跨境取证与保全：如何充分利用我国提供的司法协助？| 畅谈涉外
跨境司法协助存在于不同法域之间就外国司法程序提供的协助，即一国根据另一国当局的请求而履行司法方面的国家协助。在民商事领域，主要包括文书送达、证据调取、提供法律资料、承认与执行法院判决、裁定和仲裁裁决等；在广义语境下，还包括协助保全行为。我国内地与港澳特别行政区、台湾地区也存在着司法互助，包括相互送达司法文书、相互委托调查取证、相互协助保全等安排。
在司法实务中，司法协（互）助的调查取证与保全对于跨境商事争议解决有着莫大的意义。随着司法协（互）助的频繁交流与发展，我国法院对于境外案件的保全与取证，也有着相应的配套制度与实践基础。
一、我国法院协助跨境取证与保全的原则
我国法院在协助跨境取证与保全时，应遵循司法协助的一般原则系应有之意。《民事诉讼法》（2021）第283条¹规定了跨境司法协助的原则，即人民法院和外国法院代为送达、调查取证及其他诉讼行为，根据中国共同缔结或者参加的国际条约或者按照互惠原则予以司法协助。
就司法协助途径，《民事诉讼法》第284条²第1款亦明确，请求和提供司法协助，应依公约条约所规定的途径进行；没有条约关系的，则通过外交途径进行。根据《民事诉讼法解释》（2020）第549条³，与我国没有条约又无互惠关系的国家的法院，未通过外交途径，直接请求我国法院提供司法协助的，我国法院应予退回。
对于港澳台地区，因《民事诉讼法解释》第551条⁴明确涉港澳台的民事诉讼案件，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定，故相应司法互助的原则和互助途径亦可参照前述。
二、我国法院协助港澳台地区的跨境取证与保全制度
（一）调取证据
内地已分别与港澳达成民商事案件委托取证安排，即2017年生效的《最高院关于内地与香港特别行政区法院就民商事案件相互委托提取证据的安排》和2020年修正的《最高院关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》。
根据前述安排，内地与香港之间的委托调取证据，由内地指定各高院为联络机关；香港指定政务司司长办公室辖下行政署为联络机关，此外，最高院可以直接通过香港指定的联络机关委托提取证据；内地与澳门之间的委托调取证据，则通过各高院和澳门终审法院进行，最高院与澳门终审法院亦可以直接相互委托调取证据。此外，最高院也可以在与澳门终审法院协商一致后对中级、基层法院进行授权。
就内地与香港之间的委托调取证据的事项范围，分为内地法院向香港法院请求协助事项（包括：讯问证人，取得文件，检查、拍摄、保存、保管或扣留财产，取得财产样品或对财产进行试验，对人进行身体检验）和香港法院向内地法院请求协助事项（包括：取得当事人的陈述及证人证言，提供书证、物证、视听资料及电子数据，勘验、鉴定）。就内地与澳门之间的委托调取证据的事项范围，则明确为代为询问当事人、证人和鉴定人，代为进行鉴定和司法勘验，调取其他与诉讼有关的证据；其中，在必要时，经受委托方法院允许，委托方法院的司法人员可以向证人、鉴定人等发问。
对于我国台湾地区，2009年6月25日，大陆海协会与台湾海基会签署《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》，双方同意依己方规定相互协助调查取证（民事、刑事领域），包括取得证言及陈述；提供书证、物证及视听资料；确定关系人所在或确认其身份；勘验、鉴定、检查、访视、调查；搜索及扣押等；并原则性明确了：“受请求方在不违反己方规定前提下，应尽量依请求方要求之形式提供协助”。此外，最高院于2011年发布了《最高院关于人民法院办理海峡两岸送达文书和调查取证司法互助案件的规定》，其中，调查取证限于与台湾地区法院相互协助调取与诉讼有关的证据。大陆与台湾地区之间的协助调查取证具有一定实践基础，在此后最高院发布的《最高人民法院关于认可和执行台湾地区法院民事判决的规定》和《最高人民法院关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》也都提及，在认定台湾地区法院判决或仲裁裁决真实性时，申请人可以申请法院通过海峡两岸调查取证司法互助途径查明真实性；若法院认为必要时，也可以通过司法互助途径向台湾地区请求调查取证。
（二）跨境保全
跨境保全作为广义上的司法协（互）助事项，在实践中的可操作性较为有限，仅包括港澳。
（1）内地与香港仲裁协助保全
2019年10月1日生效的《内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》在保全协助方面取得重大进展，为我国香港与内地之间就仲裁程序中的保全提供的依据。
该安排明确了协助保全行为包括，在内地的财产保全、证据保全、行为保全，在我国香港的强制令以及其他临时措施。申请保全的基本条件为：（1）以我国香港为仲裁地；（2）指定仲裁机构的机构管理仲裁（香港国际仲裁中心、中国国际经济贸易仲裁委员会香港仲裁中心、国际商会国际仲裁院亚洲事务办公室、香港海事仲裁协会、华南（香港）国际仲裁院、一邦国际网上仲调中心）。内地管辖法院为被申请人住所地、财产所在地或者证据所在地的内地中级人民法院，且只能选择一个法院提出申请。
该安排亦明确具体的保全申请要求整理如下：
（2）内地与澳门仲裁协助保全
2022年2月24日，最高院公布《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区就仲裁程序相互协助保全的安排》（法释〔2022〕7号），将于2022年3月25日生效。根据该安排，保全范围在内地包括财产保全、证据保全、行为保全，在澳门包括为确保受威胁的权利得以实现而采取的保存或者预行措施。按照澳门仲裁法规向澳门仲裁机构提起民商事仲裁程序的当事人，可以向有管辖权的内地中级人民法院申请保全；依据《中华人民共和国仲裁法》向内地仲裁机构提起民商事仲裁程序的当事人，亦可以向澳门特别行政区初级法院申请保全。
值得注意的是，根据该安排，仲裁前保全在内地或澳门均有可操作性。向内地法院提交保全申请的，除了当事人基本情况、请求事项、保全线索、保全担保等基本内容外，还需提交关于情况紧急、如不立即保全将会使申请人合法权益受到难以弥补的损害或者将使仲裁裁决难以执行的说明，以及关于是否已提出其他保全申请以及保全情况的说明。
该安排亦在跨法域保全问题上进一步迈进，具体操作中可能遇到的问题虽然有待司法实践明确，但大部分情况或可参考内地与香港仲裁协助保全的细节。
三、我国法院协助外国进行跨境取证与保全的实践
（一）调查取证
民商事案件中的司法协助须严格按照《民事诉讼法》的规定，依据条约公约或互惠原则进行。调查取证作为司法协助的重要组成部分，已规定于绝大部分我国签署相关司法协助条约公约中。
根据我国加入的《关于从国外调取民事或商事证据的公约》（Convention of 18March 1970 on the Taking of Evidence Abroad in Civil or Commercial Matters，下称“《海牙取证公约》”）（现成员国64个⁵），成员国可以依公约开展证据调取的司法协助。
另一方面，我国与37个⁶国家之间签署了民商事司法协助双边条约和协定，其中均包含了协助证据调取的安排。
我国法院根据公约条约提供的跨境调查取证司法协助对于民商事案件的处理具有重要的现实意义。例如，越南VINAPACK 股份公司与我国XINYUHUAMEIMINING 公司之间的商事纠纷，越南平定省法院就信用证是否已经兑付无法查实，遂委托上海市浦东新区人民法院送达文书及对相关问题进行调查。浦东法院收到委托后，根据《中华人民共和国和越南社会主义共和国关于民事和刑事司法协助的条约》和《民事诉讼法》的相关规定，承办法官至南洋商业银行（中国）有限公司依法送达文书及调查取证，根据平定省法院在委托函件中列明的调查问题一一进行了询问，并记录在卷，由被调查人确认签字。⁷
（二）跨境保全
跨境保全制度并非典型的司法协助，在我国目前签署的司法协助公约和双边条约中，均没有涉及协助他国民商事诉讼、仲裁程序进行保全的安排；而国内法中，除海事特别程序外，亦没有跨境保全的相关规定；故协助外国跨境保全存在实操难度。在上海市高级人民法院（2014）沪高受终字第21号案中，株式会社DONGWONF＆B就其与上海乐韩商业有限公司的货物买卖合同纠纷，向大韩商事仲裁院提起仲裁申请，大韩商事仲裁院已正式受理。株式会社DONGWONF＆B后又向上海市第一中级人民法院申请对上海乐韩商业有限公司的财产进行保全。但上海一中院以“《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十二条规定，当事人申请财产保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。因你并非在我国申请仲裁，故你申请财产保全，缺乏法律依据”为由，裁定不予受理；后上海高院继续驳回上诉，维持原裁定。
海事特别程序由于其特殊属性，根据《关于适用<中华人民共和国海事诉讼特别程序法>若干问题的解释》（2008）第21条第2款，“外国法院已受理相关海事案件或者有关纠纷已经提交仲裁，但涉案财产在中华人民共和国领域内，当事人向财产所在地的海事法院提出海事请求保全申请的，海事法院应当受理”，故在海事特别程序中具有跨境财产保全的制度规定，但仅限于保全财产为船舶、船载货物、船用燃油以及船用物料的还是保全情形。
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[1]《民事诉讼法》第283条 根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。
外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。
[2]《民事诉讼法》第284条 请求和提供司法协助，应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行；没有条约关系的，通过外交途径进行。
外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证，但不得违反中华人民共和国的法律，并不得采取强制措施。
除前款规定的情况外，未经中华人民共和国主管机关准许，任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。
[3]《民事诉讼法》第549条 与中华人民共和国没有司法协助条约又无互惠关系的国家的法院，未通过外交途径，直接请求人民法院提供司法协助的，人民法院应予退回，并说明理由。
[4]《民事诉讼法》第551条 人民法院审理涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区的民事诉讼案件，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。
[5]具体成员国及其加入状态信息详见：https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/status-table/?cid=82
[6]根据中华人民共和国条约数据库2022年2月9日前公布的双边条约整理：http://treaty.mfa.gov.cn/web/index.jsp（尚不包括2021年4月29日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过的《中华人民共和国和伊朗伊斯兰共和国关于民事和商事司法协助的条约》的决定）
[7]引自：上海浦东法院发布涉外商事审判十大典型案例之六：越南社会主义共和国平定省法院司法协助调查案——积极开展国际司法协助合作 认真办理涉“一带一路”沿线国家司法协助调查取证请求
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