民法典时期，保证人追偿权预先一并判决规则应当继续适用

一、继续适用

担保法司法解释第42条第1款，对于保证人追偿权预先一并判决制度进行了明确的规定，可惜民法典及其担保制度司法解释对此并未明确规定。

旧法有规定，新法没有规定并不意味着该规则在新法时期不予适用。民法典时期，保证人追偿权预先一并判决制度应当继续适用。

因为，保证人追偿权预先一并判决规则，在理论上并无障碍，在实践中争议不大且运行良好，着实无明确规定的必要。

需要注意的是，这里的适用，只能作为说理依据，不能再作为裁判依据予以援引。

二、法理基础

最高人民法院关于担保法司法解释理解与适用明确指出，保证人承担担保责任，与保证人对债务人的追偿是两个不同的，而且具有先后承接关系的法律关系。允许在保证责任认定的判决中一并对追偿权进行确定，是基于减少当事人诉累，诉讼经济的考虑。

三、具体做法

首先，在不考虑争点效的前提下，只有判决主文才有既判力。因此，追偿权预先一并判决制度在适用的时候，即要在事实与理由部分进行论述，更要在判决主文中明确表述。

遗漏判决主文的，可能被二审法院直接改判。

也就是说，既要在本院认为部分论述，也要在判项中体现。这里的判项可以是单独的判项，也可以是保证人承担保证责任和承担保证责任后有权向债务人追偿，共同构成一个判项目。

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其次，由于在保证合同纠纷中，债权人可以选择自己的诉讼模式：单独起诉债务人，单独起诉保证人，一并起诉债务人和保证人三种。从程序保障的视角，只有保证人参加的诉讼，才可能判决保证人承担保证责任，继而才可能预先一并判决追偿权，这一点担保法司法解释第130条有明确规定。

四、执行支持

由于追偿权的预先行使，涉及审判与执行的衔接，具体体现在最高法院曾经的的两个批复中。

五、疑问？

关于人民法院是依职权适用，还是依申请适用，立法并没有明确规定，但从债权人权利处分角度出发，依申请适用更符合当事人意思自治的范畴。

遗憾的是，笔者在中国裁判文书网搜索了保证人追偿权一项判决规则的5个案例。这5个案例中，从其内容均无法确认是依职权，还是依申请。

或许从尊重当事人意思自治的角度，应该依据申请适用追偿权预先行使制度，而且要在裁决书中明确是依申请，以此实现裁判规则的统一。

附：5个典型案例

 （2019）最高法民终332号

 （2019）最高法民终1465号

 （2019）最高法民终1603号

  （2020）最高法民申6160号

  （2020）最高法民终1177号