孙 晋 马姗姗 ：数字平台自我优待的反垄断规制困境与优化进路
作
者
简
介
孙晋，武汉大学法学院教授，法学博士；马姗姗，武汉大学法学院博士研究生
·摘要：
平台企业为开拓商业疆土，通过数据垄断、流量封锁等方式优待下游市场的自营业务，实现竞争优势乃至垄断地位的跨市场传导。从本质上来看，竞争优势的传导超越一定限度即可能构成滥用，不属于合法竞争的范围。平台自我优待由于符合杠杆理论对滥用行为的共同要求，应当被纳入反垄断法的规制范围。然而，鉴于我国当前该行为违法性统一认定标准缺失、反竞争效果难以判定、正当性抗辩理由滥用三项因素模糊了自我优待的反垄断规制边界，故在重塑分析框架基础上对其有针对性展开优化，明确平台自治的合理限度，以期为规制指明未来走向。
· 目录：
一、追根溯源：平台自我优待行为的本质剖析
（一）双重身份下平台自治权的扩张
（二）数据市场中竞争优势的跨界传导
二、理据证成：平台自我优待行为的反垄断规制需要
（一）理论基础：杠杆效应理论下对平台自我优待的规制正当性
（二）事实依据：平台自我优待正负效果的比较权衡
三、困境检视：平台自我优待行为的反垄断规制边界模糊
（一）违法性认定标准的缺失
（二）反竞争效果判定尺度不明
（三）正当性理由抗辩的滥用
四、路径优化：平台自我优待行为的反垄断规则调适
（一）搭建平台自我优待行为的独立分析框架
（二）明确反竞争效果的识别标准
（三）界定自我优待行为的合理限度
数字平台具有跨边网络效应、数据驱动等特征，数据和算法大大降低了平台进入相关产品和服务市场的门槛，平台之间广泛开展跨界竞争，以吸引用户注意力、拓展市场。由此产生了一系列竞争问题，平台自我优待（Self-Preferencing）这一垄断现象出现在公众视野，诸如“谷歌比较购物案”“亚马逊滥用第三方非公开数据案”等平台自我优待案屡见不鲜，引起各国反垄断执法机构的高度关注。
《关于平台经济领域的反垄断指南》（下称《平台反垄断指南》）将屏蔽店铺、搜索降权、流量限制等自我优待行为的具体表现作为限定交易和搭售行为认定的考量因素。但概念不周延、规定分散，导致定性模糊、违法性认定困难。平台自我优待行为作为普遍的商业运行逻辑，并不必然构成垄断行为，如被统一认定为违法，则有违反垄断法的谦抑属性，执法过于偏激，不利于平台经济的持续健康发展。如何厘清平台正当商业策略与违法自我优待行为的界限、反垄断法应如何介入等问题，尚无定论。有鉴于此，本文拟在论证自我优待行为的反垄断规制理据的基础上，分析平台自我优待行为的违法性认定标准及其合理限度，为反垄断法的合理介入和有效规制明晰边界。
平台自我优待行为具有搜索结果操控、利用第三方非公开数据、捆绑销售等多种样态。欧盟《数字时代竞争政策报告》（2019）指出，自我优待是指当平台与使用该平台的经营者提供的产品或服务存在竞争关系时，平台对自己的产品或服务给予优惠待遇。自我优待的实施主体一般是具有管理者和经营者双重身份的平台企业。在主观意图上，是为自己或他人谋取竞争优势，主要通过差别化资源支持的方式实现。在发生场域上，一般涉及到两个及以上的独立市场。
（一）双重身份下平台自治权的扩张
有学者指出，自我优待是实质性竞争的表现形式，往往与纵向一体化带来的竞争优势密不可分。结合平台自我优待行为的特性，可窥见其本质，即平台经营者利用自身享有的自治权和管理权，将其在这一市场的竞争优势传导至另一市场，以获取在另一市场的垄断力量。如在“谷歌比较购物案”中，谷歌在一般搜索结果页面将自身的比较购物服务信息显示在更加醒目的位置，即是利用自身在搜索引擎市场的垄断地位，通过页面优先显示获取在比较购物服务市场的竞争优势。
平台的“企业-市场”二重性为其竞争优势传导提供了现实可能性。平台享有的管理权是实施自我优待行为的必要条件，作为经营者与第三方卖家在平台内竞争则是原动力。当前，平台已发展成“市场-政府”之外的“第三权力”，履行一定的公共管理职能。在平台内部，平台扮演着市场规制者的角色，通过行使“准立法权”“准行政权”“准司法权”，形塑平台内交易秩序。平台对用户具有事实上的支配力和影响力，双方之间已经并非纯粹的平等商事法律关系。平台的权力根本上源自于用户对平台的依赖，平台的市场力量越强大，用户的依赖性也就越强。使用亚马逊平台的第三方卖家曾言：“如果不在亚马逊经营，无法成为大卖家，但显而易见亚马逊也是我们最主要的竞争对手。”可见，第三方卖家已然意识到使用亚马逊平台带来的种种限制，但出于亚马逊的平台地位等因素考量，不得不作出这样的选择。平台享有内部管理权，履行“准政府”职能，但其公共性并非绝对。平台同时也作为市场主体，以其自营业务与第三方卖家共同参与市场竞争。在此意义上，平台作为私利性主体，追求排他、独占，天然倾向于优待自营业务。因此，从发生动因上看，自我优待是平台同时作为竞争管理者与私益经营者所造成的矛盾，是在逐利性本能驱使下平台自治权的扩张与异化。
（二）数据市场中竞争优势的跨界传导
数字经济市场呈现出“总体垄断、动态竞争”的格局。随着数字平台企业逐步占据主导地位，互联网企业谋求规模化发展，建立以平台为中心的生态系统。平台不再局限于单一产业，而是以优势业务或者核心业务为中心，实现跨界竞争，将其在平台市场的竞争优势传导至上下游市场，成为横跨多个细分市场的载体。易言之，在平台实现纵向一体化的进程中，为增强市场势力、实现业务拓展，平台不可避免地对其自营业务实施优待。实质上，平台在这一过程中也将其在平台市场的竞争优势传递至上下游市场。如在英国Streetmap诉谷歌案中，谷歌浏览器的搜索结果优先显示谷歌地图，即是将其在搜索引擎市场的市场势力传导至数字地图市场。
数据颠覆了传统市场的规律，以数据要素为核心的数字平台市场策略增强了竞争优势传导的可行性。数字平台具有双边市场属性、马太效应、网络效应与锁定效应，平台的定价策略和运营模式与传统经济差异较大。双边市场具有非对称性，针对一边市场的免费或低价策略有助于在另一边市场积聚资源，传统价格手段难以适用。平台提供的产品和服务复制成本低，产品质量与竞争优势的关联也日趋弱化。因此，价格和质量等传统评判标准在平台市场机制运作中几近失灵。数字经济的竞争核心是对用户注意力的争夺，数据已经成为平台企业竞争优势获取和市场势力评价的主要标准，并成为市场竞争机制运作的主要手段。在此意义上，不同市场中对竞争优势的衡量标准和主要争夺要素均主要集中在用户数据上，各市场的优势评判标准就具有了等值性和统一性。数据的获取和传输可以打破时空限制，平台传导市场势力、实现跨界竞争的时空成本锐减，不同市场之间的优势传导更具效果上的可行性。简言之，平台竞争优势更多取决于所获取的数据，相较于传统经济形态，平台力量和网络效应等因素使其竞争优势的利用和传导更为便捷。
总之，数字平台的自我优待行为是市场主体逐利本能影响下竞争优势的跨市场传导，蕴含着对经济效率价值的追求。丹麦法官伯·维斯塔多夫认为自我优待行为作为平台利用自身竞争优势的方式，具有合理性，如果将其统一认定为违法，则可能损害企业获取竞争优势的积极性，失去创新动力。但是，平台“运动员”与“裁判员”的双重身份也造成了角色适用上的冲突，对竞争优势的利用超越一定限度便可能构成滥用，特别是在数据资源与竞争优势休戚相关的平台经济领域，其造成的竞争损害不容忽视。由此，平台自我优待行为的反垄断规制涉及到平台竞争优势利用和经营自主权的边界问题，需遵循积极的包容审慎监管原则，处理好平台自治与政府干预的关系。
企业没有与竞争对手分享其竞争优势的一般义务，平台在一定限度内利用竞争优势并不为反垄断法所当然禁止。然而，竞争优势的跨市场传导具有双面性，带来了利弊互现的影响，当竞争优势的利用超越一定限度并产生相应的负面效应时，则需要反垄断法予以规制。
（一）理论基础：杠杆效应理论下对平台自我优待的规制正当性
欧盟《数字时代竞争政策报告》（2019）对适用杠杆理论规制自我优待行为表示认可，指出自我优待可以在导致市场势力杠杆传导的情况下构成滥用，且无法基于促进竞争的理由进行抗辩。
杠杆效应（Leverage Effect），也称传导效应，是指在第一个市场具备垄断力量的企业利用“杠杆”，获取在第二个市场的垄断地位。传导效应理论研究的是此种垄断地位传导的合法性问题。传导效应理论最初应用于反垄断实践是美国的一起专利使用错误案件[Henry v. A. B. Dick Co. 224 U.S.1，53，（1912）]，怀特（White）大法官在关于该案的少数异议意见中提出，捆绑销售使得专利人可以“以乘数扩大垄断”。具体到我国的反垄断执法实践，在可口可乐并购汇源果汁一案中，商务部援引杠杆理论作为驳回并购申请的主要依据，确认“集中完成后，可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场，对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果，进而损害饮料消费者的合法权益”。在2016年“利乐案”中，原国家工商行政管理总局认为，客户总需求可分为“可竞争部分需求”和“不可竞争部分需求”，忠诚折扣的反竞争效应程度主要在于支配地位企业将不可竞争部分的市场势力传导至可竞争部分的能力。
早期，关于杠杆效应合法性判断的争议主要围绕垄断利润展开。哈佛学派提出的“杠杆效应理论”指出垄断地位传导可以使企业在第二个市场上获取更多的垄断利润，将垄断地位传导视作滥用市场支配地位的表现形式，应当适用本身违法原则予以禁止。芝加哥学派则主张“传导无害”，提出“单一垄断利润说”，认为价格与需求成反比，价格的提高必然导致需求的下降，只有在边际成本等同于边际收益时，具备市场支配地位的经营者才能获得最高的垄断利润。据此，垄断经营者所能够获取的垄断利润总额是固定的，垄断力传导不能使经营者获取两次垄断利润。
进一步的理论研究对哈佛学派和芝加哥学派的观点予以批判继承，研究重点侧重于垄断力的维持。后芝加哥学派提出“提高竞争对手成本理论”（Theory of Raising Rival's Cost）。其主要观点是，在寡头竞争的市场，经营者所能获取的利润与其竞争对手的经营成本具有较高的关联性，如果经营者能够提高竞争对手的经营成本，那么它就可以通过有效降低竞争对手的优势来提高自己的利润。因而，经营者的传导行为更多的是一种经营策略，目的是排斥、限制竞争对手而非直接获取垄断利润。而后，有学者提出了“防御性传导理论”，认为优势传导的根本目的在于垄断经营者试图通过多重垄断的叠加效应化解竞争对手对其垄断地位的威胁。总之，这两派学说认为对占据支配地位的企业实施的传导行为应当适用合理原则予以规制，当传导效应通过垄断力的延伸妨碍市场竞争，造成消费者福利的减损时，即属于对支配地位的滥用。
由于平台动态性竞争和颠覆性创新等特性的影响，价格和产量等变量不足以反映数字市场的竞争，审视竞争过程本身的重要性日渐突显。虽然传导效应的违法性判定标准尚有分歧，“杠杆效应理论”和“单一垄断利润说”以价格和垄断利润作为认定传导效应合法性的唯一依据，与平台经济的发展特性并不适配，有失偏颇。而无论依据“提高竞争对手成本理论”还是“防御性传导理论”，都可以解释平台自我优待行为应当被纳入反垄断法的分析框架，只是在违法性判定时，需要对其竞争效应进行充分分析。
（二）事实依据：平台自我优待正负效果的比较权衡
1、平台自我优待的积极效应
一方面，平台通过自我优待行为拓展业务领域，从而弥补能力缺口，提升服务质量。欧盟委员会在《非横向合并评估指南》中指出，公司内部的纵向一体化可能“有助于在产品设计方面进行更好的协调”。数字平台的自我优待行为作为其实现跨界竞争的方式，有助于平台将其业务向上下游延伸，从而实现纵向一体化。在这一规模经济下，平台统一协调生产、采购、分销等各个环节，因而会对供应链作出更为合理的安排。并且，相较于其他经营者，平台与其附属企业之间具有更为稳固的关系，风险内部化可降低平台与其上下游企业间的违约风险，一定程度上有利于保障服务的持续性与稳定性。
另一方面，平台自我优待行为可能提升资源配置效率。国外有学者指出，在双边市场中，大量的同质化竞争将使平台内经营者负担较高的运营成本，因而相对集中意味着更加高效。平台自我优待使得用户的注意力聚焦于平台自营业务，提升市场集中度的同时也减少了一定的外部性损失。此外，平台在内部承担一定的管理职能，需保障平台内经营者提供的产品质量。通过自营业务和自我优待，可以降低平台经营者的管理成本，减少劣质产品对平台信誉和消费者体验的负面影响。
2、平台自我优待的竞争损害
符合反垄断法的规定是平台自我优待反垄断规制的逻辑起点。结合传导效应理论与《反垄断法》的立法宗旨，分析平台自我优待行为的竞争损害应以市场竞争状况、消费者利益、社会整体福利等因素为着力点。
首先，平台自我优待行为可能产生排他效应，削弱平台内其他经营者的竞争力，进而扰乱市场竞争秩序。良好的市场竞争秩序包含自由和公平两重含义。衡量自我优待行为下平台真实的市场竞争状况要求我们分析市场的深层结构和动态竞争情况。平台自我优待大多通过对平台内竞争对手的产品、业务设置更为严苛的条件或者对竞争对手的营业关闭API访问的方式实现。譬如，谷歌以“质量挤压”的方式实施自我优待，将自营的比价服务置于搜索结果页顶端，相较于公平搜索结果，减少了竞争对手获取流量和用户的机会，其他比价服务提供者需要在分销渠道上花费更高的费用。由此可见，平台实施的自我优待行为无形中提高了竞争对手的经营成本，严重剥夺了竞争对手的公平交易机会，使其处于竞争劣势。
其次，平台在通过排挤竞争对手使用户丧失选择权后，制定高昂的产品价格，获取垄断利润，减损消费者福利。在高集中度的市场，经营者与消费者的地位并不对等，经营者利用其垄断地位获取远高于边际成本的利润，榨取消费者剩余。事实也印证了这一点，法国竞争管理局在对谷歌旗下广告服务器（DFP）与程序化广告版面销售平台（AdX）互相自我优待案的分析中述及，自2015年起，AdX平台持续制定高昂的产品价格，但并未阻碍其总收益的增长，原因是AdX独占了Google Ads和 Google DV 360服务，这些服务对DFP及其竞争对手而言是无法替代的。
再次，平台自我优待行为损害消费者知情权，侵害消费者利益。在消费者的权利谱系中，消费者的信息获取权居于关键地位，对消费者的公平选择权等权利实现均有重要影响，因而在立法之初便被确立为消费者的基本权利。以搜索降权行为为例，平台在搜索页面中将自营业务予以优先展示，人为对搜索结果进行干预和操纵，导致平台和用户处于严重的信息不对称状态，侵害了消费者的知情权。用户容易受到人为操纵下排名的误导和欺骗，进而影响其最终选择，实质上也侵害了用户作为消费者享有的公平选择权。
最后，平台自我优待行为损害企业创新动能。2022年修订的《反垄断法》第1条新增“鼓励创新”，将创新作为我国《反垄断法》的立法宗旨。从创新投资成本的角度来看，平台通过对搜索结果的操纵减少竞争对手的交易机会，这一行为将导致竞争对手盈利能力的弱化，进而影响到竞争对手在创新上的投入。从创新内生性动力的角度分析，平台将第三方卖家市场当作发掘新品、测试销量的实验室，利用第三方卖家的数据调整自身的商业策略，选择最畅销的产品和服务，通过不合理的数据利用行为规避了第三方卖家所承担的创新风险。2015年，一家在亚马逊平台销售铝制电脑桌十年以上的卖家发现平台上有一款类似产品在出售，最终发现这款产品属于亚马逊自营品牌。当平台内第三方卖家创新后即面临平台的“搭便车”行为，其创新的积极性可能因此受损。
3、小结
数字平台自我优待兼具正负外部性，并非所有的自我优待行为都应当予以禁止。当平台自我优待行为的竞争损害大于其积极效应时，反垄断法有必要予以规制，但仍需结合个案进行具体分析。而如果其正面效应大于竞争损害，则反垄断法应当谨慎介入。平台自我优待行为的竞争效果分析可能面临经济规模与竞争秩序、效率与创新之间的冲突。如前所述，平台自我优待能够产生一定的规模效应、促进经济效率，但如果社会总体福利的增加和资源配置效率的提升是以消费者福利和创新动能的减损为代价，则背离了反垄断法的立法目的，应当予以禁止。也正因为涉及到正负效果的冲突，厘定平台自我优待行为的规制边界更显其重要性。
自我优待是平台对内部自治权的行使，也是对自身竞争优势的利用。竞争优势合理利用与滥用的界限和平台自我优待行为的违法性认定是一体两面的关系。数字平台的动态竞争特性与传统分析框架之间产生矛盾，导致平台自我优待行为的违法性认定标准不明，规则的不确定性进而模糊了反垄断干预的边界。
（一）违法性认定标准的缺失
根据我国《反垄断法》的规定，自我优待并不属于独立的滥用行为类型。《平台反垄断指南》第15条和第16条将平台经营者通过“屏蔽店铺、搜索降权、流量限制”等惩罚性措施对交易相对人实施限制、强迫交易相对人接受其商品或服务作为分析认定“限定交易”和“搭售或者附加不合理交易条件”的参考因素。但当前《反垄断法》上关于限定交易和搭售行为的违法性认定标准，在适用分析自我优待行为时存在不同程度的不贴合之处。
自我优待行为本质上并不属于限定交易的范畴。欧盟法将限定交易称为“排他性购买”（exclusivee purchasing）行为，主要指卖方通过各类惩罚性措施强制买方只能与自己进行交易而不能与其竞争对手进行交易的行为，其限制的是卖方间的竞争，因而主要的竞争损害发生于卖方市场。具体到平台经济领域，““二选一”行为即是典型的限定交易，主要的负面影响是对其他平台的排斥。在有关阿里“二选一”行为的行政处罚中，国家市场监管总局指出“阿里巴巴集团实施的‘二选一’行为排除、限制了中国境内网络零售平台服务市场的竞争”。而平台自我优待行为大多是将卖方市场的竞争优势传导至买方市场，限制的是买方市场的竞争。例如“亚马逊滥用第三方非公开数据案”中，亚马逊利用其掌握的数据促进自营产品的优化创新，即是将其在电商平台市场的竞争优势传导至下游零售品市场。因此，自我优待行为与限定交易虽因同属纵向限制而具备一定的共通性，但由于针对不同市场主体而产生限制竞争范围方面的差异，两者的内涵与外延又呈现出一定的疏离，限定交易的违法性认定框架与平台自我优待行为并不完全适配。
平台的多栖性和动态竞争特性对搭售的“强制”要件认定造成冲击。一般而言，判断行为是否属于《反垄断法》第17条第1款第5项的搭售，需要满足两个要件：一是两种产品构成不同商品，二是将其强制结合在一起进行销售。互联网平台的免费模式和动态竞争等特点决定了其仅依靠平台这一媒介，而无需通过强制便能将其市场力量从一个市场传导至另一个市场。依托于平台这个连结点，平台将其经营的分属于不同独立市场的产品和服务紧密联系在一起，单一市场的边界极易被突破，由此平台竞争优势的跨市场传导也变得轻而易举。反垄断法语境下的“强制”更多是站在消费者的角度而言，平台经营模式下，市场势力的传导和用户注意力的转移是潜移默化的，消费者对此浑然不觉，更无从认定其强制性。
也有学者提出平台自我优待行为可能构成拒绝交易或差别待遇。然而，反垄断法并不禁止母子公司之间的优待行为，适用差别待遇条款面临“单一经济体理论”（single entity doctrine）下的规制窘境。在这一维度上，差别待遇与平台自我优待的内在规制逻辑并不吻合。差别待遇规制平台优待行为的不足也在荷兰Funda案中有所体现，原告以搜索结果排序和价格显示上的歧视对待为由进行指控，认为平台的行为构成差别待遇，最终被驳回。无独有偶，英国Streetmap诉谷歌案中，原告认为谷歌搜索引擎在搜索结果中优先显示谷歌地图的行为构成搭售，法院则认为这一行为属于差别待遇的范畴，但最终法院也驳回了原告的起诉，认为搭售和差别待遇均不成立。同样，拒绝交易条款的适用也存在一定的难度。自我优待行为是否属于拒绝交易的范畴仍然存疑，屏蔽网站、封锁链接或搜索降权的过程中不一定有交易行为发生，纠正平台违法行为的侧重点也在于制止平台的歧视性行为而不要求平台承担额外的与竞争对手签订交易协议等义务。退一步讲，即便部分自我优待行为属于拒绝交易行为的涵摄范围之内，但由于必需设施的认定标准严苛，大部分自我优待行为都无法判定为违法。
综上，我国《反垄断法》明确列举的滥用行为类型在规制平台自我优待行为时均存在一定的困境，而适用抽象的兜底条款容易给予裁判机关过大的自由裁量权，数字平台的自我优待行为缺乏明确具体的违法性认定标准。
（二）反竞争效果判定尺度不明
几乎所有的滥用市场支配地位案件都需要进行严密的效果分析。仅通过垄断地位传导行为的存在认定平台自我优待的违法性并不充分，产生了排他性的竞争影响是证明其竞争损害的必要条件。换言之，自我优待行为的违法性判定需依照个案分析原则具体评估其市场效果。
在损害发生的场域，平台自我优待行为作为竞争优势跨市场传导的方式，损害的是平台内经营者之间的竞争而非平台间的竞争，从平台的角度来看，涉及到的主要是二线竞争损害，似乎不属于反垄断法的直接规制对象。但实际上，二线竞争损害特定情况下也属于反垄断法的调整范围：美欧反垄断法分别采市场损害标准和竞争者损害标准认定并规制二线竞争损害；我国反垄断法也规定了主要造成二线竞争损害的价格歧视行为属于违法行为。结合传导效应理论，自我优待行为须使上下游市场的竞争对手处于竞争劣势才能认定为对支配地位的滥用。需要明确的是，反垄断法保护的是市场整体的竞争状况而非单个竞争者，仅以特定经营者遭受竞争损害为由将某些行为视为违反反垄断法，反垄断法将从竞争保护法转为竞争者保护法。平台自我优待行为损害效果的认定所考虑的不是特定经营者的利益，而是上下游市场的整体竞争状况，不能以个别竞争者遭受损害为由指控平台自我优待行为的违法性。因而，在评估平台自我优待行为的实施效果时应当侧重考察是否对上下游市场造成了整体性、排他性的竞争影响。
可是，目前平台自我优待行为对被传导市场的整体竞争损害如何判定并无明确的标准。反垄断法学界对于经济福利效果的判定素来存在社会总福利标准与消费者福利标准之争。对福利标准的探讨随着数字经济反垄断的兴起受到广泛关注，但目前尚未形成共识。依据社会总福利标准，平台自我优待行为作为纵向一体化的实现方式，能够带来规模效应，因此可能会出现生产者剩余和社会总福利持续增加而市场竞争和消费者福利已显著减少的偏差，从而导致假阴性谬误。从消费者福利的角度来看，消费者福利的减损通常需以平台在被传导市场取得垄断地位后进行剥削性定价为前提，自我优待则是平台传导垄断地位的一种手段行为，消费者福利的减损与自我优待这一手段行为之间并无明确、直接的联系，在实践中也很难被检测出来。鉴于此，传统的社会总福利标准和消费者福利标准各有其局限。然而，无论是现行的《反垄断法》《禁止滥用市场支配地位暂行规定》，还是新近出台的《平台反垄断指南》、2021年10月公布的《反垄断法（修正草案）》，均未提及垄断行为竞争损害的具体含义及判断标准。证明标准的缺失直接影响反垄断执法及诉讼中的举证方向，平台自我优待行为的排他性影响难以量化。
在反竞争效果的证明程度上，是要证明行为已对上下游市场竞争造成了实际损害，还是依据一定的证据推定行为可能产生排他性效果，目前也存在争议。“谷歌比较购物案”中，法院遵循了Post Denmark II一案的认定和裁判思路，认为没有必要证明谷歌优先展示自营比较购物服务所产生的实际竞争影响，即无需证明竞争对手的比较购物服务已因此退出市场，而只需确定其行为对上下游市场可能产生限制竞争效果即可。但是，也有观点认为必须有相应的证据，足以证明平台实施自我优待行为后，竞争对手已经退出相关市场或平台已将竞争对手的产品、服务从其平台内移除。
（三）正当性理由抗辩的滥用
在我国的反垄断执法中，对于滥用市场支配地位行为的分析，“合理原则”通常隐含在“无正当理由的抗辩”之中，这也是我国采用“禁止+豁免”模式的体现。如果经营者提出的正当理由抗辩被接受，其行为违法性便可被排除。《禁止滥用市场支配地位暂行规定》和《平台反垄断指南》列举的具体理由大致可以划分为市场效率、消费者利益、经营必要和交易习惯等几个方面。实践中，平台通常以提升产品质量、保护消费者利益作为抗辩理由，强调其行为是维护平台生态和内容管理的需要。如在“谷歌比较购物案”中，谷歌主张搜索引擎的核心功能在于通过排序帮助用户在较短时间内检索到需要的信息，其人为修改排名的行为是出于产品设计优化之目的，有助于提升消费者的产品使用体验。但仅以产品设计和消费者利益保护作为抗辩理由实际上并不充分，当竞争者利益与经营者效率、消费者利益产生冲突时应当如何协调，《反垄断法》并未就此给出具体答案。由于正当理由规则的模糊性，导致在具体认定自我优待行为违法性时面临较大不确定性，平台经营者可能以各种“正当理由”进行抗辩，主张其行为是基于消费者利益维护而合理利用自身的竞争优势，加大了适用《反垄断法》规制的难度。
“无法有效执行的反垄断规则比欠缺规则更糟糕。”故有针对性地从立法上填补、完善相关数字竞争规则，明确平台自我优待行为的违法性边界及其合理限度，是全面、及时、有效地适用《反垄断法》规制平台自我优待行为的基础和前提。
（一）搭建平台自我优待行为的独立分析框架
1、明确违法性判定框架与要件
如前所述，适用现行《反垄断法》上限定交易、拒绝交易、差别待遇和搭售等规制平台自我优待行为均面临一定的困境。《反垄断法（修正草案）》第22条第2款中规定了经营者利用数据、算法和平台规则等实施的不合理行为属于滥用市场支配地位，虽为数字经济领域滥用行为的界定提供了一定依据，但仍比较笼统。为避免法律规则处于模糊地带而难以具体适用，有必要建立起针对平台自我优待行为的独立明确的分析框架。德国《反限制竞争法》第十次修正案便采取了这种思路，在原有的滥用市场支配地位规制框架内增设了有关平台自我优待行为规制的新条款，第19a条规定禁止“对竞争有显著跨市场影响的经营者”通过优先展示自家产品、预装自身软件等方式实施自我优待行为。
域外有关平台自我优待行为的立法与实践可为我国构建平台自我优待行为的具体分析框架提供经验借鉴。“谷歌比较购物案”中，谷歌声称，“该行为不属于《欧盟运行条约》（TFEU）第102条规定的任何一种滥用市场支配地位行为类型，也没有将其认定为滥用的先例”。欧盟委员会反驳了谷歌的抗辩，指出“将某一市场的支配地位延伸至另外一个或多个相邻市场构成公认的独立的滥用形式，且这种界定并不鲜见。《欧盟运作条约》（TFEU）第102条列举了一些滥用行为类型，但并不能穷尽所有的类型。滥用行为的性质取决于实质的违法性认定标准而不囿于命名”。
反垄断法视阈下，平台自我优待行为违法性界定的关键在于判断该行为是否存在传导垄断势力的主观意图，以及是否利用其具备的“跨市场力量”排除、限制了另一市场的竞争。我国规制平台自我优待行为的基本框架应当围绕“平台是否将其市场势力传导至另一市场来排除或限制竞争”这一核心命题展开。具体而言，判定平台自我优待行为是否具有反垄断法意义上的违法性，主要从以下方面展开。首先，分析平台企业是否在现有相关市场上具有支配地位，这是垄断地位跨市场传导的前提条件，也是滥用市场支配地位类案件不可或缺的关键分析步骤。在我国平台反垄断第一案阿里“二选一”案，以及域外自我优待的典型案例欧盟谷歌比较购物案和韩国Naver案中，相关市场的界定和市场支配地位的认定都占据了较大的篇幅。故，需在紧密结合平台经济的零售价格、双边市场等竞争特性基础上首先判断平台企业是否具有市场支配地位。其次，平台企业改变了其在该市场上的商业行为以便在下游市场获取竞争优势，这里应当重点分析该行为对下游市场造成的反竞争效果。最后，行为具有反竞争效果并不意味着必然具有违法性，更为重要的是判定平台企业实施该行为是否具有正当理由。如没有正当理由，则构成滥用市场支配地位；反之则不具有反垄断法意义上的违法性。对正当理由的判断需立足于现代反垄断法的价值取向，对反垄断法维护的自由、公平、效率等价值进行综合考量，具体而言包括消费者利益、经济运行效率以及经营者业务发展和创新效应等。
2、考量市场支配地位认定的特殊面向
在此需注意平台自我优待行为相关市场界定和市场支配地位认定的特殊性。平台自我优待行为是竞争优势在上下游市场的传导，涉及到两个相关市场，通常需要分别界定。但界定两个相关市场并不意味需判定平台企业在两个市场上都具有支配地位。在“谷歌比较购物案”中，欧盟委员会界定了一般搜索服务市场和比较购物服务市场两个相关市场，但只认定了谷歌在一般搜索服务市场的支配地位。欧盟委员会发现谷歌的搜索引擎服务在欧盟地区的一般搜索服务市场上长期占据90%以上的市场份额，但谷歌的自营比较购物服务Froogle一开始进入市场时，与其他同类比较购物服务相比，占据的市场份额并不大。之后，谷歌利用其搜索引擎市场上的主导地位，给予Froogle明显不合理的优先显示待遇，使Froogle的点击率和关注度大幅提升。谷歌的行为构成对其在一般搜索服务市场上支配地位的滥用。同样，在谷歌旗下广告服务器（DFP）与程序化广告版面销售平台（AdX）互相自我优待案中，法国竞争管理局分别界定了广告服务器市场和程序化广告版面销售平台两个相关市场，但仅认定了DFP在广告服务器市场的支配地位。法国竞争管理局认为，尽管DFP和AdX互相自我优待的行为分别是在两个不同的市场实施的，但都构成了谷歌对其在广告服务器市场支配地位的滥用。谷歌旗下DFP对AdX的优待是将谷歌在广告服务器市场的支配地位拓展至独立的程序化广告版面销售平台市场，而AdX对DFP的优待则巩固了DFP在广告服务器市场的支配地位。在分析平台自我优待行为的市场支配地位时，应以一级市场为主进行替代性分析，至于平台企业在二级市场上是否占据支配地位并不影响滥用行为的定性。换言之，市场支配地位的认定并不以涉案行为所指向的商品或服务市场为导向。这也符合平台自我优待行为的传导特质，正如法国竞争管理局所述：“在特定情况下，企业在其具备支配地位的市场以外的其他市场实施的行为，如果对该其他市场或者企业占据支配地位的市场本身产生反竞争效果，可视为对市场支配地位的滥用。”
（二）明确反竞争效果的识别标准
如前所述，平台以数据操控、算法利用等形式，将自我优待行为隐匿于商业模式中，导致福利分配出现偏差，传统单一价值取向的福利标准难以适应平台的动态性竞争、跨界竞争特性，以福利计算为重心的竞争效应量化分析方法难以准确识别行为的反竞争性。考虑到“动态效率是社会福利的培养皿”，因而在平台自我优待行为的反垄断规制中应当更多关注动态效率，强调对竞争过程的分析，在福利标准分析的基础上引入促进有效竞争准则。第一步分析平台的自我优待行为是否造成了社会福利的减损，如果结论是肯定的，则可以判定行为的反竞争性并进行正当性理由抗辩的分析。当价格工具失效或社会福利无明显损失时，则进行第二步，检验行为对动态效率的影响，消费者选择的限制、产品质量的下降、竞争对手经营成本的提升以及对创新的影响都应当纳入损害的考量范围。
虽然应当将动态效率纳入平台自我优待行为竞争损害的分析框架，但在反竞争效果的证明程度上，仍需有力的证据指向自我优待行为排除或限制了市场竞争，才能证明其反竞争效果。虽然反垄断法禁止垄断行为具有一定的合理因素，但是这种合理因素必须是在具体个案中运用，否则便会面临危机。如若仅通过法律推定确认行为在下游市场可能产生竞争损害判定其违反反垄断法，则背离反垄断法的谦抑属性。提高经济运行效率是反垄断法的价值之一，增进效率还是降低效率是评判竞争行为合法与非法的重要标准，反垄断法保护竞争而非竞争者，如果为保护低效率的经营者而判定更高效率的经营者行为违反反垄断法，则可能阻碍市场的自由竞争。在竞争损害的证明和判定上可采取“同等效率竞争者测试”（as-efficient-competitor test）标准，即证明平台的自我优待行为排斥或限制了同等或更高效率的经营者。对竞争者的排斥并不必然是反竞争行为，也可能是正常市场竞争下优胜劣汰的结果，从逻辑上无法由竞争者被排斥得出该行为必然是反竞争的结论，只有同等或更高效率的竞争者被排斥才能证明行为造成了竞争损害，需要反垄断法介入规制。事实上，将利用“杠杆传导机制”实施滥用行为与采用“同等效率竞争者测试”进行结果违法性分析联系起来在我国已有先例，原国家工商行政管理总局在“利乐案”忠诚折扣竞争损害的分析中提到，利乐公司通过追溯性累计销售折扣等方式利用需求者的不可竞争需求来撬动可竞争需求，使竞争对手包括同等甚至更高效率的竞争对手都无法与其开展有效竞争，破坏了市场的公平竞争秩序。
（三）界定自我优待行为的合理限度
正当理由确认规则具有原则性、模糊性，为克服其适用的不确定性，对正当理由的判断需要根据法律规定、经济效率、社会公共利益等一系列因素进行综合分析。在审查平台企业提出的抗辩理由是否正当时，需要从保护反垄断法益的目标出发，在平台分级分类的基础上，细化并权衡平台、平台附属企业及其竞争对手、消费者等多元利益关系。
应遵循比例原则，判断平台自我优待行为是否为保护特定利益所必需且符合最小侵害原则。以搜索引擎平台为例，我们并不要求平台保持绝对中立，允许平台对其所展示的内容作出判断。这种判断对用户而言也并非完全不利，比如用户使用搜索引擎的主要目的是在短时间内获取有效信息，搜索引擎平台的编辑选择在一定程度上有助于用户实现这一目的。然而，平台的非中立性在特定情形下可能排除、限制市场竞争。譬如，在英国Streetmap诉谷歌案中，法院认为谷歌的自我优待行为能够带来有利于消费者的技术效率，并且不存在其他限制性更小的措施，判定谷歌的行为不构成滥用市场支配地位。因此需要进行充分的利益衡量，从平台企业的主观目的、平台自我优待行为的适当性以及其他替代性措施存在的可能性方面，判断自我优待行为对实现经济效率而言是否是侵害性最小的措施。
考量平台的自我优待行为是否会对其他经营者进入相关市场造成实质障碍。平台自我优待行为对市场竞争和公共利益的影响程度因平台类型和规模不同而存在差别，设定自我优待的合理限度应当考虑平台附属企业的竞争对手对平台的依赖程度。在数字平台市场，平台是链接消费者和商家的重要渠道。商家自行建立平台面临较多制约因素，技术研发、品牌信用、营销推广等需要大量资金，数据、算法等基础设施也具有较高的技术门槛，相关市场的进入成本高，因而商家对于平台具有较强的依赖性。我国反垄断执法机构在美团“二选一”案的办理中对此予以明确。如果平台是其附属企业竞争对手进入下游市场的唯一渠道，此时平台实施的自我优待行为明显对其附属企业竞争对手造成进入障碍，显然不具备正当性。反之，如果竞争者可通过其他平台进入上游市场，则其所有的进入渠道和流量来源都应当得到考虑。相较于一般平台而言，超级平台的公共性更强，在维护市场竞争环境方面应当承担更多的义务，需以更加包容的态度对相关竞争者保持开放。欧盟便采取了这一理念对大型平台予以事前规制，《数字市场法案》第6条明确了“数字守门人”在排序时应当遵守公平合理非歧视原则，不得对“守门人”或其关联企业相同的产品、服务进行优先排序。
同时，应当全面考虑平台附属企业在下游市场竞争优势的来源。平台将支配地位扩展至下游市场，通常只有在削弱或降低下游市场的竞争程度时才会违反反垄断法，正如美国最高法院在Eastman Kodak诉Image Technical Services一案中关于拒绝交易的解释：“反托拉斯法所禁止的‘罪恶’之一是潜在的竞争者同时进入两个市场，并据此给他们制造进入障碍。”在进行正当性判断时，平台附属企业自身的产品优点也应纳入衡量范围，即判断竞争优势来源于平台在上游市场的支配地位还是产品自身的优点以及二者间的比例关系。如果附属企业竞争优势的获取完全来自于平台力量或者平台力量的影响远大于产品自身的优点，那么这种优势就是不正当的。
本刊实行双向匿名评审。来稿经专家评审后，编辑部将及时通知作者。自收到稿件之日起，30日内没有收到修改意见或录用通知，作者可另行处理。
·官方（投稿）网址：
fzyt.cbpt.cnki.net
·联系电话：
0571-87059288
·周 孝：平台企业横向并购反垄断规制：争议、难点与对策
·陈 兵：平台经济领域相关市场界定方法审视——以《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第 4 条为中心的解读