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涉外诉讼中，确定适用的实体法律是案件策略拟定以及案件审理的基本前提，不同的法律适用可能对案件的走向有着根本性的影响。本文中，我们将结合司法判例以及实务经验，总结如下要点：
一、中国主体之间也可构成涉外民事关系
二、法人主体资格、权利能力适用登记地法律
三、跨境担保已不存在强制性规定，可根据约定适用域外法律
四、域外法律允许的民间借贷利率超出我国法定上限，或存在支持空间
五、损害社会公共利益的情形
要点一：中国主体之间也可构成涉外民事关系
根据《涉外民事关系法律适用法》第2条的规定，涉外民事关系适用的实体法律，依照该法、其他法律（如有特别规定）确定，在该法或其他法律均无规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。然而，涉外民事关系并不仅仅指中国主体与域外主体之间的法律关系。有关“涉外民事关系”的判断，《法律适用法解释（一）》第1条规定了5类情形，分别为：1.当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；2.当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；4.产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；中国主体与域外主体之间的法律关系仅仅为上述类型中的第1类，事实上，中国主体之间的法律关系也有可能构成上述规定中的涉外民事法律关系，实践中亦有大量案例做出了该等认定。河南省南阳市中级人民法院(2021)豫13民辖终177号案中，法院认为王某虽为中国国籍，但其提交了出境德国的机票、取得的德国长期居留许可、劳动合同、租房合同等材料可以证实其已经在德国连续居住、工作一年以上，且作为生活中心，故法院认定王某的经常居所地在中国领域外，该案涉及的法律关系属于涉外民事关系。北京市高级人民法院(2021)京民辖终94号案中，两家中国公司签订了《XXXEPC项目合作协议》，针对位于沙特阿拉伯的项目开展合作，法院以“涉案建筑工程位于沙特阿拉伯国家境内，标的物在中华人民共和国领域外”，认定案件为涉外民事诉讼。广州市中级人民法院(2021)粤01民终24587号案件中，两家中国公司之间签订了《国际运输合同》，约定相关货物自广州运输至莫斯科，法院认为，案涉货物在境外运输，产生、变更、消灭民事关系的法律事实发生在境外，故认定该案属于涉外合同纠纷，而后适用《法律适用法》基于“与该合同有最密切联系的法律”规则确定中国法律作为准据法。《法律适用法》第14条第1款规定，法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。根据该规定，我们总结实务中的几种常见适用情形：域外法人主体签署合同时，其在合同上的签章是否约束该主体，属于法人民事权利能力的问题，应当适用该主体登记地法律判断，而不应遵照合同关系本身适用的实体法律。深圳市中级人民法院(2018)粤03民终22915号案中，法院认为，浩兴公司是香港公司，自然人容中耀是香港人，根据《法律适用法》第14条的规定，浩兴公司的民事权利能力及股东权利义务应适用注册地即香港特别行政区法律。浩兴公司在借条上签章及浩兴公司的股东容中耀签名行为的效力，应适用香港法律，根据香港法律相关规定，借条上虽加盖了浩兴公司印章，但容中耀在出具借条时，其身份仅为浩兴公司小股东（持股3.9%），并非公司董事，金汇公司也无证据证明容中耀已经取得了浩兴公司的授权，因此，容中耀出具的借条并不能代表浩兴公司。深圳市前海合作区人民法院(2017)粤0391民初443号案中，原告深圳YY公司已经取得对香港某国际出版公司的生效仲裁裁决，香港某国际出版公司应向深圳YY公司支付货款，深圳YY公司起诉香港某国际出版公司两自然人合伙人支付上述欠款及违约金。法院认为，两自然人合伙人是否需要对香港某国际出版公司债务承担责任，应当根据香港法律审查，并根据香港《合伙条例》的规定判决两自然人合伙人向原告深圳YY公司支付货款。3.外资股东已作出有效变更决议但未办理工商变更，中国公司工商登记法定代表人无权代表公司对该外资股东提起诉讼最高人民法院(2014)民四终字第20号案中，外商独资企业大拇指公司向其股东新加坡环保公司提起诉讼要求履行出资义务，而新加坡环保公司司法管理人认为其已经决议变更大拇指公司董事及法定代表人。最高院认为，新加坡环保公司司法管理人的权利能力应适用新加坡法律判断，并依据新加坡法律认定该公司司法管理人作出的董事及法定代表人变更决议有效，虽然该变更因大拇指公司拒绝配合而未办理工商变更登记，但对于公司与股东之间的内部争议，应以有效的内部决议为准，进而认定该案起诉不能代表大拇指公司的真实意思，裁定驳回大拇指公司起诉。4.进入破产程序的外国公司诉讼资格，适用登记地法律根据最高人民法院2021年12月31日刚刚印发的《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》，在中华人民共和国领域外登记设立的公司因出现公司僵局、解散、重整、破产等原因，已经由登记地国法院指定司法管理人、清算管理人、破产管理人的，该管理人可以代表该公司参加诉讼。且上述主体资格的认定，并不属于对域外破产、重整程序的承认。要点三：跨境担保已不存在强制性规定，可根据约定适用域外法律根据《法律适用法》第4条的规定，中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。根据《法律适用法司法解释》第8条规定，“涉及外汇管制和金融安全”的，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，属于上述强制性规定。关于跨境担保（内保外贷）这一涉及“外汇管制”的法律关系，是否可根据约定适用域外法律的问题，司法实践已经根据相关法律法规的规定发生了变化。《跨境担保外汇管理规定》（汇发（2014）29号）实施前，根据《担保法解释》第6条的规定，未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的，对外担保合同无效。实务中也存在根据该强制性规定直接适用中国法律的判例，如广东省高级人民法院在(2013)粤高法民四终字第53号案中即据此排除了合同约定的香港特别行政区法律适用。《跨境担保外汇管理规定》（汇发（2014）29号）实施后，已有大量判例适用跨境担保合同约定的域外法律进行实体审理，如上海金融法院在(2019)沪74民初127号案中认为：“随着涉外金融贸易业务的发展，我国已取消跨境担保的登记生效要件，《跨境担保外汇管理规定》第29条明确规定：‘外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件’。据此，本案跨境担保已不属于《涉外民事关系法律适用法》第四条规定的因有强制性规定而不能适用香港法之情形。”要点四：域外法律允许的民间借贷利率超出我国法定上限，或存在支持空间《民间借贷司法解释》对借款利率的上限规定，在我国司法审判中具有强制效力，而对民间借贷利息上限的规制对维护我国金融秩序、金融安全亦具有重要作用。如当事人之间的借款法律关系约定适用域外法律，该借款关系中的利息约定符合域外法律规定，但超出《民间借贷司法解释》规定的利息上限，此时是否应当强制适用《民间借贷司法解释》的规定，可能存在一定商榷空间。首先，前述要点三中，《跨境担保外汇管理规定》实施前，对于跨境担保合同的审查，存在依据《担保法解释》的规定强制性适用中国法律的情形，按照同一逻辑，如适用当事人约定的借款利率超出《民间借贷司法解释》规定的，也应当直接强制使用以判断利率约定的效力。然而，如严格解释《法律适用法》第4条以及《法律适用法司法解释》第8条的规定，其规定的强制性规定类型为“法律、行政法规的规定”，故司法解释中的强制性规定可能不属于需要直接适用的强制性规定。实践中，也确实存在法院适用域外法律支持超出《民间借贷司法解释》上限利率的案例，深圳市中级人民法院(2018)粤03民终4478号案中，案涉融资租赁合同约定的租金利息为月利率3%，并约定适用香港特别行政区法律，法院认为该约定不违反已经查明的香港法律，对于上诉人关于该利息违反中国内地法律而不应适用的主张，法院亦未支持。《法律适用法》第5条规定，外国法律的适用将损害中国社会公共利益的，适用中国法律。但该规定及《法律适用法司法解释》并未进一步规定损害社会公共利益的判断标准。根据公开渠道检索的信息，实践中，适用上述规定排除域外法律适用的类型大致有如下三类：实践中大量案例表明，如借款款项系用于赌博的，即便当事人于借款合同中约定了允许赌债的法律适用（如澳门特别行政区法律），法院亦将认为该规定损害社会公共利益，并根据中国内地法律认定无效。多数判例中，法院在认定借款无效后均会判决借款本金的返还，但也由个别判例中法院直接驳回了出借人的诉讼请求。例如，浙江省绍兴市中级人民法院(2017)浙06民终3126号案中，由于当事人的借款系以赌场筹码形式交付，法院直接适用中国内地法律，认为交付赌场筹码的行为也不被中国内地法律认可，故借款的交付亦不能认定，直接驳回了出借人的诉讼请求。深圳前海合作区人民法院(2020)粤0391民初1886号案中，法院认为案涉《辅助生殖信息咨询服务合同》涉及提供代孕的信息咨询及中介服务，触及我国法律的基本原则及社会的基本道德，故应当适用中国法律。深圳前海合作区人民法院(2020)粤0391民初3333号案中，当事人协议约定以收购公司股权的方式达到申办粤港两地汽车牌照的目的，而粤港两地汽车牌照的发放需经中国内地相关部门严格审批，参照上述规定适用中国内地法律作为准据法，并认定该协议属于以合法形式掩盖非法目的无效。
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