以“四步法”判断建设工程项目是否必须招投标
2019年9月30日，住房和城乡建设部办公厅就《关于进一步加强房屋建筑和市政基础设施工程招标投标监管的指导意见（征求意见稿）》向各省、自治区、直辖市的住房和城乡建设主管部门征求意见，其中第（三）款再次就建设工程项目作出“缩小招标投标范围”的意见，具体表述为：
社会投资的房屋建筑工程，建设单位自主决定发包方式，社会投资的市政基础设施工程依法决定发包方式。政府投资工程鼓励采用全过程咨询、工程总承包方式，减少招标投标层级，依据合同约定或经招标人同意，由总承包单位自主决定专业分包，招标人不得指定分包或肢解工程。
不仅于此，近年来国家在建设工程项目招投标范围这一问题上已陆续出台及修订了多项规定及举措，对于相关专业人员及法律工作者提出了更高的要求。面对纷繁复杂的适用标准，明确厘清招投标范围，避免因招投标程序瑕疵引发合法性、合规性风险具有重大意义。在本文中，笔者将根据目前建设工程项目招投标领域的主要法律法规，为读者阐释如何采用“四步判断法”分析具体建设工程项目是否必须采用招标方式选定供应商，以供各位读者参考。
一、 相关法律法规
目前建设工程项目招投标领域的主要法律法规如下表所示：
除上表所示的主要法律法规外，在实际判断具体建设工程项目是否需要招标的问题时，项目所在地颁布的地方性法规和地方政府规章也是不容忽视的一环。除此以外，各采购单位内部也可能出台了严于前述法律法规要求的规定，对于具体建设工程项目是否需要招投标的判断结果也会产生一定影响。本文中，由于不涉及具体建设工程项目及确定的采购单位，笔者暂不考虑各地及各采购单位的规定，仅从国家层面的法律法规介绍“四步判断法”的具体运用。
二、 必须招标建设工程项目的“四步判断法”
《招标投标法》作为招投标领域效力位阶最高的法律文件，其中第三条所规定的“必须招标”明确指向了我国境内进行的工程建设项目。因此，判断是否必须招标这一问题的首要前提系判断具体项目是否属于建设工程项目。
《实施条例》第三条及《中华人民共和国政府采购法》第二条就此问题作出了相同的规定，“工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等”；即建设工程项目的对象为建筑物和构筑物，具体形式包括前述新建、改建、扩建乃至拆除等行为。
第2步：判断项目性质
判断项目性质，即判断具体工程建设项目是否涉及公共利益、公共安全，是否使用国有资金、国有融资，以及是否使用了国际组织、外国政府资金。与此判断标准相关的规定主要分布于《招标投标法》、16号令以及843号文，具体包括：
（一） 大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目
1. 煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；
2. 铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；
3. 电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；
4. 防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；
5. 城市轨道交通等城建项目。
需特别注意的是，在16号令以及843号文生效后，体育、旅游、科技、教育、文化、卫生、商品住宅等项目已不再属于本项所列性质的项目。其中，以商品住宅项目为典型，若资金来源不归属于以下（二）、（三）二类的，则建设单位可自行选择包括招投标方式在内的供应商选择方式。
（二） 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目
1. 使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；
该条款所要求的两个条件需同时满足，反例如：项目总投资额为人民币1亿元，但其中使用预算资金人民币400万元，因其仅占投资额的4%，因此不强制要求按照《招标投标法》的规定进行招投标。
2. 使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。
该条款所要求的两个条件亦需同时满足，其中后半句的“占控股或者主导地位”所包含的情形较为复杂，国有资金占公司股权比例超过50%，或者虽然不超过50%但其所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响，或者能够通过投资关系、协议或者其他安排而实际支配公司行为等情况均足以视为占控股或主导地位，对此需要结合具体情况具体判断。
（三） 使用国际组织或者外国政府资金的项目
1. 使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；
2. 使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。
此种情形在实务中并不多见，且定义已较为明确，故笔者不作展开。
第3步：判断采购类型
判断采购类型，即判断建设工程项目的具体采购工程是否为《招标投标法》第三条规定的“勘察”、“设计”、“施工”、“监理”以及“与工程建设有关的重要设备、材料等的采购”。
需要特别说明的是，这里的“监理”仅指“工程监理”，其他名为“监理”的类型诸如“投资监理”并不在此列。
第4步：判断采购规模
判断采购规模，即判断建设工程项目的具体采购工程的合同估算价是否达到了16号令规定的标准线。由于16号令对于必须招标项目的规模标准作了大幅度的提升，为便于读者了解，笔者将16号令生效前后的标准线以表格形式汇总如下：
除上表内的标准线外，还需特别说明的是，如数项采购可以合并计算的，即便分别未达到招标标准，只要合计估算价达到了招标标准的，也应进行招标，这是对以化整为零方式规避招标之手段的防治措施。
三、 结语
以上为笔者根据目前建设工程项目招投标领域的主要法律法规，归纳梳理的必须招标工程项目“四步判断法”。该判断法可作为判断常见建设工程项目的具体采购工程是否必须招标的基本准则。在此基础上，以项目所在地颁布的地方性法规和地方政府规章，以及各采购单位内部关于建设工程项目的招投标规定作为潜在的“第五步”判断标准，将更加精准地帮助采购单位作出判断。
随着如今国家对于建筑业市场的逐渐简政放权，建设工程项目必须招标的范围限制正呈现愈来愈小之趋势，笔者通过本文介绍的“四步判断法”也极有可能随之简化。或许不久的将来，我们可以通过更为简单的选择乃至是非判断对必须招标工程项目这一问题产生新的认识。
本期负责律师
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