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七大要点:民诉法修订涉外诉讼制度简析 | 畅谈涉外

2023年9月1日,全国人大常委会审议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改的决定》,自2024年1月1日起施行。本次修订重点在于推进涉外民事诉讼程序制度的发展与完善,因而对“涉外民事诉讼程序的特别规定”一编进行了较多实质性的修改,如为解决涉外案件司法实践中痛点问题、顺应国际立法趋势,此次在立法层面明确了“平行诉讼”一般规则以及“不方便法院原则”。本次修订共计新增11条,修改7条,涉及管辖、送达、调查取证、外国法院判决、裁定承认与执行等诸多方面。我们将对该等修订进行简要解读,并附上修订内容的详细对比——“民诉法涉外编修订一览图”。扩大对涉外民事案件的管辖范围新民诉法从多方面合理扩大我国法院对涉外民事案件的管辖范围,以应对个别国家滥用“长臂管辖”原则,损害我国司法主权。1.
2023年9月6日
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五位90后律师新晋为虹桥正瀚合伙人

当前,律师行业面临经济下行、增长放缓的巨大挑战,虹桥正瀚仍然坚定不移地迈着发展的脚步。在上半年顺利完成2023届应届生招聘和2024届实习生选拔,进一步增强律师后备力量的同时,虹桥正瀚近期宣布,自2023年7月1日起晋升刘丰畅、闵熹、王学超、王洋、章文五位资深律师成为合伙人,再次扩充、增强了事务所合伙人队伍。虹桥正瀚作为一家业内知名的争议解决律所,为何选择在当下一次性晋升五位合伙人?首先,当然是这五位90后律师都足够优秀,他们无一不具备长期从事争议解决及相关法律业务的丰富经验,承办了大量疑难复杂争议解决案件,办案标的金额都高达数百亿,得到客户的高度认可和充分信任。其次,他们能够肩负起事务所某一专业领域发展或内部管理的重要职责,充分体现事务所纯粹公司制管理模式下博采众长、优势互补的特色。其中:刘丰畅律师作为事务所涉外业务的负责律师,配合带动了事务所跨境争议解决的快速发展,为事务所参与美国、英国、新加坡、德国、日本、英属维京群岛、开曼多个国家以及中国香港地区的相关跨境案件处理及行业交流作出重要贡献;闵熹律师是事务所业务研究委员会负责人,不但理论功底扎实还善于转化,长期为包括华润集团、平安集团、厦门建发、复旦大学、上海交大等多家事务所重要客户及高校授课,更统筹协调事务所建立了“商事争议解决实务系列”、“专业领域前沿及新法规系列”、“争议解决团队打造及整体风险控制系列”三个主要板块共100余门课程体系;王学超律师是事务所房地产与建设工程业务的负责律师,结合丰富的实务经验主导研发了新冠疫情租金减免政策、建设工程招投标制度等多门专业课程,推动事务所房地产和建设工程业务发展,此外还在事务所人才培养和带教方面起到了重要作用;王洋律师是事务所资管业务负责律师,持续提升事务所资产管理业务的理论水平和实践经验,牵头建立了事务所在资产管理业务“募、投、管、退”全方位、体系性的研究成果,包括大量专业文章和近十门课程,并即将发布资管业务的整合性研究成果;章文律师是事务所业务管理中心负责人,负责事务所整体业务管理、风险控制,并根据客户需求和案件特点对每个案件予以专业化分配,还牵头完成了全所争议解决业务标准化流程和标准文本的制定等工作,全方位助力事务所提升法律服务水平。最后,虹桥正瀚作为一家纯粹LockStep模式的公司制律所,能够一次性晋升五位事务所自己培养的律师成为合伙人,再次体现出事务所始终坚持的发展理念——建立起能够持续培养出业内顶尖律师及合伙人的培养体系,并在此基础上为事务所发展带来源源不断的动力,周而复始成为一家不但具备行业口碑,更能经历时代变迁而持续“传承”的律所。本次晋升的五位律师在多年的执业生涯中,秉承事务所“极致、极简、无我”的价值观一步步成长为虹桥正瀚的中坚力量。祝愿他们在今后的执业生涯中再创佳绩、再续精彩,共同建设虹桥正瀚美好的明天!
2023年7月4日
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【今晚20:00】如何承认执行域外裁判(仲裁裁决篇) | 虹桥正瀚公益直播

两次课程,让你完全掌握我国对全世界主要国家的判决、裁决承认和执行情况,全网上千个案例穷尽式检索和分析,带你一次性精通所有承认和执行法律要点!本周虹桥正瀚齐力抗疫系列直播,将为大家带来承认与执行外国法院判决、仲裁裁决两场专题。跨境承认与执行,即将某个国家/地区的裁判文书在另一个国家/地区赋予司法效力。这一制度在实践中的意义或许远超您的想象。•所有争议解决案件,都可能面临跨境承认与执行跨境商事业务的迅猛增长、企业海外架构的筹划与搭建、高净值人士的全球资产配置和身份规划、我国“一带一路”倡议的逐步发力,以及国际地缘政治和新冠疫情等因素带来的挑战等大背景,都意味着承认与执行的广泛适用可能。近年来,国内金融以及其他纠纷中,也有着大量老赖将资产转移至境外意图逃避执行,而跨境承认执行无疑是给予其压力的有效措施。•2022年,对于域外裁判的承认与执行,最高院的最新意见极具亮点2022年,最高人民法院发布《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》,对该制度在过往实践中存在争议的重点问题一转以往态度,如我国司法对互惠原则的最新政策、哪些情形会被认定违反公共政策等。本次直播将带你抓住实务亮点、痛点,给予您耳目一新的梳理。•承认与执行的核心争议,可能颠覆您的想象您或许认为承认与执行的司法审查只是简单的程序问题,而本期直播或许会颠覆您的一贯看法。虹桥正瀚基于我国与世界主要国家和地区之间的司法实践,全面盘点1000+相关案例,并结合实务经验与理论研究,在此基础上聚焦争议问题,如裁判文书的性质要求、正当程序的认定、外国管辖权的判断、纽约公约的适用争议等,让您一次听过瘾。直播福利:直播观众还将获得虹桥正瀚盘点1000+案例后制作的“承认与执行域外法院判决”、“承认与执行域外仲裁裁决”《要点清单》,欢迎大家预约直播,不见不散!关于我们
2022年4月28日
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【重磅直播回放】新冠疫情下的租金减免(2022升级版)| 虹桥正瀚

2020年新冠疫情发生后,房地产租赁合同纠纷案件频发,其中尤以租金减免争议为甚,2022年新冠疫情的复发使得租金减免再次成为广受关注的热点问题。本次课程以2022年新冠疫情影响较为严重的上海地区为例,就租金减免政策的适用条件、减免规则以及裁判规则从理解和实操角度进行了梳理和分析,以期为化解租金减免争议提供处理思路。精彩内容节选点击查看大图4月21日20时,本次课程直播引起了广泛传播,听众进行了诸多讨论,也有很多朋友询问是否可以回看。为响应大家的需要,我们特意将回放视频上传至虹桥正瀚视频号,供社会各界同仁了解最新的减租规定,为疫情纾困尽我们的绵薄之力。点击下方卡片,回看课程↓巧合的是,本次课程直播的次日,在上海市政府新闻办举行的疫情防控工作新闻发布会上,上海市国资委主任白廷辉也谈到了租金减免政策的问题,并提到将针对广大承租人普遍关心的转租、外省市房屋适用口径等问题尽快制定操作指引,表明租金减免确已成为新冠疫情下不容忽视的重点课题,我们对此也将持续关注。此外,我们也整理了关于租金减免的相关法规、政策,您可以关注虹桥正瀚,回复“减租汇编”,下载减租相关规定福利礼包。点击进入公众号如果您仍有疑问,或需要我们协助办理相关减租事宜,可以联系本次课程主讲王学超律师(见下方二维码),我们将为您提供一如既往的专业、及时、高质量的法律服务。直播预告立即预约
2022年4月28日
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【重磅直播回放】新冠疫情对合同处理的影响(2022升级版)| 虹桥正瀚

2020年新冠疫情发生后,因疫情原因造成的合同违约争议案件数量显著上升,是否能以疫情构成不可抗力、情势变更为由主张免除违约责任、变更协议内容、解除协议也成为理论、实务界广泛讨论争议的问题。2022年新冠疫情再次大范围的传播,再次给既定协议的履行带来了诸多困难。故本次直播,结合2021年生效的《民法典》相关规定、最高院、高院层面的相关意见、以及与疫情、不可抗力等有关的最新案例,深度剖析新冠疫情对合同履行的影响。精彩内容节选点击查看大图4月20日20时,本次课程直播引起了广泛传播,听众进行了诸多讨论,也有很多朋友询问是否可以回看。为响应大家的需要,我们特意将回放视频上传至虹桥正瀚视频号,供社会各界同仁了解、为疫情纾困尽我们的绵薄之力。点击下方卡片,回看课程↓如果您仍有疑问,或需要我们协助代理相关案件,可以联系本次课程主讲朱思衡律师(见下方二维码),我们将为您提供一如既往的专业、及时、高质量的法律服务。推荐阅读【重磅直播回放】新冠疫情下的租金减免(2022升级版)直播预告立即预约
2022年4月28日
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​全指引:如何追究董事高管的同业竞争责任?|诉说公司

潘勇锋:《论公司董事的侵权责任》,载《人民司法(应用)》2009年11期,可见http://www.faxin.cn/lib/flwx/FlqkContent.aspx?gid=F151950[2]
2022年4月27日
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倒计时2天,跨境承认执行要点全覆盖 | 直播预告

两次课程,让你完全掌握我国对全世界主要国家的判决、裁决承认和执行情况,全网上千个案例穷尽式检索和分析,带你一次性精通所有承认和执行法律要点!本周虹桥正瀚齐力抗疫系列直播,将为大家带来承认与执行外国法院判决、仲裁裁决两场专题。跨境承认与执行,即将某个国家/地区的裁判文书在另一个国家/地区赋予司法效力。这一制度在实践中的意义或许远超您的想象。•所有争议解决案件,都可能面临跨境承认与执行跨境商事业务的迅猛增长、企业海外架构的筹划与搭建、高净值人士的全球资产配置和身份规划、我国“一带一路”倡议的逐步发力,以及国际地缘政治和新冠疫情等因素带来的挑战等大背景,都意味着承认与执行的广泛适用可能。近年来,国内金融以及其他纠纷中,也有着大量老赖将资产转移至境外意图逃避执行,而跨境承认执行无疑是给予其压力的有效措施。•2022年,对于域外裁判的承认与执行,最高院的最新意见极具亮点2022年,最高人民法院发布《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》,对该制度在过往实践中存在争议的重点问题一转以往态度,如我国司法对互惠原则的最新政策、哪些情形会被认定违反公共政策等。本次直播将带你抓住实务亮点、痛点,给予您耳目一新的梳理。•承认与执行的核心争议,可能颠覆您的想象您或许认为承认与执行的司法审查只是简单的程序问题,而本期直播或许会颠覆您的一贯看法。虹桥正瀚基于我国与世界主要国家和地区之间的司法实践,全面盘点1000+相关案例,并结合实务经验与理论研究,在此基础上聚焦争议问题,如裁判文书的性质要求、正当程序的认定、外国管辖权的判断、纽约公约的适用争议等,让您一次听过瘾。直播福利:直播观众还将获得虹桥正瀚盘点1000+案例后制作的“承认与执行域外法院判决”、“承认与执行域外仲裁裁决”《要点清单》,欢迎大家预约直播,不见不散!推荐阅读【重磅直播回放】新冠疫情下的租金减免(2022升级版)关于我们
2022年4月25日
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【重磅直播回放】新冠疫情下的租金减免(2022升级版)| 虹桥正瀚

2020年新冠疫情发生后,房地产租赁合同纠纷案件频发,其中尤以租金减免争议为甚,2022年新冠疫情的复发使得租金减免再次成为广受关注的热点问题。本次课程以2022年新冠疫情影响较为严重的上海地区为例,就租金减免政策的适用条件、减免规则以及裁判规则从理解和实操角度进行了梳理和分析,以期为化解租金减免争议提供处理思路。精彩内容节选点击查看大图4月21日20时,本次课程直播引起了广泛传播,听众进行了诸多讨论,也有很多朋友询问是否可以回看。为响应大家的需要,我们特意将回放视频上传至虹桥正瀚视频号,供社会各界同仁了解最新的减租规定,为疫情纾困尽我们的绵薄之力。点击下方卡片,回看课程↓巧合的是,本次课程直播的次日,在上海市政府新闻办举行的疫情防控工作新闻发布会上,上海市国资委主任白廷辉也谈到了租金减免政策的问题,并提到将针对广大承租人普遍关心的转租、外省市房屋适用口径等问题尽快制定操作指引,表明租金减免确已成为新冠疫情下不容忽视的重点课题,我们对此也将持续关注。此外,我们也整理了关于租金减免的相关法规、政策,您可以关注虹桥正瀚,回复“减租汇编”,下载减租相关规定福利礼包。点击进入公众号如果您仍有疑问,或需要我们协助办理相关减租事宜,可以联系本次课程主讲王学超律师(见下方二维码),我们将为您提供一如既往的专业、及时、高质量的法律服务。直播预告立即预约
2022年4月24日
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【今晚20:00】新冠疫情下的租金减免(2022升级版)| 虹桥正瀚公益直播

预约直播限时免费课虹桥正瀚每年投入逾一万工作小时,致力于课程研发、知识分享、客户培训工作,累计已开发130余门专业课程,周四“私享会”活动累计已举办50余期。此前相关私享会通过“小鹅通”平台付费回看。即日起,虹桥正瀚将在“虹桥正瀚律师”视频号按周限时免费公开
2022年4月21日
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【今晚20:00】新冠疫情对合同处理的影响(2022升级版)| 虹桥正瀚公益直播

预约直播限时免费课虹桥正瀚每年投入逾一万工作小时,致力于课程研发、知识分享、客户培训工作,累计已开发130余门专业课程,周四“私享会”活动累计已举办50余期。此前相关私享会通过“小鹅通”平台付费回看。即日起,虹桥正瀚将在“虹桥正瀚律师”视频号按周限时免费公开
2022年4月20日
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【今晚20:00】分内外、辨善意:交易相对人该如何面对公示新规 | 公司法草案系列研讨

预约直播限时免费课虹桥正瀚每年投入逾一万工作小时,致力于课程研发、知识分享、客户培训工作,累计已开发130余门专业课程,周四“私享会”活动累计已举办50余期。此前相关私享会通过“小鹅通”平台付费回看。即日起,虹桥正瀚将在“虹桥正瀚律师”视频号按周限时免费公开
2022年4月14日
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【本周三】股东 & 董事:如何保存公司最后的体面 | 公司法草案系列研讨

预约直播限时免费课虹桥正瀚每年投入逾一万工作小时,致力于课程研发、知识分享、客户培训工作,累计已开发130余门专业课程,周四“私享会”活动累计已举办50余期。此前相关私享会通过“小鹅通”平台付费回看。即日起,虹桥正瀚将在“虹桥正瀚律师”视频号按周限时免费公开
2022年4月12日
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5大要点看涉外诉讼域外法适用与排除 | 畅谈涉外

新增音频朗读,点击收听全文:涉外诉讼中,确定适用的实体法律是案件策略拟定以及案件审理的基本前提,不同的法律适用可能对案件的走向有着根本性的影响。本文中,我们将结合司法判例以及实务经验,总结如下要点:一、中国主体之间也可构成涉外民事关系二、法人主体资格、权利能力适用登记地法律三、跨境担保已不存在强制性规定,可根据约定适用域外法律四、域外法律允许的民间借贷利率超出我国法定上限,或存在支持空间五、损害社会公共利益的情形要点一:中国主体之间也可构成涉外民事关系根据《涉外民事关系法律适用法》第2条的规定,涉外民事关系适用的实体法律,依照该法、其他法律(如有特别规定)确定,在该法或其他法律均无规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。然而,涉外民事关系并不仅仅指中国主体与域外主体之间的法律关系。有关“涉外民事关系”的判断,《法律适用法解释(一)》第1条规定了5类情形,分别为:1.当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人;2.当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外;3.标的物在中华人民共和国领域外;4.产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外;5.可以认定为涉外民事关系的其他情形。中国主体与域外主体之间的法律关系仅仅为上述类型中的第1类,事实上,中国主体之间的法律关系也有可能构成上述规定中的涉外民事法律关系,实践中亦有大量案例做出了该等认定。河南省南阳市中级人民法院(2021)豫13民辖终177号案中,法院认为王某虽为中国国籍,但其提交了出境德国的机票、取得的德国长期居留许可、劳动合同、租房合同等材料可以证实其已经在德国连续居住、工作一年以上,且作为生活中心,故法院认定王某的经常居所地在中国领域外,该案涉及的法律关系属于涉外民事关系。北京市高级人民法院(2021)京民辖终94号案中,两家中国公司签订了《XXXEPC项目合作协议》,针对位于沙特阿拉伯的项目开展合作,法院以“涉案建筑工程位于沙特阿拉伯国家境内,标的物在中华人民共和国领域外”,认定案件为涉外民事诉讼。广州市中级人民法院(2021)粤01民终24587号案件中,两家中国公司之间签订了《国际运输合同》,约定相关货物自广州运输至莫斯科,法院认为,案涉货物在境外运输,产生、变更、消灭民事关系的法律事实发生在境外,故认定该案属于涉外合同纠纷,而后适用《法律适用法》基于“与该合同有最密切联系的法律”规则确定中国法律作为准据法。要点二:法人主体资格、权利能力适用登记地法律《法律适用法》第14条第1款规定,法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项,适用登记地法律。根据该规定,我们总结实务中的几种常见适用情形:1.合同上的公司签章是否约束公司,适用登记地法律域外法人主体签署合同时,其在合同上的签章是否约束该主体,属于法人民事权利能力的问题,应当适用该主体登记地法律判断,而不应遵照合同关系本身适用的实体法律。深圳市中级人民法院(2018)粤03民终22915号案中,法院认为,浩兴公司是香港公司,自然人容中耀是香港人,根据《法律适用法》第14条的规定,浩兴公司的民事权利能力及股东权利义务应适用注册地即香港特别行政区法律。浩兴公司在借条上签章及浩兴公司的股东容中耀签名行为的效力,应适用香港法律,根据香港法律相关规定,借条上虽加盖了浩兴公司印章,但容中耀在出具借条时,其身份仅为浩兴公司小股东(持股3.9%),并非公司董事,金汇公司也无证据证明容中耀已经取得了浩兴公司的授权,因此,容中耀出具的借条并不能代表浩兴公司。2.公司股东、合伙人的责任承担,适用登记地法律深圳市前海合作区人民法院(2017)粤0391民初443号案中,原告深圳YY公司已经取得对香港某国际出版公司的生效仲裁裁决,香港某国际出版公司应向深圳YY公司支付货款,深圳YY公司起诉香港某国际出版公司两自然人合伙人支付上述欠款及违约金。法院认为,两自然人合伙人是否需要对香港某国际出版公司债务承担责任,应当根据香港法律审查,并根据香港《合伙条例》的规定判决两自然人合伙人向原告深圳YY公司支付货款。3.外资股东已作出有效变更决议但未办理工商变更,中国公司工商登记法定代表人无权代表公司对该外资股东提起诉讼最高人民法院(2014)民四终字第20号案中,外商独资企业大拇指公司向其股东新加坡环保公司提起诉讼要求履行出资义务,而新加坡环保公司司法管理人认为其已经决议变更大拇指公司董事及法定代表人。最高院认为,新加坡环保公司司法管理人的权利能力应适用新加坡法律判断,并依据新加坡法律认定该公司司法管理人作出的董事及法定代表人变更决议有效,虽然该变更因大拇指公司拒绝配合而未办理工商变更登记,但对于公司与股东之间的内部争议,应以有效的内部决议为准,进而认定该案起诉不能代表大拇指公司的真实意思,裁定驳回大拇指公司起诉。4.进入破产程序的外国公司诉讼资格,适用登记地法律根据最高人民法院2021年12月31日刚刚印发的《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》,在中华人民共和国领域外登记设立的公司因出现公司僵局、解散、重整、破产等原因,已经由登记地国法院指定司法管理人、清算管理人、破产管理人的,该管理人可以代表该公司参加诉讼。且上述主体资格的认定,并不属于对域外破产、重整程序的承认。要点三:跨境担保已不存在强制性规定,可根据约定适用域外法律根据《法律适用法》第4条的规定,中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。根据《法律适用法司法解释》第8条规定,“涉及外汇管制和金融安全”的,涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定,属于上述强制性规定。关于跨境担保(内保外贷)这一涉及“外汇管制”的法律关系,是否可根据约定适用域外法律的问题,司法实践已经根据相关法律法规的规定发生了变化。《跨境担保外汇管理规定》(汇发(2014)29号)实施前,根据《担保法解释》第6条的规定,未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的,对外担保合同无效。实务中也存在根据该强制性规定直接适用中国法律的判例,如广东省高级人民法院在(2013)粤高法民四终字第53号案中即据此排除了合同约定的香港特别行政区法律适用。《跨境担保外汇管理规定》(汇发(2014)29号)实施后,已有大量判例适用跨境担保合同约定的域外法律进行实体审理,如上海金融法院在(2019)沪74民初127号案中认为:“随着涉外金融贸易业务的发展,我国已取消跨境担保的登记生效要件,《跨境担保外汇管理规定》第29条明确规定:‘外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求,不构成跨境担保合同的生效要件’。据此,本案跨境担保已不属于《涉外民事关系法律适用法》第四条规定的因有强制性规定而不能适用香港法之情形。”要点四:域外法律允许的民间借贷利率超出我国法定上限,或存在支持空间《民间借贷司法解释》对借款利率的上限规定,在我国司法审判中具有强制效力,而对民间借贷利息上限的规制对维护我国金融秩序、金融安全亦具有重要作用。如当事人之间的借款法律关系约定适用域外法律,该借款关系中的利息约定符合域外法律规定,但超出《民间借贷司法解释》规定的利息上限,此时是否应当强制适用《民间借贷司法解释》的规定,可能存在一定商榷空间。首先,前述要点三中,《跨境担保外汇管理规定》实施前,对于跨境担保合同的审查,存在依据《担保法解释》的规定强制性适用中国法律的情形,按照同一逻辑,如适用当事人约定的借款利率超出《民间借贷司法解释》规定的,也应当直接强制使用以判断利率约定的效力。然而,如严格解释《法律适用法》第4条以及《法律适用法司法解释》第8条的规定,其规定的强制性规定类型为“法律、行政法规的规定”,故司法解释中的强制性规定可能不属于需要直接适用的强制性规定。实践中,也确实存在法院适用域外法律支持超出《民间借贷司法解释》上限利率的案例,深圳市中级人民法院(2018)粤03民终4478号案中,案涉融资租赁合同约定的租金利息为月利率3%,并约定适用香港特别行政区法律,法院认为该约定不违反已经查明的香港法律,对于上诉人关于该利息违反中国内地法律而不应适用的主张,法院亦未支持。要点五:损害社会公共利益的情形《法律适用法》第5条规定,外国法律的适用将损害中国社会公共利益的,适用中国法律。但该规定及《法律适用法司法解释》并未进一步规定损害社会公共利益的判断标准。根据公开渠道检索的信息,实践中,适用上述规定排除域外法律适用的类型大致有如下三类:1.赌债实践中大量案例表明,如借款款项系用于赌博的,即便当事人于借款合同中约定了允许赌债的法律适用(如澳门特别行政区法律),法院亦将认为该规定损害社会公共利益,并根据中国内地法律认定无效。多数判例中,法院在认定借款无效后均会判决借款本金的返还,但也由个别判例中法院直接驳回了出借人的诉讼请求。例如,浙江省绍兴市中级人民法院(2017)浙06民终3126号案中,由于当事人的借款系以赌场筹码形式交付,法院直接适用中国内地法律,认为交付赌场筹码的行为也不被中国内地法律认可,故借款的交付亦不能认定,直接驳回了出借人的诉讼请求。2.代孕深圳前海合作区人民法院(2020)粤0391民初1886号案中,法院认为案涉《辅助生殖信息咨询服务合同》涉及提供代孕的信息咨询及中介服务,触及我国法律的基本原则及社会的基本道德,故应当适用中国法律。3.两地牌照买卖深圳前海合作区人民法院(2020)粤0391民初3333号案中,当事人协议约定以收购公司股权的方式达到申办粤港两地汽车牌照的目的,而粤港两地汽车牌照的发放需经中国内地相关部门严格审批,参照上述规定适用中国内地法律作为准据法,并认定该协议属于以合法形式掩盖非法目的无效。
2022年4月12日
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未届出资期限即转让股权,转让方还需担责吗?| 诉说公司

2013年公司法修正确立了资本认缴制。在认缴制的背景下,部分股东转让股权的节点上,该部分股权的出资期限尚未到期。若此,股权转让后,该部分股权的出资义务到底应当由谁来承担,是受让股东还是转让股东,抑或双方都要承担?一、现行《公司法》下的裁判观点就此问题,目前审判实践中多以《司法解释三》第18条作为裁判依据:最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)
2022年3月31日
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内地与香港协助域外财产保全制度对比 | 高伟绅 & 虹桥正瀚

内地与香港均为涉华跨境争议的主要聚集地区,同时也是众多跨境争议当事人的财产聚集地,而跨境争议当事人面临的一个重要问题在于,内地、香港或其他法域进行的仲裁/诉讼过程中,能否在相对方的财产所在地申请财产保全?该问题的答案也将影响到当事人对于争议解决方式的选择。本文系根据“微信直播:商事争议案件如何进行跨境保全或取证?”英国高伟绅律师事务所合伙人时磊律师与虹桥正瀚合伙人王正律师的分享内容整理而成(直播视频请见文末),拟从内地与香港的司法制度出发,探究两地协助域外程序进行财产保全的范围以及实施等方面的异同。区别1:协助域外程序财产保全的可行性内地在2019年《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》(下称“《内地与香港仲裁保全安排》”)生效之前,除海事案件等特别程序外,对于域外诉讼/仲裁当事人提出的财产保全申请,内地法院一般都不予接受。在《内地与香港仲裁保全安排》落地后,内地法院可接受仲裁地为香港且由特定仲裁机构管理的机构仲裁当事人向其申请财产保全。自此,在内地亦有跨域保全的可能性。同时,我们注意到,近期落地的《关于内地与澳门特别行政区就仲裁程序相互协助保全的安排》,增加仲裁地为中国澳门特别行政区的跨域保全情形。香港根据《高等法院条例》(High
2022年3月30日
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8个问题,搞懂中国诉讼如何在美国取证 | 昆鹰 & 虹桥正瀚

随着中美跨境交易的发展,以及中国企业在美业务的扩张,跨境争议中越来越多的涉及到需要在美国取证的情形,而《美国联邦法典》第28章1782条(下称“1782条”)赋予了当事人为支持外国司法程序而申请取证的路径,本文系根据美国昆鹰律师事务所合伙人刘骁律师与虹桥正瀚联合举办的“微信直播:商事争议案件如何进行跨境保全或取证?”内容整理而成(直播视频请见文末),通过8个问题,为读者介绍中国诉讼在美国的取证,以及所得证据在中国诉讼中的使用规范。问题1:美国法典1782条规定了何种取证方式?美国法典1782(a)条规定:“当事人住所地或所在地的联邦地区法院可命令其提交证词或陈述,或出示文件或其他物品,用于协助外国或国际裁决机构的程序中使用,包括在正式提起公诉前进行的刑事调查。该命令可根据外国法庭或国际法庭发出的调查委托书或提出的请求,或按照任何利害关系人的申请予以作出”。根据上述规定,作为中国诉讼的当事人,原则上有权作为利害关系人为了支持自己的中国诉讼主张而向美国法院申请对特定主体取证。问题2:美国取证可以取得何种形式的证据?根据美国法典1782条的规定,美国联邦地区法院可以根据申请作出命令,要求特定主体提供物品、文件等,也可以命令相关人员提供证词。此处的证词一般采取美国诉讼中的庭外质询(Deposition)方式提供,被质询人员需要进行证人宣誓(Under
2022年3月28日
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不正当关联交易的识别与救济——现行公司法及草案修订全解析 | 诉说公司

关联交易是现代公司实践中普遍存在的一种交易,通常指公司与其关联方之间进行的交易。关联交易的存在,一定程度上为企业降低交易成本、发展规模经营提供了便利,因关联交易的背后存在公司控股股东、实际控制人、董监高对交易的控制或影响,这种控制或影响的不当利用将容易导致公司利益的转移而损害公司利益,故不正当关联交易也受到了法律的严格限制。《中华人民共和国公司法(2018修订)》(以下简称“现行《公司法》”)第21条规定了公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。第148条明令禁止了董事、高级管理人员违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易。2021年12月24日,第十三届全国人大常委会第三十二次会议审议了《中华人民共和国公司法(修订草案)》(以下简称“《公司法草案》”),其中第183条进一步增强了对董事、监事、高级管理人员与公司关联交易的限制及要求。可见,公司法对关联交易的监管持审慎态度,尤其禁止以损害公司利益的不正当关联交易。不正当关联交易的发生,就可能引发责任追究以及司法救济的问题。本文将从实务角度,结合相关司法裁判案例,对不正当关联交易¹的识别判断、追责及司法救济途径进行探析。一、如何认定关联交易/自我交易现行《公司法》第216条第(四)款对关联关系的定义为:“关联关系,是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是,国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。”《公司法》第21条规定“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”据此,关联交易可以理解为控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员个人或其直接或间接控制的主体与公司开展的交易行为。而自我交易的法律规范是现行《公司法》第148条,该条单独对董事、高级管理人员个人直接与公司开展的交易作了特别规定:“董事、高级管理人员不得有下列行为:……(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易……董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有”。自我交易本质上为一种特殊的关联交易,但与常规的关联交易不同,148条对董事、高管与公司自我交易规定了特别的法律责任,即董事、高管应当将所得收入归公司所有。本次《公司法草案》对董事、监事、高管与公司的关联交易、自我交易做了统一的规范调整,第183条规定:“董事、监事、高级管理人员,直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易,应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告,并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议。董事会决议时,关联董事不得参与表决,其表决权不计入表决权总数。董事、监事、高级管理人员的近亲属,董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业,以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人,与公司订立合同或者进行交易,适用前款规定。”从前款规定可以看出,草案不再特别区分董事、高管个人与公司的自我交易,而是将其统一纳入了董事、监事、高管关联交易的大范畴。为便于读者理解比对,我们简单梳理如下:关于关联方的认定,现行《公司法》定义为控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员直接或间接控制的企业,以及具有可能导致公司利益转移关系的主体。值得关注的是,本次《公司法草案》第183条首次将董事、监事、高级管理人员的近亲属及其直接或间接控制的企业纳入了关联方的范畴,进一步扩大了关联交易的规范范围。至此,控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员的关联方主要呈现如下几种形式:二、不正当关联交易的认定标准法律并不绝对禁止关联交易,而是禁止损害公司利益的不正当关联交易。依据我们的经验并结合对该类型纠纷的大数据检索,法院通常会从以下三个方面对不正当关联交易进行审查:是否充分披露交易并经决策;交易是否实质公允;是否损害公司利益。(一)交易是否充分披露并经决策1.现行《公司法》规定现行《公司法》除了第148条明确了董事、高级管理人员与公司的自我交易必须经股东会或股东大会同意外,并未强制要求关联交易必须经股东会或董事会同意。实务中,部分公司出于风险控制会在章程中添加关联交易决策程序的安排,对于章程明确约定披露要求的情形,股东会或董事会决策程序自然是必不可少的。而在章程未明确要求的情况下,未充分披露及决策的关联交易是否必然构成不正当关联交易,我们检索了相关司法裁判案例:案例1:弘健公司、余鸿之因与被上诉人富连江公司关联交易损害责任纠纷一案民事判决书【(2013)鄂民二终字第00084号】湖北省高级人民法院认为:“余鸿之作为富连江公司2009年至2010年期间的实际控制人,在涉及公司重大交易时,未经董事会表决通过或董事长同意,应当回避却未予回避,还直接批准了涉案交易用款,以与市场价格严重不相符的高价购买弘健公司供应的设备,直接导致富连江公司利益转移至弘健公司,客观上造成了富连江公司的损失。”案例2:周细梅、刘泉锋公司关联交易损害责任纠纷二审民事判决书【(2019)粤01民终11290号】广东省广州市中级人民法院认为:“本案中,西克公司与柯麦特公司之间的买卖合同关系,刘泉锋主张已向周细梅或公司充分披露,但其二审期间提供的2017年第二次股东会议记录虽载明会议向股东汇报2017年2月1日至2017年6月2日公账和公司财务经营情况等,但该会议记录并未明确记载包含西克公司与柯麦特公司涉案买卖交易的信息,周细梅主张刘泉锋并未告知涉案交易的情况,而刘泉锋未能提供其他证据证实其已向周细梅履行充分披露义务,其应承担举证不能的不利后果。”案例3:浙江康达汽车工贸有限公司、陈伟民公司关联交易损害责任纠纷二审民事判决书【(2019)浙01民终9301号】浙江省杭州市中级人民法院认为:“公司法第二十一条强调不得以关联交易损害公司利益,第一百四十八条第一款第(四)项针对的行为人系公司董事、高级管理人员。公司法虽未规定关联交易必须要经过股东会同意,但是规定涉及公司董事、高级管理与本公司订立合同或进行交易的,按公司章程规定或经股东会、股东大会同意是必经程序。原审法院根据本案当事人身份,适用该两条法律规定并无不当。”上述三个案例分别是公司实际控制人、监事、董事以其控制主体与公司开展的关联交易,案涉法院均考察了关联交易的信息披露与决策程序,并将其作为关联交易正当合法的必要要件。另,关联交易决策表决程序中,关联股东或董事是否需要回避表决这一问题,现行《公司法》亦未作明确规定。对此问题,当前司法实践中主要存在两种意见:第一种意见认为:法律并未对关联股东或董事行使表决权作出限制,因此表决回避并非必须义务,如:案例:贵州东圣恒泰矿业投资管理有限公司、兖矿贵州能化有限公司公司关联交易损害责任纠纷二审民事判决书【(2017)最高法民终416号】最高人民法院认为:“本案中,东圣公司董事会及股东会决议作出时,各方董事及股东代表均参加会议并一致同意表决通过,对决议内容未提出异议。参与表决的董事及股东代表与决议事项虽具有关联关系,但法律并未对其行使表决权作出限制,并不能因此认定其行为构成滥用股东权利。至于董事会或股东会的召开是否违反公司章程关于会议召集程序的相关规定,应为董事会或股东会决议撤销的事由,不属于对相关决议效力认定的依据。”另一种意见认为:关联股东或董事在对关联事项作出决策时,应当予以回避,如:案例:弘健公司、余鸿之因与被上诉人富连江公司公司关联交易损害责任纠纷一案民事判决书【(2013)鄂民二终字第00084号】湖北省高级人民法院认为:“余鸿之作为富连江公司2009年至2010年期间的实际控制人,在涉及公司重大交易时,未经董事会表决通过或董事长同意,应当回避却未予回避,还直接批准了涉案交易用款,以与市场价格严重不相符的高价购买弘健公司供应的设备,直接导致富连江公司利益转移至弘健公司,客观上造成了富连江公司的损失。”2.《公司法草案》变化本次《公司法草案》第183条对董事、监事、高级管理人员直接或间接与公司开展关联交易增加了具体的信息披露及决策程序要求,即交易主体不仅应当向董事会或者股东会报告,还须经董事会或者股东会决议通过。同时草案还增加了关联董事的回避规定,即关联董事不得参与表决,其表决权不计入表决权总数。《公司法草案》较现行《公司法》就关联交易披露及决策要求变化如下:(二)交易是否实质公允1.实质公允的判断标准关于实质公允的认定标准,通常从价格公允、商业合理性两个方面判断。价格公允主要指关联交易的价格低于标准评估价或同类交易的市场价格。常见的价格不公允情形包括交易价格未经评估、审计确定,价格远低于市场价等,以下摘选两例:案例1:蔡秋明、福建南方教育产业发展有限公司等与公司有关的纠纷民事二审民事判决书【(2021)闽05民终306号】福建省泉州市中级人民法院认为:“南方教育公司将其持有的南方特色小镇公司50%股权转让给盛世南方合伙企业,该股权交易确系与许曲煌、盛世南方合伙企业有关的关联交易,加之南方教育公司系以0元价格将股权转让给盛世南方合伙企业,股权转让的价值未经评估、审计确定,亦未有相应财务报表予以印证。一审认定诉争《股权转让协议》损害了南方教育公司及公司其他股东利益,违反法律、行政法规的强制性规定,应依法认定为无效,并无不当。”案例2:SINOLUCKINDUSTRIALLIMITED(中某实业有限公司)与深圳市中鸿科技发展有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书【(2016)粤0391民初2160号】深圳前海合作区人民法院认为:“某鸿公司提交了其与第三方签订的6份采购合同,在某鸿公司与第三方采购合同中单价为89000元人民币,而本案双方签订的销售合同单价为每套12720.83美元,按照付款日即2015年5月20日,人民币与美元兑换汇率100美元兑换611.25元人民币计算,12720.83美元应兑换人民币77756.07元,该价格低于某鸿公司销售给第三方的价格。”与价格公允标准不同,商业合理性并不单纯只是核查交易价格是否公允,更须要判断该笔交易本身是否具备真实性及必要性,以及开展交易是否会使公司潜在可得的利益减少,交易背后的真实目的是否为转移公司利益。以下为司法实践中比较典型的因缺乏商业合理性而被认定为不正当关联交易的案例:案例1:北京城建东湖湾地产开发有限公司等确认合同无效纠纷二审民事判决书【(2021)京民终422号】北京市高级人民法院认为:“本院认为,如前所述,相关证据证明东湖湾公司已经履行了《合作经营协议》项下补偿款的支付义务,故在正常的商业逻辑下,只有《合作经营协议》无法继续履行系东湖湾公司的原因以及《合作经营协议》继续履行会导致东湖湾公司利益减损的情况下,《解除协议》的签订才具有公平性。但正如一审法院判决所认定的,“城建公司未提交证据证明签订《解除协议》时存在东湖湾公司未能按项目需求投入资金的行为”“城建公司提供的证据不足以证明项目公司必然亏损”,……一审法院认定城建公司没有充分正当事由主导签署《解除协议》,属于滥用控股股东地位损害东湖湾公司利益正确。公司法第二十一条第一款明确规定公司的控股股东不得利用关联关系损害公司利益,城建公司的上述行为违反了公司法第二十一条第一款的规定,一审法院据此认定案涉《解除协议》的签订属于以合法形式掩盖非法目的,《解除协议》无效,并无不当。”案例2:武穴市迅达医化有限公司、湖北迅达药业股份有限公司公司关联交易损害责任纠纷再审民事判决书【(2018)鄂民再61号】湖北省高级人民法院认为:“武穴迅达医化公司主张湖北迅达药业公司与其之间并不存在真实的委托加工关系,湖北迅达药业公司不存在对INT半成品进行深加工的事实,本院再审予以支持……武穴迅达医化公司主张李亮、湖北迅达药业公司通过关联交易,侵占了本属于武穴迅达医化公司的INT产品销售利润,损害了其公司利益。因此,涉案交易中INT产品是否以不合理低价从武穴迅达医化公司出厂,李亮是否借此将武穴迅达医化公司的利益转移输送给了湖北迅达药业公司,则是判断李亮、湖北迅达药业公司是否存在损害武穴迅达医化公司利益及是否构成侵权行为的关键。”上述案例中,(2021)京民终422号案中,法院认为城建公司作为控股股东与公司签订《合作经营协议》,其在没有充分证据证明《合作经营协议》继续履行必将亏损的情况下,利用控股股东地位解除其与公司签订的《合作经营协议》,该《解除协议》损害公司利益,无效。在(2018)鄂民再61号中,湖北迅达药业公司并不存在对INT半成品进行深加工的事实,武穴迅达医化公司以明显低于合理范围的出厂价格通过中间商出售给与其有关联关系的湖北迅达药业公司,法院最终认定该关联交易损害了武穴迅达医化公司的合法利益,侵占了属于武穴迅达医化公司的INT产品销售利润。2.关联交易已披露信息并经决议,是否仍要考察实质公允承上,一项正当合法的关联交易首先应当进行充分的信息披露并经内部要求机关决议。若此,假设某一项关联交易确已披露信息并经决议,此时是否还需考察该交易的公允性,假设不公允是否可要求管理人承担责任。对此问题,在很长的一段期间内,实务中主要存在两种不同的裁判意见;第一种意见认为:关联交易既经股东会或董事会决议通过,应当视为全体股东或董事已经过充分思量斟酌,认定该交易不会造成公司利益受损或自愿以所披露的交易内容进行交易,如果最终证明存在关联交易损害公司利益的情况,也应当视为股东会或董事会决策失误所带来的正常经营风险,不存在交易不公平,如:案例:迪美斯(太仓)窗型材有限公司,皮特·容根费尔德公司关联交易损害责任纠纷二审民事判决书【(2013)苏商外终字第0008号】江苏省高级人民法院认为:“本院认为,其一,涉案交易经太仓迪美斯公司董事会决议一致同意,并非彼得个人未经董事会同意之行为,并不违反公司的相关规定。其二,彼得在任职太仓迪美斯公司董事期间,其在公司董事会做出涉案交易决议中发表意见和进行表决,是履行董事职责,并未超越公司章程或者董事会授权的权利范围。其三,如果存在董事利用关联交易损害公司利益的情况,则也应当由做出涉案交易决定的全体董事承担责任,而不是仅由其中的某一位董事承担全部责任,故太仓迪美斯公司仅要求董事彼得承担全部可能的侵权责任,于法无据,本院不予支持。”上述判例中,江苏省高院认为涉案交易系经公司董事会决议一致同意,并非关联董事个人未经董事会同意之行为,如果存在该名董事利用关联交易损害公司利益,也应当由作出涉案交易决议的全体董事承担责任,即董事未能尽到充分的勤勉审查义务,导致公司利益受到损害,而不是仅由涉案关联董事一人承担全部责任。另一种意见认为:关联交易是否实质公允是判断关联交易正当性的核心要件,也是必要要件,即便该交易经过决议,若最终该交易损害公司利益的,关联方仍不能据此豁免:案例:耿志友、刘月联公司关联交易损害责任纠纷二审民事判决书【(2019)最高法民终496号】最高人民法院认为:“耿志友、刘月联、晨东公司上诉主张,本次交易在两家公司均形成了股东会决议,程序合法,不存在损害东驰公司利益的情形。但根据《公司法解释(五)》第一条规定,不能仅凭案涉关联交易形式合法来认定双方之间的关联交易公平公允。本案中,在晨东公司与东驰公司之间的关联交易符合形式合法的外观要件的情况下,应当对交易的实质内容即合同约定、合同履行是否符合正常的商业交易原则以及交易价格是否合理等进行审查……”为了定分止争,2019年《最高人民法院关于适用若干问题的规定(五)》(以下简称“《公司法解释(五)》”)颁布,解释第一条第一款规定:“关联交易损害公司利益,原告公司依据民法典第八十四条、公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失,被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的,人民法院不予支持。”据此可见,关联交易仅仅满足程序要件是不够的,交易实质公平是判断关联交易是否正当、合法的核心要件。(三)关联交易是否损害了公司利益除了披露决策的程序要件以及交易公平的实质要件外,控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员因关联交易承担赔偿责任的结果要件便是关联交易损害了公司利益。事实上,当一项关联交易存在价格不公允、缺乏商业合理性等实质不公平时,必然会导致公司利益受到损害,只是损害的具体金额需要原告举证。三、不正当关联交易/自我交易的救济一旦发生不正当关联交易损害公司利益的情况,公司有权向案涉控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员主张相应的法律责任,具体的救济路径及可主张的责任类型,分析如下:(一)依据现行《公司法》第21条的救济方案1.损害赔偿诉讼现行《公司法》第21条明确规定“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益”,据此,针对本条规定的限制主体,若其开展不正当关联交易损害公司利益的,公司可据此主张其承担相应的赔偿责任。损害赔偿责任与公司利益是否受损害相挂钩,赔偿金额通常是不正当关联交易价格与已查明公允交易价格之间的差额。除上述人员外,公司是否可将关联交易的相对方作为共同被告,一并主张赔偿,实务中,虽有一定的争议,但依照我们的承办经验及当前检索案例,主流观点仍认为公司可以向相对方一并主张赔偿责任,其理由通常为该等主体一般为控股股东、实际控制人或董监高的利益绑定主体,二者理论上属于共同侵权,与控股股东、实际控制人等必然有共同的意思联络,损害结果一致。参考案例:(2019)最高法民终496号、(2013)鄂民二终字第00084号。2.不正当关联交易无效诉讼关联交易损害公司利益是否必然导致合同无效,司法实践中目前存在较大的争议:支持合同无效的观点认为,此类交易违反了现行《公司法》第21条或第148条法律强制性规定²,或存在损害第三人利益³,或以合法形式掩盖非法目的⁴,应认定为无效;反对者则认为,现行《公司法》第21条或第148条并非效力性强制性规定,违反该条款不应导致合同无效⁵,至于是否存在利用关联关系损害公司利益的问题,属于其他法律关系,可另行主张权利⁶。公司如提起交易无效之诉,被告通常即为关联交易的相对方,即控股股东、实际控制人、董监高或其直接或间接控制的主体。具体的诉请内容则需要依据合同的履行情况确定,若合同尚未履行的,确认无效后当然不再履行;若合同已经履行的,则可要求返还或恢复原状;若不能返还或者没有必要返还的,则可主张折价赔偿。当然,如公司未提起诉讼的,根据《公司法解释(五)》第1条,符合现行《公司法》第151条第一款规定条件的股东,可以依据第151条第二款、第三款规定向人民法院提起代表诉讼。(二)依据现行《公司法》第148条的救济方案现行《公司法》第148条规定了董事、高级管理人员违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易,所得的收入应当归公司所有。即通常所称的自我交易,收入归公司。因此,针对董事、高级管理人员违反本条进行的交易,公司亦可据此提起诉讼,主张董事、高级管理人员的收入应当归入公司,当然,董事、高级管理人员的收入是否应归入与该交易本身的公允性无关。因此,在计算归入金额时,法院着重考察的是董事、高级管理人员通过该交易获得的全部收入金额,而非交易价格与公允价的差额。(三)现行《公司法》第21条与148条的关系承上,现行《公司法》第21条的规范对象是控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员,而第148条的规范对象为董事、高级管理人员。因此,在董事、高级管理人员违反21条、148条的情况下,理论上公司只能就损害赔偿、收入归入择一进行主张。但假设公司依据第148条行使归入权,若行为人所得收入归入公司后,公司仍有损失的,我们认为公司此时仍可依据现行《公司法》第21条的规定主张行为人承担剩余的损失。(四)《公司法草案》项下的救济《公司法草案》第20条在现行《公司法》第21条基础上做了调整,规定:“公司的控股股东、实际控制人不得利用关联关系损害公司利益。公司的控股股东、实际控制人利用关联关系损害公司利益给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”即本条删减了现行《公司法》第21条中的董事、监事、高级管理人员的损害赔偿责任,而将董事、监事(新增)、高级管理人员的关联交易规范统一纳入《公司法草案》第183条、第186条“董事、监事、高级管理人员违反本法第一百八十二条至第一百八十五条规定所得的收入应当归公司所有”,责任形式为“收入归入”。同时结合第183条关于董监高间接与公司交易的规范要求可知,未来董事、监事、高级管理人员通过所控制企业间接与公司交易,该等关联公司的收入亦应一并归入公司。四、总结关联交易并不必然具备不正当性,因此法律并不当然禁止,但不正当的关联交易则会损害公司利益,因此法律予以规范。关联交易是否损害公司利益,不仅需要从程序公平上判断,更依赖于实质公平判断,无论是当前的《公司法》还是最新的《公司法草案》,均对不正当关联交易提出了不同的规范、限制要求,也赋予了不同的救济方案,相比而言,草案中关联交易的规范更加体系、全面,不仅规范对象有所增加,且对董监高直接或间接进行的关联交易的规范要求及法律责任也进行了明确。但不正当关联交易的收入如何认定,或仍为司法实务的裁判难点,亟待相关的司法解释进一步明确。向上滑动
2022年3月24日
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关于成渝金融法院,看这篇就够了 | 虹桥正瀚

2022年2月28日,十三届全国人大常委会第三十三次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于设立成渝金融法院的决定》(以下简称《决定》),就成渝金融法院案件管辖、监督、法官任免等主要内容进行规定。这标志着我们继上海、北京之后,即将迎来第三家金融专门法院。关于成渝金融法院,互联网上已有颇多讨论。实际上,成渝金融法院可以放在成渝双城经济圈这项已经讨论和筹划逾十年的政策背景下解读。同时,根据当前《决定》所公示的管辖规则,成渝金融法院作为国内首家管辖范围突破单一城市范围的金融专门法院,其所将产生的影响也值得法律人研读思考。本文从争议解决律师角度,特整理并尝试回答如下四大问题,以飨读者:Q1:成渝金融法院的设立背景?Q2:成渝金融法院的地域管辖范围和级别管辖?Q3:成渝金融法院管辖制度的影响?Q4:成渝金融法院管辖的案件类型?Q1:成渝金融法院的设立背景?A1:如本文开头所述,成渝金融法院设立的重要背景是成渝双城经济圈的规划,从全国区域发展板块来看,该区域也具有举足轻重的地位。该规划最早的公开政策文件可追溯到2011年国务院批复、国家发展改革委印发的《成渝经济区区域规划》。2020年1月3日,中央财经委员会第六次会议的相关精神指出,要研究推动“成渝地区双城经济圈”建设,在西部形成高质量发展的重要增长极。至2021年10月21日,《成渝地区双城经济圈建设规划纲要》(下称《双城经济圈纲要》)正式下发,其中对成渝地区双城经济圈战略定位为“具有全国影响力的重要经济中心、科技创新中心、改革开放新高地、高品质生活宜居地”,并提出打造“一带一路”、长江经济带、西部陆海新通道联动发展的战略性枢纽,成为区域合作和对外开放典范。2021年12月24日,央行、发改委、财政部、中国银保监会、证监会、外管局等中央部门与四川省、重庆市两地政府联合印发《成渝共建西部金融中心规划》(下称《西部金融中心纲要》),其中明确提到“研究设立金融法庭、破产法庭和金融法院”。值得注意的是,《双城经济圈纲要》中对重庆的战略定位之一是“西部金融中心”,这可能是成渝金融法院最终落户重庆的政策基础。同时,重庆“西部金融中心”的定位与已经设立金融法院的两座城市,即上海“国际金融中心”及北京“国家金融管理中心”的战略定位,也存在呼应性。而《西部金融中心纲要》中所着重提到的“金融机构组织体系、金融市场体系、现代金融服务体系、金融创新体系、支持全球资本配置的内陆金融开发体系”等建设任务内容,值得金融投资者、金融机构及相关行业人员研读、研究,并可作为未来新业务的展望。我们认为,成渝金融法院的设立,是继最高人民法院第五巡回法庭、重庆破产法庭设立之后,重庆乃至西部地区法治建设的又一重大事件。金融领域立法和司法制度的革新,往往都是作为宏观经济、金融制度和规划的一部分,乃至成为金融基础设施和基础环境建设的重要内容,成渝金融法院也是如此。Q2:成渝金融法院的地域管辖范围和级别管辖?A2:《规定》明确,成渝金融法院的地域管辖范围为:包括重庆市以及四川省属于成渝地区双城经济圈范围内的地区(见图1)。
2022年3月23日
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530+案例,读懂涉外民商事诉讼的送达(下)| 畅谈涉外

在上篇中,我们讨论和介绍了涉外案件送达具体流程,以及在何种情况下涉外案件可以通过普通的境内送达方式完成送达。回顾上篇请点击如下链接:530+案例,读懂涉外民商事诉讼的送达(上)。本文将继续介绍涉外域内送达和域外送达的相关内容,感谢各位读者的持续关注。Step
2022年3月21日
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最新判决:不支持“股东双重代表诉讼” | 诉说公司

近日,虹桥正瀚收到了一起客户被诉案件的胜诉裁判文书,对于原告提起的一起损害公司利益责任纠纷的股东双重代表诉讼案件,上海法院采纳了虹桥正瀚的抗辩观点,驳回原告起诉。一、何谓“股东双重代表诉讼”股东代表诉讼,依据《公司法》第一百五十一条¹及相关司法解释,是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时,公司的股东在履行法定前置程序后可以自己的名义代公司提起诉讼、所获赔偿归于公司的一种诉讼制度,即股东代表公司行使诉权(具体法律关系可参见下图1)。“股东双重代表诉讼”则是更进一步,是指当公司、公司的股东均怠于起诉时,由公司“股东的股东”代为提起诉讼,即股东的股东代表公司行使诉权(具体法律关系可参见下图2)。图1(点击查看大图,下同)图2虹桥正瀚代理的该案即是较为典型的“股东双重代表诉讼”,就第三人划转标的公司资金的行为,标的公司股东的股东,主张标的公司及标的公司的股东未能提起诉讼,故其“双重代表”对客户提起诉讼,诉请客户承担资金占用损失。二、“股东双重代表诉讼”的实务争议股东代表诉讼本身明确规定在《公司法》第一百五十一条,但该条仅列举式地规定了“股东代表诉讼”的诉讼主体范畴,即包括有限责任公司的股东以及股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,并未明确“股东的股东”是否同样有权代公司提起诉讼。而之后出台的《最高人民法院关于适用若干问题的规定(一)》、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(四)》等司法解释虽对股东代表诉讼的规则有所细化,但并未就诉权作扩大解释。司法实践中,对于该类特殊诉讼的诉权究竟是遵循“法不禁止既自由”、符合一般原告资格要件即可还是“法无授权不可行”,素有争议。【支持者】
2022年3月17日
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跨境取证与保全:如何充分利用我国提供的司法协助?| 畅谈涉外

跨境司法协助存在于不同法域之间就外国司法程序提供的协助,即一国根据另一国当局的请求而履行司法方面的国家协助。在民商事领域,主要包括文书送达、证据调取、提供法律资料、承认与执行法院判决、裁定和仲裁裁决等;在广义语境下,还包括协助保全行为。我国内地与港澳特别行政区、台湾地区也存在着司法互助,包括相互送达司法文书、相互委托调查取证、相互协助保全等安排。在司法实务中,司法协(互)助的调查取证与保全对于跨境商事争议解决有着莫大的意义。随着司法协(互)助的频繁交流与发展,我国法院对于境外案件的保全与取证,也有着相应的配套制度与实践基础。一、我国法院协助跨境取证与保全的原则我国法院在协助跨境取证与保全时,应遵循司法协助的一般原则系应有之意。《民事诉讼法》(2021)第283条¹规定了跨境司法协助的原则,即人民法院和外国法院代为送达、调查取证及其他诉讼行为,根据中国共同缔结或者参加的国际条约或者按照互惠原则予以司法协助。就司法协助途径,《民事诉讼法》第284条²第1款亦明确,请求和提供司法协助,应依公约条约所规定的途径进行;没有条约关系的,则通过外交途径进行。根据《民事诉讼法解释》(2020)第549条³,与我国没有条约又无互惠关系的国家的法院,未通过外交途径,直接请求我国法院提供司法协助的,我国法院应予退回。对于港澳台地区,因《民事诉讼法解释》第551条⁴明确涉港澳台的民事诉讼案件,可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定,故相应司法互助的原则和互助途径亦可参照前述。二、我国法院协助港澳台地区的跨境取证与保全制度(一)调取证据内地已分别与港澳达成民商事案件委托取证安排,即2017年生效的《最高院关于内地与香港特别行政区法院就民商事案件相互委托提取证据的安排》和2020年修正的《最高院关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》。
2022年3月15日
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530+案例,读懂涉外民商事诉讼的送达(上) | 畅谈涉外

前言送达始终是涉外案件中的痛点¹,周期漫长,法律渊源纷繁复杂,不仅要考虑我国《民事诉讼法》及相关司法解释,还可能涉及我国与其他国家签署的双边/多边条约、国际公约以及域外法律等规定。同时,送达对于各方主体以及诉讼程序的合法性又至关重要,例如:1.只有送达后,相关的司法文书才发生效力、相关期限方可起算:如最高院在(2020)最高法民再265号案件中认定,“作为对相关当事人权利义务产生重大影响的司法文书,止付令经法定方式送达后才对当事人产生法律效力……止付令的合法送达所具有的法律意义不应被忽视”;2.如未穷尽送达方式而直接使用公告送达,可能构成严重程序违法:如(2021)辽02民再167号案中法院认为,“一审法院未穷尽其他送达方式,而直接采用公告送达,剥夺了再审申请人的辩论权利,程序严重违法”;3.如送达存在瑕疵,相关裁判文书也可能面临域外法院不予承认和执行的风险。因此,尽管我国的送达以法院为中心进行,但熟悉送达的相关规定以及实务操作,作为原告,可有效协助法院尽快推进送达以及审理,更好地维护自身权益;作为被告,亦可准确识别送达中的瑕疵,提起上诉、再审,或者在跨境承认执行中据以抗辩。本文聚焦我国涉外民商事诉讼的送达问题,通过梳理分析各类法源及530+裁判文书,试图厘清送达的方式、适用条件、适用顺序等,为读者有效实施或配合实施送达工作提供建议和帮助。一、概览:“涉外案件”不一定需要“涉外送达”首先,我们需要厘清“涉外案件”和“涉外送达”这两个概念之间的关系。《民诉法解释》第522条规定了5种“涉外案件”的情形,包括“(一)当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的;(二)当事人一方或者双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的;(三)标的物在中华人民共和国领域外的;(四)产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的;(五)可以认定为涉外民事案件的其他情形。”《民事诉讼法》第274条规定了8种“涉外送达”的方式,但是其适用前提是“人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书”,并且法院可以“(四)向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达;(五)向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达……”《民诉法解释》第535条规定“外国人或者外国企业、组织的代表人、主要负责人在中华人民共和国领域内的,人民法院可以向该自然人或者外国企业、组织的代表人、主要负责人送达。外国企业、组织的主要负责人包括该企业、组织的董事、监事、高级管理人员等。”可见,依据以上规定,并非所有的“涉外案件”都需要进行“涉外送达”,也不是所有需要涉外送达的案件,都需要“跨境”。根据我国民诉法和相关司法解释的规定,实际上涉外案件的送达方式实际上分成了三个类型:境内送达、涉外域内送达、涉外域外送达。其中,“境内送达”和“涉外域内送达”实际上都只需要考虑我国的法律规定,送达方式也基本相同,只有“涉外域外送达”才涉及到我国签署的各项条约以及外国法查明的问题。点击查看大图(下同)二、涉外案件送达具体流程实践中,对于涉外案件的上述三类送达方式,法院如何判断适用?我们通过分析相关法律规定以及530+案例,总结了如下适用顺序流程图,供读者参考:实务中,首先,法院判断受送达人是否在境内有住所,如有,则直接适用境内送达的方法,无需适用涉外送达;其次,法院会判断受送达人本人/代收人是否在境内,如在境内,则适用涉外域内送达的方式;最后,如法院认定受送达人在境内既没有住所,其本人或代收人也不在境内的,法院才会适用涉外域外送达的方式。Step
2022年3月9日
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​银行业金融机构核查上市公司对外担保要点 | 虹桥正瀚

背景2022年1月28日,证监会、公安部、国资委、银保监会联合发布《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》(以下简称“《8号文》”),自公布之日起施行。这部指引发布前,已有多部法律、法规及规范性文件对上市公司对外担保监管做出规定,但由于发布部门不同、时间跨度等原因,法律规定之间存在部分要求矛盾、部分条款可能不再适用等问题。为解决此问题,相关部门对上市公司资金往来、对外担保相关监管法规体系进行了整合,并对相关规定进行整理、吸收、合并,发布了《8号文》。本文拟结合《8号文》的监管规定,连同对《民法典》、《担保制度司法解释》、《公司法》、《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称“九民纪要”)等规定的梳理及实操经验,特别提取其中涉及银行业金融机构对接受上市公司主体提供的对外担保贷款申请、审批时,各方应注意的核查要点予以分析。对上市公司提供担保的贷款核查要点《8号文》第四章“上市公司提供担保的贷款审批”,第十六至十九条,对于银行业金融机构如何加强对由上市公司提供担保的贷款申请的审查提出明确要求。包括:应着重审查公司章程、担保决议、信息披露材料、担保能力和资信等。具体应注意以下几点:1.公司主体审查提供贷款担保的主体时,除上市公司外,银行业金融机构还需留意另外两类主体,一类是其他全国性证券交易场所交易的公司,一类是上市公司已公开披露的控股子公司。如提供担保的主体属于这两者的,应当比照对上市公司的审查要求对其提供担保的贷款进行审查。a.上市公司提供担保的公司是上市公司的,应当依照《8号文》进行核查。b.国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司根据《担保制度司法解释》第9条规定,该类公司订立担保合同,亦应比照上市公司,就担保事项经董事会或者股东大会决议通过,并予以公告披露。c.上市公司控股子公司根据《8号文》第19条规定,对由上市公司控股子公司提供担保的贷款申请,比照上市公司提供担保的贷款审批规定执行。因此机构在审查提供贷款担保的主体时,还应留意审查提供担保公司的控股股东是否为上市公司,如该主体属于上市公司控股子公司的,也应按照上市公司标准对其进行审查。2.公司章程根据《公司法》规定,章程中可约定公司为他人提供担保的决议机关、担保限额等。同时,上市公司自身的公司章程是在公开渠道可查询到的文件,可通过上交所、深交所等交易所官方网站等渠道进行查询。《8号文》第13条也要求上市公司在办理贷款担保业务时,应向银行业金融机构提交公司章程。在公司章程的审查中建议注意:a.担保事项决策机构公司章程是否有明确规定对外担保的决策机构,如有明确规定的,则银行业金融机构应根据章程规定进行判断相关担保的决议文件是否为有权机构所作出。b.担保限额公司章程是否规定了公司对外担保的总额及单笔担保的限额,需要提醒的是,有的公司在章程的不同篇章结构中对于担保事项分散做出规定,银行业金融机构需要全面、完整的审查阅读章程后,方可以对应审查具体担保是否违反章程规定。3.担保决议上市公司对外担保必须经董事会或者股东大会审议,《8号文》第17条强调了,银行业金融机构必须审查上市公司对外担保履行董事会或者股东大会审批程序的情况。从落实来看,需要审查审批程序是否符合法律法规及章程的约定等,尤其建议关注以下要点:a.审查是否已有决议应要求提供担保事项是否已通过董事会决议或者股东大会决议的相关证明文件。b.审查决策机构及审批程序除依据法律规定、公司章程的约定判断作出决议的决策机构是否与实际相符,还需特别留意审批程序是否合规,如《8号文》第9条规定,“应由股东大会审批的对外担保,必须经董事会审议通过后,方可提交股东大会审批”。c.审查决议是否符合表决比例、回避要求《8号文》第10条规定,应由董事会审批的担保事项,必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议;《8号文》第9条规定,股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时,该股东或者受该实际控制人支配的股东,不得参与该项表决,该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。需要提示银行业金融机构留意的是,即便是股东全体一致同意,仍有可能因为大股东未按照法律规定回避而影响决议效力。此话题的解读本所此前的分享会议中也有提及,在此不做赘述。d.审查决议是否符合形式要件,是否有相应股东、董事签字盖章4.信息披露在《民法典》及《担保制度司法解释》出台后,明确规定接受上市公司对外担保应当查阅公告披露的信息,否则该担保对上市公司不发生效力,上市公司无需承担任何责任。《8号文》也要求银行业金融机构审查上市公司对外担保履行信息披露义务的情况。a.审查是否已进行披露《8号文》中明确要求,银行业金融机构需要向上市公司取得其提供担保事项的披露信息材料,并审查相关担保公告资料。须注意的是,对由上市公司控股子公司提供担保的贷款申请,亦需审查是否已进行披露公告。b.审查披露方式或渠道根据《8号文》第12条,上市公司董事会或者股东大会审议批准的对外担保,必须在证券交易所的网站和符合中国证监会规定条件的媒体及时披露。c.审查披露内容应留意披露内容是否已包含:董事会或者股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额等。对于此前我们多次被询问到的定义,本次,在《8号文》第27条中有提到,指引中的“对外担保”,是指上市公司为他人提供的担保,包括上市公司对控股子公司的担保;指引中的“上市公司及其控股子公司的对外担保总额”,是指包括上市公司对控股子公司担保在内的上市公司对外担保总额与上市公司控股子公司对外担保总额之和。对上市公司担保审查的几点操作建议从上文来看,《8号文》等对于银行业金融机构对上市公司相关主体提供担保的审核要求较为明确和具体。实践中,以往银行业金融机构的业务人员也一般需要前往借款人、担保人处实地考察,并对其资信情况、资金用途、还款来源等进行调查。而以现在规定的角度来看,区别于常规的贷款调查,针对上市公司担保的审查可能需要更加具体的操作要求。我们在此,提供几点初步的建议,供参考。1.完善材料清单建议补充及完善针对上市公司等相关主体担保的审查的所需材料清单,在贷款审批前尽早将要求的文件需求发送给拟担保人及拟借款人,也可在其中标注,反馈时提供的文件形式和内容。银行业金融机构也可留存清单及材料往复的过程,以履行相关义务。2.持续关注、现场核实和访谈结合《8号文》第17条中,对于银行业金融机构的审核要求中,提到需要审核“上市公司的担保能力”及相关主体的“资信、偿还能力等其他事项”,对于此等要求,我们理解相对较为抽象和概括。实操中可能需要银行业金融机构留意并关注上市公司的市场业绩表现和以往信息披露情况,与此同时,还需要加强现场的交流和对于公司的实地勘察了解和访谈。在实地访谈中,可以结合书面已有材料和信息,询问公司的担保情况和业务情况。在条件允许的情况下,保留记录好访谈的影像、文字记录材料。
2022年3月7日
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一文厘清涉外民商事案件一审级别管辖 | 畅谈涉外

编者按:作为本所涉外系列专题文章的第一篇,本文将着眼于涉外民商事的管辖,后续本系列文章将就涉外诉讼的特殊期间、涉外送达、跨境取证与保全、跨境取证司法协助、域外法适用与排除等主题进行分享。一、前言涉外民商事案件在管辖权问题上与国内民商事案件有诸多共同之处,也有其特殊之处,本文着重于涉外民商事案件的级别管辖,结合最高院的司法解释及部分地区的高院规定及实际立案口径,梳理汇总成本文,力争帮助当事人及同行朋友们通过一文确定级别管辖。由于海事海商及知识产权纠纷中级别管辖及集中管辖的特殊性,本文暂不就前述纠纷的管辖深入展开。为免疑义,本文中提及“涉外民商事案件”时,仅为本文目的,将包括涉港澳台民商事案件。二、一般标准在最高院司法解释层面,目前确定涉外民商事案件一审级别管辖的依据主要是2018年1月1日实施的《最高人民法院关于明确第一审涉外民商事案件级别管辖标准以及归口办理有关问题的通知(法[2017]359号)》。在2018年1月1日后,最高院就级别管辖的调整陆续发布了几个司法解释,但只有2019年5月1日实施的《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民事案件标准的通知¹》(法发[2019]14号)规定,“海事海商案件、涉外民事案件的级别管辖标准按照本通知执行”,其他司法解释中关于级别管辖标准的调整均不适用于涉外涉港澳台民商事案件²。据此,结合法[2017]359号文与法发[2019]14号文,我们就涉外民商事案件一审的级别管辖标准梳理如下(X代表诉讼标的金额,本文全部货币单位为人民币元):点击查看大图(下同)注:计划单列市包括深圳、青岛、宁波、大连、厦门;经济特区所在地包括海南、深圳、珠海、汕头、厦门、喀什、霍尔果斯。三、部分地区管辖速查根据法[2017]359号文第一条第五款规定,“各高级人民法院发布的本辖区级别管辖标准,除于2011年1月后经我院批复同意的外,不再作为确定第一审涉外民商事案件级别管辖的依据”,即,最高院于2011年1月21日和2015年9月17日分别作出的《关于上海市高级人民法院就上海市所辖中级人民法院和基层人民法院管辖涉外、涉港澳台第一审民商事案件标准请示的批复》、《关于调整深圳前海合作区人民法院管辖涉外、涉港澳台商事案件标准的批复》继续有效。因此,上海与深圳地区关于一审涉外民商事案件的级别管辖与上文的级别管辖不尽相同。除此外,结合法[2017]359号文实施后最高院对各地关于级别管辖的批复,以及各地关于集中管辖的规定,我们根据公开渠道检索到的规定及官方新闻,梳理北上广深等地区一审涉外民商事案件的一审级别管辖速查表如下。欢迎各位读者伙伴补充当地的管辖情况:-
2022年3月2日
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2021虹桥正瀚「房地产篇、知产篇 & 律师实用指南」文章合集

王正当前法院开始广泛采用庭审语音识别系统,以替代传统书记员人工记录庭审过程,其目的是为了提高庭审效率、实现庭审过程高度还原,但也给法院和律师带来很多挑战。阅读原文不经拍卖,能否申请
2022年3月1日
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2021虹桥正瀚「涉外争议篇」文章合集

刘丰畅本期我们将带领读者速览我国与亚洲主要国家之间在承认与执行法院判决问题上的历史案例及最新进展。阅读原文案例全盘点:中欧法院判决相互承认与执行现状作者:吴明波
2022年2月25日
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2021虹桥正瀚「公司篇 & 破产篇」文章合集

马铭蔚《中华人民共和国公司法》(2018修订)第71条规定了有限责任公司股东的“优先购买权”,
2022年2月24日