【万字长文】法律人思维:一个本该非常重要的概念
前段时间写了法律人的N种思维,考虑到特别长,分了两次推送。后来被“最高人民法院司法案例研究院”转载时合并(感谢朱老师)。
我反思整体性很重要,于是又完善了一下,一次推送。
本来那篇文章是有个小野心的,“法律人思维”这个非常重要的概念,学术届和实务届其实并没有统一的理解。希望用“专业性思维”和“职业性思维”的分类让这个概念更加地具有可沟通性,从而让“法律人思维”这个概念发挥更大的作用。
抛砖引玉。
说到法律人思维,有点有趣,什么是法律人思维在学术界和实务界并没有统一的认识,甚至还存在有没有 “法律人思维”的争论。最具代表性的是苏力老师与孙笑侠老师的论战,以及由此衍生的一些讨论和文章。
苏力老师在《法律人思维?》一文中写道:“像法律人那样思考”是美国法学院流行的说法,本意在于鼓励法学院新生尽快熟悉实践中的制度环境与法律技术。但自从20世纪90年代这句话被引入中国,它就被误读为法律人拥有且应当拥有一套独特的思维方式。本文试图探讨这一误读的成因,论证所谓“法律人思维”其实并不为法律人所专有,以及在所谓“法律人”共同体中也不存在统一的法律人思维方式。进而本文还将指出,这种误读是中国法律人有意营造出来的结果,因为他们可以借此获得话语权威以及其他一些特权。本文不想贬低常规意义上的法律技能,而只是认为,法律人不能沉湎于纯粹由概念和规则编织出来的天国,而应当在实践中慎重考虑社会后果,善于运用各种社会、政治的知识与经验,最终作出恰当的判断和行为。
孙笑侠老师则在《法律人思维的二元论兼与苏力商榷》一文中,针对《法律人思维?》的回应和批评进行了回应,孙老师认为苏力赞赏美国现实主义的法官办案方法与思路,否认法律人存在法教义学思维方法,无前提地主张“超越法律”和“考量后果”。主张法律入思维“二元论”,即在实定规范与社会事实之间进行结合、协调和平衡,遵循规则和超越法律。法律人不能拘泥于法律规则和概念逻辑,面对呆板的法律和鲜活的生活,不能刻板地不作结果主义考量。但进行社会后果考量时,不能夸大“超越法律”的功能和意义,不能以英美法系的特有方法遮蔽和否定成文法系法教义学方法中原本已然存在的“超越法律”的功能,更不应否定法教义学上法律人特有的思维方法。
与法理学界的概念之争不同,在实务届,很少有人关心“法律人思维”的严谨的定义和外延,而是默认存在一个模模糊糊的“法律人思维”的基础上,经常性地在不同意义上进行使用。
看实务界相关文章会发现,很多跟法律人工作相关的思考方式和行为方式,概括成关键词再加上“思维”二字,就都能变成法律人思维的一部分。有人说这些这些是法律人思维,有人说那些那些是法律人思维。于是,实务届的“法律人思维”就如同一座座不同的花园,各自争奇斗艳。
学术界和实务界不同的景象,说明法律人思维是个非常有价值的概念,但是,目前并不能在同一频道上讨论着实有些遗憾。学术界的研究尚没能形成相对认可的通说,从而为实务届提供确定的讨论基础,实务届出于应用的需要便以经验和实用主义的方式进行总结,成果相对碎片化,不够成体系。这就是“法律人思维”的现状。
之所以写这篇关于法律人思维的文章,是因为在钻研法律写作的过程中,对写作规律和方法论进行追根溯源,最终发现绕不开法律人思维。因为思维是行动的动力,写作是行动的结果。法律人思维驱动行动,法律写作以语言文字记录行动。
法律人在现实中的角色主要有立法工作者、法官、检察官、律师、法务、法学学者、法制媒体工作者等等。从事的要么是经世治国的设计,要么是提供应该不应该做什么、怎么做的意见,要么是处理别人难以解决的问题,除了法律专业本身的专业能力,还需要有出色的洞察能力和异于常人的智慧。需要理解国情,理解市场规律,理解商业逻辑,理解历史、理解文化,理解人性。
如苏力老师所说“由于法学不是一个自给自足的学科,因此思想的开放不仅应当理解为对外国的、被标记为法学的知识保持敏感和开放,还应当和必须对自身和周围其他普通人的知识和经验保持敏感和开放,还要对其他一切相关学科的知识和研究成果保持敏感和开放。”
从这个角度上讲,完美的法律人思维,既包括源于法律专业素养形成的思维,还包括拥有处理一切社会关系的智慧所体现的其他思维——像哲学家一样深刻理性,像政治家一样高瞻远瞩,像企业家一样务实创新,像经济学家一样注重效率,像文学家一样敏锐善言,像演说家一样雄辩有力,像科学家一样一丝不苟,像心理学家一样目光通透,像语言学家一样遣词造句……这里必须用省略号,因为社会关系是无限的,思维就是无法穷尽列举的。
思维本质上是一种思考的工具。生产生活中,需要假一些外部工具,它们大大延伸了我们身体的能力。阿基米德说,给我一个支点,我能翘起地球。杠杆便是一种工具。同样,思考也需要一些工具,在工具的帮助下,思考可以更有深度,更能洞察本质,更有成效。“如果你手里有一把锤子,所有的东西看上去都像锤钉子。”马斯洛提出,被查理·芒格发扬光大的这句话,精辟地道出了丰富的思维工具的重要性。
因此,虽然思维工具无法穷尽,但是就常用常备的思维有深刻的认知,并能熟练应用,对法律人从业将是受益无穷的。所以,以务实的角度来谈“法律人思维”,可以根据思维工具的一般性和专属性,将法律人思维分为两大类:基于法律学科特征的专业性思维和基于一般职业内容的职业性思维。
这样的话,苏力老师说的其他职业也拥有的不应叫“法律人思维”的思维,不能因为其他职业的应用而混同到一般性思维之中;而孙笑侠老师说的,法律人有拥有的独特的法律思维,不仅可以为法律职业者所属,同时也可以给一般大众以启发,“像法律人那样思考”是法律人的基本素养,但不是专利。于是,法律人思维的概念既是法学成为一门独立学科的必要,也是法律发挥广泛社会关系调整功能的要求。
在此列举并阐述一些法律人常用常备的专业性思维——概念思维、规则思维、逻辑思维、程序思维;和职业性思维——全局思维、批判性思维、成长思维、管理思维、产品思维。
一、专业性思维
法律人的专业性思维,体现为法律思维,即以一套法律概念为基础,根据法律上的程序,按照逻辑,适用法律规则,处理和解决问题。法律思维是法律人观察、认识社会现象,洞察社会规律所具有的专业的思维方式,是法律职业群体共同的思考方法,具备一定的思维共性,体现了经过职业训练从而不同于一般民众的专业性。法律人思维,在于实现法律职业之间最低限度的价值共识,使不同的法律职业能够沟通和对话,以维护法律制度本身的安定性和可预期性。法律人的专业思维,常用的有概念思维、规则思维、逻辑思维和程序思维。
(一)概念思维
法律概念是理解法律的起点,是法律专业的基础,法律本身就是建立在一套概念基础之上的。法律人眼里的世界是法律概念定义的世界。
概念思维要求在表达、写作时,要以客观规律为基础,对字词进行严谨地斟酌,精确地界定;在解决具体问题时,对词语的理解要寻找法律上的定义。
比如,保护老年人的权益,非常重要的问题是多老的人算老年人?法律上老年人的概念应该如何界定?是到达一定年龄算老年人,还是长得老算老年人,还是体力不那么充沛算老年人,还是生活方式不太时尚算老年人,还是心理上没有什么朝气算老年人?我们生活中在各种意义上使用的老年人,有各种标准。但是,法律上的概念,《老年人权益保护法》中,规定了“本法所称老年人是指六十周岁以上的公民”。这样作为法律概念的老年人有具体而明确的意义,涉及具体权利义务的分配等法律问题,老年人的解释则应该依旧法律的规定。
再举一个身边的例子:一位朋友跟我探讨出版社管理中对于质检岗位,是不是需要要求具有中级证书,她说社内有些分歧:有人认为质检作为监督性的岗位,一般编辑都要求有资质,质检更应该有;有人认为,质检本身不是一般生产流程必须设置的岗位,是出版社自我严格要求而进行的,应该以实际上的能力为基础,出版社可以根据人才市场的实力而非是否有证来选择的。
作为一个法律人,我听了之后说,第一反应是,资质要求应该是有规定的,应该是对出版专业技术人员的要求,那么这个问题的是“出版专业技术人员”概念的外延,于是在北大法宝中检索了一下,发现《出版专业技术人员职业资格管理规定》第二条规定,“国家对在报纸、期刊、图书、音像、电子、网络出版单位从事出版专业技术工作的人员实行职业资格制度,对职业资格实行登记注册管理。本规定所称出版专业技术人员包括在图书、非新闻性期刊、音像、电子、网络出版单位内承担内容加工整理、装帧和版式设计等工作的编辑人员和校对人员,以及在报纸、新闻性期刊出版单位从事校对工作的专业技术人员。”很明显,严格地按照概念来理解就好了。
概念思维,还有个通俗的说法,叫做“抠字眼”,到底是什么意思,怎么界定,怎么理解,有的时候是法律上直接有定义,有时并没有清晰的定义,则可借助《新华字典》《现代汉语词典》等语言学的权威工具书进行查询。
(二)规则思维
规则思维体现在两方面,一是“权利义务责任”的思维模式,二是尊重规则的效力。很多事情从别的角度有不同的角度,但是对于法律人来讲,“权利义务责任”是非常清晰的分析、解决问题的模式。比如,经常讲的“灵魂的拷问”:女朋友问,如果我和你妈妈都掉进河里,你会救谁?不管各种抖机灵的回答,假如现实中真的因为这样的事情起了纠纷诉诸法律,对于法律人来讲,以规则思维来梳理处理思路,首要的是要弄明白,在什么样的情况下,同时掉河里了,是否处于危险中,与女朋友、与妈妈之间各自有什么权利和义务,是否履行了义务,没有履行,要承担什么责任。
规则思维中尊重规则效力也表现在两方面:
一方面是尊重法律的权威,进一步说就是“信仰法律”。比如,红灯停,绿灯行。这么简单的法律规则,人们有时会想,规则是死的,人是活的。反正现在也没有车过来,道路交通规则是为了保障行路人安全的嘛,红灯亮的时候我穿过马路,也没有不安全,当然无所谓。但是,从法律人的规则思维来讲,绝对是不可以的。红灯停,是规则,红灯亮了就须停。如果规则可以在“人是活的”的基础上进行判断,那么规则就成了一个没有权威的存在,从而导致规则意识,契约意识的缺失,造成更大的无秩序和不公正。这种冲突实际上是“个案正义”与整体秩序冲突下所做的衡量。如果红灯亮时也可以穿行,规则将没有确定性,从而也就没有意义了。即,红灯亮了要停,红灯亮时如果没有危险也可以走,那么留给行路人的判断空间很大,不同人对于“没有危险”有不同尺度的认识,那样规则的确定性就不存在了,没有规则的交通就乱套了。所以,哪怕牺牲个别的不便,整体上还是要坚持一个确定性的规则。当能够认识到这点,就理解规则需要权威了。
另一方面尊重规则效力的还体现在要甄别规则的效力,因为在法律、法规、规章、地方性法规、司法解释,甚至批复、函复、国家标准、红头文件、习惯等等之中,都可以找到规则,具体规则之间是否有冲突,有无废止或被修改,有无与上位法相抵触,这些都需要进行严谨的检索和判断,这也是规则思维的题中之义。
(三)逻辑思维
将丰富多彩的现实与抽象的法律之间建立起关系来,逻辑思维是一道必要的桥梁。逻辑思维在法律领域的应用中有两个重要的概念:归纳与演绎。
归纳是一种从特殊到一般的思维过程;演绎是从一般到特殊的思维过程。某种程度上,起草章程、制定规则、制定法律,以上作为广义上的立法,都需要将纷繁复杂的社会现实归纳出抽象的规则;而面对具体的问题、具体的纠纷,需要适用法律,以上作为广义上的执法、司法,应用经典的演绎推理是亚里士多德的三段论:大前提—>小前提—>结论。
不论在立法中,还是执法、司法中,逻辑思维都是法律人制定法律、应用法律、适用法律的基本工具。需要注意的是,归纳和演绎并不是单一地使用,而是双向交叉互动。在制定规则的时候,要善于归纳,从纷繁复杂的具体事实中,抽象出规则,同时也要以抽象的规则进行演绎,可能会有什么样的现实适用这种规则,不断来检验规则是否合目的。而在适用规则的时候,所谓的“目光的往返流转”,亦即归纳和演绎思维的交叉使用,在作为大前提的规则和作为小前提的事实之间进行分析比对,以寻找符合逻辑的判断和结论。
逻辑思维的具体应用中,首先要求对前提进行检验,前提必须为真,如果前提是错误的,结论则南辕北辙。有个有趣的例子说:
一个古老的脑筋急转弯说,树上有10只鸟,开了一枪,还剩几只?一个受过法律训练的人,可能不会马上回答,而是问出更多的问题。“在那个地方,打鸟犯不犯法?”“不犯。”“是无声手枪吗?”“不是。”“鸟里有没有聋子?”“没有。”“有没有痴呆的听到枪响不懂飞走的?”“没有。”“有没有关在笼子里?”“没有。”“有没有残疾或饿得飞不动的?”“没有。”“有没有傻到不怕死的?”“都怕死。”“开枪人的枪法如何,会不会一枪二鸟甚至多鸟?”“不会。”“如果您的回答都为真实的话,如果没打中,一只不剩,都飞走了;如果打中了,打死的鸟要是挂在树上没掉下来,就剩1只,掉下来,就1只不剩。”
这种看似有趣的较真,实际上也是缜密地确认前提为真的过程。
其次,善用归纳和推理,这体现为两种能力:化繁为简和化简为繁。两者之间互相交错,条分缕析,纵横捭阖,体现法律人解决问题的专业能力和智慧。
(四)程序思维
程序指的是经过一定的方式、方法和步骤实现目的的过程。法律上的程序是程序法。 法谚说“正义不但要实现,还要以看得见的方式实现”。法律不仅仅规定了权利、义务和责任等实体的内容,还规定了权利、义务和责任如何实现的程序法内容。程序法是为了保障实体法而存在,同时,程序法也有自身独立的价值。法律人的程序思维要求分析问题、处理问题、解决问题都必须依照法定程序。
程序思维有两种重要的思维方式:一是证据思维,二是正当程序思维。
当某个热门事件发酵,每个人都可以发表自己的意见,基于的事实是各种维度的,听说的、报道的、内心确信的……而法律上的事实不是这些,而是经过一定的程序查明的事实,是经法庭质证、有证据印证和支撑的事实。时光一去不能倒流,客观真实是无法重现的,事实只能是通过证据进行还原的法律真实。有句俗语说,打官司就是打证据。
证据思维要求一是要有保存证据的意识,比如拍照、录音、见证、公证等;二是善于取证和有“法律事实的意识”,法律事实不是各类社交传媒转发的故事,不是报纸杂志报道的故事,不是身边的朋友传说的八卦,也不是一面之词信誓旦旦的事实,而是需要由一连串的证据互相印证,需要具有真实性、合法性、关联性的证据支撑的事实。三是善于用证据说话,尽管我们常说证据“会说话”,但是证据的不同排列和展示方式,可能会有不同的效果,要通过举证技术,让证据表达出想要传达的真相。至少不能因为举证的技术的原因,让证据表达不够充分甚至产生相反的意思。
法律思维与大众日常思维存在一定的差异,而正当程序思维可能是差距最大的一种。尤其是当程序法的追求表面上似乎与实体法上追求的目标相背时。比如,普通人难以理解的:有的人坏透了,为什么还有给他辩护?嫌疑人很狡猾,不打不招,打了招了为什么不算?有些管辖权异议明显就是拖延时间,为什么还能得逞?所列举的这些是典型的与日常生活思维不太同的思维。之所以法律要坚持这样的思维方式,是因为法律本身是一个体系,没有程序正义,也难以保障持续稳定的实体正义。程序法不仅是工具,而且对权力的设置、运作进行约束和监督,避免权力的肆意,给予每个人平等的机会,其本身是个有机的防止权力滥用,保障人权的体系。
正当程序思维要求首先要有程序意识,凡事不是听某个个人说怎么做,而是根据规定的程序进行;其次必须接受程序法上的结果,违反程序的行为也是违法,甚至犯罪,违反程序处理的事务、作出的决策效力是有瑕疵的。
以上几种思维基于法律是一门学科,是一个行业这种专业性而产生,是受过法律职业训练应有的专业思维和智慧,体现了法律人的专业素养。当然,这些思维工具并非法律人的专利。在法律关系渗透于社会生活的方方面面,在生产、生活、经营、管理等各方面,思考和处理问题主动地应用法律思维,以法治思维和法治方式解决问题,可以防范风险,实现公平公正。
同时,法律人的思维不止包括专业思维,还有基于一般职业内容的职业思维,这两者不能只强调其一,而是缺一不可。
二、职业思维
如上所述,法律职业格外需要智慧,需要对历史、文化、社会、经济、人性有深刻的理解和洞察;法律职业需要强大的内心,需要管理好自己并调动、引导、影响别人的情绪和行为;法律职业需要不断学习、研究,需要深入的思考、敏锐的判断、精准的表达和简洁有力的书面写作。
基于此,法律职业更应该具有底层的职业性思维方式。值得注意的是,职场中的思维方式无法穷尽,甚至从不同的层面都能有不同的概括,就如同前述的很多实务性文章提到的律师思维、法律人思维,常常是将一些关键词加上思维二字就概括出一种思维方式。
这样的做法也很有用,但是有时过于具体,包容性不够,也就不够周延。所以,职业思维的梳理的时候需要尽可能地从广泛覆盖性、通用性出发,或使用既有的概念,或使用通用性概念,避免随意制造各种新概念,让职业性思维变得不可捉摸。就像我们把生物分为动物、植物、微生物,而不是分为小狗、小花和细菌。当然,这样梳理的特点也会因为类型化的角度和标准不一样,而有不同的方式,以下介绍几种高度概括的、高频使用的通用性职业性思维:全局思维、批判性思维、成长思维、管理思维、产品思维。
(一)全局思维
全局思维是指“个体在看问题时,会将时、空拉长及拉大,从而能跳出‘自己’,能更客观及冷静地来理解事理”。可见,全局思维是要跳脱自己,跳脱小我,然后拉长时间、空间,不受情绪左右,客观、全面地理解事理。”(杨中芳)全局思维要求看问题有更超脱的、广阔的视角,空间上放眼整体,时间上放眼长远。
1.上帝视角
“不识庐山真面目,只缘身在此山中”。因为当个体参与事中时,常常是以参与者的思维进行分析,全局思维要求参与者抽离出来,以目标为导向,以终为始进行行事。
之前买房时,听房产中介讲过一个故事,说有次遇到一个客户(买家)正好是律师,拿到中介公司的合同之后,大刀阔斧地开始改,改得面目全非之后,交给中介,后来卖家正好也是个律师,又是一番大刀阔斧地改。几次三番下来,后来还是用了最初的版本。我将信将疑地问了好几遍,是不是真事儿,中介确认说是。
律师或法务在审合同时,坚持对己方有利,是很自然的,但是一定要以目标为导向,盲目地从条款上让己方占尽利益,非常不明智,相信谁都不傻,双赢才能有利于交易达成。当局者迷,旁观者清。当跳脱小我,用旁观者的思维观察全局时,很多问题迎刃而解。
2.广角视角
这里引用一个摄影术语“广角”。不言而喻,广角的视角范围大,可以涵盖大范围的景物。首先,法律本身不是目的,法律是为了实现某种价值,解决某个问题。那么,法律手段可以解决问题,但是解决问题不一样都用法律手段。面临具体问题时,本身要考虑目的、考虑方式、考虑成本、考虑效果,如果可以通过电话沟通、谈判、和解等方式化干戈为玉帛的,那就需要评估是否有必要诉讼。其次,都是法律手段,也要考虑目的,评估不同手段的效果。记得有次研讨会,一个民法老师跟一位刑法老师聊天说,你们很多时候在讨论此罪与彼罪时,在我们民法人看来,这就是经济纠纷,这是民事案件。的确,同样的问题,在广阔的视角下,有更多的备选方案。
3. 放眼整体,放眼长远
法律人在思考和分析时既要基于此时此地,又不局限于此时此地。每个法律人心中要有个法律人共同建设的法治的摩天大厦。也许个体的行为在当下来看是一块砖,一粒石,但是都是大厦必要的支撑。
传播甚广的关于当当变性员工劳动纠纷案[(2019)京02民终11084号]中,判决书有这样一段精彩的论述:
“现代社会呈现出愈加丰富多元的趋势,我们总是发现身边出现很多新鲜事,我们又会学着逐渐的去接纳这些新鲜事,除非它威胁到了他人、集体、国家或社会公共利益。也许正是我们对很多新鲜事的包容,才奠定了文明的长远发展和社会的长足进步。我们习惯于按照我们对于生物性别的认识去理解社会,但仍然会有一些人要按照自己的生活体验来表达他们的性别身份,对于这种持续存在的社会表达,往往需要我们重新去审视和认识,这种重新审视和认识或许是一个非常漫长的过程,但确实越来越多的人选择包容,我们也确有必要逐渐转变我们的态度。因为只有我们容忍多元化的生存方式,才能拥有更加丰富的文化观念,才能为法治社会奠定宽容的文化基础,这或许就是有学者指出“社会宽容乃法治之福”的逻辑。我们尊重和保护变性人的人格、尊严及其正当权利,是基于我们对于公民的尊严和权利的珍视,而非我们对于变性进行倡导和推广。”有人称这是史诗级判决,真的体现了法律人的智慧。
(二)批判性思维
苏格拉底有句名言叫“未经审视的人生不值得过”,同样可以说,未经审视的观点不值得拥有,至少求真理性的法律人不应该轻易去表达和应用这种观点。对观点的判断,是对思考的再思考,就涉及批判性思维的运用。
批判性思维就是指审慎地运用推理去断定一个断言是否为真。值得注意的是,批判性思维往往不是指断言的真假本身,而是指对我们面临的断言进行评估。也可以说批判性思维的主旨是关于思维的思维——当我们考量某个主意好不好的时候,我们就在进行批判性思维。由于思想决定行动,我们如何考量自己的思想和观念往往就决定了我们的行动是否明智。(布鲁克·诺埃尔·摩尔:《批判性思维:带你走出思维的误区》)
坚持批判性思维,有利于独立思考,不被别人牵着鼻子走;有利于培养合理存疑的精神,务实求真;有利于深度思考,拨开迷雾洞察本质。
1.独立思考
有则旧闻,易中天先生应邀为市民做一场“中国智慧漫谈”的讲座,互动环节中,有位听众尖锐地问道:“易老师,您好!今天讲座主办方安排市领导和公务员坐在前排,而普通听众一票难求,即使有票,也只能靠边儿坐,请问您对此有何看法?”话音落下,主办方的人员有些尴尬。易中天笑了笑回答说:“主办方这样的安排可能是认为领导干部更需要学习,接受教育吧!”此语一出全场笑声一片,大家都热烈地鼓掌。
这则故事看似易中天幽默的妙语解围,实际上,不仅在于组织语言,更是种思维能力。运用批判性思维,进行独立思考,能够迅速辨认出别人的思维模式,同时快速地转换到另外的思维模式,不被别人牵着鼻子走,不被别人的思路带走。这对于法律人的交锋至关重要。
2.合理存疑
批判性思维并不是像字面上所显示的进行批判,而是合理存疑。当面对一个断言时,会问为什么,寻找可靠的依据。不迷信权威,不迷信大多数。在法律写作的修改中特别体现批判思维。在《法律写作的万能钥匙》一篇的结尾,总结出的法律写作的检查清单,其实既是写作中需要检查的内容,也是法律实践过程中运用批判思维对各种断言的检验和确认。
3.深度思考
社会关系纷繁复杂,从而导致的法律问题也是纷繁复杂的。如何拨开纷繁复杂的表面现象,找到问题的核心或者争议的焦点,需要深度思考。切记对问题还不是很清楚时就给出答案,而对问题的细节的各种提问、确认则是深度思考的具体方法。
需要注意的是,批判性思维是一种求真思维,是一种寻求观点有据可依的思维,而非简单的否定一切观点,那样则与杠精无异。
(三)成长思维
成长思维是认为人的能力可以通过努力来培养,即使失败,也认为通过试错获得教训和经验。法律是个需要终身学习的行业。法律人需要有成长思维,首先需要有成长的意识,其次,不断地学习、掌握正确的方法并刻意练习,增强实力。
1. 好奇求知,勇于改变
每个人有一扇自内而外打开的改变之门,拥有成长思维和开放心态的人,会摒弃故步自封,保持头脑的开放,秉持“三人行必有我师”,谦虚好学,对未知敏感而好奇,不断地探索、成长,拓展生活的边界,获得人生智慧,工作和生活皆受益。
成长思维不仅带来认知上的更新,更重要的是让人保持动态地看待事物,不轻易贴标签。选择建设性的行为,积极行动。有种普遍的观念是“遇事找法”,尽管不一定全面,但是另一方面说明了,法律人的工作不那么好做,经常面对很多有冲突的,一般人搞不定的,解决不了的问题。某种程度上,医生是我们身体之病,法律治社会之病。法律人的成长思维,还表现为把苦难当成修炼场,当成克服的对象,不逃避,不抱怨,努力通过提升自己处理、解决问题的能力去做,去改变。抱有乐观的精神,坚强的意志去积极行动。
2.实力的提升
学习带来自由,get一项新技能就会打开一扇新的人生之窗。法律人需要学习各种知识、技能、经验和工具。
一是专业的学习。有一些网站(全国人大网、中央人民政府网及两高官网等)作为日读,每天浏览一遍,及时关注新的法律颁布和既有法律修改。这里所说的法律是一个最广义上的,其实包括很多规范性法律文件,部门规章,法律法规,司法解释,请示答复,指导性案例,还有公报案例以及相关国家标准,等等。围绕这些规定知其然,知其所以然。
二是相关通识。有些国家学法律的人必须是获得其他学科的学位,然后才能修法律,这是因为法律本身是一个比较成熟的、理性的有社会经验的人才能够理解的规则,是充满了智慧的学科,所以,法律工作真正要做好,需要对很多的知识有相关了解,比如说需要掌握基本的财务、历史、心理、社会、政治,甚至一些理工科的知识和内容。法律要精,样样要通,对于做好法律工作是不可或缺的。
三是具体的经验。霍姆斯著名语录,法律不在于逻辑,而在于经验。经验是法律人需要不断地攀登和逾越的一座又一座高峰。法律人总是在处理难缠的事儿。实践中,小到法院门朝哪边开,文书怎么装订,大到处理难题,摆平纠纷的策略都是要不断学习,在实践当中总结经验教训,一次一次的升级自己的认知,精益求精。
四是基本的技术和工具。法律人文科生比较多,对于新技术不是最敏感人群,但是技术对工作影响甚大。法律检索和研究中的工具使用,熟练地用检索命令。能搜集有用的资源,会做PPT,能做漂亮的思维导图,视频剪辑、编程技术等等,都值得学习。除了技术性工具,思维工具也非常重要,不断提高分析、解决问题的能力。
明确了应该学习什么,就如何学习来说,一是通过阅读和研究来学习;二是通过交流和咨询来学习;三是通过各种课程学习;四是通过实践摸索、总结来学习。详细内容可参见《元技能:法律学习资源选择与利用》。
坚持成长思维,有个工具非常好用,就是复盘。复盘始于围棋术语,在围棋比赛结束时棋手会对之前的对局进行一次复盘,在脑海中或者棋盘上将棋子重新摆放,思考对方的路数还有自己的破法。通过复盘,棋手水平棋艺日益精进,反观我们平时下棋很少复盘,棋艺一直不长进。同理,学习和成长也是如此。我们一边学习,一边在应用中复盘,不断总结和提升。
(四)管理思维
管理不止是管理者的事情,管理能力是有目的的组织能力,为了高效地实现目的,每个人都需要有管理思维。
1.管人
管理学大师德鲁克说“管理是激发人的善意”。如何营造良性的公共关系,为工作开展提供外部环境;提振士气,建设高效能团队,出色地完成目标,是一门艺术。《律政雄心》中借一位巡回法院法官之口强调了法律人的管理能力。“有些人天真地以为,要成为优秀的上诉法院法官,做好法律分析就行,而这远非实际情况。是的,我们需要相当出色的法律思维,但这是必要条件,而不是充分条件。我们还必须是优秀的管理者,这样才能发挥办公室工作人员的最大才能。我们应该是老练的政治家,这样才能与同事共处。就我而言,我从吉布森与邓恩律师事务所一路打拼上来,我在律师事务所当合伙人时积累的管理律师和助理的经验就是担任法官的前期准备。现在,我实际上是在管理一个小型律师事务所——我的办公室。所以,我们中间那些从政府或私立部门的高级管理职位进入法院的人,与那些先前担任法学教授的人相比,更有可能成为优秀的法官,后者的‘管理’经验仅限于指导一两个研究助手。”
2.管事
(1)任务管理
法律工作的特点常常是多线程操作,当手头同时有多项任务时,可以借鉴管理学中的“四个象限”的处理原则,将任务分为重要且紧急、紧急不重要、重要不紧急、不重要不紧急,从重要性和紧急性进行排序区分优先性,从而把有限的时间和精力投入在重要的事情上。同时,对于各项任务及任务中的各个环节列出清单,进行事项和进度的精细化管理。
(2)闭环思维
闭环思维指的是对于一项工作,在一定时间内,不管执行者的完成效果如何,都要认真地反馈给发起人,闭环到发起者。通俗说法是,做事“凡事有交代,件件有着落,事事有回音。”当这种善始善终养成习惯,一个难得的靠谱人设就形成了。
3.管自己
管理好与自己有关的一切,是给别人提供价值的基础。自我管理首先是健康管理,尽管法律工作都是脑力劳动,但是工作成就的比拼有时是体力的比拼。没有健康,一切化为乌有;其次是知识管理,法律行业是知识密集性行业,知识的积累、更新、管理非常工作,参见《法律人如何做好日常的知识管理》;再次是时间管理,生活时间、工作时间、休闲时间如何平衡和分配,从而让自己处于一个比较好的状态;最后还有情绪管理,通过表情和情绪的管理,调适好自己的状态,并影响和调动合作者。
4.统筹协调
当一项具体工作放在面前,法律人不能只看到风险,说不可以做。而要从整体统筹,想怎么样做才行,怎么样做才好。如果法律人只能说,这样不行,那么不对,那不是有智慧。
比如说,物权法规定的自动续期制度就是很有智慧的设计。公有制是我国基本制度,这个必须要坚持,同时,有恒产者有恒心,如果自家住的房,不知道哪一天就不属于自己的,人民群众的利益得不到保障,不利于社会稳定。而自动续期制度就是智慧地做到了“既……又……”的立法选择。
总之,管理思维的本质是以目标导向,进行综合协调。管理说起来容易,做起来难。坚持管理思维,重要的是做到知行合一。
(五)产品思维
产品能力是一个人的底层能力,梁宁对产品能力的定义非常本质:“判断信息,抓住要点,整合有限的资源,把自己的价值打包成一个产品向世界交付,并且获得回报。”说得通俗一些,便是在社会分工中,能够提供满足别人需要的产品的能力。
1.用户导向
产品思维的核心是用户导向。即了解用户的需求,从用户需求角度进行产品设计、加工和打磨。有个关于表达的小笑话,可以感受一下,一位教徒在祈祷时犯了烟瘾,就问神父:“祈祷时可以抽烟吗?”神父瞪了他一眼说:“不可以。”另一位教徒在祈祷时也犯了烟瘾,他问神父:“抽烟时可以祈祷吗?”神父赞赏地说:“可以。”这与我们常说的“情有可原,理无可恕”、“理无可恕,情有可原”可谓异曲同工。表达不等于表达的效果,但是当考虑了表达的效果时表达更有效。
在产品思维下,律师写作的诉讼文书、商务文书是产品,法官、客户是用户。如何说服法官,如何赢得客户,就要考虑法官和客户的需求。当判决书引用了律师诉讼文书中的论证时,就证明法官采纳了律师的观点,律师说服了法官。反过来讲,律师在写作诉讼文书时,就要换位思考,如果我是这个案子的法官,可能会怎样分析,怎么做出判决,写判决书。同样道理,把判决书看作是法官向当事人交付的产品,为了“让人民群众在每个案件中感受的公平正义”,判决书需要有法有据、说理透彻。那么法官也需要换位思考,怎样表达,能让当事人胜败皆服、心悦诚服,从而增强判决书的说理性,判决书不是代表着国家强制力,也代表着道理和公平正义。写作、表达沟通、讲课等莫不如此。当以产品思维看待法律人的核心价值和能力时,首要的是考虑用户的需求和接受,避免无意义的勤奋和自我感动的自嗨。
2.产品的质量
法律工作具有高度的属人性,所谓同案不同判,与每个具体处理案件的人认知、能力、思维不同有很大的关系。之所以在前文法律人专业思维部分抽象出概念思维、规则思维、逻辑思维、程序思维等几种思维,是因为这几种思维是基于法律专业的思维方式,可以成为各种法律职业的最大公约数。因此,为了保持法律产品的质量,必要的是坚持在这样的法律思维框架做决策——严格依照程序、逻辑严密地适用规则。
此外,随着技术的发展,产品要不断地升级和创新,并且还可以赋予一定具有设计感的形式,从而有品牌意识地进行营销和传播。
结语
法律专业性思维与职业性思维,是实际中是交叉使用的,二者都是法律人处理、解决问题过程中的思维工具,做决策时的落脚点要回到法律专业性思维中,据法行事,在法律框架内解决问题,而职业性思维方式让决策更智慧、更高明。
以上从通用性角度总结了法律人思维。思维方式的背后既有哲学的依据,也有人类学、心理学、管理学、社会学等多学科的依据,囿于知识结构所限,我尽最大的努力做了一些自认为是通用性思维的梳理。
每个人的思维方式既是天生的,也是后天培养的。我们需要认清自己目前的思维方式,明确表达自己想要拥有的思维方式,并通过刻意练习来锻炼、使用,做更加优秀的法律人。