冯建生：民法典居住权规范适用的疑难问题研究
作
者
简
介
冯建生，河北工业大学副教授、法学博士
·摘要：
《民法典》对居住权的规定过于简单，需要通过解释论加以展开。《民法典》的规定坚持了居住权的人役性，但其与传统人役权相比已发生很大变化，其人役性主要体现为权利主体的特定性，家庭关系和无偿性都不再是其属性要求。《民法典》并未排除法定居住权，可由法院在案件审理中通过裁判确认。基于人役权的属性要求，居住权人限于自然人。为了准确界定居住权人的范围，应当对居住权的权利主体与利益主体进行区分。居住权的消灭事由除了期限届满和居住权人死亡之外，还应包括居住权人抛弃居住权、居住权人和所有人身份混同、居住房屋灭失和居住权人滥用居住权等。以遗嘱设立居住权时不限于书面形式，只要满足遗嘱的形式要求即可，遗嘱居住权与合同居住权一样自登记时设立。·目录：一、《民法典》是否承认了投资性居住权二、法定居住权是否被排除三、居住权权利主体的确定四、居住权消灭事由的扩张解释五、遗嘱设立居住权问题
在民法典的制定过程中，居住权在我国应当设计成一种什么样的权利，学界中一直存有争议。鲁晓明教授认为人役性并非居住权的当然成分，故主张我国居住权立法应当淡化人役色彩，定位为单纯以满足对房屋居住性需要的用益物权。申卫星教授等认为投资性居住权在我国更具市场前景和现实意义，因而主张我国居住权立法时应摆脱人役权的概念桎梏，建立起囊括投资性居住权的统一居住权市场。而陈华彬教授则坚持居住权的人役权属性，认为居住权是为满足特定人的房屋居住需求而设立，不得转让和继承。王利明教授也认为我国的居住权应维持其人役权属性。主张我国应承认投资性居住权的往往基于如下认识：人役性居住权旨在解决具备人身关系或人身依附关系成员间的生活居住问题，当前以保障弱势家庭成员需要为目的的人役性定位之根基已经十分薄弱，坚持居住权的人役性只可能人为限制居住权的适用空间。此等见解对人役权内涵的认识显然不是十分准确。人役权是为特定人的利益而利用他人之物的权利，其具有专属性，专为特定人而存在，不能与权利人相分离。可见，居住权的人身性是指居住权对居住权人而言具有人身专属性，而非指居住权必须发生在具有特定人身关系的人（如家庭成员）之间。居住权的人身专属性主要体现为其只能由居住权人专有，故居住权不得转让，也不可被继承。
对于我国《民法典》是否承认了投资性居住权，有法官认为《民法典》第368条肯认当事人可以以约定形式有偿设立居住权、第369条以当事人约定的例外肯认设立居住权的住宅可以出租的规定符合投资性居住权（用益型居住权）的特征，这无疑为投资性居住权的存在保留了空间，并进一步指出如果当事人约定居住权是有偿的或者设立居住权的住宅可以出租，则应认定为投资性（用益性）居住权。有偿设立与住宅可出租性是否为投资性居住权才具有的特征，或者说人役性居住权是否就排除了有偿设立及住宅的可出租性？对于这一问题，还需结合居住权制度的起源及其发展情况来认识。
居住权制度滥觞于古罗马时期，是罗马法人役权的重要组成部分，指权利人对他人所有的房屋进行居住的权利。罗马法设立居住权的初衷在于，伴随市民经济的发展，无夫权婚姻和奴隶的解放日益增多，每遇家长亡故，那些没有继承权又缺乏劳动能力的人的生活就成了问题，因此，丈夫或家主就把一部分家产的使用权、收益权、居住权等遗赠给妻或被解放的奴隶，使他们生有所靠，老有所养。当时的居住权是受遗赠人可终身享有的权利，但居住权人不能将居住权赠与或转让他人。可以看出，罗马法中居住权是为解决有人身依附关系的特定人的居住需求而设立，具有浓郁的人役权属性。罗马法的居住权制度随后为欧洲主要国家的民法典所承继，但也因应社会的发展需要做出了一些变化。例如，《法国民法典》几乎完整地移植了罗马法关于居住权等人役权制度。依《法国民法典》第625-634条的规定，居住权的效力可及于居住权人及其家庭成员，但以他们居住所需为限，该权利不得让与，不得出租。同时，《法国民法典》一改罗马法以遗赠为主设立居住权的方式，转为以契约作为普遍的设立方式，并且居住权也不再限于家庭成员之间和无偿方式设立。这些变化同样在《意大利民法典》《瑞士民法典》和《德国民法典》中得到体现。其原因主要是：伴随着欧洲的人文运动，自由、平等和人权等理念被提出，个人的权利被强调。妇女不再依附于丈夫而获得独立的人格，成为法律上独立的主体，在居住权的获得上不再被动地依赖丈夫的遗赠，更主动地同房屋所有人以契约的方式为自己设立居住权。同时，社会因发展更具开放性，家庭关系也由封闭走向与社会更加融合，居住需求的满足既可以在家庭内部解决，也可以向外部社会寻求帮助。当居住权由外部社会获得时，作为契约的内容往往需要一定的对价，这就突破了罗马法家庭内部设定居住权的无偿性。尽管存在着上述发展变化，但这些国家的民法典基本上都坚持了居住权的人役性，这不仅体现为将其在与地役权对应的人役权编章中加以规定，更体现为对居住权移转的禁止上，即居住权对居住权人具有人身专属性。例如，《意大利民法典》第1024条规定居住权不得转让或出租，《瑞士民法典》第776条第2款规定居住权不得转让和继承，《德国民法典》第1093条确认了居住权的限制人役权属性，作为限制性人役权不得转移。作为德国的一种特殊情况是，二战后重建时期，为了鼓励合资建房行为，德国于1951年颁布了《住宅所有权与长期居住权法》允许当事人设立长期居住权，该居住权摆脱了人役权的桎梏，可以转让和继承。《住宅所有权与长期居住权法》为解决社会特殊需求所作出的特别安排，并未撼动《德国民法典》对普通居住权的限制性人役权属性的坚持，而是形成了一种有益的补充。
居住权作为人役权在立法上的上述发展变化，可谓是对社会变迁之现实需要的反馈。我国《民法典》同样顺应了这种时代要求，其第366条和第371条分别确认了居住权可依合同或者遗嘱设立，第366条将居住权界定为以满足生活居住需要对他人住宅享有占有和使用的用益物权，该处的他人同样不限于家庭内部成员。对于居住权是否应限于无偿方式设立，民法典制定过程中多次发生变化。《民法典物权编（草案）》（一审稿）对居住权设立采无偿还是有偿方式并无限制性规定，但《民法典物权编（草案）》（二审稿）第160条规定居住权以无偿方式设立。对于居住权设立采无偿方式还是有偿方式，学界的认识也不统一。有学者认为居住权作为人役权，具有恩惠性，故应以无偿为原则。也有学者主张将我国的居住权设计成走出人役性的纯粹用益物权，故居住权的设立应当以有偿为原则，在所有人自愿等例外情况下始得无偿。另有学者提出应按类别区分对待：婚姻家庭和继承领域的居住权是无偿的，但保留居住权的遗赠抚养协议、投资性和消费性居住权则是有偿的。更有学者认为：“典型的社会居住权也未必纯粹无偿，国家住房保障的情形也是如此，投资性居住权则全部有偿设立。”《民法典物权编（草案）》（二审稿）第160条将居住权设立限定为无偿的做法，“将会使居住权适用范围过窄，不利于居住权制度应有功能的发挥。”如前所述，当今社会居住权的设立并不仅仅局限于家庭成员之间，非家庭成员之间也存在迫切的居住权需求。例如，随着我国进入老年社会以及失独家庭的大量增加，以房养老型居住权将成为居住权制度的重要内容。孤寡老人在保留居住权的情况下将自己的唯一住房低价出售以获取养老金，房屋出售价和市场价之间的价差是其保留房屋居住权的对价。如果居住权只能无偿设立，将会无人购买其房屋并为其保留居住权，这些老人以房养老的愿望也就难以实现。因此，有必要把“保留居住权的所有权移转”作为一种典型的设立方式规定下来，无论有偿还是无偿。再者，为解决住房市场中日益突显的矛盾我国开始积极推进公租房建设，在公租房使用中明确使用人对公租房享有物权性居住权有利于其权利保护。强制性规定居住权无偿设立，公租房领域的住房问题也会被排除在居住权之外，这极不利于我国住房改革政策的落实。正如学者所指出：“在以房养老和完善住房保障体系的目标中，一概将居住权的设立方式限于无偿，显然不符合居住权制度的本旨。”在学者的强烈建议下，《民法典（草案）》（征求意见稿）第368条对相关规定进行了修改，允许当事人通过约定的方式有偿设立居住权。这一立场也得到最终颁布的《民法典》第368条的确认。
允许居住权有偿设立并非就等于否定了居住权的人役性。当代的居住权作为人役权，其人身属性的表现已不同于罗马法的居住权。当今居住权人役性最本质的特征是权利主体的特定性，即居住权对该特定权利主体具有人身专属性，而家庭关系和无偿性都不再是居住权人役性的属性要求。基于人身专属性的要求，居住权不得转让和继承。这一点也为我国《民法典》所确认，《民法典》第369条明确规定居住权不得转让和继承。该规定为强制性规范，不得由当事人以约定的方式加以排除。如果房屋所有人也同意由第三人取得该房屋居住权的，可以与居住权人一起办理居住权注销登记后再为第三人重新设立居住权。《民法典》第369条还原则性规定设立居住权的住宅不得出租，但当事人另有约定的除外。允许当事人通过约定将住宅出租，是否就如前面有些人所认为的是承认投资性居住权的体现呢？根据该条规定，居住权人将住宅出租，必须经房屋所有人同意，这也是“当事人约定”的文义体现。房屋所有人通常不会允许居住权人完全是经营获利性的出租行为，但对生活拮据的居住权人将住宅出租以获得基本生活来源的行为应当允许。正如有学者指出：在“以房养老”的情形，老年人作为居住权人完全可以出租部分住宅以获取收益，解决他们生活拮据的迫切需求。也即，居住权人对住宅的出租是有条件限制的，不应当理解为完全以经营获利为目的的出租行为。因此，《民法典》第369条例外性允许居住权人依当事人约定将住宅出租的做法，并不能作为我国《民法典》承认了投资性居住权的依据。我国《民法典》坚持了居住权的人役权属性，这不仅直接体现为第369条规定的“居住权不得转让、继承”，更可以经由第366条规定的“以满足生活居住的需要”加以推断。以流通、获利为目的的投资性居住权未获《民法典》承认的情况下，其价值追求与目标可以借助共有产权、房屋租赁权等方式加以实现。
《民法典》第366条和第371条分别确认了居住权可以依合同或者遗嘱设立，二者都属于意定居住权，《民法典》对法定居住权并未明确规定，由此给人一种疑惑，居住权的法定取得在我国是否被排除？有人认为，“由于《民法典》中并未规定可依取得时效与法律规定取得居住权，因此我国民事主体不能取得法定居住权”，意定方式是设立居住权的唯一途径。
在我国，是否存在对居住权法定取得的迫切社会需求呢？为了对这一问题进行考察，笔者通过中国裁判文书网、北大法宝网、北大法意教育频道等数据库检索居住权纠纷案例。对相关案例详细研读后发现，除少数案例中房屋所有人以约定或遗嘱的方式为他人设定居住权的意思表示外，大多数案例中房屋所有人并无为他人设定居住权的意思，甚至对他人提出的居住权主张是强烈拒绝的。当房屋所有人拒绝纠纷当事人的居住权主张时，法院对当事人的居住权需求利益进行保护往往基于某种在先的权利或者当事人之间所存在的特定法律关系，具体例示如下。
在胡某凯、宋某诉胡某、李某一案中，胡某与父母先是居住在公租平房内，后该平房拆迁换为楼房，房主为父亲胡某凯，但胡某一直居住在该楼房，和李某结婚后亦是如此。胡某生母过世后父亲与宋某结婚，四人共同居住在该楼房，2007年房屋产权人由胡某凯变更为宋某。后因纠纷胡某凯与宋某起诉要求胡某夫妇搬出该楼房，胡某和李某则主张对该房屋享有居住权。一、二审法院皆认为，胡某和李某一直在涉案房屋中居住并落有户籍，且无其他住房，房屋虽登记在宋某名下，但其他家庭成员均享有居住的权利。当家庭成员为残疾人时，其基本的居住权更应得到保障。李某、林某诉李某玉一案中，李某玉是原告李某之女，她和丈夫皆为聋哑人，二人结婚后经父亲李某和母亲田某同意自行出资在父亲李某名下的房院内搭建一处平台居住。母亲田某去世后父亲李某与林某结婚，后李某与林某起诉要求李某玉及其丈夫搬离案涉房屋平台。法院认为，李某作为父亲有法定帮助女儿李某玉的义务，要求李某玉夫妻搬离案涉房屋平台的行为违背公序良俗，依法应予驳回。本案中，法院非常重视对残疾人权益的保护，但在法律对居住权无明确规定的情况下，只能依公序良俗原则来维护残疾人的居住权益。家庭成员对居住权的需求，除了子女外特定情况下还会涉及到孙子女等。刘某、郭某宏诉郭某荣等一案中，刘某与郭某荣的长子郭某辉结婚后一直与公婆共住同一农宅内。2003年郭某辉亡故，二人之子郭某宏由刘某抚养。后因纠纷，刘某被郭某荣等禁止进入原房间居住，刘某和儿子郭某宏提起诉讼，请求法院确认他们对该房屋的居住权。法院判决支持了二人的诉讼请求，理由是：农村宅基地以户为单位申请，郭某辉作为家庭成员是使用权人之一，郭某辉虽然去世，但刘某和郭某宏仍为家庭成员，且刘某为郭某宏的监护人，故他们对房屋的居住权应予保护。上述案例表明，在家庭成员之间，对法定居住权有更强烈的需求土壤。即使房屋所有人不同意为其他家庭成员设定居住权，但基于他们之间的特定亲属关系，其他家庭成员在满足法定条件时也应当对其房屋享有居住权。当双方就此产生纠纷时，该居住权应依据法律的规定直接取得或由法院判决加以确认。因此，为实现居住权保障家庭关系中弱势方居住权益的功能，在我国承认法定居住权是非常必要的，学者对此也多持赞成态度。
就比较法观察，法定取得作为居住权的一种产生方式在欧洲大陆主要国家民法典中基本上都得到了确认。例如，依《法国民法典》第625条和第579条的规定，法国民法上的居住权既可以依当事人的意思设定，还可以基于法律规定产生。《法国民法典》第763-766条则规定了健在配偶对死亡配偶一方所有的房屋的法定居住权。根据《意大利民法典》第1026条和第978条的规定，居住权除了可以依当事人的意思设立外，还可以依法设立或者通过时效取得。该《民法典》第540条第2款亦规定健在配偶对死亡配偶遗产的房屋享有法定居住权。《瑞士民法典》虽然没有直接规定居住权的法定取得，但从其法律适用关系中可以推导出居住权可依法取得。《瑞士民法典》第776条第3款规定，除本法另有规定外，对居住权适用关于用益权的规定。该《民法典》第746条第2款规定，除另有规定外，用益权的取得及登记适用关于所有权的规定。而法定取得显然是所有权的取得方式之一。
具体到我国，法定居住权是否已被《民法典》绝对地排除？《民法典》第366条对居住权的界定虽然是以意定居住权为基础的，但并不能因此就认为其排除了法定居住权。从其条文的表述“居住权人有权按照合同约定对他人住宅享有……”来看，只是要表示在依协议设立居住权的情况下，居住权人按照合同约定对另一方的房屋享有居住权，但并未否定居住权可依法产生。相反，意定居住权的存在为法官在审理案件时能动性地为符合条件的当事人创设法定居住权提供了参考依据。正如有学者所认为，虽然只规定了意定居住权，但它也可以成为法定居住权或者裁判居住权的基础。法定居住权是与意定居住权相对的概念，意定居住权是依当事人的意思设立的居住权，法定居住权则非基于当事人的意思，而是法定条件满足时直接加以确认的居住权。对法定居住权的确认，既可以由法律直接作出规定，也可以由法官在案件审理中以裁判的方式为之，法官裁判确认居住权也是以法定条件的满足为前提的，故裁判设立居住权也属于法定居住权的范畴。有法官认为由《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第27条第3款承继而来的《民法典》第1090条为裁判设立居住权提供了法律依据，但其仅仅针对夫妻离婚的情形。也有人将法定居住权的产生范围归纳为父母子女之间和夫妻之间两种情形，但上述案例中对居住权的裁判赋予有些已经超出父母子女和夫妻之通常婚姻家庭范围。在我国《民法典》未直接对法定居住权作出规定的情况下，并不影响法官以裁判方式为当事人设立居住权。在《民法典》实施后，已经产生多起裁判设立居住权的案件，其中既有婚姻家庭之夫妻或父母子女之间的，也有超出婚姻家庭之夫妻、父母子女关系之外的，对于后者，法官主要依据特定法律关系中产生的在先权利义务来确认法定居住权。对这些案件考察发现，在当事人之间难以通过协商的方式解决居住权问题时，法官在案件裁判中依法为符合条件的当事人设立居住权，能够及时为那些有迫切居住权需求的人提供救济，平衡当事人之间的利益关系。在我国居住权制度中，法定居住权和意定居住权相互补足，任一不可或缺。以合同方式设立居住权时，依《民法典》第368条的规定，居住权自登记时设立。法官在裁判中设定居住权时，居住权不以登记为生效要件，依《民法典》第229条的规定，在裁判文书生效时发生效力。
居住权的权利主体是否仅限于自然人，对此问题在民法典编纂过程中争议较大。王利明教授主张，“居住权是为特定的自然人基于生活需要而设立的权利，只能由自然人享有，而不能由法人或其他组织享有”。申卫星教授则认为不应当否认法人和非法人组织可以成为居住权人，因为即便由它们享有居住权，房屋的最终使用者也还是自然人。房绍坤教授对此进行了反驳，指出按其说法，即使法人、非法人组织作为居住权人，也无法行使居住权，这一主张实际上从反面否定了法人、非法人组织成为居住权人的可能性。《民法典》颁布后，对于《民法典》是否承认法人、非法人组织可以作为居住权人，也存在不同的认识。有法官根据《民法典》第367条第2款第1项规定的“当事人的姓名或者名称和住所”，认为“名称和住所”是针对法人或者非法人组织而言的，因此居住权的主体不应限于自然人，也包括法人及其他组织。但最高人民法院相关法官的观点则认为，本条规定的当事人并非居住权主体，而是居住权合同的主体，包括了居住权设立人，居住权人只能是自然人，但居住权设立人既可以是自然人也可以是法人或其他组织。学界亦有人持此相同观点。前者法官实际上混淆了居住权的权利主体与居住权合同或居住权法律关系主体的概念，居住权的权利主体只有一方，但居住权合同的主体却是双方，除了居住权人还包括居住权设立人。观察发现，主张居住权的权利主体应扩及到法人和非法人组织的基本是坚持应承认投资性居住权的人，投资性居住权对此有迫切的需求，但我国《民法典》并未承认投资性居住权而是坚持了居住权的人役性，因而失去了这种需求之现实基础。笔者赞同居住权的权利主体以自然人为限，除了前面法官、学者基于《民法典》第367条的解释理由外，还可以从其他相关条文的规定中加以推断：首先，从《民法典》第366条“满足生活居住需要”的表述看，是将居住权人限于自然人而不包括法人和非法人组织，因为法人和非法人组织不存在生活居住需要。其次，《民法典》第369条规定居住权不得转让和继承，也说明居住权人应指的是自然人，如果是法人或者非法人组织应无这一限制。再者，《民法典》第370条将居住权人死亡作为居住权的消灭事由，却未将法人或者非法人组织终止作为居住权的消灭事由，也说明居住权的权利主体只限于自然人而不包括法人或者非法人组织。
居住权需求最易在家庭成员间产生，因此与房屋所有人有特定亲属关系的人是居住权权利主体的一个主要群体，他们既可以是法定居住权的权利主体，也可以是意定居住权的权利主体。有学者指出，作为用益物权的居住权不包括因抚养、扶养、赡养、租赁、借用等享有居住他人房屋的权利，故基于上述原因而居住他人房屋的家庭成员不属于居住权的权利主体，只有用益物权意义上对他人房屋居住使用的家庭成员才属于居住权的权利主体。当然，居住权的权利主体并不限于家庭成员等亲属，无亲属关系的人也可以成为居住权的权利主体。例如，房屋所有人为感谢保姆对自己的照顾，以自己的房屋为保姆设定居住权的情形。这里提到的保姆，并不应局限于其自身，而应是某一群人的代表，代表的是与房屋所有人有着某种非直系亲属性质的生活关系的一群人。无亲属关系的人一般为意定居住权的权利主体，但在满足特定条件时也可以成为法定居住权的权利主体。例如，依赖房屋所有人扶养的无劳动能力又无生活来源的鳏寡孤独者，因无自己的住房而一直居住于该所有人的房屋中，如果房屋所有人生前未为该鳏寡孤独者设定居住权，房屋所有人去世后该鳏寡孤独者为了基本生存可以对该房屋主张法定居住权。
同一住宅的居住权权利主体能否为二人以上？《民法典》对此并未予以明确。房绍坤教授认为应作肯定回答，即居住权可以为两个以上的人共同设立，由他们共享居住权。承认这一点具有特别重要的现实意义。以公租房设立居住权为例，通常与公租房所属部门签订协议的可能只是家庭中的一员，但对公租房有居住权需求的并不限于该名家庭成员，而是符合条件的整个家庭成员都有居住需求，此时居住权的权利主体应当为共同居住的全体家庭成员。主要理由是，居住权作为人役权，原则上不得转让和继承，如果将居住权的权利主体仅限于出名签订协议的某一家庭成员，该家庭成员因故去世后，共同居住的其他家庭成员就会因不享有居住权而发生居住困难。当然，对家庭成员作为共同居住权人可以设置一定的条件，如子女成年后并有独立生活能力的，不再享有共同居住权。
现实之中，居住权人基于生活的必要，需要家庭成员、保姆或医护人员等与其同住，这些同住人员是否也享有居住权？这里的与居住权人同住不同于共同居住权人的共同居住，共同居住权人每个人都独立享有居住权，不因某一家庭成员对房屋居住权的消灭而消灭；而这里的同住人员并未被明确赋予居住权，一般是基于居住权人的需求（如对居住权人进行扶养、照顾）而与居住权人同住。有学者将这些人员归类为居住权权利主体之外的居住权利益主体，只是从尊重居住权人的家庭生活这一基本伦理价值出发，允许家庭成员及服务人员陪同居住权人居住，他们仅仅是权利主体之外的利益主体。即这类人员只是居住权的间接受益人，而不得直接将其认定为居住权人。笔者对此持赞同态度，为尊重居住权人的生活需要，房屋所有人对必要家庭成员、保姆和医护人员等与居住权人共同居住负有容忍的义务，但这些人员并不享有居住权。正如学者指出，如果将这些人员也认定为居住权人，则只有在这些同住人员全部死亡时，居住权才消灭，这显然不符合所有权人为特定人设立居住权的目的。上述人员作为利益主体与居住权人共同居住时，他们的居住利益受制于居住权人的居住权，居住权人的居住权消灭时，这些人员的居住利益也即行消灭。
不无疑问的是，居住权消灭是否仅限于上述两种事由？如是，显然无法涵盖全部生活实践。就比较法考察，各国民法规定的居住权消灭事由显然不只居住权期限届满和居住权人死亡两种情形。例如，依《法国民法典》第617条、第618条和第625条规定，居住权可因下列事由消灭：居住权人死亡、约定的期限届满、居住权人与所有权人的身份归于同一人、经过30年期间不行使权利、设立居住权的房屋全部灭失以及居住权人滥用权利造成房屋毁损或听任房屋毁损而不加修缮。根据《瑞士民法典》第748条和第776条第3款规定，居住权因所涉房屋灭失、期限届满、居住权人抛弃居住权和居住权人死亡等原因消灭。又依《意大利民法典》第979条、第1014条、第1015条和第1026条规定，居住权消灭的事由包括居住权期限届满，经过20年不行使、居住权人和所有权人身份竞合、房屋灭失和居住权人滥用居住权等等。
关于居住权的一般规则，以遗嘱方式设立居住权时必须遵守。例如，以遗嘱方式取得的居住权不得转让和继承，居住权人可否将所居住的房屋出租则要看遗嘱对此是否允许，居住权同样因期限届满或者居住权人死亡等事由消灭，等等。在此之外，基于遗嘱设立居住权的自身特点所带来的法律适用难题也需要特别加以讨论。
首先，遗嘱设立居住权是否须采书面形式。《民法典》第367条要求订立居住权的合同采用书面形式。那么，以遗嘱方式设立居住权时，遗嘱是否也必须采用书面形式呢？有人认为须满足书面形式的要求，并进一步指出自书遗嘱、公证遗嘱、打印遗嘱和代书遗嘱都能满足书面形式的要求，录音录像遗嘱虽不是传统的书面形式，因依《民法典》第469条第2款的规定“可以有形地表现所载内容的形式”亦能满足书面形式的要求，但口头遗嘱显然不能满足书面形式的要求。对于这一问题，还需要结合订立合同采用书面形式的立法目的加以分析。居住权订立合同要求采用书面形式的目的主要有二：其一，居住权设立行为毕竟是为房屋所有人增加负担，故要求所有人在以自己的房屋为他人设定居住权时谨慎行事，采用书面形式可以让所有人在签订居住权设立合同时更为慎重。其二，证据保留方面的要求，居住权订立合同采用书面形式可以使当事人双方的权利、义务以白纸黑字的形式记录下来，一旦双方事后发生纠纷可以直接作为证据使用，这也有助于减少纠纷的发生。《民法典》第1134-1139条规定的立遗嘱形式共有自书、代书、打印、录音录像、口头和公证六种，且对每一种形式的遗嘱都提出了具体的要求，如自书遗嘱要求遗嘱人亲笔书写并签名，代书、打印、录音录像和口头遗嘱均要求有两个以上见证人在场见证并和遗嘱人共同签名或者记录其姓名或肖像，公证遗嘱在形式方面则更为严格。这些要求使得所有人以遗嘱方式为他人设立居住权时既能慎重考虑也可以作为证据保留，完全符合形式方面的规范。如果强制要求设立居住权的遗嘱像合同那样采用书面形式，会剥夺遗嘱人在危急情况下以录音录像或者口头形式为他人设立居住权的权利。因此，以遗嘱方式为他人设立居住权时，不局限于书面这一种形式，只要符合遗嘱的形式要求即可。
其次，以遗嘱方式设立居住权是否应归为遗嘱继承或者遗赠。谈到遗嘱设立居住权，很多人会将其与遗嘱继承或者遗赠联系起来，这在一些学者的论著中也有所体现。更有人根据居住权承受人的不同，即居住权是为法定继承人还是为法定继承人之外的人设立，将遗嘱设立居住权明确区分为遗嘱继承和遗赠。但也有学者认为，通过遗嘱设立居住权的，既不发生遗嘱继承，也不发生遗赠。理由是，遗嘱设立的居住权不属于遗产的范围，不能产生遗嘱继承或遗赠，其仅是居住权的设立方式而已。为有助于对这一问题的准确理解，还需要从居住权的性质及其权利产生的角度加以分析。以遗嘱方式设立居住权，本质上是基于遗嘱人的意思在房屋所有权上形成一种负担，即所产生的居住权构成所涉房屋所有权上的权利负担来满足特定人的居住需求，作为房屋所有人的消极财产属于履行清偿的对象，而非像房屋所有权那样属于用以继承分配的积极财产。因此，以遗嘱方式设立居住权仍然属于基于法律行为创设他物权的行为，即按照遗嘱人的意思从无到有产生居住权这一用益物权的过程。由是之故，不应将以遗嘱方式设立居住权局限于遗嘱继承或者遗赠的视野，更应当关注到一个新的用益物权以法律行为的方式创设产生。
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