法律思维与法律写作

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法律写作的13种思维模型

小目标梳理法律写作的多种思维模型,呈现体系化的法律写作。关于写作的研究很多,角度各异,比如,写作是职场软实力,写作带来影响力,写作作为表达出口,写作是创作一个好故事……一、法律写作是一种特殊的写作法律写作作为一种特殊的写作,既有一般写作的特点,又有其个性特点。首先,法律写作是一种非常专业的写作,顾名思义,法律写作是跟“法律”有关的,关于法律方面的写作。这样听来,似乎法律写作是个狭窄的话题,其实并非如此。法律作为调节社会关系的手段,与社会关系有着广泛的、千丝万缕的联系,尽管是一种专业写作,然而,微小的切入点,却是宽广的表达。从入门者的习作练习,学者的法学研究,立法者起草文件,行政部门管理中的“发文”、执法,律师的代理、辩护、出具法律意见,司法实践者裁判,到新闻事件的报道,热门事件的评论,再到公共法律知识普及,日常生活的拟定协议、制度制定,以及看的律政小说,电影剧本等等,都离不开法律写作。因此,法律写作本身专业且具有非常丰富的知识体系。其次,法律写作是一种与法律思维关系密切的写作,法律写作表面上是语言文字以及标点等内容的组合,深层次来讲,体现的是观点和思想,是一种思维过程。法律写作作为载体固定法律人思维过程,其与法律人的思维密不可分,可以说,法律人有多少种交流和思考的方式,就有多少种写作思维模型。二、法律写作思维模型法律写作是法律职业最基本的生存技能,也是提升公众法律知识水平,法律理念的最有效手段,但是目前对法律写作的研究不仅相对缺乏,而且研究的关注点主要集中在论文写作、文书写作,以及立法等方面,成果散见于法学论文写作指导、司法文书学教材、法律文书范本写作指南、立法学专著和教材等。实践中,个人因接触了各种各样的法律写作素材,也与很多作者进行了深度的交流,渐渐地对法律写作产生了兴趣,也有一些思考。最核心的想法是拟以法律写作的底层思维为切入点,根据不同写作的不同目标,尽可能地梳理出主要法律写作的思维模型,构建法律写作的体系,从而对法律写作做贯通式、全景式的鸟瞰。因为思维是看不见,摸不着的,是比较抽象的概念,谈起来似乎“虚无缥缈”。因此,在总结和梳理思维模型的过程中,将结合具体的案例将肉眼看不到的思考过程显性化。(一)学术研究型学术研究型写作的目标是理论创新,法律写作思维模型是:提出真问题,
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民法总则与民法通则等冲突规定辨析6则

监护人的确定有争议的,由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人,有关当事人对指定不服的,可以向人民法院申请指定监护人;有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。
2017年4月25日
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法律写作的6大问题和20个细节

我是编辑控去年写的两篇关于法律写作的小文章,被很多平台转载。后来发现,有很多小问题,比如题目写的是五大问题,正文有六个问题,细节也是有十八个版本和二十个版本。作为编辑控,认真把两篇文章梳理合并,整理一个“完美版”。PS:点击阅读可以看到编辑控写编辑的书。一、法律写作的6大问题(一)知识产权问题不管是否法学科班出身,机缘巧合地从事了法律职业,获得一个共同的称呼“法律人”。我一开始认为,在这个圈子里,是没有必要讲知识产权问题的。后来发现是我对别人的选择太自信了。知识产权问题概括起来很简单:一不抄袭,二注明出处,三获得授权。我一直觉得法律人在知识产权方面犯错误是很低级的。后来渐渐地了解到各种不一样的想法,因为有人的确是明知故犯,或者认为侥幸没人追究,或者认为抄你的是看得起你,或者认为是在高尚地传播属于全人类的知识。有什么样的观点,也许并不重要。因为《中华人民共和国著作权法》并不因为那些神奇的观点而不适用。(二)文件效力不明不管学术研究还是实务应用,文件效力都是前提。在学术著作中,常常会有这样尴尬的情况——作者对某规定大加批判,一边建议废止,一边建构新的规则,结果,该规定其实已经失效,而建构的新规则也正现行有效,运行正常。如果说在学术研究中,不了解实在法,可能闹笑话,那在实务应用中,就不光是闹笑话丢面子了。不查询法律效力,就不仅是闹笑话,可能不但耽误事儿,而且有真金白银甚至健康财产的损失。(三)言之凿凿的结论没有依据法律写作的特点之一是严谨,不像文学创作,本故事纯属虚构,插上想象的翅膀到处飞翔。尤其是涉及操作细节,如具体的期间、数额、人数等等,一定要言之有据,是法律、法规还是判例、学说,都要让人觉得有说服力,而不是想当然。审稿过程中,常常会发现,对待一个问题的处理,有的作者写得有鼻子有眼睛,但是没有依据,再与作者确认时,作者也很纳闷,不知道相关精确的数字哪里来的,只能删掉。(四)情绪化,不理性法律写作最好是“在法言法”,思维模式是权利-义务-责任,有什么权利,应该履行什么义务,违反了什么义务,应该承担什么样的责任。对行为尽量进行法律的评价,尽量避免情绪化的宣泄。因为一旦情绪化,就给人一种不冷静的感觉,现实中面对不冷静的人,我们常常都是说你先冷静一下,对不?所以,这基本上是一种自动中断理性探讨、解决问题的姿态。(五)层次不清关于这种问题,我把它叫做“迅雷不及掩耳盗铃儿响叮当”型的文章。即从一个问题到另一个问题到另一个问题,经常忘记了是要说什么。如果聊天这样,没有问题,但是放到写作上,就有思维混乱,没有条理之嫌。(六)不拘小节关于那些小细节,虽然我自认为是编辑的工作,但是如果一个初稿就已经非常的规范、整齐。我对这样的作者会肃然起敬。我想那些不经过编辑的文章,如果都以这样的要求来要求自己,那会处处给自己的形象加分。那些小节包括,不写错别字,不一逗到底,简称统一,注释规范,字号字体适当,结构平衡等等。二、法律写作的20个细节(一)阿码汉码一致法律写作中经常涉及条文的引用,常常出现的问题是,前文是“第五条”,后文是“第5条”;前文是“第(二)项”,后文又有“第2项”“第二项”。这里讲的混用是最低级的混用,也就是同样的条文,前后不统一。如果从整篇文章来讲,数字与汉字的使用,虽然是特别不起眼的小问题,但是还有大学问。有兴趣的可以检索《法条序号的功能定位与设置技术》(刘风景著)这篇文章看一看。(二)法律文件简称统一涉及法律文件简称,尤其是司法解释,常常出现同一个文件,有各种名称。比如:《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,前文称证据规定,后文称证据解释,再后面又出现全称。这种情况下,对于第一次出现的法律文件名称括号备注一下“以下简称××”,后文予以沿用,便保持了统一性。体现法律写作的严谨和规范。(三)条文的精确引用在引用法律条文时,有意思引用,有全文或部分引用,前者不用加引号,可以重新组织语言概括条文意思;后者加引号,需要和条文的内容保持一致,如有省略用省略号。在有的文章中,经常会出现作者自己概括了条文的内容,或者按照记忆依稀记得的样子来引用,同时也用引号引起来,就不够规范。另外,引用条文,来源要比较权威,有时是全文引用,却有错别字,想必是随便从哪个网页粘来的。(四)有效条文引用有时,历史阐述性质的内容中引用失效的条文,是为了介绍特定制度、规范的发展,是有必要的。但是,对于一般法律适用依据援引时,务必要明确所引条文是有效的。同时,涉及处理意见时,一定要先引条文,没依据的再讲道理。(五)层次清晰,结构平衡比如,整篇文章从头到尾铁板一块,没有分出一个段落,也没有任何标题。给人感觉是眉毛胡子一把抓,一头雾水。再比如虽然分出了层次,大部分段落都拟有一个小标题,而忽然某个部分只有一句话。这样就是不平衡的,最好再概括出一个小标题,然后,将该一句话适当地进行扩句,从而与其他部分保持平衡。(六)最常见的错别字和表达最常见的错别字是“制订”和“制定”(简单粗暴地讲,有效力的用制定,其他用制订),“签订”和“签定”(只有签订,没有签定),“其他”和“其它”(用其他,不用其它),“账户”和“帐户”(用账户,不用帐户)。还有,“某年底”这样的表达是错误的,如,2014年底,应该是,2014年年底。(七)标题规范文章的数级标题应该按照:一、(一)1.(1)①这样的序号来排,最常见的问题是1后面用了顿号,而不是用圆点。前几天我还在一篇文章中见过有在(一)后面加顿号。另外,标题末尾不用加标点,句号、问号、叹号,都不用。(八)外文需格外注意文章中有外文的,输入时需格外留心,拼写漏写,字母间多了空格或两个单词之间的空格没打等小问题常常出现。涉及德文、法文、俄文等特殊拼写的更要注意,尤其字母上方的“小眼睛”“小犄角”之类的。(九)翻译的术语前后一致翻译的人名、术语,尽量采用通用的译法。对于众所周知的人物最好用通用译法,比如边沁,有译者坚持“本瑟姆”更符合发音规则,却容易带来不必要的困惑,因此没有必要标新立异;对于不是众所周知的人物或词语,最好括号备注原外文名称,以避免回译不准确而无法查找。(十)当事人的名字要准确法律文章少不了案例,案例当然少不了当事人。当事人的名字这种细节,却是出错高发地带,在中国裁判文书网,看到一篇判决,前文是嘉禾公司,后文就变成嘉和公司了。另外,援引案例写作时,有时因涉及商业秘密或隐私,需要将当事人的姓名隐去,这里容易出现的一个问题是,同姓的当事人有好几位,如只是简单地将名字改成某某,会出现当事人名字混淆无法辨认的情况,比如两个李某或李某某,让案情混乱不堪。因此,在隐名时要注意。(十一)法律术语及时更新立法和法学理论都在不断地发展变化,当法律修订,或者法学理论相应发展时,相应的法律知识就发生了变化。比如,2009年8月27日,修改的一批法律中,“征用”改成“征收”的,就应该统一及时更新,规范使用。再如,目前三大诉讼法都将“鉴定结论”改成了“鉴定意见”,而作为法定的证据类型,在修改后的实际使用中,就要对以前惯用的术语进行更新。(十二)最容易用错的标点最容易用错的标点是逗号、顿号、分号。“一逗到底”真的不是夸张,很多文章如此。作者可能对标点无意识,写着文章点着逗号,如同吃着火锅唱着歌儿。在该点句号时点逗号,在改点逗号时点顿号,应该纯属无意识吧,所以用法就不啰嗦了。此外,分号是不可以放在句号外面的。这个原则记住,分号一般也错不了了。另外,还有在引号与书名号之间,如果没有其他的内容是不需要加顿号的,因为这是2011年国标修改的,所以,很多人会忽视,甚至不知情地敌视。比如,我修改过的这种问题,经常被作者执拗地改错回去……关于标点的用法,可参考《标点符号用法》(GB/T