属争议理论，赋予不动产买受人积极行使物权期待权从而涂销抵押权的判决结果无法回应突破物权法定主义及公示公信原则之诘问，加之物权期待权财产性、公示性缺失的固有缺陷，民事实体法不宜引入物权期待权作为裁判依据。程序法的独立价值使得其具有独立规范执行阶段权利排序的可能，而对不动产买受人的实体法保护则应通过预告登记制度的引入填补物权期待权之漏洞。
本刊实行双向匿名评审。来稿经专家评审后，编辑部将及时通知作者。自收到稿件之日起，30日内没有收到修改意见或录用通知，作者可另行处理。
·官方网址：
fzyt.cbpt.cnki.net
·投稿邮箱：
fazhiyanjiu @vip.163.com
·联系电话：
0571-87059288