本文作者
陈淑媛 上海虹桥正瀚律师事务所律师 chenshuyuan@zhenghan.com
韩丹 上海虹桥正瀚律师事务所培训生 handan@zhenghan.com
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2009年，泽帆在亲戚文逸反复相邀下和其一起设立了一家宏时公司，分别持股10%及90%。宏时公司成立后，文逸实际缴纳了出资并通过泽帆的银行卡完成了泽帆出资的实缴，此后宏时公司的全权事务均由文逸打理，泽帆从未参与。近期，宏时公司被债权人申请破产，管理人发现宏时公司的出资款项在验资后次日即从宏时公司账户支付至鼎鑫公司（鼎鑫公司公示的股权中未显示与文逸或泽帆存在任何关联）。管理人即以抽逃出资为由将泽帆和文逸告上法庭要求两人返还抽逃的出资本息。尽管在庭审中，泽帆反复强调自己系宏时公司的小股东，从未参与公司经营，与鼎鑫公司毫无瓜葛，亦不清楚资金为何会转至鼎鑫公司，但一审法院在未查明鼎鑫公司和两股东关系的情况下即认为，因管理人已经提供了出资资金从宏时公司转出的证据，而泽帆、文逸均未能合理说明资金为何会流向鼎鑫公司并提供相应证据，故认定泽帆、文逸均构成抽逃出资。面对如此的一审判决，泽帆很委屈也很疑惑，资金明明是转入第三方鼎鑫公司的，他与鼎鑫公司又毫无瓜葛，为什么在没有直接证据证明是他取得资金的情况下，会被认定为抽逃出资？本文即以泽帆的困惑为引，从实证分析入手，旨在就抽逃出资的举证责任谈谈我们的思考。
如上为公司纠纷中的典型纠纷之一——抽逃出资，就抽逃出资而言，现有的《中华人民共和国公司法》（下称“《公司法》”）并未作明确定义，现有的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（下称“《公司法司法解释（三）》”）规定了其构成要件并对部分形态作了一定程度的罗列，包括（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。整体而言，无论其表现形式如何千变万化，究其核心系指股东未经法定程序将其出资抽回并损害公司权益的行为。就抽逃出资的举证责任，法律层面同样未予单独规定，按照通常理解，似乎应当遵循民事诉讼“谁主张谁举证”的基本规则，也即原告，通常系被抽逃出资的公司（下称“标的公司”）、标的公司其他股东或者标的公司债权人，肩负着证明标的公司股东将其出资抽逃的重任。然而随着我们深入研究却发现情况有点出乎意料，诸多案件中被诉抽逃出资的股东“苦大仇深”，原告的举证反而相对轻松：
通过上述案例不难发现，此类抽逃出资的案件中，原告通常仅需要提供标的公司账面资金被转出的证据甚至是线索，即能成功“甩锅”，而被告股东一旦无法合理说明原告举证资金流转的原因，无论该等资金是流向其个人、关联方还是表面无关联的第三方，上述案例中，被告均被认定属于抽逃出资。那么问题来了，在法律并未对抽逃出资的举证责任明确规定的情况下，上述案例中举证责任分配的依据又在哪里？
我们从最高院的几则案例中发现了端倪，其来源于《公司法司法解释（三）》第二十条对于出资纠纷争议的证明责任规定“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任”，该规定对此类纠纷的证明规则进行了特殊调整，即在原告提供能够产生合理怀疑的初步证据后，举证责任倒置，由被告股东举证，该条规定的法理基础与诸多举证责任倒置的安排系出同源，主要考虑“证据距离”，即如按照一般规则要求其他股东或标的公司债权人提出充分证据证明某股东未履行出资义务似乎过于苛刻，但同时若举证责任完全倒置又存在滥诉风险，故出于利益平衡，作了当前的规定，即并未直接免除原告的举证责任，但降低了原告的证明程度，仅需达到“合理怀疑”。鉴于抽逃出资类纠纷在一定程度上可纳入前述广义的出资纠纷，具有相同的“证据距离”的特征，故同样适用前述证明规则。然而立法者或许没有想到的是，该等对举证责任的调和安排，在司法实践中却存在较大的裁判尺度：原告只需要提交标的公司账面资金被转出的线索，举证责任即转移至被告股东，原告无需初步证明资金转出的行为与被告股东有关、被告股东存在抽逃出资的主观故意。比如在（2016）最高法民再2号案中，在标的公司的账面资金流入第三方公司（表面与被告股东无关联）且原告未举证证明该等资金转出行为与标的公司两股东有关联的情形下，再审法院即将举证责任转移分配予被告股东，并最终以被告股东未能提供相应证据对其抽逃出资进行反驳为由，认定两股东均构成抽逃出资。又如（2020）皖民终783号案中，面对标的公司账面资金流入第三方公司（表面与被告股东无关联）且原告未举证证明该等资金转出行为与标的公司两股东有关联的情形，法院同样完全未探究最终资金的流向，将举证责任转移分配给了被告股东，并最终以被告股东举证不能为由认定两股东均构成抽逃出资。尺度二：原告需证明资金划出与被告股东有关，被告自证“清白”原告不仅需要提交标的公司账面资金被转出的线索或证据，同时还须初步证明该资金转出行为与标的公司的被告股东有关、该被告股东存在抽逃出资的主观故意，举证责任方才转移至被告股东。比如在（2020）渝民终3号案中，二审法院认为原告除了需要证明资金从标的公司转出外，还须举证证明该转款行为系由被告股东控制标的公司实施的或者被告股东参与了标的公司的该转款行为，否则举证责任不转移、由原告承担举证不利的后果，并最终以此改判，认定被告股东不构成抽逃出资；又如（2015）苏中商终字第00752号案中，二审法院不仅考虑客观上标的公司是否存在资金转出行为，还考虑资金的实际流向、原告是否举证证明被告股东存在抽逃资金的主观故意，最终认定股东不存在抽逃出资的故意，改判其不构成抽逃出资；再如（2019）浙民终736号案中，法院虽最终认定被告股东构成抽逃出资，但其在认定过程中全盘考虑了最终的资金流向及原告证据能否体现或推论出多股东均参与了抽逃行为。我们以为，上述两种裁判尺度的核心差异或来源于司法实践对于《公司法司法解释（三）》第二十条“减轻原告举证责任”的减轻方式裁判口径不一，第一种减轻方式是从构成要件的维度上减少原告需初步举证的类目（参见图1），即原告或仅需证明客观上存在标的公司资金被转出的情况，直接削减了本应由原告证明的另外两项内容，即特定股东与该资金转出行为存在关联、特定股东存在抽逃的主观故意；第二种（参见图2）减轻方式则是不减少原告需证明的构成要件类目，而是就各类目的证明要求予以降低，原告仍需初步证明该资金转出行为与特定股东存在关联、特定股东存在抽逃出资的主观故意，但这种证明仅需达到“合理怀疑”的程度即可，而无需达到“高度盖然性”标准。
图1：第一种
相较而言，我们更倾向于第二种理解，即该等对原告证明责任的减轻，不应是对原告主张的所需证明的抽逃出资构成要件的减少，而应系对其就各构成要件证明标准的降低，否则将导致严重的显失公平。这一点在多名股东被诉抽逃出资的案件中尤为明显，当标的公司的资金流向与各股东并无关联的第三方账户时，如直接免除原告就资金转出行为与被诉股东存在关联的证明责任，而由被诉股东自证资金转出的合理、合法性，对于从未参与公司经营的股东而言，无异于落入藩篱，其既无法证明自己“没有实际获得该等资金”的消极事实，又没有渠道掌握并提供转出资金最终流向了哪个主体，几乎没有自证清白的可能；同时在原告未能证明标的公司资金转出行为系某股东实施、亦未能证明各股东存在抽逃出资通谋的情况下，法院径自以各被告未能自证清白而认定均构成抽逃出资，是否又有将现有的举证责任分配规则调整成“高空抛物”式举证责任倒置之嫌？显然有违基本的公平原则。本文之初，泽帆的困惑和委屈就来源于此，这或许也是诸多小股东或控股不控权（系持有公司控股股权，但并未参与公司经营管理，常见于财务投资交易项下）股东的困惑与困境。
其实，同样的困惑也曾出现在公司清算类纠纷中，在《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》（下称“《九民纪要》”）出台前，出于对债权人利益的保护，实践中不乏有法院依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》认定股东清算责任过程中，未准确把握适用要件，不当扩大了部分小股东或控股不控权股东的清算责任，甚至不乏有判决一刀切地认定股东对公司债权人承担无法清算的赔偿责任，而不论被告股东是否参与公司的经营管理，是否对未能清算，无法清算存在过错，从而造成了利益的明显失衡。2019年《九民纪要》发布，明确股东的“因果关系抗辩”及小股东的免责抗辩（如其能举证证明“既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理”则不构成“怠于履行义务”，无需对公司债务承担连带清偿责任的）正是为了对此前实践中有失偏颇的裁判尺度予以修正，避免小股东或控股不控权的股东身陷桎梏。
故我们理解，法理基础与股东清算责任系出同源的抽逃出资类纠纷，或也能在不久的将来，如股东清算责任一样，迎来与时俱进的理解与更为清晰的责任界定标准，给小股东或控股不控权的股东“松绑”。毕竟举证责任特定条件下的转移不同于举证责任直接倒置，不能因此无限缩减原告应尽的初步证明责任，带来另一种不公。
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