当前，律师行业面临经济下行、增长放缓的巨大挑战，虹桥正瀚仍然坚定不移地迈着发展的脚步。在上半年顺利完成2023届应届生招聘和2024届实习生选拔，进一步增强律师后备力量的同时，虹桥正瀚近期宣布，自2023年7月1日起晋升刘丰畅、闵熹、王学超、王洋、章文五位资深律师成为合伙人，再次扩充、增强了事务所合伙人队伍。虹桥正瀚作为一家业内知名的争议解决律所，为何选择在当下一次性晋升五位合伙人？首先，当然是这五位90后律师都足够优秀，他们无一不具备长期从事争议解决及相关法律业务的丰富经验，承办了大量疑难复杂争议解决案件，办案标的金额都高达数百亿，得到客户的高度认可和充分信任。其次，他们能够肩负起事务所某一专业领域发展或内部管理的重要职责，充分体现事务所纯粹公司制管理模式下博采众长、优势互补的特色。其中：刘丰畅律师作为事务所涉外业务的负责律师，配合带动了事务所跨境争议解决的快速发展，为事务所参与美国、英国、新加坡、德国、日本、英属维京群岛、开曼多个国家以及中国香港地区的相关跨境案件处理及行业交流作出重要贡献；闵熹律师是事务所业务研究委员会负责人，不但理论功底扎实还善于转化，长期为包括华润集团、平安集团、厦门建发、复旦大学、上海交大等多家事务所重要客户及高校授课，更统筹协调事务所建立了“商事争议解决实务系列”、“专业领域前沿及新法规系列”、“争议解决团队打造及整体风险控制系列”三个主要板块共100余门课程体系；王学超律师是事务所房地产与建设工程业务的负责律师，结合丰富的实务经验主导研发了新冠疫情租金减免政策、建设工程招投标制度等多门专业课程，推动事务所房地产和建设工程业务发展，此外还在事务所人才培养和带教方面起到了重要作用；王洋律师是事务所资管业务负责律师，持续提升事务所资产管理业务的理论水平和实践经验，牵头建立了事务所在资产管理业务“募、投、管、退”全方位、体系性的研究成果，包括大量专业文章和近十门课程，并即将发布资管业务的整合性研究成果；章文律师是事务所业务管理中心负责人，负责事务所整体业务管理、风险控制，并根据客户需求和案件特点对每个案件予以专业化分配，还牵头完成了全所争议解决业务标准化流程和标准文本的制定等工作，全方位助力事务所提升法律服务水平。最后，虹桥正瀚作为一家纯粹LockStep模式的公司制律所，能够一次性晋升五位事务所自己培养的律师成为合伙人，再次体现出事务所始终坚持的发展理念——建立起能够持续培养出业内顶尖律师及合伙人的培养体系，并在此基础上为事务所发展带来源源不断的动力，周而复始成为一家不但具备行业口碑，更能经历时代变迁而持续“传承”的律所。本次晋升的五位律师在多年的执业生涯中，秉承事务所“极致、极简、无我”的价值观一步步成长为虹桥正瀚的中坚力量。祝愿他们在今后的执业生涯中再创佳绩、再续精彩，共同建设虹桥正瀚美好的明天！

摘要：《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“九民纪要”）颁布，最高院明确了法定代表人违反《公司法》第16条的效果归属，为该类型纠纷的裁判统一提供了有利条件；2021年1月1日《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》（下称“担保制度解释”）施行，新的担保制度解释体系下，部分规则更加清晰、统一，更具有裁判指引性，本文梳理了其中5条规则的演进和发展，以飨读者：一：从“形式审查”到“合理审查”，《担保制度解释》是否改变了公司对外担保的债权人审查标准？二：“关联担保”情形下，“实际控制人”是否应做扩大解释？三：对仅设执行董事的担保人，如何审查决议？四：国有独资公司对外担保，如何审查？五：债务加入与保证难以区别认定的，如何定性？一、从“形式审查”到“合理审查”，《担保制度解释》是否改变了公司对外担保的债权人审查标准？《公司法》第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”。《九民纪要》第18条明确，鉴于《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，两种不同情形下，债权人的善意判断标准也应当有所区别，并进一步明确，对于关联担保（即公司为其股东或实际控制人提供担保），债权人应当审查股东（大）会决议；而非关联担保（即公司为其股东或实际控制人以外的人提供的担保），债权人需举证证明担保之时审查了董事会或者股东（大）会决议，即原则上认为有决议即可，并不问董事会决议还是股东（大）会决议。对此问题，因关联担保必须经股东会或股东大会决议，不再赘述；而对于非关联担保，实务有争议的是，假设担保人章程规定由股东会（或股东大会）决议，但实际出具了董事会决议，此时，债权人是否构成善意。对此，我们认为，在非关联担保情形下，《公司法》第16条起到了引致规范的作用，将相对人的合理审查义务引向公司章程，债权人此时应有主动审查章程关于对外担保决议机关的义务，不能以章程不具有对外效力进行抗辩，章程有规定依规定，章程无规定的，董事会或者股东会才可被认定均是适格决议。就此，《担保制度理解与适用》亦并未简单沿袭《九民纪要》关于相对人仅负“形式审查义务”的规定，认为债权人负有“合理的审查义务”，并进一步明确“形式审查与合理审查标准的区别，在很大程度上就在于应否审查章程，此点应予特别注意”，比如在章程明确规定，对外担保需由股东（大）会决议的情况下，法定代表人仅提交董事会决议，相对人不能认定为善意；假设章程规定由董事会决议的，则根据“举轻以明重”的解释规则，股东会决议当然也是适格决议。最高院进一步明确就此合理审查仍然也只能是形式审查，难以要求相对人进行实质审查。综上，就非关联担保情形下，我们认为担保制度解释并未改变债权人的审查标准，认定的“合理审查”也是对公司法16条引致规范的遵循，且明确即便是合理审查，对章程的审查也仅为形式审查，该规则更加清晰，更具有裁判指引性。对此，我们建议债权人在交易之时合理审查担保公司的章程，确定其适格决议机关，进而审查适格决议机关的决议。二、

“砍头息”并非法律术语，对“砍头息”最简单和通俗地理解是，在借贷关系中，出借人并未根据合同约定的本金金额发放贷款本金，而是预先扣除部分本金作为利息，以确保其利益；对借款人而言，其可支配本金低于合同约定的借款金额，而利息又以约定的本金金额为基数，致使实际利率高于合同约定。为保护借款人利益，《中华人民共和国民法典》（“《民法典》”）第670条¹、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020第二次修正）（“《民间借贷规定》”）第26条²明确规定借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，即“砍头息”相关约定无效。但因发生的场景多样、形式纷繁复杂，某一约定是否为“砍头息”也就经常被经济活动的各方所关注。为厘清这一问题，我们检索了最高院、北京、上海和广州法院的300余份案例，提炼出如下“砍头息”的考量标准。考量因素一：融资人对相应部分的融资本金是否失去支配权“砍头息”的核心是融资人未能实际使用、支配用于支付该等用于支付利息或其他款项的本金，却需支出额外的利息成本。但何为未能实际使用，需要根据实际情况进行判断。如最高院在(2018)最高法民再467号判决认为“虽然该1987.5万元资金由中联公司存入保证金账户且之后确实用于支付‘利息’，但依照《保证金存款合同》的约定，如中联公司于存入日起六个月内使用该笔保证金，也只是导致营口银行鞍山分行仅计付活期存款利息的后果。由此可见，中联公司对于该款项仍享有支配权，并未影响其实际使用。故该笔1987.5万元资金不属于“砍头息”，不能直接从借款本金中扣除。”实践中另一常见情形是，在信托贷款、银行贷款等融资项目中，金融机构通常会要求借款人设立“贷款发放账户”，并在合同中约定具体的提款条件，若未满足则借款人不得支取贷款，但此时贷款已开始计息。这是否构成借款人失去支配权？我们认为不然。对于金融机构而言，其发放贷款后相应资金成本已经产生，设定提款条件的本质是为督促借款人履行有关义务，促进交易推进。此外，该等款项已在借款人名下账户，借款人已享有占有权和收益权。再者，借款人完全有能力控制满足条件的进度，且在满足提款条件后金融机构无法干预其支配款项，因此借款人实际仍具有支配可能。考量因素二：债权人或其关联方收取相应款项是否具有合理目的实践中另一种广泛存在的情形是，债权人放款后并不以“利息”名义收取，而是以一定的费用名义，如“咨询费”、“顾问费”或“服务费”等。当然，该等费用的收取亦可能是合理的、存在客观依据的，这就涉及此类“费用”是否为“砍头息”的审查问题。另外，该等费用的收费主体不一定是债权人本身，可能是其关联方。通常情况下，就债权人的关联方收取相关费用与债权人收取相关款项的审查标准基本一致。无论是债权人收取利息还是债权人/其关联方收取其他费用，一个普遍适用的标准就是“合理性”。所谓“合理性”，即债权人/其关联方是否基于合理名目或合理原因收取款项。如在(2020)粤15民终105号案例中债权人无法说明支收款项的理由“被上诉人自认在2019年1月27日收取到期利息30万元、2月1日预先收取以港币折算的延期利息款37.5万元，双方在短短5日内支收巨额款项，但因缺乏相关资金提存和使用的证据，不符常理。”再如在(2018)粤1302民初6538号案例中，贷款人以“贷款动用费”为名收取款项，显然金融机构在借款合同中收取除利息以外的费用，不具有合法性。至于前文所述以“服务费”、“咨询费”等名义收取款项的情形，服务提供方需举证其已按照协议约定真实提供服务。如北京三中院在(2019)京03民初292号案例中认为，“但就服务内容的履行情况，中程公司及丰瑞恒盛公司未提交证据予以证明，亦未能进行详细说明。本院认为，根据《借款合同》及《财务顾问协议》的签订及履行情况，以及考虑到丰瑞恒盛公司与中程公司的关联关系，本案中存在丰瑞恒盛公司与中程公司通过合作共同放贷以规避法律规定的高度可能性，鹏起科技公司向中程公司支付的财顾费900万元应认定为预先支付的借款利息。”值得注意的是，最高院在(2020)最高法民终1137号中认为，若借款人已出具确认函确认服务内容，则若无相反证据推翻，一般不认定为砍头息。当然，实践中管理人、托管人等主体在产品运作中可能会要求借款人支付“管理费”、“托管费”，以维持产品的正常运作，此类费用用途具有合理性，且往往由相关主体以第三方服务机构而非债权人的身份收取，我们理解此类费用被认定为“砍头息”的可能性较小。考量因素三：借款人支付费用的时间与发放贷款日间隔时间我们注意到，时间要素通常也是“砍头息”的表现特征之一，若借款人支付费用的时间与发放贷款日间隔较短，法院可能会关注到“砍头息”问题。如(2018)最高法民再467号案例中债权人在放款次日收取部分利息、(2019)京03民初292号案例中债权人在放款当日收取财务顾问费、(2019)京0115民初21042号案例中债权人要求债务人在贷款发放后24小时内进行首期还款，上述情形法院均认定构成砍头息。但时间要素并非绝对的判断依据。在(2020)最高法民终281号、(2020)最高法民申5381号以及(2019)沪0115民初56144号案例中，即便相关款项的支付时间在发放贷款的当日或3日内，法院仍基于服务内容的真实存在，或借款人对资金具有支配力，或者款项收取具有合理目的，认为不构成砍头息。需要说明的是，总结我们查阅的案例，间隔时间长短与是否被认定为砍头息没有直接或完全地对应关系，但若借款人支付费用的时间与发放贷款日间隔较短，被认定为“砍头息”的可能性更高。小结司法实践中，部分债权人通过各类形式繁杂的“砍头息”操作，变相提高了实际融资利率，增加债务人负担。在当前强调“减轻企业融资负担”、“穿透式审判理念”等司法政策和理念的大背景下，各类融资案件中“放款后融资人支付一定款项或费用”的行为合理与否，是否可能系“砍头息”，也往往引起裁判者的充分关注。“砍头息”问题系从实践中来，故而其认定也具有明显的实践性。本文已对相关考量和关注因素予以罗列，一言以蔽之，认定“砍头息”的核心在于“合理性”，即裁判者是否可合理相信，相关款项和费用支付确实具有“利息”以外的用途，并非“砍头息”。从债权人角度，为避免争议，建议在实务操作中注意按照约定的融资本金金额向融资人提供融资，而收取咨询费、顾问费、服务费等费用，应以确实提供相关服务为前提，该等费用的金额、支付节点等也应与相关服务的内容匹配。文末礼包：送给耐心看完的你！进入“虹桥正瀚律师”公众号，在后台回复关键词【砍头息】即可获得案例汇总表格+裁判文书全文：点击查看大图[1]《民法典》第六百七十条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”[2]《民间借贷规定》第二十六条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”本期负责律师推荐阅读《最高人民法院关于审理银行卡民事纠纷案件若干问题的规定》之逐条分析与理解点击查看全文：“不难看出，此次规定更多地在保护持卡人利益的角度，在一定程度上更为顾及相对弱势的持卡人一方......”破产和强制清算案件管辖速查表（含北上广深津渝规定）点击查看全文：“近年来破产和强制清算案件的数量逐年上升，我们拟结合有关规定，试对破产和强制清算案件（包括执转破案件）以及与破产相关衍生诉讼的法院管辖进行梳理......”不动产登记十大热点问题解答（以上海为例）点击查看全文：“本文将根据上海市目前不动产登记的相关规定及最新动态，结合金融机构（尤以银行业）近期最为关注的十大热点问题加以梳理与分析，以供读者分享与参考......”虹桥正瀚为江西银行作《民法典》背景下制式文本使用及风险防范培训点击查看全文：“受江西银行股份有限公司的邀请，上海虹桥正瀚律师事务所王靓律师、王诗嘉律师为江西银行股份有限公司就《民法典》背景下制式文本使用及风险防范行了专题培训......”关于我们特别声明

2021年7月9日，受江西银行股份有限公司的邀请，上海虹桥正瀚律师事务所王靓律师、王诗嘉律师为江西银行股份有限公司就《民法典》背景下制式文本使用及风险防范行了专题培训。此前，本所协助江西银行完成了全行制式文本的修订工作，为了进一步规范全行制式文本使用，江西银行组织举办了本次专题培训。参会人员包括各分支行合规部负责人及法律合规人员、各分支行客户经理代表、总行相关部门制式文本管理员等等。本场培训通过现场培训以及远程视频直播的方式进行。王靓律师本场培训中，王靓律师就民法典制定的历程、民法典基本情况以及民法典施行前后我国民事立法体系进行了讲解，使大家对民法典有一个初步的了解，同时，与参会人员分享了实操中需要关注的部分并结合我们在实务中的一些实践经验，从合同类到担保类，与参会人员进行了深入交流。王诗嘉律师王诗嘉律师就此次全行制式文本的修订工作进行了汇报交流，通过图表展示及合同修订前后的文本内容展示使得参会人员对此次修订工作有整体的了解。同时，区分整体的修改内容及各部门较为典型的修改内容进行了具体讲解，包括修改内容、修改依据以及在使用过程中的风险点、如何防范等等。培训过程中，大家展开了热烈的提问及讨论，关注的焦点主要包括居住权、带抵押转让、公司对外担保、保证方式等等，两位王律师对大家的问题一一进行了专业的解答。推荐阅读《最高人民法院关于审理银行卡民事纠纷案件若干问题的规定》之逐条分析与理解点击查看全文：“......不难看出，此次规定更多地在保护持卡人利益的角度，在一定程度上更为顾及相对弱势的持卡人一方......”破产和强制清算案件管辖速查表（含北上广深津渝规定）点击查看全文：“近年来破产和强制清算案件的数量逐年上升，我们拟结合有关规定，试对破产和强制清算案件（包括执转破案件）以及与破产相关衍生诉讼的法院管辖进行梳理......”案例全盘点：中欧法院判决相互承认与执行现状点击查看全文：“......本期我们将走进大陆法系与英美法系的发源地——欧洲，盘点欧洲各国与我国之间如何承认与执行对方法院判决......”不动产登记十大热点问题解答（以上海为例）点击查看全文：“本文将根据上海市目前不动产登记的相关规定及最新动态，结合金融机构（尤以银行业）近期最为关注的十大热点问题加以梳理与分析，以供读者分享与参考......”关于我们特别声明

前言：最高法于2021年5月25日发布《关于审理银行卡民事纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“《银行卡纠纷规定》”），该规定其实早在2018年6月即出台征求意见稿，历时近3年后正式出台，无疑体现了银行卡盗刷案件的复杂性。民刑相互交叉、涉案主体多、法律关系繁杂、举证责任难以分配等等方面的问题均可能导致各地法院在实践中的裁判标准不一，加大维护市场秩序的稳定难度。《银行卡纠纷规定》的出台，体现了统一的裁判思路，具有较强的指导意义。通读全文，不难看出，此次规定更多地在保护持卡人利益的角度，在一定程度上更为顾及相对弱势的持卡人一方。《银行卡纠纷规定》重点概览具体条文解读第一条

出于提高、改善营商环境和市场经济自身发展的需求，近年来破产和强制清算案件的数量逐年上升。随着全国各地法院逐步建立了相对集中管辖制度，包括对于关联企业实质合并破产案件、上市公司破产重整案件亦陆续出台了各地的具体管辖规定，导致实践中对于破产和强制清算案件的管辖问题变得越发复杂。我们拟结合有关规定，试对破产和强制清算案件（包括执转破案件）以及与破产相关衍生诉讼的法院管辖进行梳理，并与各位读者进行分享。一、破产和强制清算案件的地域管辖点击查看大图（下同）关于债务人住所地如何确定，根据《最高人民法院关于适用的解释》第3条⁵的规定，债务人住所地为其主要办事机构所在地，主要办事机构所在地不能确定的，注册地或登记地为住所地。一般情况下注册地或登记地容易判断，有争议的是主要办事机构所在地，按照最高院意见⁶，“办事机构所在地”是指执行法人或者其他组织的业务活动、决定和处理组织事务的机构所在地。二、破产和强制清算案件的级别管辖三、破产和强制清算案件的集中管辖*上表系破产和强制清算案件集中管辖的不完全整理2016年6月，最高人民法院制定了《关于在中级人民法院设立清算与破产审判庭的工作方案》，要求各地综合考虑经济社会发展水平、清算与破产案件数量、审判专业力量、破产管理人数量等因素，在中级人民法院设立专门的清算和破产审判庭。2018年3月，最高人民法院印发《全国法院破产审判工作会议纪要》，明确对于债权债务关系复杂、审理难度大的破产案件，高级人民法院可以探索实行中级人民法院集中管辖为原则、基层人民法院管辖为例外的管辖制度。由此，破产案件集中管辖拉开序幕，截止2021年5月，最高人民法院已在北京、上海、天津、重庆、深圳、广州等地的中级人民法院设立了12个专门的破产法庭，进行破产案件集中管辖的探索。四、破产相关衍生诉讼案件的管辖另外，根据最高院意见¹⁷，《企业破产法》关于破产衍生诉讼的集中管辖规定，目的在于保障破产事务的协调处理，相对于《民事诉讼法》的管辖规定，属于特别法，在法律适用上应当优先，当事人不得以《民事诉讼法》的有关规定否定受理破产案件法院的管辖权。五、破产案件的管辖权异议因为一些债务人企业的主要办事机构所在地和注册地或登记地存在不一致的现象，但由于法律规定企业的住所地只有一个，所以破产案件的管辖法院依法只能有一个，导致实践中极易发生两个法院之间就管辖权问题发生争议。《企业破产法》没有就破产案件管辖权异议作出规定，根据《企业破产法》第4条：“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定”，可以适用民事诉讼法的有关规定。根据《民事诉讼法》第27条第2款规定：“人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。”▲

继全面梳理美国、亚洲国家与我国之间相互承认与执行对方法院判决的历史案例后（参见《案例全盘点：承认美国判决，“互惠关系”或因“州”而论》《案例全盘点：承认亚洲国家判决，有一国僵局难破》），本期我们将走进大陆法系与英美法系的发源地——欧洲，盘点欧洲各国与我国之间如何承认与执行对方法院判决¹。一、已签署相关条约的国家目前与我国已签署民商事司法协助条约，并明确在规定条件下相互承认与执行对方法院判决的欧洲国家有13个，我们就条约签署时间及案例情况总结如下：（点击可查看大图，下同）二、英国：建立互惠存在可能作为普通法系的摇篮，英国（本文特指英格兰和威尔士⁴）对诸如中国、美国、俄罗斯等国家法院判决的承认与执行适用其普通法制度。但在英国脱欧前，其对欧盟成员国的法院判决则适用欧盟特别法；此外，就英联邦国家和一些英国前海外领地等，则会适用《司法行政令（1920）》《外国判决互惠执行法令（1933）》等国内制定法。根据英国普通法，法院会将外国法院判决视为在当事人之间创设了一项合同性的债权债务关系（a

作者：杨泽仪、王诗嘉、王靓背景介绍2018年3月21日，中共中央印发了《深化党和国家机构改革方案》，组建自然资源部，主要职责为履行全民所有各类自然资源资产所有者职责、统一调查和确权登记等。次日，国务院发布关于机构设置的通知，明确将中华人民共和国自然资源部作为国务院组成部门之一。自此，自然资源部担负起自然资源工作的集中统一领导部署，解决了以往多部委分头管理的情况。2021年1月1日起正式生效的《中华人民共和国民法典》（下文简称“《民法典》”）新增第十四章“居住权”，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释》（下文简称“《民法典担保制度解释》”）就最高债权额登记与约定不一致如何处理、能否约定禁止转让已抵押财产等问题作出了具体规定。自然资源部亦于2021年4月6日发布关于做好不动产抵押权登记工作的通知（下文简称“《抵押登记工作通知》”）针对如何填写担保范围、完善不动产登记簿栏目等一系列推进与完善不动产登记工作的相关规定从制度层面给予了阐释与保障。目前，上海市已根据前述法律规定制定了《上海市不动产登记若干规定》（下文简称“《上海若干规定》”）及《上海市不动产登记技术规定》（以下简称“《上海技术规定》”），并均已正式实施生效。本文将根据上海市目前不动产登记的相关规定及最新动态，结合金融机构（尤以银行业）近期最为关注的十大热点问题加以梳理与分析，以供读者分享与参考：Q1：现阶段可否将抵押合同中有关担保范围的约定进行登记？热度：★★★★★A1：上海市所有地区已更新不动产登记簿，新增抵押担保范围一栏，可以将抵押合同中约定的担保范围进行登记。评析：2016年5月4日上海市规划和国土资源管理局就发布了关于印发《上海市不动产登记技术规定（试行）》的通知，其中在不动产登记簿应当记载的内容中就已写明应包括抵押担保的范围。但由于此前多数省区市的登记系统内部未设置“担保范围”栏目，仅能填写被担保主债权数额（最高债权数额），导致当事人在合同中所约定的担保范围条款无法进行登记。根据自然资源部近期出台的《抵押登记工作通知》第二条明确规定不动产登记机构应当根据申请在不动产登记簿“担保范围”栏记载相关约定内容，同时，上海市规划资源局就《上海技术规定》的政策解读提及必须明确按照当事人的约定在不动产登记簿中记载抵押担保范围，包括但不限于主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管抵押财产和实现担保物权费用等。根据上海地区最新不动产登记簿之房地产抵押状况信息一栏（如下图例所示）可以看到已经将“抵押担保范围”新增为一栏以便登记担保范围相关条款。图例：

作者：张尧、朱思衡、樊一鸣随着我国对知识产权保护工作的日益重视，知识产权惩罚性赔偿制度作为一种“惩戒”制度，也逐渐通过立法确立。《民法典》第1185条规定：“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”意味着在我国知识产权侵权领域全面引入惩罚性赔偿制度。但在现有的知识产权损害赔偿体系下，如何把握惩罚性赔偿制度的适用和判赔仍需司法实践进一步探讨。本文将结合2021年3月起最高院陆续发布的《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》、《侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿典型案例》、《的理解和适用》，以及目前司法实践中适用惩罚性赔偿的案例，通过以下8问，为各位读者梳理知识产权惩罚性赔偿制度的基本要点。Q1：什么是惩罚性赔偿

我们曾于2021年3月发布《案例全盘点：承认美国判决，“互惠关系”或因“州”而论》一文梳理中美之间判决的承认与执行。本期我们将带领读者速览我国与亚洲主要国家之间在承认与执行法院判决¹问题上的历史案例及最新进展。一、日本的“僵局”根据我国《民事诉讼法》第281、282条²的规定，我国法院需依照缔结或者参加的国际条约或者按照互惠原则进行审查后，方可决定是否对外国判决进行承认与执行。而日本也在其《民事诉讼法》（民事訴訟法，Code

2021年4月22日，最高人民法院发布“2020年中国法院10大知识产权案件和50件典型知识产权案例”，其中上海虹桥正瀚律师事务所代理的“上海陆家嘴国际金融资产交易市场股份有限公司、上海陆金所互联网金融信息服务有限公司与西安陆智投软件科技有限公司不正当竞争纠纷案”【上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初11133号案件】被最高院选定为2020年中国法院50件典型知识产权案例。同日，上海市高级人民法院也将本案列为2020年上海法院知识产权司法保护十大案件。本案作为上海市法院系统“书状先行”庭审改革试点案例，其典型价值在于首次明确了网络抢购服务的评价标准。对于通过技术手段提供不正当抢购优势，减损目标平台流量利益，剥夺目标平台用户潜在交易机会，破坏互联网平台营商环境的行为，将被认定构成不正当竞争。本案自立案至一审判决耗时18个月，其难点在于浦东法院对科技进步与商业利益保护之间平衡的反复权衡与论证。虹桥正瀚抓住互联网金融行业的特点，从多个角度就陆智投公司的网络抢购服务进行论述，申请十余次公证，处理3051个文件，提交1600余页证据，召开数十次内部会议，并向法院提供案例检索报告，最终获得一审判决的全面支持。本案的更多细节，请详见虹桥正瀚于2020年8月发布的《外挂软件“寄生吸血式发展”，浦东法院果断判决维护陆金所公平交易规则》。虹桥正瀚为包括互联网金融龙头平安集团陆金所、中国最有影响力的网络文学服务提供商“阅文集团”与“盛大文学”、中国知名电视购物频道东方CJ购物、世界500强英国Tesco乐购、全球气动业知名品牌亚德客AirTAC、亚洲最大纸制品公司马来西亚SCA公司、著名MASkin牌防护口罩提供商苏州世康防护用品有限公司、英国Bicester

2021年4月22日下午，上海虹桥正瀚律师事务所成功举办第43期私享会，本次私享会采取闭门圆桌会议的形式，研讨主题是“国企重大案件管理”。上海市国有资产监督管理委员会政策法规处副处长，及上海机场（集团）有限公司、上海地产集团有限公司、上海城投控股股份有限公司、上海久事（集团）有限公司、上海银行股份有限公司、国泰君安证券股份有限公司、上海汽车集团股份有限公司、上海电气集团股份有限公司、上海实业发展股份有限公司、上海仪电（集团）有限公司、光明食品（集团）有限公司、百联集团有限公司、东方国际（集团）有限公司、中国铁路上海局集团有限公司、厦门建发集团有限公司、兖矿（海南）智慧物流科技有限公司等国企的法务领导参加本次圆桌研讨。倪伟律师进行分享部分分享内容会议上，合伙人倪律师分别站在律师和企业的角度向大家介绍了重大案件管理中经验，包括诉前管理、诉讼管理和调解管理。与会人员分别就“如何管理律师库？”“招投标，还是竞争性谈判？”“如何建立案件管理信息系统？”“如何管理子公司的重大案件？”等问题作了深入探讨，在交流讨论中，大家对重大案件的管理问题进行了更深入的分析，提供了巨大的信息量，碰撞出优秀经验学习和创新管理模式的火花。部分分享内容比如，就案件系统的信息化管理，各企业的领导们分享了公司的信息平台，有的企业建立了风险预警平台、合同管理平台等系统；有的企业则形成了强大的案件管理系统，进行全程化的案件分级、人员配备、层报审批、外部律师对接等工作；有的企业更着重于风险防控，通过法务风险信息平台，要求各公司法务条线对案件具体工作上报并进行风险核查。对于信息化平台内容的准确性，有的集团公司还会形成对责任人员的审核考察机制。虹桥正瀚也同时分享了事务所内部系统，该系统历经多年开发，目前是市场上最为领先的律所管理系统之一，集成了包括案件信息、财务、人事及客户管理等，并针对企业微信端的使用进行二次开发，实现充分信息共享和高效移动办公融合。

独立保函是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺，其最根本的法律特征之一是“独立性”。该等法律特征的定义清晰，但在实务中，如何判断保函是否具有“独立性”却并非易事。究其原因在于部分保函的文本表述介于“独立保函”与“从属性保函”之间。最常见的混合表述为：“当某方违约时，我方承担连带责任担保，在收到你方以书面形式提出的在担保金额内的赔偿要求后，无条件支付款项”，该文本表述既包含“无条件支付”的约定体现“独立性”，又包含“某方违约”的付款前置条件及“连带责任担保”的约定体现“从属性”，极容易导致在申请付款时，开立人与受益人就是否属于独立保函产生争议并诉至法院。我们结合既有案件以及生效裁判文书，就上述情形下“独立性”认定的要点与读者进行分享。要点一：涉及基础交易的表述，主要区分该表述仅是“引用背景”，还是“开立人支付的条件”。如上文提及，保函主文中经常出现如下表述“若A方违约，则自收到相应函件后履行支付义务……”，对此，开立人认为“若A方违约”系与基础交易有联系，故据此主张不构成独立保函。在我们如下引用的招商银行与中国银行案件中，保函都有类似表述，且内容几乎一致，但法院对开立人的该类主张的裁判却大相径庭。招商银行案件中，法院认定“系争保函具有独立性”，而中国银行案件中，法院则认为“基础合同违约为付款前提条件，故不独立于基础合同”。招商银行案件：招商银行股份有限公司深圳上步支行（下称“招商银行”）与内蒙古锋电能源技术有限公司（下称“锋电能源”）保证合同纠纷一案中[案号：（2014）武海法商字第00823号]，招商银行向锋电能源开具保函，内容包括：致锋电能源（甲方）：本保函是为深圳某公司（乙方）于2013年12月23日签订合同，为甲方提供该合同项下采购框架合同履约担保。招商银行以及他的继承人、受让人不可撤销地担保，在本保函有效期内甲方根据下列条款向银行提出书面索赔通知时，银行保证付给甲方34.4万元（该金额为本保函的最高担保金额）的款项。（a）当乙方未能忠实履行合同文件规定和此后双方同意的不加重银行担保责任的对合同的有效修改、补充和变动（以下简称违约），无论乙方有无不同意见，银行在收到甲方的书面通知时，银行将按甲方所要求的上述担保金额和方式付给甲方。中国银行案件：中国银行股份有限公司辽宁省分行（下称“中国银行”）与合盛电业（鄯善）有限公司、北方重工集团有限公司（下称“北方公司”）买卖合同纠纷一案[案号：(2019)新21民终284号]，中国银行向北方公司开具保函，内容包括：当卖方未能忠实履行合同文件规定和此后双方同意的对合同的有效修改、补充和变动，我行在收到买方签署并加盖公章的声明卖方违约的书面索赔通知纸质原件及本保函正本原件后，按买方所要求的累计不超过61.5万元的款项和支付方式支付给买方。本保函的规定是我行无条件的不可撤销的直接义务。本保函自开立之日起生效至2018年6月30日失效。细究两者表述，均约定“基础交易下申请人违约”，但区别在于招商银行的函件中加入“无论是否有不同意见，开立人仍履行支付义务”含义的表述。即，增加该等表述后，“申请人违约”与否已与开立人付款完全无关，而仅为“付款背景的介绍”，保函具有“独立性”。但若无该表述，“申请人违约”是开立人付款的前置条件，申请人需证明该条件已成就，因而保函付款与基础交易关联，保函无“独立性”。此外，我们注意到，浙江高院在中国机械设备工程股份有限公司与中国建设银行股份有限公司杭州宝石支行保证合同纠纷案件[案号：（2013）浙商外终字第89号，下称建设银行案件]中也持有同样观点，法院认为：从涉案保函的内容来看，虽然存在只要申请人未履行合同及其附件中规定的义务的表述，但机械设备工程公司只要向建行宝石支行发出关于火电建设公司违约的书面通知，无论火电建设公司还是建行宝石支行，均无权提出异议或者抗辩，不能进一步要求机械设备工程公司提供证据证明火电建设公司违约的事实，建行宝石支行就应当承担相应的偿付责任。因此，“申请人未履行合同及其附件中规定的义务”不属于保函中约定的建行宝石支行承担保证责任的条件。简言之，我们认为法院在审理此类案件时，紧紧围绕《独立保函司法解释》第3条，核心考量保函的表述是否已体现开立人的付款义务独立于基础交易。若保函表述模式为：违约后+提交书面证明材料后支付款项，法院有可能将该保函认定为从属性保函；若表述模式为：违约后+无论是否提出异议+提交书面证明材料后支付款项，法院则一般认可构成独立保函。要点二：“连带”责任的约定不应作为直接判定保函“独立性”的要素如上文所述，部分保函中常体现“承担连带责任”的表述，开立人亦常据此主张案涉保函并非独立保函。在上文提及建设银行案件中，浙江高院认为：保函中对于建行宝石支行承担保证责任的单据化条件作出了明确的规定，其独立于基础合同（《施工合同》），涉案保函完全符合独立担保的性质和特征，属于独立保函，关于连带责任的表述不影响涉案保函为见索即付的独立保函的属性。类似的保函表述，在大连高金投资有限公司、中国工商银行股份有限公司大连星海支行（下称“工商银行”）企业借贷纠纷、金融借款合同纠纷案件中[案号：（2017）最高法民终647号]，最高院则持有相反态度。其认为：案涉《银行保函》载明“以上担保责任方式为连带责任担保方式”，而连带责任保证为担保法所规制的保证责任承担方式，其前提为担保合同作借款合同的从合同。因此，在保函开立人的责任承担方式上，案涉《银行保函》也不具有独立保函的法律特征。我们认为上述两个判例有各自侧重点，浙江高院认定连带责任不影响函件性质系因该等保函其他约定已经确定了“独立性”，而工商银行案件项下，保函并无其他有力证明“独立性”的表述，故最高院也并不是单据凭借“连带”字样，就简单的对保函性质作出界定。根据《中华人民共和国民法典》第178条亦规定“……连带责任，由法律规定或者当事人约定”，连带责任本身并非担保法律关系项下独有的责任承担方式，故应将“连带责任”的约定视为“银行需承担责任”时的一种责任方式，而不应反向因为约定了连带责任，就认定函件属于担保领域故而存在从属性，即我们认为“连带责任”并非判断保函性质的依据。综上，在保函业务之中，保函的表述或许会“千变万化”，但从认定其法律属性的角度却“万变不离其宗”，法院均从关注保函文本的表述入手，判断保函与基础交易之间的关系。我们认为若有“无论是否提出异议，均需要支付款项”此类或类似表述的，则法院更有可能将“申请人违约”等与基础交易相关的约定视为付款背景，而非开立人付款的前置条件，同时，“连带责任”的约定本身不必然影响保函性质。本期负责律师推荐阅读互联网贷款监管再度升级，网贷业务将受何影响?点击查看全文：2021年2月19日，银保监会发布了《关于进一步规范商业银行互联网贷款业务的通知》......”案例精选：跨境电商零售商品的质量标准及责任主体认定点击查看全文：“跨境电子商务近年日趋火爆，“网购党”足不出户、无需海淘便可扎堆在眼花缭乱的“境外直邮”、“保税区发货”海外商品中快乐剁手。在跨境电商带来便利的同时，如何判断商品是否存在质量问题？如发生商品质量问题，应由谁来担责？”管理人失联？！契约型基金份额持有人维权路径全解析点击查看全文：“本文将重点讨论“契约型基金份额持有人代位权”这一话题，即“契约型基金出现亏损，基金管理人怠于履职、甚至失联，基金托管人管理职责有限的情况下，基金份额持有人能否直接越过基金管理人代位起诉对外投资项目的实际用资人”这一话题......”抵制H&M的同时，法律人可以做什么？点击查看全文：“我们特撰此文，希望理清行为背后可能的法律逻辑，为受到严重损失的无辜中国企业/组织提出可能的救济路径，从另一角度，也为H&M们在中国经营的合规建设敲响警钟......”关于我们特别声明

2021年4月15日上午，上海虹桥正瀚律师事务所合伙人王靓律师、合伙人钱前律师、程燕律师、卢晓成受上海农村商业银行邀请，作“新民事证据规定对诉讼的重大影响”专题培训。上海农商行合规内控部副总经理许进出席，与会人员近百位。本次培训全面梳理了2020年5月1日生效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称“《新民事证据规定》”），聚焦于新规对诉讼的主要影响，为客户提供了全方位分析和提示。

2021年2月19日，银保监会发布了《关于进一步规范商业银行互联网贷款业务的通知》（“《通知》”），相较于2020年7月发布的《商业银行互联网贷款管理暂行办法》（“《暂行办法》”）而言，就银行自主掌控风控环节、严禁关键环节外包、明确与合作机构共同出资发放互联网贷款（“网贷”）定量指标、禁止地方法人银行跨地域经营、以及将信托公司纳入网贷监管体系等方面作出更为细致和完善的规定。去年5月，我们曾就《暂行办法》之征求意见稿进行解读（未来网贷发展之路——解读《商业银行互联网贷款管理暂行办法（征求意见稿）》）。此次《通知》虽篇幅不长，但每一条都对《暂行办法》进行了精准的查漏补缺，对银行等机构的网贷业务进一步加码监管，围绕当时的监管要点设置了具体量化指标。本文中，我们就以下几个问题谈谈我们的见解：Q1：银行与合作机构的联合贷、助贷业务将受到哪些影响？Q2：监管部门为何禁止跨地域经营网贷？这将为地方法人银行带来哪些影响？Q3：《通知》相较《暂行办法》适用范围的变动？Q1：银行与合作机构的联合贷、助贷业务将受到哪些影响？针对上述问题，《通知》对联合贷业务主要作出三方面要求：A1.1：联合贷合作机构出资比例不得低于30%（第二条）点击查看大图《通知》这一规定提高了联合贷合作机构的出资比例，大幅降低了杠杆率。此前，实践中常见的是，银行出资比例占联合贷额度的绝大部分，合作机构仅象征性出资，合作机构（如金融科技公司）主要利用其大数据优势，筛选客户，为银行提供授信依据，由此合作机构仅承担其出资比例相应的风险，绝大部分风险仍由银行承担。而合作机构出资比例提高，意味着合作机构与银行将真正实现联合出资、风险共担，对银行等机构来说，将降低其联合贷的风险。且《通知》中的这一规定，与2020年11月银保监会及人行发布的《网络小额贷款业务管理暂行办法（征求意见稿）》的相关规定保持一致，避免了监管套利。而对合作机构而言，若其自身资金不足，面对较高的出资比例，后续联合贷业务规模将不得不缩小。A1.2：联合贷单一合作机构集中度，不超过银行一级资本净额的25%（第三条）点击查看大图该指标落实了《暂行办法》第五十四条中，关于银行与合作机构合作的集中度管理要求，这意味着银行之后不能过度依赖单一外部合作机构（如互联网头部机构），如集中依靠一两家互联网巨头增加贷款量，需在开展网贷联合贷时保持分散，降低与单一机构的合作规模。同时，银行后续与单一互联网合作机构的联合贷额度，将受到银行自身资本规模的限制。对于资本规模较大的银行来说，通常其网贷额度占一级资本净额的比例并不高，其发放网贷联合贷的额度基本不受影响，但对于一些中小型银行来说，其将必须与更多互联网机构合作，以防止集中度过高。A1.3：银行全部联合贷贷款余额不得超过全行贷款余额50%（第四条）点击查看大图这一指标对银行可发放联合贷的总量作出限制，对大多数银行来说，其联合贷规模通常不会达到全部贷款的50%，部分主要依靠网贷快速扩张贷款规模的银行，需引起注意，避免突破该指标。A1.4：银行助贷业务现阶段不受影响上述几项指标均仅针对银行联合贷业务，是否意味着助贷业务不受《通知》规制？现阶段而言是这样的。助贷机构通常仅提供技术支持，如利用大数据、算法等提供营销、获客等支持，不参与发放贷款，不提供资金，并不在此次《通知》规制范围内，短期内助贷业务不会受到太大影响，但不排除后续出台相关规定规制助贷业务。银行与助贷机构合作时，亦需注意满足监管要求，如部分地区要求，银行不得接受无担保资质的第三方机构提供增信服务以及兜底承诺等变相增信服务等，此处暂不展开阐述。Q2：监管部门为何禁止跨地域经营网贷？这将为地方法人银行带来哪些影响？点击查看大图A2.1：监管趋势：从审慎开展到禁止开展从上述表格可以看出，《暂行办法》尚允许跨区业务的审慎开展，而《通知》相较《暂行办法》而言，采取了“严控”、“不得”等措辞，明确城商行、农商行、村镇银行等地方法人银行禁止开展跨辖区网贷业务，即无法在线上跨区发展客户。央行于2020年10月发布的《商业银行法（修改建议稿）》亦采取此监管思路。A2.2：监管理由：地方银行应回归服务当地客户银保监会在答记者问中回应了采取这一措施的理由，“个别地方性银行利用互联网技术拓展业务区域，严重偏离定位，盲目无序扩张，带来较大风险隐患”，不符合立足本地市场、服务本地客户的原则，故此次彻底限制异地放款。A2.3：地方性银行业务所受影响《通知》指出“无实体经营网点、业务主要在线上开展，且符合银保监会其他规定条件的除外”，即一些没有线下实体经营网点的民营互联网银行不受跨区经营的限制，豁免适用上述规定。此外，全国性银行当然不受此限制，对其是利好的。需注意的是，禁止跨区发放网贷业务，不仅包括联合贷，也包括助贷业务。地方性银行一定程度上会受限，可通过助贷、联合贷机构的系统筛选出当地客户，并经自行风控审核后发放贷款。但当前各地人员流动性大，如何界定“跨区域”经营，如何识别认定客户属地（如通过身份证地址还是经常居住地加以认定），尚处在模糊地带，留待实践进一步探索。Q3：《通知》相较《暂行办法》适用范围的变动？A3：信托公司被纳入适用范围点击查看大图此次，《通知》将信托公司纳入适用范围内。目前，信托公司亦与合作机构开展网贷业务，监管按照“对同类业务、同类主体一视同仁”的原则，明确信托公司参照执行《暂行办法》和《通知》的相关规定，以此避免监管套利。小结《通知》过渡期分两阶段执行，第二条（出资比例管理）、第五条（跨地域经营管理）自2022年1月1日起执行，其他规定过渡期与《暂行办法》一致，即2022年7月12日前整改完毕。总体来看，《通知》进一步规范银行与互联网平台联合贷的发放，约束互联网平台等合作机构以小规模出资放大杠杆，避免银行过度依赖单一合作机构发放联合贷，促使地方法人银行回归本来定位，服务当地客户等一系列措施，都表明网贷监管将继续趋严。在此背景下，一些中小型银行、地方性银行，相较而言将受到更大冲击，尤其地方性银行原则上只能深耕本地客户，竞争之激烈不言而喻。银行如何开发出更多差异化产品，如何发掘更多线上线下服务场景，逐步降低对互联网平台的依赖等，都值得未来进一步思考与探索。本期负责律师推荐阅读案例精选：跨境电商零售商品的质量标准及责任主体认定点击查看全文：“跨境电子商务近年日趋火爆，“网购党”足不出户、无需海淘便可扎堆在眼花缭乱的“境外直邮”、“保税区发货”海外商品中快乐剁手。在跨境电商带来便利的同时，如何判断商品是否存在质量问题？如发生商品质量问题，应由谁来担责？”管理人失联？！契约型基金份额持有人维权路径全解析点击查看全文：“本文将重点讨论“契约型基金份额持有人代位权”这一话题，即“契约型基金出现亏损，基金管理人怠于履职、甚至失联，基金托管人管理职责有限的情况下，基金份额持有人能否直接越过基金管理人代位起诉对外投资项目的实际用资人”这一话题......”抵制H&M的同时，法律人可以做什么？点击查看全文：“我们特撰此文，希望理清行为背后可能的法律逻辑，为受到严重损失的无辜中国企业/组织提出可能的救济路径，从另一角度，也为H&M们在中国经营的合规建设敲响警钟......”先协商后仲裁？5个建议有效设置多层次仲裁条款点击查看全文：“实践中，当事人往往简单套用、修改以往曾使用过的仲裁条款，导致在争议出现时，该条款无法发挥应有的作用，甚至给启动仲裁带来障碍......”关于我们特别声明

2021年3月31日，锦江国际集团工会联合法务部于虹桥郁锦香宾馆会议厅作题为“以生活视角解读《民法典》物权编和侵权编”专题法律培训。各级工会主席、劳模先进代表和一线班组和职工代表约150人参加，现场还为每位参加培训的人员准备《民法典》注释本，方便培训人员学习及日常使用。培训现场本次培训由上海虹桥正瀚律师事务所倪伟律师（合伙人）、姚慧芸律师、王学超律师主讲。培训采取“以案说法”的形式，通过大量贴近生活的案例的讲解，深入浅出的将庞杂的《民法典》物权编和侵权责任编的知识体系进行了系统的培训，在此基础上全面梳理了两大民法板块的全新变化，让与会听众切身感受到《民法典》对我们生活带来的深刻影响。《民法典》物权编共计258条，新增18条，实质性修订50条，主讲人王学超律师依次梳理了物权部分五个分编，特别强调了不动产和动产物权的设立、变更、转让和消灭，建筑物区分所有权（如业主权利、车位归属等），居住权，担保方式的变化等。姚慧芸律师进行分享《民法典》侵权责任编共计95，新增8条，实质性修订19条，其中许多条文已成为生活中的“必修课”。主讲人姚慧芸律师首先就《民法典》新增的自甘冒险和自助行为进行介绍，通过时事热点和司法案例剖析条文背后的深刻意义。此外，主讲人还重点讨论了惩罚性赔偿条款、用人单位责任、交通事故责任、饲养动物损害责任、抛坠物致害责任等，提醒着大家对合法权益的维护。王学超律师（左）和姚慧芸律师（右）为来宾提供法律咨询培训环节结束后，姚慧芸和王学超律师还为现场听众提供法律咨询，大家或以工作中的民商事法律问题咨询专业建议，或以生活中的疑难纠纷讨论处理方案。本次专题培训可谓将来源于生活的《民法典》再次带入生活中去。此次普法讲座也是锦江国际集团法务部与集团工会2021年度工作计划——服务职工十大实事项目之一的相关内容，今年，锦江国际集团法务部将与集团工会以季度为单位，开展系列讲座结合专场咨询的方式，带动集团系统普法高潮，帮助广大职工加强自觉守法的意识，培养依法解决问题能力，同时也全面提升各级工会维权服务效能。推荐阅读虹桥正瀚与中信银行上海古北支行开展党建共建点击查看全文：“3月19日，上海虹桥正瀚律师事务所党支部与中信银行上海古北支行党支部举行党建共建座谈与签约仪式......”虹桥正瀚为工商银行作“《民法典》对银行业务的影响”专题培训点击查看全文：“2021年3月12日下午，上海虹桥正瀚律师事务所合伙人王正律师、合伙人王靓律师、闵熹律师受中国工商银行上海分行邀请，作题“《民法典》对银行业务的影响”专题法律培训......”虹桥正瀚（重庆）为中国兵器装备集团融资租赁有限责任公司作专题培训点击查看全文：“2021年3月5日，虹桥正瀚重庆分所接受中国兵器装备集团融资租赁有限责任公司邀请，为兵装融资租赁公司做法律尽职调查及业务新规专题培训......”案例精选：跨境电商零售商品的质量标准及责任主体认定点击查看全文：“跨境电子商务近年日趋火爆，“网购党”足不出户、无需海淘便可扎堆在眼花缭乱的“境外直邮”、“保税区发货”海外商品中快乐剁手。在跨境电商带来便利的同时，如何判断商品是否存在质量问题？如发生商品质量问题，应由谁来担责？”关于我们特别声明

跨境电子商务近年日趋火爆，“网购党”足不出户、无需海淘便可扎堆在眼花缭乱的“境外直邮”、“保税区发货”海外商品中快乐剁手。在跨境电商带来便利的同时，如何判断商品是否存在质量问题？如发生商品质量问题，应由谁来担责？商务部、国家发改委、财政部、海关总署、国家税务总局、国家市场监督管理总局于2018年11月28日联合发布《关于完善跨境电子商务零售进口监管有关工作的通知》（商财发[2018]486号文，简称“486号文”），但该文对于跨境电商产品可能存在的质量责任承担问题并无具体规定，该文生效后，亦无明确司法观点。近日，我们代理北京某公司承办的一宗案件中，杭州互联网法院对上述两个问题进行了详细阐述，结论为：跨境电商零售商品应适用原产地质量标准；如跨境电商零售商品存在质量问题，质量责任主体为：1、跨境电商企业（货权人）；2、境内服务商，但需满足以下条件（1）接受跨境电商企业委托（2）在海关或有关部门登记注册（3）注册时承诺自愿承担民事连带责任。案情简介德国S公司在某猫国际公司设立的某猫国际平台上开设店铺，通过保税仓发货的跨境电商模式销售S品牌产品。为了便于店铺的日常维护，德国S公司委托其位于境内的子公司北京S公司处理店铺的数据统计、客服对接等工作。原告郑某在上述店铺购买商品，收到商品后，认为该商品无中文标签构成欺诈、因不符合我国食品安全标准而存在质量问题，起诉要求北京S公司退回货款并承担10倍赔偿责任，某猫公司（而非某猫国际公司）承担连带责任。法院观点关于商品是否存在销售欺诈或存在食品安全质量问题，法院认为：该店铺在商品详情页面标注电子中文标签，未隐瞒商品真实情况，店铺无欺诈的主观故意，亦无实施故意告知原告虚假情况的行为；跨境电商零售商品由境外企业直接向消费者提供，购买行为视为境外发生，故该商品应适用原产地质量标准，不能以我国《食品安全法》作为评判依据，故不认可原告郑某的观点。在上述观点的基础上，法院进一步对跨境电商产品质量责任的承担主体问题进行了阐述，认为：1.跨境电商产品由店铺的设立者自境外销售，如存在质量问题，应当由销售者——即电商企业承担责任；2.商财发〔2018〕486号第四条规定，跨境电商企业“应委托一家在境内办理工商登记的企业，由其在海关办理注册登记，承担如实申报责任，依法接受相关部门监管，并承担民事连带责任”，消费者要求相关跨境电商企业的相关内地企业承担连带责任前提为“接受跨境电商企业委托提供海关申报、物流、支付等服务；在海关或有关部门登记注册；注册时承诺自愿承担民事连带责任”。北京S公司只是为店铺提供运营、咨询、数据统计服务，非跨境电商企业，也非商财发〔2018〕486号文下规定的境内服务商，虽然该公司系德国S公司的境内子公司，亦无需承担责任。3.某猫公司并非某猫国际平台的运营主体，即其不属于跨境电商平台，因此原告要求某猫公司承担连带责任没有法律依据。以案析法跨境电商零售进口，是指中国境内消费者通过跨境电商第三方平台经营者自境外购买商品，并通过“网购保税进口”或“直购进口”运递进境的消费行为。跨境电商零售进口过程中，涉及的主体有：（1）跨境电商企业:一般为境外注册企业，店铺开立者和货权所有人；（2）跨境电商平台：例如某猫、某东等；（3）境内服务商：受跨境电商企业委托，为其提供物流、支付、仓储、申报等境内主体；（4）消费者。本案中，杭州互联网法院厘清了实务中消费者及电子商务相关企业最为关心的两个问题：质量标准以及责任主体。1.针对质量标准由于跨境电商零售进口商品系境外注册企业（货权所有人）直接向消费者提供，故该商品只需符合原产地有关质量、安全、卫生、环保、标识等标准或技术规范要求，除非属于我国相关部门明令暂停进口的疫区商品和出现重大质量安全风险的商品，否则即便与我国相关标准存在差异，亦不能据此认其存在质量问题。2.针对责任主体点击查看大图在跨境电商零售进口过程中，跨境电商企业与消费者之间成立买卖关系；跨境电商平台分别与跨境电商企业、消费者成立网络服务合同关系；境内服务商接受跨境电商企业委托为其提供申报、支付、物流、仓储等服务，双方之间法律关系为委托关系。基于消费者与跨境电商企业的买卖关系，当商品出现质量问题，跨境电商企业作为货权人及店铺实际经营主体，应当成为商品质量安全责任主体。此外，如果跨境电商企业在境内设立了公司，且该公司接受跨境电商企业委托提供海关申报、物流、支付等服务，在海关或有关部门登记注册，并于注册时承诺自愿承担民事连带责任，则消费者亦可以要求该境内公司承担连带责任。本期负责律师推荐阅读管理人失联？！契约型基金份额持有人维权路径全解析点击查看全文：“本文将重点讨论“契约型基金份额持有人代位权”这一话题，即“契约型基金出现亏损，基金管理人怠于履职、甚至失联，基金托管人管理职责有限的情况下，基金份额持有人能否直接越过基金管理人代位起诉对外投资项目的实际用资人”这一话题......”抵制H&M的同时，法律人可以做什么？点击查看全文：“我们特撰此文，希望理清行为背后可能的法律逻辑，为受到严重损失的无辜中国企业/组织提出可能的救济路径，从另一角度，也为H&M们在中国经营的合规建设敲响警钟......”先协商后仲裁？5个建议有效设置多层次仲裁条款点击查看全文：“实践中，当事人往往简单套用、修改以往曾使用过的仲裁条款，导致在争议出现时，该条款无法发挥应有的作用，甚至给启动仲裁带来障碍......”案例全盘点：承认美国判决，“互惠关系”或因“州”而论（附各案裁判文书）点击查看全文：“......这并不必然代表中美之间已存在判决互认的全面“互惠关系”，中国法院审理美国判决承认案件中对“互惠关系”的理解值得研究和警惕......”关于我们特别声明

近年来，私募基金行业加速发展，私募备案产品掀起一波又一波发行热潮。但另一方面，随着私募产品发行端的迅猛增加，私募基金无法兑付，管理人怠于行使诉讼权利、失联甚至彻底“跑路”的情况也层出不穷。根据中国证券投资基金业协会（下称“中基协”）官网公布的统计情况，截至2021年1月8日，中基协已按照《关于建立“失联（异常）”私募机构公示制度的通知》及优化失联私募基金管理人自律机制相关公告要求对外公告38批疑似失联机构，涉及私募基金管理人1271家，失联数量可见一斑。囿于篇幅限制，本文将重点讨论“契约型基金份额持有人代位权”这一话题，即“契约型基金出现亏损，基金管理人怠于履职、甚至失联，基金托管人管理职责有限的情况下，基金份额持有人能否直接越过基金管理人代位起诉对外投资项目的实际用资人”这一话题。点击查看大图一、为何重点讨论契约型基金？从基金的组织形式划分，可以分为公司型基金、合伙型基金和契约型基金。司法实务中，当发生基金承兑危机而基金管理人又怠于履职、甚至失联时，公司型基金由于按照公司法运作，通常可以根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条¹赋予的“派生诉讼”权利直接起诉基金对外投资项目的相对方。同样，合伙型基金也可以基于《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条²，由作为有限合伙人的基金份额持有人直接提起“派生诉讼”。但就契约型基金，区别于公司型基金及合伙型基金，由于其没有独立的法人实体，而仅仅是一个虚拟的资产集合体。同时因契约型基金符合委托理财的法律特征，即委托人与受托人约定，委托人将资金委托给受托人，由受托人在一定期限内管理、投资于证券、期货等金融市场并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理活动。对于契约型基金该类型委托理财的法律性质，无论是理论界还是实务界，均存在较大分歧，最大分歧在于：其到底是委托代理关系还是信托关系？最高院早在2001年就正式立项拟起草关于委托理财法律适用问题的司法解释，但因该问题一直存在重大分歧，该司法解释至今未能出台，因此，审判实践中，该类型案件的处理结果各异。我们认为契约型基金应构成信托法律关系：首先，依照《中华人民共和国证券投资基金法》（2015年修订）第2条规定“在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定”，其次，该条规定对应的释义进一步明确“证券投资基金法以信托原理为基础……”,“基金形式的证券投资，既是一种证券投资行为，又是一种信托行为，这就存在一个证券投资基金法和信托法的衔接问题。证券投资基金法针对证券投资基金信托这一特殊的信托行为，确立了基金中持有人、管理人、托管人三方主体的信托法律关系。”据此，契约型基金应参照适用《中华人民共和国信托法》（下称“《信托法》”）的相关规定。《信托法》第六十五³条虽然涉及“信托监察人”有权以自己名义起诉的权利，看似赋予了契约型基金直接起诉第三人的“派生诉讼”的权利，但“信托监察人”的概念仅在公益信托中适用，私募基金项下或没有适用的空间。因此，契约型基金受限于“合同相对性”，其维权路径相当有限，通常只能根据基金合同起诉管理人或托管人，或由基金管理人代表基金基于对外投资的交易合同起诉投资项目的用资人，而基金份额持有人本身没有相应的派生诉讼路径。因此，当出现基金管理人怠于履职、失联的情况时，契约型基金份额持有人的权益将极大受损。二、能否由契约型基金份额持有人直接提起代位权诉讼？承上，因契约型基金的特殊性，实务中，该类型基金份额持有人在面对管理人失联、怠于履职的情况下，通常会考虑通过代位权的方式维护自身权益，该维权方式是否可行，我们将先行分析代位权成立要件，并进一步梳理审判案例就该类型诉讼的主流裁判意见，以期为该类型份额持有人代位权维权提供指引：1.《民法典》下“代位权”的成立要件代位权制度源于《合同法》第73条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第11条，《民法典》通过第535条“代位请求权”、536条“代位保存权”的规定进一步完善了《合同法》的代位权制度，本文以下的代位权制度单指《民法典》535条的“代位请求权”。点击查看大图根据最新实施的《民法典》关于代位权的规定，代位权的成立要件如下：(1)债权人对债务人存在合法有效的到期债权：民法典535条将“对债权人造成损害的”修改为“影响债权人的到期债权实现的”，即存在合法有效的到期债权是行使代位权的首要条件，代位权行使范围以债权人到期债权为限，这个限制不仅包括时间限制，也包括金额的限制，未到期的债权数额不能行使“代位请求权”；关于债权人代位权的提前行使问题（针对未到期债权），则可依托于《民法典》第536条规定的“代位保存权”予以解决。同时“损害”相比“影响”，后者显然把握标准更为严苛，在概念外延上更为广泛，内涵上更丰富，加大了对债权人债权的保护力度。另依照最高人民法院对本条的理解与适用意见，债权人对债务人的到期债权还必须具备确定性，“如经审理仍无法对是否存在债权债务关系或债权人的债权数额作出确定性判断，则对债务人与相对人的权利义务关系无需审理，即可驳回债权人诉请”。(2)债务人对次债务人存在合法有效的到期债权这是代位权成立的必要条件，因代位权诉讼最终要判决次债务人向债权人直接履行债务，而次债务人履行的前提是债务人对其债务合法有效，且已到期，否则，代位履行无从谈及。(3)债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利“怠于行使”是指债务人应当行使其权利，且能够行使而不行使。通常要求债务人通过提起诉讼或仲裁的方式行使债权。但不问最终行使权利的实际效果，如果债务人已经行使了权利，无论最终效果如何，债权人都无权行使代位权。同时，代位权的客体不能是专属于债务人自身的权利。同时，本次民法典将主债务人对次债务人债权的从权利亦纳入代位权客体范围，如担保物权中抵押权、质权、保证以及附属于主债权的利息、建设工程价款优先受偿权等。(4)债务人怠于行使自己的权利，已影响债权人的到期债权实现若债务人的其他资产足以清偿对债权人所负的债务，债务人怠于行使权利根本不会对债权人的到期债权实现造成任何影响，则不发生代位权。2.司法实践中代位权行使的实例分析承前我们对《中华人民共和国证券投资基金法》第二条及对应释义的简析，司法实践中确有相当一部分案件将契约型基金视为信托法律关系予以处理，则在基金未清算的情况下，份额持有人对基金享有的权利类似于“信托受益权”，学理上，“信托受益权”具有所有权的属性，并非债权，而代位权的成立要件要求债权人对债务人、债务人对次债务人均存在合法有效的到期债权，因此有观点认为契约型基金不具备合同代位权行使的基础。法律是实践的科学，下面我们将具体通过司法案例的梳理，进一步分析现行契约型基金代位权行使情况及障碍。经以“基金”、“代位权”、“合同法第七十三条”等作为关键词检索，我们发现不予支持契约型基金份额持有人行使代位权的案例相对偏多，具体如下：【1】广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初42010号程某未能提交证据证实深圳市前海中精国投股权基金管理有限公司（管理人）与深圳市汇诚商业保理有限公司之间存在合法、有效的到期债权债务关系，亦未能提交证据证实管理人怠于行使其到期债权，故应承担举证不能的法律后果。【本案二审因管理人涉嫌刑事犯罪认定本案属于刑事案件的审查及处理范围，最终驳回起诉】【2】广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初16665号案涉基金亦未进行清算、分配，故邓利云对管理人粤嘉公司所享有的债权数额亦不能确定。综上，在邓利云并未提供充分证据证明其与主债务人即粤嘉公司（管理人）之间存在确定的债权且粤嘉公司亦提出异议的情况下，邓利云主张其依据与主债务人即粤嘉公司之间的主债权代位行使粤嘉公司对穗银保理公司的债权缺乏事实及法律依据。【3】北京市西城区人民法院（2020）京0102民初153号《基金合同》在到期后因未进行清算且该合同对于涉案基金不保本保收益进行了明确约定的情况下，石伟明对华夏传祺公司所享有的债权金额并不确定，石伟明以返还投资本金100万元以及按照年化10%的基准计算收益作为其到期债权并无合同依据。本院无法对《保证合同》的真实性进行认定，继而石伟明亦丧失了基于《保证合同》向合慧伟业公司行使代位权的权利。【4】北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初86866号份额持有人与基金管理人之间的债务尚在仲裁期间，尚未确定。【5】上海金融法院（2019）沪74民终1053号【一审认定】基金已届满但未清算、分配，故债权金额尚不确定。且基金合同约定不保本保收益，故份额持有人能否取回本金尚不确定，如债权人的债权本身不能确定，包括债权是否存在不能确定，数额大小不能确定等，则代位权诉讼的成立要件并不具备，依法应当裁定驳回债权人的起诉。【二审认定】私募基金持有人以管理人怠于行使基金对外投资项目的债权为由，直接向基金用资方主张权利的案件。基金持有人应选择恰当请求权基础法律主张救济权利，人民法院应作必要释明和引导。但我们同时发现，目前司法实践中也存在个别支持案例，认为在契约型基金项下，持有人可直接依据《合同法》第73条行使合同代位权：【1】深圳市福田区人民法院（2020）粤0304民初13194号在本案中，基金产品已经到期，但管理人并未依约向原告支付投资本金及利息收益，其行为已构成违约，原告已取得对管理人的债权。同时，根据管理人与被告腾邦集团公司以及腾邦物流公司签订的相关转让及回购合同，约定的回购条件已经满足，被告腾邦物流公司应从管理人处回购上述应收账款的收益权，……。故管理人业已形成对被告腾邦集团公司、腾邦物流公司的到期债权。在本案中，包括本案原告在内的投资人多次向管理人发出《尽职要求函》，要求管理人对被告腾邦集团公司、腾邦物流公司主张相关债权，但管理人并未举证证明其履行了相关义务。故原告在其合法权益可能遭受损害的情况下，有权依据《合同法》第73条规定，向两被告提起代位权主张，行使其债权人的权利。【2】广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民终27976号【涉案产品已经到期，交易相对方向基金管理人、份额持有人出具《承诺函》，承诺还款，并载明金额、还款期限】贾巍与管理人已实际构成委托理财关系。贾巍主张管理人未履行勤勉尽责、公平对待客户的义务而损害自己的合法权益，在贾巍已经举证多次向管理人公司发出《尽职要求函》，要求管理人公司对滕邦集团、滕邦物流公司提起诉讼，……，在管理人公司怠于主张已到期债权并未采取有效措施来保护贾巍的合法权益，使贾巍的合法权益可能遭受损害的情况下，贾巍有权依据《合同法》第73条的规定，提起代位权诉讼，行使债权人的权利。【3】绍兴市上虞区人民法院(2019)浙0604民初6515号根据普漫斯公司（管理人）与艾科路公司签订的回购合同约定，艾科路公司向普漫斯公司支付回购款用于回购特定资产收益权的期限已届满，但普漫斯公司不以诉讼方式或者仲裁方式向艾科路公司主张其享有的上述具有金钱给付内容的到期债权,也未向各保证人主张上述到期债权。此外，案涉债权并非专属于债务人自身的权利。故原告主张行使债权人代位权，符合法律规定，本院予以支持。结论：简单分析，不难看出体现在裁判文书中“不予支持”的理由主要为（1）基金尚未清算，份额持有人对管理人是否享有债权不确定，即便享有，债权金额不确定；（2）原告无法证明基金对次债务人（交易相对方）存在合法有效的到期债权。该等理由事实上即为代位权成立的首要条件和必要条件，即主债权、次债权这两个债权合法有效、债权到期、债权金额确定。据此，我们认为基金本身的法律属性（信托关系）并不会直接导致份额持有人无法提起代位权诉讼，份额持有人若拟通过代位权方式维权，可争取通过如下方式获取证据，以期符合上述两个条件：（1）在基金产品到期的情况下，积极敦促管理人对产品进行清算，出具清算报告，固定管理人对份额持有人的应付款项及具体付款期限；（2）在基金成立后，及时要求管理人披露并提供对外投资的基础交易文件副本，掌握产品对外投资情况，防止管理人失联或怠于履职的情况下，份额持有人对产品对外投资一无所知，无法证明次债权存在、合法、到期。若管理人怠于履职拒绝配合提供材料，甚至完全失联的情况下，鉴于托管人因执行投资指令及履行投资监督义务的需要，通常能够掌握私募基金对外投资的交易文件以及基金托管账户的支付明细，因此份额持有人可以根据《私募投资基金信息披露管理办法》等相关法律法规的规定及基金合同的约定，要求作为信息披露义务人的托管人向其提供对外投资的交易文件和基金托管账户的支付明细。三、其他可考虑的维权途径如上分析，虽然我们对契约型基金份额持有人代位权行使提出了相应建议，但事实上，契约型基金下，份额持有人代位权维权往往是因基金管理人拒绝履职，拒绝配合清算，甚至失联，如此，则份额持有人对管理人的债权恐难满足代位权的首要条件。此时，除了代位权，该类型份额持有人是否还有其他的维权之路，路在何方？我们以下将结合自身经验，尝试就或有的维权路径进一步分析如下，以期抛砖引玉：1.更换基金管理人，积极行使权利在基金管理人怠于履职、失联的情况下，基金份额持有人可以根据基金合同的约定召开份额持有人大会，通过履行相应的更换程序由新的基金管理人接手基金进而依照份额持有人的指令代表基金，履行相应的管理职责，包括对投资相对方提起诉讼。2.基金仅为通道的，份额持有人主张穿透直接起诉实际用资人信托关系项下，基金管理人的自由处置权限一般较大，份额持有人必须根据基金合同的约定将财产全部交由管理人进行管理和处分，而管理人则有权依据基金合同的授权并结合自身判断自主作出处分基金财产的决定。但如果份额持有人仅是借用基金作为通道，拟达成向实际用资人出借款项等其他商业目的的，则符合我国关于“隐藏行为”⁴的构成要件，份额持有人可以尝试主张基金公司仅为通道，并进一步主张穿透基金合同，直接起诉实际用资人。通常的表现形式为：基金为单一份额持有人；基金的设立、基金财产的运用对象，基金财产的管理、运用和处分方式等事项均由份额持有人自主决定；基金管理人仅收取通道费用，仅依法履行必须由受托人或必须以受托人名义履行的管理职责，仅承担一般事务的执行职责，而不承担主动管理职责，不承担资金监管责任。经检索，司法实务中确有据此进行裁判的案例，以下摘录两案虽非契约型基金，但结合契约型基金的法律属性以及实务中确有相当一部分案件将契约型基金视为信托法律关系予以处理，我们认为份额持有人可通过该路径尝试维权。【1】山东省高院（2020）鲁民终3001号法院认为：临西农商行作为涉案资金的委托人，自主决定信托投立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜，自行承担信托资产的风险管理责任和相应风险损失，受托人恒丰银行、中信证券仅提供必要的事务协助或者服务，不承担主动管理职责，故涉案业务应当认定为通道业务，应依据信托文件的约定确定各方的权利义务，而不是依据《信托法》确定各方的权利义务。……,原审法院判决驳回临西农商行的诉讼请求并无不当。临西农商行可根据涉案融资活动实际构成的法律关系，另行主张权利。【2】辽宁省高院（2018）辽民初75号中盐公司通过与华信信托签订《资金信托合同》，委托该公司将款项借与西藏吉奥高，故本案案由应为委托借款合同。在西藏吉奥高与华信信托所签订的《借款合同》中已载明“双方一致同意，华信信托以华信托字151201006号单一资金信托项下实际募集的信托资金为限向西藏吉奥高支付贷款本金”，即西藏吉奥高应当知道信托资金来源于中盐公司。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条和第四百零三条的规定，中盐公司作为委托人有权直接向借款人西藏吉奥高及各担保人提起本案诉讼，主张相关合同权利。3.尝试参照派生诉讼、债券持有人代表诉讼的理论法律的终极目的是定纷止争、实现公平正义，仅因基金组织形式的不同就区别对待契约型基金与公司型、合伙型基金，造成契约型基金份额持有人直接向第三人主张权利障碍重重。鉴于契约型基金与公司型、合伙型基金的基金性质与目的基本相同，投资人地位也相似，投资的终极目标均是为了获得投资回报。因此，可以尝试参照派生诉讼的理论起诉实际用资人。如基金是单一份额持有人的，则由其直接起诉。如有多名份额持有人的，可考虑通过份额持有人大会推选代表，进而由该代表提起诉讼。经初步检索，我们尚未检索到参照派生诉讼或代表诉讼进行维权的实务案例。4.基于《信托法》第二十二条行使信托撤销权根据《信托法》第二十二条：“受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿；该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿。前款规定的申请权，自委托人知道或者应当知道撤销原因之日起一年内不行使的，归于消灭”。经检索，（2013）成民终字第3622号案件项下，法院即据此判决信托财产的受让人与受托人一并向委托人返还财产，“依据《信托法》第22条的规定，李向东违反信托目的在未取得委托人授权的情况下处分信托财产，其处分行为已被（2012）温江民初字第801号民事判决予以撤销。该行为撤销后，王登杰有权要求李向东及水电七局恢复信托财产原状或予以赔偿”。依据信托原理，我们认为契约型基金的份额持有人亦可在符合条件的情况下争取通过该路径维权。因此，在及于第三人的效力上，需证明受让的第三人（实际用资人）明知受托人违反信托目的处分信托财产，否则将无权要求善意的第三人返还或赔偿。结语随着私募基金的肆意增长，该领域的纠纷也是层出不穷，私募基金管理人良莠不齐，有的缺乏投资管理能力，有的严重违背受托人义务，甚至涉嫌刑事犯罪，该等问题一旦发生将直接影响投资人的切身利益。而所有的基金类型下，契约型基金问题更甚，在管理人怠于履职的情况下，不仅无派生诉讼路径，且代位权维权路径也障碍重重，本文其他维权建议路径更是需要专业的法律支撑和熟稔的诉讼技巧。因此，对该类型基金的投资，建议投资人事前充分尽调，做好投前风控，产品运行期间积极关注；产品出险后结合自身情况及时确定合适的诉讼方案，积极维权。[1]《中华人民共和国公司法》第一百五十一条：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

H&M等品牌发表声明事宜引发中国民众强烈抵制，当前舆论仍在不断发酵。对于该事件，除从政治、外交、经济利益等角度分析和回应外，法律层面的讨论亦不容忽视。故我们特撰此文，希望理清行为背后可能的法律逻辑，为受到严重损失的无辜中国企业/组织提出可能的救济路径，从另一角度，也为H&M们在中国经营的合规建设敲响警钟。一、H&M们声称的“强迫劳动”是什么？无论H&M、NIKE或是他们背后的BCI，在所有的不实指控中都不断提及一个词汇——“强迫劳动”（Forced

“因本协议发生或与本协议有关的任何纠纷，双方应当友好协商，若协商不成，应将争议提交至XXX仲裁解决”，此类国际仲裁中常见的“先协商（Negotiation）/调解(Meditation)、后仲裁”仲裁条款即属于“多层次仲裁条款”，当事人希望通过在仲裁条款中设置启动仲裁的前置条件，促使各方先行通过协商、调解等方式解决争议，避免直接启动耗时费力的仲裁程序。然而，实践中，当事人往往简单套用、修改以往曾使用过的仲裁条款，导致在争议出现时，该条款无法发挥应有的作用，甚至给启动仲裁带来障碍，本文将结合司法实践观点及我们的实务经验，提出设计多层次仲裁条款的5点建议。建议1：评估“前置程序”的必要性多层次仲裁条款中的“前置程序”虽然能促进当事人通过替代性争议解决方式解决纠纷，但是否设置前置程序仍需根据交易以及当事人的实际情况予以评估，以免前置程序成为后续提起仲裁的障碍。例如，部分企业因内部管理模式等原因，在与相对方发生争议时，管理层很难直接作出让步与对方达成和解，或审批争议和解类协议存在复杂的流程和较高的时间、沟通成本，如设置了多层次仲裁条款，企业必须经过不可能有结果的协商程序后才能提起仲裁，在此情形下，则没有采用多层次仲裁条款的必要性。建议2：精简“前置程序”类型我们在承办案件的过程中，发现部分多层次仲裁条款中涉及复杂、多样的前置程序，例如先进行30天业务人员层面的协商，而后进行30天总经理级别协商，再由双方共同指定的行业专家进行调节，再提交行业协会调解，最后提交仲裁机构仲裁。看似“精心”设计的仲裁条款，在履行中反而成为启动仲裁的障碍。我们建议，多层次仲裁条款中设置的前置程序一般不超过2种，并明确相互之间的顺序、衔接方式，以免前置程序过于多样或履行顺序不明的情况下，拖延提起仲裁的进程。例如：“先行协商”，“协商不成后由某第三方调解”。另外，在选取前置程序类型时，还需充分考虑当事人交易特征，若当交易行业涉及独特商业习惯、技术的，则适合选择行业协会调解、专家判断等由专业人士解决争议的方式，建议3：用词明确，防止“前置程序”可有可无对于多层次仲裁条款中的前置程序，避免使用“可以”、“尽可能”等表述，而应采用“应当”、“必须”等较为明确的用语，以免模棱两可的表述后续导致前置程序被认定为可有可无。建议4：“前置程序”需明确、具体、可执行实践中，多层次仲裁条款的目的即在于防止当事人跳过前置程序直接启动仲裁，而前置程序是否明确、具体、可执行，将直接影响司法机关对此的判断。笼统约定“友好协商”，不影响直接启动仲裁最高人民法院在《关于润和发展有限公司申请不予执行仲裁裁决一案的审查报告的复函》（[2008]民四他字第1号）中认为：当事人约定应在“友好协商”“协商不成”后提起仲裁，该等约定比较原则，并未明确协商期限。其中，提起仲裁即表明“协商不成”已成立，而“友好协商”难以界定履行标准，据此直接阻却后续仲裁程序不具合理性，故仲裁庭有权依据该仲裁协议受理案件。前置程序具体可执行，履行后方可仲裁四川省成都市中级人民法院在（2005）成民初字第912号案件中认为：当事人约定45天协商期，仲裁庭在当事人未经协商解决争议的情况下即接受申请受理仲裁案件，与当事人间的仲裁协议不符，故本案仲裁裁决存在仲裁程序与仲裁协议不符的情形。基于上述理由，法院依据《纽约公约》第五条第一款第（丁）项的规定，不予承认和执行斯德哥尔摩商会仲裁院裁决。我们建议，一个优秀的多层次仲裁条款往往如同一篇精彩的故事，必然包括三个基本要素即时间、地点、人物。1.时间：何时发生？启动的时间点：相较于采用“争议产生后”等容易引发争议的表述，可采取“任何一方向另一方按照本协议约定的通信地址书面寄出协商函件5日后”等更为具体、便于判断的约定。持续的时间段：为避免因前置程序迟迟未完结导致无法提起仲裁或无具体时间段而导致前置程序名存实亡，建议对前置程序持续的时间段作出合理约定，一般不宜过长。2.地点：何处进行？为了防止分隔两地的当事人对协商、调解等前置程序的实施地点发生争议，当事人可在仲裁条款中就上述程序的地点作出约定，如某方工商登记地址、办公地址、通讯送达地址、调解机构所在地等合适的协商地。3.人物：由谁参与？为了保障前置程序可以带来实质性的争议解决效果和提高效率，可根据所涉前置程序类型的不同，对参与人员作出具体约定。如采取协商方式的，可明确约定代表当事人参与协商人员的职务，尽可能选择能够作出最终决策的人员，以增加协商效率。如采取第三方机构或专家调解、评估方式的，尽量避免“共同指定第三方”等容易引发争议的表述，而应明确约定提供调解、评估服务的机构或专家，且应尽量选取在交易所涉领域具有权威性和丰富经验的机构、专家，以增加达成和解的可能性。建议5：做好尽调工作，约定特殊情形下的补救措施我们曾遇到多层次仲裁条款中约定“产生争议后，应由B国际商事调解中心根据其现行调解规则进行调解，若无法在调解程序启动后30日内达成一致，任何一方可将争议提交至A国际仲裁中心”，该等多层次仲裁条款看似明确，但实际操作中发现前置程序中提及的B国际商事调解中心（境外）疑似“空壳机构”，既无法与其取得联系，又无法查询其调解规则，又因新冠疫情影响无法现场核实，启动调解程序遇到困难，导致我方当事人陷入两难局面。一方面，当事人若直接启动仲裁，相应裁决存在因未履行前置程序而不能得到我国法院承认与执行的风险，另一方面，当事人严格遵照仲裁条款推进调解，又无法判断何时能够启动调解程序，或将导致损失进一步扩大。据此，我们建议在实际设计多层次争议解决条款时，一定要提前核实所选择第三方机构/人员是否真实存在、能否稳定提供相应服务、是否具有相应资质等，并就相关机构停止服务、无法联络等特殊情况发生时的处理方式作出约定，以避免出现上述前置程序无法履行的僵局。本期负责律师推荐阅读案例全盘点：承认美国判决，“互惠关系”或因“州”而论（附各案裁判文书）点击查看全文：“......这并不必然代表中美之间已存在判决互认的全面“互惠关系”，中国法院审理美国判决承认案件中对“互惠关系”的理解值得研究和警惕......”法院观点：合伙企业保底承诺的效力认定点击查看全文：“实际交易中为控制交易风险，却存在大量“固定收益”、“回购”、“差额补足”等协议安排（下统称“保底承诺”），对此是否可能因违反前述合伙企业法的基本原则而导致保底承诺无效，一直是司法实践中的争议点......”融资租赁“担保功能化”后的变与不变点击查看全文：“在《关于说明》中提及“明确融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同的担保功能”后，融资租赁合同如何适用民法典担保制度，即成为业内广泛关注的问题......”买房遭遇售楼员诈骗，谁来背锅？(附实用防骗指南)点击查看全文：“......司法实践中，法院是如何看待“开发商及代理销售商是否需要担责”这个问题的呢？购房人在买房时，要谨记哪些“要点”以防被骗呢？”关于我们特别声明

前言由于中美之间没有就民商事法院判决¹互相承认与执行签订双边条约或共同参加国际公约，根据《民事诉讼法》第281、282条²的规定，中国法院在决定是否承认美国判决时，只能诉诸“互惠原则”。据笔者了解，目前美国已有4例同意承认中国法院判决的案例，中国法院亦有3例承认美国判决的案例³，然而，这并不必然代表中美之间已存在判决互认的全面“互惠关系”，中国法院审理美国判决承认案件中对“互惠关系”的理解值得研究和警惕。一、中美判决申请承认案件结果梳理点击查看大图二、美国法院依据所在州法律判断是否承认中国判决美国法律制度下，各州有权自行制定承认外国判决标准的法律，位于该州的州法院或联邦法院均需遵循该州法律审理。目前，包括加利福尼亚州、纽约州等在内的大部分州都已采纳《承认外国金钱判决统一法》（Uniform

合伙企业的基本原则为共享收益、共担风险。因此，合伙企业法第三十三条第二款规定，“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”虽然有限合伙企业在第六十九条特别规定，“有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人；但是，合伙协议另有约定的除外。”但即使如此，有限合伙企业仍然不得通过合伙协议约定部分合伙人承担全部亏损。实际交易中为控制交易风险，却存在大量“固定收益”、“回购”、“差额补足”等协议安排（下统称“保底承诺”），对此是否可能因违反前述合伙企业法的基本原则而导致保底承诺无效，一直是司法实践中的争议点。为此，我们检索了2018年至今中院以上级别，共计402个关于有限合伙企业（含合伙型基金）保底条款的案例，并从中挑选出了10个有针对性的案例，总结出如下常见的有限合伙企业保底类型：点击查看大图1.在合伙协议或其补充协议中，合伙企业或部分合伙人为其余部分合伙人提供保底承诺点击查看大图2.在合伙协议外，个别合伙人与个别合伙人签订保底协议，提供保底承诺

2020年5月22日，全国人民代表大会常务委员会副委员长王晨在《关于说明》¹中提及“明确融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同的担保功能”后，融资租赁合同如何适用民法典担保制度，即成为业内广泛关注的问题。2020年12月31日出台的《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》（下称“《民法典担保司法解释》”）有多达五个条文直接提及“融资租赁”，其中，该解释第六十五条更直接明确了出租人参照担保物权实现其权利的方式及承租方要求出租人承担清算义务的抗辩权，基本宣告融资租赁的“担保功能化”这一“靴子落地”。甚至有观点认为，“担保功能化”意味着融资租赁几乎与抵押制度无异。是否确实如此？如何理解民法典时代的融资租赁？笔者将通过以下五问，为各位读者梳理《民法典担保司法解释》视野下融资租赁的变与不变。Q1：哪些融资租赁纠纷需适用民法典担保部分？Q2：何种情况下出租人可能丧失对租赁物的所有权/担保权？如何防范？Q3：自物抵押是否仍有必要？是否只要办理租赁物权属登记就可一劳永逸？Q4：承租人违约后，出租人的救济路径有何变化？

2021年3月12日下午，上海虹桥正瀚律师事务所合伙人王正律师、合伙人王靓律师、闵熹律师受中国工商银行上海分行邀请，作题“《民法典》对银行业务的影响”专题法律培训。三位律师分别从“《民法典》制定历程回顾”“《民法典》对银行授信业务的影响”“担保新规解读”展开分析，与参会人员共同探讨。

3月19日，上海虹桥正瀚律师事务所党支部与中信银行上海古北支行党支部举行党建共建座谈与签约仪式。中信银行上海古北支行行长陈晓岸与上海虹桥正瀚律师事务所主任杨润来律师分别介绍了双方企业的相关情况。上海虹桥正瀚律师事务所党支部书记傅长禄同志、中信银行上海古北支行党支部书记蒋佶同志先后介绍了各自支部的人员构成、日常组织生活、学习的相关情况。中信银行上海分行党群部衣学政同志还就本次党建共建活动的意义与重要性进行了发言。双方表示将通过开展共建联建活动，在金融领域、法律领域等方面进行全面深入的合作，实现双方长期性的科学和谐发展，增强党建工作的着力点、感染力、亲和力和影响力，推动双方各项工作提质增效，实实在在地提升党建工作效果。中信银行上海古北支行行长助理薛艳及虹桥正瀚合伙人方标律师等参加了本次活动。推荐阅读虹桥正瀚（重庆）为中国兵器装备集团融资租赁有限责任公司作专题培训点击查看全文：“2021年3月5日，虹桥正瀚重庆分所接受中国兵器装备集团融资租赁有限责任公司邀请，为兵装融资租赁公司做法律尽职调查及业务新规专题培训......”买房遭遇售楼员诈骗，谁来背锅？(附实用防骗指南)点击查看全文：“我们近期承办了一起购房人遭遇售楼人员合同诈骗的案件，尽管该售楼人员已被认定构成合同诈骗罪，但因其已将犯罪所得挥霍一空，故刑事案件项下购房人难以追回损失。故购房人转而通过民事诉讼途径，起诉并要求开发商及代理销售商对其损失承担赔偿责任。我们即代理开发商参与了该起诉讼案件......”新规详解:《冻结质押股票意见》的8大核心要点点击查看全文：“在历经一年多的系统改造升级后，2021年3月1日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会联合印发《关于进一步规范人民法院冻结上市公司质押股票工作的意见》（法发〔2021〕9号），对《善意执行意见》中设想的质押股票新型冻结方式进行了落实......”银行保险高管要注意：8种情形下绩效薪酬会被追回！点击查看全文：“......细化了关于绩效薪酬追索扣回制度的规定，对各大银行、保险机构（以下皆简称为“机构”）完善绩效薪酬追回制度提出了具体要求，同时明确列举了8种将会追索扣回高管及相关工作人员绩效薪酬的情形......”关于我们特别声明

本文约1945字，完整浏览约需5分钟，建议收藏后阅读编者按我们近期承办了一起购房人遭遇售楼人员合同诈骗的案件，尽管该售楼人员已被认定构成合同诈骗罪，但因其已将犯罪所得挥霍一空，故刑事案件项下购房人难以追回损失。故购房人转而通过民事诉讼途径，起诉并要求开发商及代理销售商对其损失承担赔偿责任。我们即代理开发商参与了该起诉讼案件。那么，司法实践中，法院是如何看待“开发商及代理销售商是否需要担责”这个问题的呢？购房人在买房时，要谨记哪些“要点”以防被骗呢？

本文约3831字，完整浏览约需5分钟，建议收藏后阅读前言2020年4月，我们曾发布《超级干货：1图2表帮你搞定股票保全》《执行必备！股票司法处置一览表》两篇文章，分享了股票保全及执行处置的实操经验，并提出了实务中因中国证券登记结算有限公司（下称“中登公司”）系统设置原因，质押股票在被司法冻结后变现处置方式单一（仅限司法拍卖，而无法通过集中竞价方式或大宗交易方式变现）导致处置效率低、处置价格可能与市场价格脱节的困境。2019年12月，《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》（下称“《善意执行意见》”）出台，在第7条中率先提出：“最高人民法院经与中国证券监督管理委员会沟通协调，由中国证券登记结算有限公司对现有冻结系统进行改造，确立了质押股票新型冻结方式，并在系统改造完成后正式实施。”该意见出台后，各方对股票的保全与处置方式的升级换代充满期待，未来有望通过对现有冻结系统的改造实现股票处置效率与价格的全面提升。在历经一年多的系统改造升级后，2021年3月1日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会联合印发《关于进一步规范人民法院冻结上市公司质押股票工作的意见》（法发〔2021〕9号）（下称“《冻结质押股票意见》”），对《善意执行意见》中设想的质押股票新型冻结方式进行了落实。一、《冻结质押股票意见》要解决什么实际问题？中登公司是为包括股票在内的证券交易提供集中登记、存管与结算服务的法人主体。上市公司股票的保全与执行均由中登公司提供系统支持。然而，在以往司法实践中，因中登系统逻辑难以贴合法律逻辑，导致在质押股票的保全与执行方面，无论是质权人，还是债务人，权益均难以得到保障。我们曾承办多起涉及质押股票保全与执行的案件，就案件承办过程中遇到的系统问题，也多次向有关部门提出意见与建议，其中最为核心的是：问题一：以往法院冻结股票时，如按照冻结前一交易日收盘价计算，仅需保全500万股，查询时发现债务人名下共有2000万股，其中1800万股已设定质押，在质押债权金额难以明确时，法院通常推定该等质押股票无残值，故而会对2000万股股票全部进行冻结。一方面，法院该等操作容易被质疑超额保全；另一方面，此举易触发质押债权交叉违约，债务人容易因此承担严重的违约后果；再者，大额股票被冻结，还极易引致上市公司股民恐慌。问题二：通常情况下，被法院冻结的未质押且不限售的股票，可通过司法抛售的方式进行处置，处置较为灵活，价格更贴合市场价格。但被法院冻结的质押股票，执行程序中只能通过司法拍卖方式予以处置，而不能通过指令证券公司抛售或大宗交易的方式予以处置。该问题单纯是由于中登公司系统原因所导致，具体为：中登公司系统中，“质押”及“冻结”均会限制股票交易，导致股票无法卖出。此时，哪怕将质押调整为“质押可卖出”状态、冻结调整为“可售冻结”状态，依旧无法通过集中竞价或大宗交易的方式予以变现。执行中大量质押股票被迫进入司法拍卖程序，不仅周期冗长，且能否成交具有极大不确定性。前述问题存在已久，但我们非常兴奋地看到，最高人民法院、中国证券监督管理委员会等部门切实的关注到了这些问题，并且，《冻结质押股票意见》的出台，就非常切实的解决了前述问题。二、《冻结质押股票意见》的八大要点要点1：精准冻结，质押股票仅“标记”不“冻结”《冻结质押股票意见》最新颖的是第三条，即对于质押股票以“标记”替代“冻结”。“标记”是《冻结质押股票意见》创设的新概念，根据《冻结质押股票意见》第三条、九条，“标记”的法律效力类似于“冻结”，但不会产生限制质押股票交易的效果：（1）对已被标记的股票进行冻结的，协助机关按照轮候冻结办理；（2）在系统中被标记的任意一部分质押股票解除质押的，协助执行单位应当将该部分股票调整为冻结状态。“标记”可以更为精准的反映股票权利限制状态，可以有效缓解超额保全、债务人交叉违约风险、股票市场稳定等问题。要点2：打破“质押可卖出

2021年3月5日，虹桥正瀚重庆分所接受中国兵器装备集团融资租赁有限责任公司邀请，为兵装融资租赁公司做法律尽职调查及业务新规专题培训。邓云凡律师从调查程序、调查内容、调查方法、风险防范措施等方面有针对性地向与会人员进行法律尽职调查的讲解。

前言2021年1月28日，中国银保监会新下发了《关于建立完善银行保险机构绩效薪酬追索扣回机制指导意见》（以下简称“《指导意见》”）。《指导意见》在2010年原银监会印发的《商业银行稳健薪酬监管指引》等监管规定的基础上¹，进一步细化了关于绩效薪酬追索扣回制度的规定，对各大银行、保险机构（以下皆简称为“机构”）完善绩效薪酬追回制度提出了具体要求，同时明确列举了8种将会追索扣回高管及相关工作人员绩效薪酬的情形。本文将对新的《指导意见》进行梳理，并主要就上述8种情形结合司法实践案例进行解读，与阅者分享。《指导意见》重点概览《指导意见》主要内容可以归纳如下：点击查看大图一、绩效薪酬的界定及支付尽管不同机构高管的薪酬构成可能有所不同，但机构设立的薪酬结构体系已基本统一，即：薪酬=基本薪酬+绩效薪酬+中长期激励+福利性收入和津补贴等⁵其中，基本薪酬即固定薪酬、基本工资，绩效薪酬，通常也称绩效奖金，是机构支付给员工的业绩报酬和增收节支报酬，数额浮动，主要根据当年经营业绩考核结果来确定，但一般控制在基本薪酬的3倍以内⁶。中长期激励如股权激励，福利性收入包括保险费、住房公积金等。而绩效薪酬的支付，通常分为两部分进行，一部分是由机构合理确定一定比例，随基本薪酬一起每月支付，剩余部分在财务年度结束后，根据年度考核结果支付。需注意的是，由于金融业务风险的滞后性，为防范经营风险，机构高管、关键岗位人员等人员的绩效薪酬需实行延期支付，延期支付比例不低于40%，其中主要高管不应低于50%，且延期支付期限一般不少于3年⁷。二、哪些情况会追回绩效薪酬？1、4种可以追回超额发放的绩效的情形：（《指导意见》第四条）点击查看大图（1）财务报表重述，导致绩效薪酬依据的财务信息发生较大调整财务报表重述，是指上市公司发现并更正前期发布的财务报告中的差错，重新表述财务报告，从而为投资者提供更真实可靠的数据的行为。若计算绩效薪酬所依据的财务数据因此受到影响并进行调整，则调整前超额发放的部分需被追回。特殊情况下，一些机构的财务报表重述，并非单纯的会计差错，而是机构的高管层或经营层，对涉及管理人员薪酬计算的重要财务数据，如机构利润指标，进行调整、修饰甚至造假，从而提升业绩，获取更多绩效薪酬或其他激励。根据本款规定，前述情形下，因造假而超额获取的绩效薪酬均需追回。（2）绩效考核结果存在弄虚作假为达到绩效考核指标，一些机构常存在弄虚作假的行为，如某银行分支机构相关人员在重要考核时点，为冲业绩，虚假发放贷款，该分支机构及主要负责的高管均因此受到银保监会行政处罚（可参滁银保监罚决字〔2019〕2号）。即使因绩效考核弄虚作假，短期内获取超额绩效，后续亦会被追回。（3）违反程序擅自发放绩效薪酬或擅自增加薪酬激励项目违反程序发放绩效薪酬，包括擅自超额发放绩效薪酬，擅自提前发放需延期支付部分的绩效薪酬，擅自增加其他薪酬激励项目等情形。实践中，曾有多家银行机构及主要责任人，就因未执行延期支付的规定，提前发放需延期支付的绩效，而被银保监会责令改正或处以罚款。（4）其他违规或基于错误信息而发放薪酬以上4种情形表明，高管、关键岗位人员由于违规或其他错误而超额获取的绩效薪酬，不仅会被追回，还可能因不当行为受到行政处罚。2、4种应当追回相应期限内绩效的情形：（《指导意见》第七条）点击查看大图（1）机构重要监管指标严重不达标或偏离合理区间（2）机构被采取接管等风险处置措施（3）机构发生重大风险事件，对金融市场造成恶劣影响（4）其他对机构财产、声誉等造成重大损害责任的情形通常，银行业的重要监管指标主要有几类，包括信用风险指标（不良贷款率、拨备覆盖率等）、流动风险指标（流动性覆盖率等）、效益性指标、资本充足指标等，保险业重要监管指标主要为偿付能力指标。曾有多家机构因单一集团客户授信集中度超监管指标、同业融出超过监管指标、对同业单一客户大额风险暴露突破监管指标要求等监管指标不达标的情形，机构及直接责任人被处以罚款、警告等处罚。（可参云银保监罚决字〔2021〕4号、潍银保监罚决字〔2020〕24号、舟银监罚决字〔2018〕7号、舟银监罚决字〔2018〕8号等）此外，机构被采取接管等处置措施亦有数例，银保监会曾因机构出现严重信用风险、违规经营，对多家机构实施接管。前述几种情形下，机构的财产或声誉受到损害，对此负主要责任的高管的全部绩效薪酬及相关责任人员的部分绩效薪酬都应当被追回，此举意在避免高管等人员不当得利，约束高管的不当行为。3、其他情形：点击查看大图4、拒不配合的后果高管、关键岗位人员等如拒不配合机构按制度追回绩效薪酬的，机构可以采取警告、调整工作岗位、司法诉讼等合理有效措施。三、绩效薪酬追回机制适用人群及追回方式有哪些？1、3组适用人群除上文提及的高管、关键岗位人员和其他责任人员外，离职人员和退休人员同样适用追回机制，在机构中领取绩效薪酬的董事和监事亦参照适用。关键岗位人员的范围，通常由机构根据自身情况予以确定。2、2种绩效薪酬追回方式包括追回已支付的绩效薪酬和止付未支付的绩效薪酬（包括扣回延期支付部分绩效薪酬）。四、司法实践我们梳理了近几年涉及绩效薪酬追回的相关案例，并将有参考价值的案例列举如下：点击查看大图在《指导意见》出台前，实践中法院主要依据各机构自身的制度规定，及《商业银行稳健薪酬监管指引》第十六条的规定作出判决，且法院对绩效追回制度持肯定观点。但亦有未获得法院支持的案例，主要原因如下：1.机构制度中，可扣回绩效薪酬的情形规定过于笼统一些机构制定的关于追索、扣回绩效薪酬的内部制度中，对可以扣回相关人员绩效薪酬的情形描述过于笼统，如某银行上海分行与某员工的劳动争议案中（(2017)沪01民终7826号），法院认为：“对于授信调查过程中及授信后管理工作中可以扣减绩效工资的情形规定较为笼统，对于何谓“贷前调查流于形式”“对应发现的重大风险点未作出充分揭示和分析”等仍需依赖于具体的业务规定作出评判”。2.机构无法证明扣回所依据的制度已送达至相关人员一些机构未向员工公示扣回绩效所依据的相关制度，也无证据证明员工已知晓该制度，从而法院无法认定机构可依据该制度予以问责，如在(2017)沪01民终7826号案中，法院认为：“违规的主要制度依据为授信风险管理操作手册。然，xx（机构）在一、二审中均未能提供充分有效的证据证明授信风险管理操作手册已送达至xx（员工）或者xx（员工）知晓该手册。故xx（机构）认为可依照上述规定对xx（员工）进行问责的观点，本院难以采纳。”结语《指导意见》的出台，对追回高管及相关人员的绩效薪酬情形，规定了更为细致的内容，与以往的规定中对该制度一笔带过式的规定相比，有了明显的细化和更多硬性要求，这无疑将为银行保险机构强化内控管理，及银行保险高管和关键岗位人员加强风险管理意识，起到重要警示作用。向上滑动

“借新还旧”业务具有一定“中国特色”，在具体业务操作中，借新还旧行为不仅关系到借款合同，还影响担保效力。故而应规范操作，防范因操作不善导致借新还旧相关合同被认定为无效、不发生效力或借新还旧后面临脱保风险。随着《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》（下称“担保制度解释”）生效，我们特撰文结合最新司法解释，回答借新还旧业务的几个重要问题：Q1：司法实践中，如何认定借新还旧？Q2：借新还旧对担保的效力如何理解，是否简单理解为“新从新，旧从旧”即可？Q3：如何理解借新还旧物保担保人“同意以旧登记为新贷担保”规则及其权利顺位？Q4：在民法典担保制度解释生效前的借新还旧行为及其担保问题，是否适用借新还旧新规？Q5：从实操层面，民法典时代，债权人应如何管控借新还旧的相关风险？

近年来，随着文娱产业的蓬勃发展，扎根于亿万草根网民的浩如烟海的网络文学贡献了层出不穷的精品IP，成为可靠稳定的内容来源。但网络文学自诞生之日起，就一直饱受盗版、抄袭等侵权行为的困扰，著作权侵权的举证技术也成为网络文学领域的法律实务热点。在著作权侵权案件中，“接触+实质性相似”是认定是否构成侵权的通用标准。一般而言，对于“接触”的认定，“不限于以直接证据证明实际阅读，凡依社会通常情况，被告应有合理之机会或合理之可能阅读或听闻使用原告之著作，即足以构成接触”¹。在司法实务中，直接认定接触事实较为困难，通常会根据事实与证据对接触的可能性事实作推定。而“实质性相似”的判断往往是案件的关键，司法实践中常用以下两种方法进行判断。方法一：整体观感法在过去，网络文学领域的著作权侵权形式多为原文照搬或者简单改写（如图1所示），在这种情形下，无需对表达和思想进行区别分析，凭借整体观感足以作出“实质性相似”的判断，这种判断方法被理论界称之为“整体观感法”。图1（点击查看大图）方法二：抽象概括法近年来，随着公众版权意识的提升，著作权侵权方式呈现出复杂化、隐蔽化的特征，侵权作品常采用情节抄袭、表达改头换面的方式（如图2所示）实施侵权行为，这就需要运用更加复杂的“抽象概括法”来判断“实质性相似”。图2（点击查看大图）琼瑶诉于正案²的判决书形象的解释了何谓“抽象概括法”：“…抽象概括法，即将一部文学作品中的内容比作一个金字塔，金字塔的底端是由最为具体的表达构成，而金字塔的顶端是最为概括抽象的思想。当著作权人起诉他人侵害其作品的著作权时，需通过对比的方式予以确认，则可参照相似内容在金字塔中的位置来判断相似部分属于表达或思想：位置越接近顶端，越可归类于思想，位置越接近底端，越可归类于表达。在思想与表达之间有一个临界点，临界点之上是思想，临界点之下是表达。”尽管“抽象概括法”在实践中受到业界认可，但是律师如何在举证中灵活运用这一方法？2019年下半年，虹桥正瀚接到一个案子，当事人是权利作品的权利人，侵权作品是一部近百万字的作品，而权利作品字数则有847.45万字，侵权人对权利作品进行了全面、高级、彻底的改写，以致在两个作品中很难找到相同的一段话。如何运用抽象概括法证明侵权作品抄袭权利作品既是一个法律难点，也是一项技术难题。我们结合多年著作权诉讼经验，运用了独创的“四步解析法”解决了技术难题，同时也破解了法律难点，获得全胜，维护当事人合法权益的同时，有力打击了盗版侵权行为。现分享介绍我们独创的“四步解析法”，供同行及业界参考。Step1

2020年5月18日，中共中央、国务院发布《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》，要求健全破产制度，改革完善企业破产法律制度，推动个人破产立法，建立健全金融机构市场化退出法规。2020年8月26日，深圳市人大常委会正式审议通过《深圳经济特区个人破产条例》（下称《条例》），并自2021年3月1日起正式施行。这是新中国第一部关于个人破产制度的正式立法（此前浙江¹、山东东营²等地区法院也一直在探索实施类个人破产制度的个人债务清理程序）。个人破产制度作为一个全新的制度，《条例》也施行在即，这必将对债权人及个人债务人³产生巨大影响。本文拟就《条例》生效后，关于债权人如何参与个人破产程序和维护自己的权利进行一些简单的梳理。一、个人破产程序和民事诉讼强制执行程序的区别？债权人为了获得债权的回收，一般会通过民事强制执行程序来实现。但当债务人系自然人主体，而该主体同时存在多个未清偿债权且可能缺乏全部清偿能力时，债权人将面临继续通过强制执行程序及参与分配制度来实现还是通过申请启动个人破产程序来实现的选择。二者的区别对比如下：

当前法院开始广泛采用庭审语音识别系统，以替代传统书记员人工记录庭审过程，其目的是为了提高庭审效率、实现庭审过程高度还原，但也给法院和律师带来很多挑战。我们来看看如下三个例子：实例1各位肯定都曾收到过微信语音轰炸，为了不反复听语音，我们常常使用“转文字”功能，但是画风是这样的：

outcome）；3.说明申请方不占有、保管或控制该文件，或由其提供该文件将产生不合理的负担，并说明其认为该文件处于另一方当事人占有、保管或控制下（in

图片来源：上海市第一中级人民法院官网编者按：作为律师，你是否感觉“立案法官过于严苛”、“立案犹如开庭一般紧张”？作为立案法官，你是否困惑“材料齐全无误的案件为何难以遇到”“为何总要解释一些简单又明显的问题”？我们总结多年商事诉讼经验以及上海各个法院立案庭的实务要求，制作上海法院民商事立案实务指南，希望帮助律师提高材料准备质量及立案效率，同时减轻立案法官繁忙工作中的部分压力。同时，如果您有任何调整建议，也请随时与我们联系，让我们共同努力打造高效、无信息差的法律职业共同体。文章目录一、民商事立案审核(一)

岁末年初，回顾不平凡的2020年，尤为感慨。新冠疫情是一场真正的危机，截止2020年底全球超过178万人死于疫情，让人真切感受到生存的危机，而由此带来社交及生活方式的改变、巨大的经济冲击以及国际国内形势的剧变，则持续影响至今乃至将来。一年以前，当我们欢聚一堂庆祝新春，共同展望新年，期待“2020大有可为”之际，何曾想过这一年会有如此艰难，也未曾想到虹桥正瀚会在这一年里展开真正的蜕变。丘吉尔有一句话“千万不要浪费了一场危机”，我们也深切感受到，危机中才真正考验和并锻炼出一个组织的凝聚力和生命力。系统全方位支持线上办公和事务所运营当很多组织因为疫情冲击而举步维艰之时，虹桥正瀚持续投入多年的系统发挥出了强大的支持力量，使得我们快速适应线上办公环境。虹桥正瀚办公系统Whatslaw作为事务所的管理系统，囊括了案件管理、财务管理、客户管理、计时管理等一系列功能，使得事务所整体运营及管理得以顺利开展；Worksite文档系统为我们实现协同线上办公，确保文件安全储存及共享，案件团队成员可以随时随地查阅、修改工作文件；Zoom是虹桥正瀚两、三年以前就开始使用的会议软件，在疫情期间发挥了远程会议的重要作用，其多人实时在线功能，更是我们办“私享会”、校园活动及其他对外宣传交流的重要工具；企业微信是虹桥正瀚近年间特别关注开发使用的app，并在其上进一步叠加与Whatslaw对接，整合了会议、知识管理、审批、任务管理、计时等多个功能，成为事务所移动办公的利器。虹桥正瀚企业微信工作台知识共享体系推动自身专业提升和整体行业发展不单纯是软件的使用，真正的“团队化”、“一体化”运作，才是危机之中迅速应对的基石，以下例子可以看到，团队在疫情期间如何2天内迅速完成客户的临时培训需求。（点击查看：虹桥正瀚

近日，虹桥正瀚首次评选并发布年度十大优秀案例，这些案例有哪些不凡之处呢？我们先来看几个数据：5‰获评几率——虹桥正瀚2020年度承办各类案件共计1979件，要在其中评选出10个案件，获奖几率仅仅只有千分之五，比最热新盘的中签率都低得多，可以想见获奖难度和竞争激烈程度；6件“首例”¹——十大优秀案例中有6件首例案件，均为在全国范围内广受关注的网红案件，比如：首例互联网金融外挂侵权案、首例申请专利被认定为股东抽逃出资行为案、首例境内仲裁机构适用ICA规则案、首例4倍LPR不适用金融机构案等，展现了虹桥正瀚在复杂、前沿司法领域中的领先地位；365亿——虽然标的额并非最主要评选依据，但高额标的仍然代表案件的重要性及社会影响力，十大优秀案例中有5件标的额超10亿元，累计标的额达365亿元；此次入选的十大优秀案例个个经典，不但有创新性和突破性，案件难度、社会影响力、争议标的额也都是评选考量因素，也正是由于严格的层层筛选，大部分案件只能遗憾落榜。而提名案例亦不乏涉案金额高达40亿元以上的家族控制权纠纷系列案件、突破性的破产受偿案件、创新性的上市公司控制人股权处置案例等等。2020年度十大优秀案例目录（排名不分先后）首例互联网金融行业外挂侵权案首例股东申请专利被认定为股东抽逃出资案（某省）首例上市公司破产重整暨上市公司债券纠纷案首例境内仲裁机构适用ICA国际棉花规则案首例确认4倍LPR不适用金融机构案“生死时速”化解退市危机、成功争夺上市公司控制权案20天处理逾23亿复杂债务重组及仲裁案件替代性手段解决中美跨境不动产争议案信托股权管理办法实施后首例信托公司控股权转让项目200亿“超级”银团贷款项目接下来，我们就一起来看看上述这些案件的精彩之处：首例互联网金融行业外挂侵权案

一个组织，之所以是目前这个样子，是由其底层逻辑决定的；一个组织，未来是什么样子，很大程度上也是由其底层逻辑决定的。组织的底层逻辑，有的是显性的，有的是隐性的。无论哪种，内在的、真正的底层逻辑，总在关键时刻起了决定作用。中国律所普遍选择快速做大的模式，为啥虹桥正瀚坚持内生式发展？中国律所普遍选择“团队制”模式——团队间彼此独立，为啥虹桥正瀚偏要打破合伙人间的壁垒，坚持齐步走、共进退的所谓PURE

“私享会”是虹桥正瀚着力打造的高品质法律分享平台，每期分享都由资深合伙人牵头，近10名律师、助理花费数十乃至上百小时精心打造而成。私享会近40期往期视频，已上线小鹅通平台。通过手机微信，就可随时观看，不受时间和地域限制。今年春节，很多小伙伴的出行步伐受到疫情影响，转而选择在家学习。虹桥正瀚最近发布的《民法典新年充电大礼包（附学习资料合集下载）》一经推出，就受到了热烈的欢迎和好评。为满足春节充电的学习需求，虹桥正瀚继续派发免费好礼！即日起至2月17日，虹桥正瀚微信公众号限时发放9999张听课优惠券，私享会所有课程均可使用！“民法典法律实务热点问题精讲”系列，更是达到券后0元！红包领取及使用方法如下：扫码关注【虹桥正瀚律师】微信公众号：扫码关注虹桥正瀚律师回复关键词：红包识别二维码，即可领取私享会无门槛优惠券（每人可重复领取3次！）领券成功后，点击菜单栏【私享会】，即可进入私享会线上课堂首页。点击“查看更多”可浏览各专题所有课程。选择课程后，点击购买。系统将自动使用已领取的优惠券，点击“去支付”即可完成购买。已购买课程可在“我的”页面，点击“我的已购”即可随时回看。虹桥正瀚期待与您共同进步！推荐阅读民法典新年充电大礼包（附学习资料合集下载）点击查看全文：“在后台回复关键词「春节充电」就可获得本篇所有文章PDF合集......”建工解释合二为一，必须了解的6大问题点击查看全文：“由于《民法典》部分吸纳了原《合同法》建设工程合同章节，对以上两部解释的部分规定产生了一定的影响。因此，本次解释对以上两部解释重新进行了整合，在“合二为一”的基础上，还吸纳了原《建设工程款优先受偿权的批复》（以下统称“原规定”）的内容，使得本次解释内容得以丰富和完善......”最新案例：民法典前上市公司子公司对外担保，不适用担保制度解释点击查看全文：“昨日，虹桥正瀚收到一起上海高院二审维持原判的胜诉判决......”嘉定区司法局田晓余局长莅临虹桥正瀚调研点击查看全文：“2021年1月22日下午，上海市嘉定区司法局党委书记、局长田晓余、党委副书记仇建良和副局长陈静一同前往上海虹桥正瀚律师事务所......”关于我们特别声明

2021年2月3日下午，中国铁路上海局集团有限公司总法律顾问何广山先生带领企业管理和法律事务部、法律室等部门领导到访本所，就重大商事争议解决等合作事宜进行交流。本所合伙人刘洪俊律师就本所近年为铁路上海局提供重大商事争议解决的情况作了汇报，合伙人杨润来律师、张长清律师、许诚律师向何总等介绍了本所公司化管理体制、价值观、商事争议解决领域的优势及业务研究与培训方面的成果。何总高度评价了虹桥正瀚的敬业精神和专业能力，对本所的公司化管理体制和“极简、极致、无我”的价值观大为赞赏，并对双方未来加强合作、共同提升法律专业能力提出了期望。中国铁路上海局集团有限公司是中国铁路总公司下属的特大型运输企业，是全国铁路行业的“排头兵”，负责上海和浙江、江苏、安徽一市三省范围内的铁路运营管理，区内工农业生产发达，内外贸易兴旺，人口稠密，旅游资源丰富，是全国客货运输最繁忙的铁路局之一。推荐阅读民法典新年充电大礼包（附学习资料合集下载）点击查看全文：“在后台回复关键词「春节充电」就可获得本篇所有文章PDF合集......”建工解释合二为一，必须了解的6大问题点击查看全文：“由于《民法典》部分吸纳了原《合同法》建设工程合同章节，对以上两部解释的部分规定产生了一定的影响。因此，本次解释对以上两部解释重新进行了整合，在“合二为一”的基础上，还吸纳了原《建设工程款优先受偿权的批复》（以下统称“原规定”）的内容，使得本次解释内容得以丰富和完善......”最新案例：民法典前上市公司子公司对外担保，不适用担保制度解释点击查看全文：“昨日，虹桥正瀚收到一起上海高院二审维持原判的胜诉判决......”嘉定区司法局田晓余局长莅临虹桥正瀚调研点击查看全文：“2021年1月22日下午，上海市嘉定区司法局党委书记、局长田晓余、党委副书记仇建良和副局长陈静一同前往上海虹桥正瀚律师事务所......”关于我们特别声明

民法典溯及力速查表（附Word版全表）本文将通过两张图表，为您梳理《时间效力规定》的“一般规定”以及“具体规定”，并在最后通过5问进一步深度解读《时间效力规定》中的部分细节问题。3.

编者按：从九民纪要到民法典，再到元旦前出台的《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》（下称民法典担保解释），我们可以清晰地看到，我国担保法律制度正围绕“优化营商环境”这一内核进行系统性的革新改造。虹桥正瀚长期密切跟踪担保法律制度前沿问题及相关动向，进行深入研究，并已累计为十余家公司、机构的近千名客户及同行提供担保有关课程的培训。博观约取，厚积薄发，虹桥正瀚计划在新年发布“民法典担保新规”系列文章，立足已有成果及最新司法解释，整理一系列专业研究成果。本篇力求用最简单的方式讲清楚公司对外担保新规，同时我们也进一步了整理包括上市公司对外担保、相互担保等具体问题及其他担保相关问题的分析观点，推荐关注本公众号相关专栏，以确保获得最新推送。一、一般规则表：公司对外担保有效，需决议/公告自九民纪要起，最高院即确立以“债权人善意”作为认定公司对外担保有效（即担保人不得以越权担保为由抗辩）的条件，而以债权人是否已审查决议/公告作为判断善意的重要标准，本次司法解释延续该等思路，具体如下（表格中条文号均指民法典担保解释条文）：点击查看大图*注1：根据民法典担保解释第12条，债的加入继续参照适用公司对外担保规则。*注2：本文“普通公司”指除上市公司（包括各类全国性证券交易所，含新三板）及其已公开披露的控股子公司以外的公司。二、例外规则表：无需决议/公告的情形公司对外担保规则旨在避免通过对外担保损害公司利益，并进一步损害小股东利益，在一些情形中，并不存在损害公司或小股东利益的可能，故即使债权人未审查决议或公告，亦不影响担保合同效力，具体如下：点击查看大图三、法律后果表：担保不发生效力的后果就法律后果问题，民法典担保解释纠正九民纪要将越权担保的后果表述为“担保无效”的疏漏，而明确为“担保合同对公司不发生效力”，并参照适用该解释第17条有关担保合同无效的规则（上市公司除外），具体如下：点击查看大图本期负责律师推荐阅读抵押权人必读：抵押财产自由转让后应如何行使权利点击查看全文：“对于抵押权人而言，《民法典》虽规定“抵押财产转让的，抵押权不受影响”，但实践中抵押权真的不受影响吗？抵押权人可以通过哪些主张维护自己的权益呢？”最新案例：民法典前上市公司子公司对外担保，不适用担保制度解释点击查看全文：“昨日，虹桥正瀚收到一起上海高院二审维持原判的胜诉判决......”商品房消费者的超级优先地位不保？！抵押权人可执行？点击查看全文：“前述新规似乎已不再承认商品房消费者物权期待权的优先性，购房人辛辛苦苦买的商品房，真的会被开发商的抵押权人执行吗？”增订

前言担保人之间相互追偿问题存在长期争议。最高院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“九民纪要”）第56条¹明确否定物保和混合担保下担保人之间相互追偿，而《民法典》第700条²进一步基本否定保证人之间相互追偿，该条出台后，引起各界广泛讨论，其中不乏批评的声音。为此，《民法典担保解释》在《民法典》基础上特别增加除外情形，最终确立了以不得追偿为原则，以特定情形可追偿为例外的规则。上述修改给债务人和担保人带来的影响遑需多论，但该规则并非与债权人毫无关联。恰恰相反，上述规则实际上也关乎债权人的切身利益，决定着债权人是否面临脱保风险、担责风险等。新追偿规则对金融机构等债权人在权利行使及债权获偿后的工作等方面提出一系列新要求。本文中，笔者将从四个问题，为大家分析现行担保人相互追偿制度及该制度对债权人产生的影响。Q1

前言原《物权法》体系中规定未经抵押权人同意不得转让抵押财产，而《民法典》第406条确定了抵押财产自由转让的规则，改变不可谓不大。对于抵押权人而言，《民法典》虽规定“抵押财产转让的，抵押权不受影响”，但实践中抵押权真的不受影响吗？抵押权人可以通过哪些主张维护自己的权益呢？本文将系统性地梳理抵押权人得以行使权利的路径，同时针对每一路径项下抵押人、受让人可能的抗辩提供应对思路，以飨读者。主张一：转让不发生物权效力点击查看大图1.抵押权人如何主张？实践中，抵押财产的权利人变更难免对抵押权的实现产生实际影响。例如：抵押权人接受抵押人以居住房屋之外的另一房屋提供抵押，而抵押财产转让后，该房屋成为受让人名下唯一且为一家生活所需的居住房屋，司法实践中抵押人名下房屋和受让人名下房屋执行难度完全不同，因此先行确认转让是否发生物权效力具有实际意义。抵押权人何时可主张转让不发生物权效力呢？《民法典》第406条与《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》（下称“《担保制度解释》”）第43条给出了答案。抵押权人请求确认转让不发生物权效力，需满足：抵押合同有禁止或限制转让的约定+该约定已进行登记。《民法典》第406条虽确认了抵押财产可自由转让，但同时也尊重当事人意思自治，允许通过另行约定禁止或限制抵押财产转让，且《担保制度解释》第43条明确可以将当事人的约定进行登记公示。《担保制度解释》第43条确定的具体规则于本所2021年1月26日推送的《商品房消费者的超级优先地位不保？！抵押权人可执行？》一文已进行详细介绍，整体如下图：

昨日，虹桥正瀚收到一起上海高院二审维持原判的胜诉判决。该判决或是《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民纪要》”）及《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》（下称“《民法典担保解释》”）相继出台后的第一起上市公司控股子公司对外担保效力的生效判决。案件系上市公司及其控股子公司起诉金融机构确认上市公司控股子公司提供的担保无效，虹桥正瀚代理金融机构。主要事实与理由是：上市公司及其控股子公司认为，上市公司控股子公司对外担保，未经上市公司董事会、股东大会决议属违规担保，而金融机构在接受担保时未审查上市公司公告，故金融机构非善意担保应无效。未经公告的上市公司及其控股子公司对外担保的效力之争近两年来备受关注。其中，未经公告的上市公司对外担保的效力问题在2019年11月8日出台的《九民纪要》（第22条）后已有定论；而上市公司控股子公司（含全资子公司）对外担保的效力之争在2021年1月1日生效的《民法典担保解释》（第9条）中亦给出了明确的规定。然而，既有的存量业务如何处理？又引发了新一轮的博弈。详见《定了？！上市公司及其控股子公司对外担保效力之争（含溯及力分析）》（点击查看原文）。虹桥正瀚代理的本案，可谓经历了法律界对于上市公司控股子公司对外担保效力问题观点变化的整个过程，相关法律问题争议极大，最终为金融机构赢得胜诉。点击查看大图上海金融法院认为：监管规定对上市公司子公司对外担保的限制性规定，是否影响涉案《质押合同》的效力，应当视该限制性规定能否对抗作为相对人的金融机构、金融机构是否善意而定。首先，从效力等级看，上述监管规定并非法律，不适用法律一经公布推定所有人都应当知道并遵守的规则，并不构成对上市公司控股子公司对外担保权的法定限制。同时，该《中国证券监督管理委员会、中国银行业监督管理委员会关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号）的第一条第（七）项本身理解即存歧义，而对于证监会上市部的说明、股票上市规则等，金融机构亦无知晓或应当知晓的注意义务。其次，从规范对象看，相关监管规定系从规范上市公司治理、强化上市公司内部风险管控的角度对上市公司及其控股子公司对外担保行为的约束，相对方也不能因此而承担不利后果。再者，从利益平衡看，担保行为乃商业交易行为，要求债权人于每一笔担保交易中都要穿透审查相对方是否为上市公司控股子公司、作为最终控股股东的上市公司是否做出决议，无疑会增加交易的成本，影响交易的效率。综上，涉案《质押合同》上盖有上市公司控股子公司的印章及其法定代表人名章，金融机构审查了上市公司控股子公司的股东决定及公司章程，已尽到合理的担保审查义务；相关监管规定对上市公司子公司担保权的限制，不能对抗作为善意相对人的金融机构。系争《质押合同》应认定为上市公司控股子公司的真实意思表示，合法有效。（摘要）点击查看大图上海高院认为：本案系民法典施行前的法律事实引起的纠纷，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（下称“《民法典时效规定》”）第1条的规定，本案应当适用当时法律、司法解释的规定；且本案如依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第九条的规定，认定《质押合同》无效，将明显增加金融机构的法定义务，背离金融机构的合理预期。上市公司控股子公司拟以此主张《质押合同》无效，依据不足，本院不予支持。（摘要）上海高院在二审判决中没有简单地“一刀切”，而是在上市公司广大投资人利益与善意债权人对存量业务的期待利益之间找到了平衡点，准确适用《民法典时效规定》判断《民法典担保解释》对本案的溯及力。推荐阅读商品房消费者的超级优先地位不保？！抵押权人可执行？点击查看全文：“前述新规似乎已不再承认商品房消费者物权期待权的优先性，购房人辛辛苦苦买的商品房，真的会被开发商的抵押权人执行吗？”建工解释合二为一，必须了解的6大问题点击查看全文：“由于《民法典》部分吸纳了原《合同法》建设工程合同章节，对以上两部解释的部分规定产生了一定的影响。因此，本次解释对以上两部解释重新进行了整合，在“合二为一”的基础上，还吸纳了原《建设工程款优先受偿权的批复》（以下统称“原规定”）的内容，使得本次解释内容得以丰富和完善......”增订

2021年1月22日下午，上海市嘉定区司法局党委书记、局长田晓余、党委副书记仇建良和副局长陈静一同前往上海虹桥正瀚律师事务所，就该所的发展情况开展调研。嘉定区律师工作委员会主任陈进龙律师、虹桥正瀚合伙人杨润来律师、王正律师、吴宇岗律师、张长清律师等参加本次活动。杨律师就虹桥正瀚过去一年的工作成果及公司化管理体制、党团建设、知识管理、法律培训、律师培养及未来发展规划等情况作了汇报。田局长对虹桥正瀚一直以来的稳健发展给予高度评价，并希望虹桥正瀚再接再厉，做好嘉定区律师行业的领头羊，加强同业交流，带动嘉定律师行业发展上新台阶。当天下午，嘉定区律师行业党委还组织相关律所党支部成员在虹桥正瀚进行“四史”学习活动，由虹桥正瀚专职党支部书记傅长禄给大家上了一堂党课。傅长禄1982年大学毕业于北京大学法律系，是国内早期资深法律专业人士，有丰富的工作和社会经历，对党和国家满怀深情。他分享了在“知识青年上山下乡”活动中的点点滴滴，从青年的懵懂到现实的残酷，从基层农村再到巍巍学府，傅书记的讲述让大家进一步了解特定历史时期下新中国面貌、改革开放的进程、社会主义发展的变化，明白了坚定理想信念、努力拼搏奋斗在当今的重要性。田局长一行本次调研给虹桥正瀚未来的发展指引了方向，鼓舞了信心。今后，虹桥正瀚将充分发挥党组织在政治、思想和组织上的引领作用，继续坚持公司化管理体制和“极简、极致、无我”的价值观，致力于为众多客户提供优质的法律服务，并争取为国家法治建设和嘉定区律师行业的稳健发展贡献微薄力量。推荐阅读虹桥正瀚蝉联钱伯斯2021亚太地区“公司商事法领域东部沿海（上海）”第一等律所点击查看全文：“虹桥正瀚自2018年起，连续第4年蝉联该奖项第一等律所......”虹桥正瀚与上海交通大学凯原法学院举行合作签约暨实习基地授牌仪式点击查看全文：“2021年1月18日，上海交通大学凯原法学院与上海虹桥正瀚律师事务所举行合作签约暨实习基地授牌仪式，就2021-2024年“律政精英”训练营活动开展达成战略合作协议......”复旦法学院导师年会致辞：团队的力量

前言在《九民纪要》及原《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2015，已被修正，下称“《执异规定2015》”）的制度框架下，若商品房消费者符合一定条件，其对商品房的物权期待权将在无需任何公示手段的情况下，被赋予强大的“超级优先性”¹，能够对抗建设工程价款优先受偿权、担保物权等。但2021年1月1日施行的《民法典》和《民法典担保解释》在承认抵押权追及力的基础上，明确抵押财产可以转让，但并未明确规定商品房消费者的优先受偿权是否可阻却抵押权的追及力。前述新规似乎已不再承认商品房消费者物权期待权的优先性，购房人辛辛苦苦买的商品房，真的会被开发商的抵押权人执行吗？点击查看大图一、《九民纪要》确定的裁判思路《九民纪要》的出台，厘清了以往司法实践中对《执异规定2015》第27、28和29条²在司法实践中适用混乱的情况，明确了为规制商品房预售不规范现象，保护消费者生存权，而打破“物权优于债权”的一般原则，清晰界定了商品房消费者的物权期待权与抵押权的优先顺位，即：点击查看大图购房人需要同时符合以下条件才可被认定为商品房消费者，否则只是仅能对抗普通债权的一般购房人：点击查看大图关于商品房消费者物权期待权的其他内容，具体可参见本所于2020年1月15日推送的《九民纪要对案外购房人排除执行异议裁判规则的重大突破》（点击查看原文）。二、抵押权可转让与约定禁止/限制转让新规《民法典》第406条³的基本思路是抵押人可以转让抵押财产，且抵押财产转让的，抵押权不受影响。立法者的核心考量在于抵押人本身就是在抵押财产范围对抵押权人承担担保责任，抵押权设立后，不论抵押物辗转流入何人名下，抵押权人都有权追及物之所在并直接支配对该物的效力，且抵押财产转让所得价款可用于清偿债务，既有利于抵押权人实现权利，也减少了抵押权实现的成本。因此明确抵押财产可以转让，不仅有利于活跃市场经济，促进抵押物再流通，并且对抵押权人也不增加新的风险。第406条同时规定“当事人另有约定的，按照其约定”，即抵押人与抵押权人之间可以约定禁止/限制转让抵押财产，《民法典担保解释》遂在第43条⁴对此进行细化。笔者将《民法典》第406条及《民法典担保解释》第43条确定的规则通过以下图示进行说明：

2020年12月29日，最高人民法院发布《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（下称“《时间效力规定》”），以解决在《中华人民共和国民法典》（下称“《民法典》”）正式实施后的适用问题。《时间效力规定》全篇28条，包括：一般规定、溯及适用具体规定和衔接适用具体规定三部分。本文将通过两张图表，为您梳理《时间效力规定》的“一般规定”以及“具体规定”，并在最后通过5问进一步深度解读《时间效力规定》中的部分细节问题。从具体适用角度而言，笔者建议结合具体案情应先查阅“具体规定”，若无具体规定情形，再从“一般规定”入手，确认是否适用《民法典》。一般规定表《时间效力规定》以法律事实作为溯及力讨论对象，遵守“法不溯及既往”为基本原则，发生或持续到《民法典》实施后的法律事实，方可适用《民法典》。而对于《民法典》实施前的法律事实，在“法不溯及既往”原则下，存在三种例外情形，即：“有利溯及”“空白溯及”和“可说理”。同时，《时间效力规定》也考量生效裁判的权威性，明确既判力优先于前述有关溯及力的规定，即《民法典》并不适用于已审结案件的后续处理。三种例外情形如下表所列：点击查看大图具体规定表在上述基本原则下，《时间效力规定》通过第二部分罗列了溯及适用的具体规定，并通过第三部分规定了时间跨越《民法典》施行日的衔接适用情形。为便于理解、记忆个案中的适用问题，笔者以《民法典》各编为类别梳理如下：点击查看大图进一步理解《时间效力规定》Q1：什么是法律事实？《时间效力规定》开篇就以“法律事实”发生以及持续作为溯及力问题的讨论对象，并不同于一般法律在规定溯及力时会以案件审结时间作为讨论对象。故，首先应明确何为法律事实？为方便理解法律事实的外沿及具体分类，整理下图：

东部沿海（上海）2015年上海律师协会：上海十佳律师事务所（第二届，2011-2015年度，上海仅3家律所蝉联）钱伯斯：公司商事法领域，《2015年中国律所排名》

前言2021年1月1日生效的《民法典》及《民法典担保解释》对担保人相互追偿规则进行实质性修改，对担保人和债权人都产生重大影响。笔者已于2021年1月14日推送一篇题为《担保人相互追偿规则重大修改，债权人如何避坑》，从债权人视角，梳理相互追偿新规核心内容，以及新规对于债权人的影响和新要求。对担保人来说，相互追偿权如何行使以及可追偿范围或许是其更为关注的问题，不少担保人也确实对实操中追偿顺位、追偿比例的理解存在疑惑。本文中，笔者将在上篇推文的基础上，进一步厘清担保人相互追偿新规下，追偿顺序、追偿比例以及担保人行使权利时的其他注意事项。一、追偿顺序（一）一般规则：除非担保人之间明确约定追偿份额，否则担保人应先向债务人追偿，追偿不能才能向其他担保人追偿上篇已为大家梳理，根据最新相互追偿规则，仅在下列4种情形下，担保人之间可相互追偿：（1）担保人之间约定相互追偿及分担份额；（2）担保人之间约定相互追偿但未约定分担份额；（3）担保人之间约定连带共同担保；（4）虽无约定，担保人在同一合同上签字、盖章、按手印。根据《民法典担保解释》第13条¹，第（1）种情形下，已承担担保责任的担保人可直接要求其他担保人按份额分担，第（2）、（3）、（4）种情形下，已承担担保责任的担保人仅能就向债务人不能追偿的部分要求其他担保人按比例分担。前述规定虽看似是针对不同情形下追偿范围作出区分，并未直接对担保人在行使追偿权的追偿顺序作出规定，但从文义解释角度，对于有相互追偿权但没有约定明确追偿份额的担保人，在相互追偿之前需先确定向债务人不能追偿的部分，换言之，向债务人追偿是向其他担保人追偿的前置程序。结合上篇追偿规则梳理表，笔者进一步梳理各情形下追偿顺序如下：点击查看大图（二）“向债务人不能追偿”如何确定当前关于如何确定“向债务人不能追偿”，如何确定担保人前置程序已履行完毕，尚无明确规定，实践中对此也颇有争议。如果仅按文义表面解释，认为担保人需先起诉债务人并进入执行阶段，债务人无剩余财产可供执行时，再作为“向债务人不能追偿”的确定依据。显然，这种理解需启动两个诉讼，且耗时较久，时间成本及诉讼成本较高。笔者认为，《民法典》第687条²、《民法典担保解释》第26条³、第28条⁴关于一般保证中确定债务人不能履行的相关规则与上述问题具有较高的类似性，可能为担保人提供了一定思路，实践中或可尝试按以下方式确定“向债务人不能追偿”，当然，具体仍有待司法实践或后续审判指导文件的明确：1、无需先诉债务人的情形。参照《民法典》第687条理解：（1）如债务人下落不明、且无财产可供执行，（2）债务人破产案件已被法院受理，（3）有证据证明债务人的财产不足以履行债务或丧失履行能力，（4）其他担保人书面放弃追偿顺位利益的，上述情形或可作为无需先行起诉债务人，直接向其他担保人追偿的情形。2、一并起诉，但需明确实现权利时的顺位。参照《民法典担保解释》第26条关于一并起诉主债务人及一般保证人的处理，或可同时起诉债务人及其他担保人，但需在判决书主文中明确，其他担保人仅在债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分进行分担。3、执行阶段如何确定追偿不能。《民法典担保解释》第28条实际上是针对一般保证中执行阶段债务人履行不能的具体解释，如类推适用至担保人之间相互追偿情形：（1）执行法院作出终本裁定或终结执行裁定的；（2）法院虽未作出前述裁定，但法院收到申请执行书已满一年的（其他担保人有证据证明债务人仍有财产可供执行的除外）或可被认定为执行阶段向债务人追偿不能。二、追偿比例根据《民法典担保解释》第13条，担保人之间明确约定分担份额的，按份额追偿；没有约定份额的，应按比例就向债务人不能追偿的部分追偿。就该条前句中“明确约定分担份额”较易理解，但该条后句中“按比例”如何理解可能引发争议。笔者认为，《民法典担保解释》第13条就追偿份额并未完全照搬连带之债规定（即“份额有约定按约定，份额难以确定视为相同”），应有其深意。即使担保人未明确约定分担份额，亦不应简单按份额相等处理，仍应尽量尊重当事人意思自治。举例言之，对同样一笔1000万元主债务，A、B提供连带共同担保，但保证人A系全额担保，而抵押人B仅以一套价值100万元的房屋担保，如对A、B简单按“无约定则等额”处理，对B显然是严重不公平的。因此，我们认为，就上述“按比例追偿”的确定，应当基于担保人在担保文件项下可能承担责任的约定，以此为基准确定分担比例，具言之，可总结为如下公式：点击查看大图就上述公式的分子部分：“该担保人可能承担的最大担保责任”分如下两种情形，分别计算：点击查看大图就上述公式的分母部分：将全部担保人“可能承担的最大担保责任”相加的总和。为有助于大家理解，笔者以下图为例，解释在不同担保情况下各担保人分担比例的计算方法。