银行业金融机构核查上市公司对外担保要点 | 虹桥正瀚
背景
2022年1月28日，证监会、公安部、国资委、银保监会联合发布《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》（以下简称“《8号文》”），自公布之日起施行。
这部指引发布前，已有多部法律、法规及规范性文件对上市公司对外担保监管做出规定，但由于发布部门不同、时间跨度等原因，法律规定之间存在部分要求矛盾、部分条款可能不再适用等问题。为解决此问题，相关部门对上市公司资金往来、对外担保相关监管法规体系进行了整合，并对相关规定进行整理、吸收、合并，发布了《8号文》。
本文拟结合《8号文》的监管规定，连同对《民法典》、《担保制度司法解释》、《公司法》、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”）等规定的梳理及实操经验，特别提取其中涉及银行业金融机构对接受上市公司主体提供的对外担保贷款申请、审批时，各方应注意的核查要点予以分析。
《8号文》第四章“上市公司提供担保的贷款审批”，第十六至十九条，对于银行业金融机构如何加强对由上市公司提供担保的贷款申请的审查提出明确要求。包括：应着重审查公司章程、担保决议、信息披露材料、担保能力和资信等。具体应注意以下几点：
1.公司主体
审查提供贷款担保的主体时，除上市公司外，银行业金融机构还需留意另外两类主体，一类是其他全国性证券交易场所交易的公司，一类是上市公司已公开披露的控股子公司。如提供担保的主体属于这两者的，应当比照对上市公司的审查要求对其提供担保的贷款进行审查。
a.上市公司
提供担保的公司是上市公司的，应当依照《8号文》进行核查。
b.国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司
根据《担保制度司法解释》第9条规定，该类公司订立担保合同，亦应比照上市公司，就担保事项经董事会或者股东大会决议通过，并予以公告披露。
c.上市公司控股子公司
根据《8号文》第19条规定，对由上市公司控股子公司提供担保的贷款申请，比照上市公司提供担保的贷款审批规定执行。因此机构在审查提供贷款担保的主体时，还应留意审查提供担保公司的控股股东是否为上市公司，如该主体属于上市公司控股子公司的，也应按照上市公司标准对其进行审查。
2.公司章程
根据《公司法》规定，章程中可约定公司为他人提供担保的决议机关、担保限额等。同时，上市公司自身的公司章程是在公开渠道可查询到的文件，可通过上交所、深交所等交易所官方网站等渠道进行查询。《8号文》第13条也要求上市公司在办理贷款担保业务时，应向银行业金融机构提交公司章程。
在公司章程的审查中建议注意：
a.担保事项决策机构
公司章程是否有明确规定对外担保的决策机构，如有明确规定的，则银行业金融机构应根据章程规定进行判断相关担保的决议文件是否为有权机构所作出。
b.担保限额
公司章程是否规定了公司对外担保的总额及单笔担保的限额，需要提醒的是，有的公司在章程的不同篇章结构中对于担保事项分散做出规定，银行业金融机构需要全面、完整的审查阅读章程后，方可以对应审查具体担保是否违反章程规定。
3.担保决议
上市公司对外担保必须经董事会或者股东大会审议，《8号文》第17条强调了，银行业金融机构必须审查上市公司对外担保履行董事会或者股东大会审批程序的情况。从落实来看，需要审查审批程序是否符合法律法规及章程的约定等，尤其建议关注以下要点：
a.审查是否已有决议
应要求提供担保事项是否已通过董事会决议或者股东大会决议的相关证明文件。
b.审查决策机构及审批程序
除依据法律规定、公司章程的约定判断作出决议的决策机构是否与实际相符，还需特别留意审批程序是否合规，如《8号文》第9条规定，“应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批”。
c.审查决议是否符合表决比例、回避要求
《8号文》第10条规定，应由董事会审批的担保事项，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议；《8号文》第9条规定，股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或者受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。需要提示银行业金融机构留意的是，即便是股东全体一致同意，仍有可能因为大股东未按照法律规定回避而影响决议效力。此话题的解读本所此前的分享会议中也有提及，在此不做赘述。
d.审查决议是否符合形式要件，是否有相应股东、董事签字盖章
4.信息披露
在《民法典》及《担保制度司法解释》出台后，明确规定接受上市公司对外担保应当查阅公告披露的信息，否则该担保对上市公司不发生效力，上市公司无需承担任何责任。《8号文》也要求银行业金融机构审查上市公司对外担保履行信息披露义务的情况。
a.审查是否已进行披露
《8号文》中明确要求，银行业金融机构需要向上市公司取得其提供担保事项的披露信息材料，并审查相关担保公告资料。须注意的是，对由上市公司控股子公司提供担保的贷款申请，亦需审查是否已进行披露公告。
b.审查披露方式或渠道
根据《8号文》第12条，上市公司董事会或者股东大会审议批准的对外担保，必须在证券交易所的网站和符合中国证监会规定条件的媒体及时披露。
c.审查披露内容
应留意披露内容是否已包含：董事会或者股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额等。对于此前我们多次被询问到的定义，本次，在《8号文》第27条中有提到，指引中的“对外担保”，是指上市公司为他人提供的担保，包括上市公司对控股子公司的担保；指引中的“上市公司及其控股子公司的对外担保总额”，是指包括上市公司对控股子公司担保在内的上市公司对外担保总额与上市公司控股子公司对外担保总额之和。
对上市公司担保审查的几点操作建议
从上文来看，《8号文》等对于银行业金融机构对上市公司相关主体提供担保的审核要求较为明确和具体。实践中，以往银行业金融机构的业务人员也一般需要前往借款人、担保人处实地考察，并对其资信情况、资金用途、还款来源等进行调查。而以现在规定的角度来看，区别于常规的贷款调查，针对上市公司担保的审查可能需要更加具体的操作要求。
我们在此，提供几点初步的建议，供参考。
1.完善材料清单
建议补充及完善针对上市公司等相关主体担保的审查的所需材料清单，在贷款审批前尽早将要求的文件需求发送给拟担保人及拟借款人，也可在其中标注，反馈时提供的文件形式和内容。银行业金融机构也可留存清单及材料往复的过程，以履行相关义务。
2.持续关注、现场核实和访谈结合
《8号文》第17条中，对于银行业金融机构的审核要求中，提到需要审核“上市公司的担保能力”及相关主体的“资信、偿还能力等其他事项”，对于此等要求，我们理解相对较为抽象和概括。实操中可能需要银行业金融机构留意并关注上市公司的市场业绩表现和以往信息披露情况，与此同时，还需要加强现场的交流和对于公司的实地勘察了解和访谈。在实地访谈中，可以结合书面已有材料和信息，询问公司的担保情况和业务情况。在条件允许的情况下，保留记录好访谈的影像、文字记录材料。
总结
从银行业金融机构的角度来看，目前的法律、法规和指引均对上市公司提供担保的贷款审查做出了更加明确而具体的要求。我们也在日常的交易和案件处理过程中，愈来愈多遇到此类相关的问题；而在源头上，如果上市公司、银行业金融机构各方共同对于相关担保的提供及审核的把握和要求可以进一步完善，对于市场主体和交易本身来看，则是更加客观、透明和便利的。
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