担保法第五条：本条是关于担保合同与主合同的关系以及担保合同无效后的法律责任的规定（担保合同效力从属性+赔偿责任）

担保法第五条  担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

〔释义〕 本条是关于担保合同与主合同的关系以及担保合同无效后的法律责任的规定。

主合同是债权人与债务人之间订立的经济合同，担保合同是债权人与债务人或者第三人约定，以担保法规定的担保方式，担保债权实现的合同。因此，担保合同是以主合同的存在为前提，为根据的。有了主合同才有担保的必要，没有主合同，就无需担保合同，从这点意义上讲担保合同是主合同的从合同。

根据民法通则第五十八条第二款的规定∶"无效的民事行为，从行为开始时起就没有法律的约束力。”因此，无效的合同从其订立时起，就失去了法律约束力，当事人双方在合同中约定的权利义务关系也归于无效。主合同无效，其约定的权利义务等于不存在，担保合同自然也归于无效。但是有些担保合同，特别是在涉外经济贸易中的担保合同，经双方当事人约定担保合同是独立于主合同的，不可撤销的担保合同，如凭要求即付担保。这已成为国际贸易中的惯例。这种独立的担保合同，在主合同无效后，仍应当对债务人承担无效后的法律责任担保。为了适应实际需要，本条规定，担保合同另有约定的，按照约定。

主合同无效，虽然不存在履行主合同的问题，但是，主合同双方仍应根据其过错承担主合同无效后的法律责任。民法通则第六十一条第一款规定∶“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”在主合同无效，担保合同也无效的情况下，担保人无需承担履行主债务的责任，但是他要承担自己在订立担保合同时的过错责任。在债务人自己为担保人的情况下，按照民法通则第六十一条规定办理即可。如果担保人是第三人，就存在着担保人的过错责任如何承担的问题。担保人的过错责任是建立在为债务人作担保的前提下的，因此，担保人有过错的，仅应当根据其过错大小，分担债务人应当承担的主合同无效的责任。在主合同无效担保合同也无效的情况下，无效后的责任，应当由债权人、债务人、担保人三方根据各自的过错承担相应的责任，无过错的不承担责任。

在主合同有效的情况下，也可能发生担保合同无效的情况，比如，企业法人的分支机构在没有法人授权的情况下，为他人的债权作保证，该保证合同无效。在这种情况下，主合同继续履行。如果是债务人自己为担保人的情况，不发生问题，只不过是主债权失去担保。如果是第三人为担保人的，担保人不再承担担保责任。担保人在订立担保合同上有过错的，仅对债务未能履行的部分，承担相应的过错责任。

　　担保法第五条　　担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

　　担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

　　本条是关于担保合同与主合同的关系以及担保合同无效后的法律后果的规定。

　　一、担保合同概述

　　（一）担保合同的概念和特征

　　债权担保方式除留置权是依法律规定而产生的外，均系由当事人间的担保合同而成立。对于担保合同，从不同角度可以有不同的理解。作为法律事实，它是指债权人（在担保中称担保权人）与债务人或第三人（担保人）为设立、变更或终止担保法律关系而为的法律行为，它依双方当事人意思表示一致而成立，是法律借以调整和规范担保法律关系的形式和方法。担保合同又是担保法律关系的表现形式，是担保权人和担保人之间为明确相互权利、义务关系而订立的协议，是以担保债务履行为目的的民事合同。

　　担保合同作为民事合同的一种，具有民事合同的一般特征。担保合同是以发生一定民事法律效果为目的的意思表示行为，即民事法律行为，它因双方当事人意思表示一致而成立，是以发生债权债务为目的的合意。这几个特征是担保合同作为合同行为而区别于其他意思表示行为的根本特征，也是我们研究担保合同的出发点。这里需要特别说明的是，担保合同并非一定是合法的民事行为，那种认为合同必须合法否则不是合同的观点，由于未能区分合同的成立与生效，因而是不科学的，同时与实际情况不相符合，故为我们所不采。担保关系双方当事人就担保合同的内容达成一致意思，担保合同即告成立，但只有依法成立的担保合同才能发生当事人预期的法律效果，受到法律的保护。

　　担保合同除具有合同的共有特征外，还具有自己独有的特征，主要表现在：

　　第一，担保合同具有从属性

　　担保合同的订立目的是保障所担保债务的履行，保护交易安全和债权人利益。因而，离开了它所担保的经济活动或主债权债务关系，担保合同便不具有独立的存在价值，这是其目的上的从属性。因其目的从属性，同时产生担保合同在下述几个方面的从属性：

　　1.从设立上看，担保合同是主合同的从合同，离开主合同就不可能产生担保合同

　　因而，一般情况下，先有主合同的存在，而后有担保合同，在具体表现上可以是二者同时订立，或主合同在先，担保合同嗣后订立。根据本法的规定，当事人可以就将来成立的债务订立担保合同，这是否就否定了担保合同的从属性？其实不然，如果当事人将来并无债权债务关系发生，则担保合同根本不会发生效力；即使将来有了债的关系发生，担保合同在担保的债务数额、担保期限和担保的权利、义务等方面最终得依主合同确定，这即表明它对主合同的依附关系。

　　2.从担保合同的变更看，主合同权利、义务的转移原则上应导致担保合同债权债务的转移

　  只不过在有些情况下需征得担保人的同意（如保证），有些情况下无须担保人的同意（如物的担保）。担保合同不得单独转让，除非是与主合同的转移一起进行。

　　3.从效力上看，担保合同的效力也依主合同而定

　　主合同无效，则担保合同绝对无效；担保合同无效，则不影响主合同的效力。主合同终止，则担保合同亦随之终止。但是本条规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”此所谓“另有约定，按照约定”，是指当事人可依其明示的意思表示排除从属性的适用，如无约定，仍得依从属性特征决定担保合同的效力。

　　第二，担保合同的效力具有补充性

　　担保合同一经成立，即对双方当事人产生法律拘束力，当主债务人不履行合同时，担保人即应承担担保责任。因而主合同义务是第一性义务，担保责任是第二性义务，是在第一性义务未得到履行时而发生的转换责任。这种责任，在保证以担保债权的财产总额增加为基础，在物的担保则以特定财产交换价值的优先受偿效力为基础，使主合同债权的效力得以加强或扩张。当债务人不履行义务时，债权人的一次性期待落空，他可转而要求保证人承担保证责任，或者以担保物的价款优先受偿，从而弥补了主债务不履行所可能带给他的损害，正是从这个意义上我们说担保合同补充并增加了主合同效力。担保合同的从属性和补充性，构成了担保合同的担保性。

　　第三，担保合同的内容具有财产性

　　民法上所说的债有财产内容的债和无财产内容的债之分，前者以一定物品或货币的交付为内容，后者主要指一定行为的给付。担保合同是一种财产性的债权债务关系，可以从两个方面给予说明：首先，担保合同所担保的主合同一般为经济之债，即合同当事人以实现一定经济目的而成立债的关系，如买卖、租赁、加工承揽，等。其次，担保合同就其核心内容看亦以一定财产的给付为目的，如果不以一定财产给付为内容，则不能看作是担保。保证虽然以第三人信用为基础，但这种信用仍得以有履行一定财产给付的能力为条件，否则，保证即失其意义。物的担保更表现了明显的经济性质、它直接以财产或财产权利设定，债权人目的也是为了获取担保物的价值。总之，担保合同不论从其所担保的主债权看，还是从其本身的内容看，均表现为一种具有经济意义的，以财产利益的给付为内容的债权债务关系。

　　第四，担保合同的相对独立性

　　担保合同虽然和被担保的主合同之间具有密切的联系和从属性，但是它们之间并不是完全的主从关系。在完整的主从合同关系中，主合同必然先于从合同而成立；主合同的变更必然引起从合同变更；主合同转移，从合同也将随之转移；从合同的效力决定于主合同的效力，主合同无效，从合同也无效。而担保合同却有自己的独立性，具体表现在以下几个方面：

　　1.担保合同的成立（订立）并非必须以被担保的主合同现实存在为前提

　　法律允许当事人就将来发生的债权提供担保，例如，本法担保法第14条规定：“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。”担保法第59条也规定了最高额抵押，抵押人与抵押权人可以协议在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。

　　2.主合同无效，担保合同无效

　　但是，担保合同中的约定与此不同的，应按照约定。本条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效导致担保合同无效。但是允许当事人协议改变法律的这一规定，这是“私法自治”、“当事人意思自由”原则的体现，充分反映了经济生活的复杂多样性，适应了当事人在特殊情况下的意图和目标。如果当事人在担保合同中约定：“主合同无效，担保合同的效力不受影响”，那么，在并不违反法律的强制性规定情况下，主合同虽无效，担保合同仍为有效，担保人仍应承担担保责任。这一点，保证合同体现得较为明显。

　　3.主合同的变更并不必然引起担保合同的变更

　　主合同所确定的债务的减少（无论是债务人的履行、债权人的免除，还是双方协议变更而导致债务的减少），担保合同都将随之变更，担保人的担保责任减轻，这是担保法律制度的目的和作用所决定的。但是，主合同其他内容的变更并不必然引起担保合同变更，与此目的和作用也并非相左。法律允许当事人在担保合同中约定主合同变更对担保合同的影响。例如，当事人可以在保证合同中约定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，应当取得保证人的书面同意。否则，保证合同解除，保证人不再承担保证责任”。或者当事人在保证合同中约定：“保证期间，主债务增加的，应当取得保证人的书面同意。否则，保证人对新增加的债务不承担保证责任。”这些都说明，主合同的变更，并不影响到担保合同的变更，它有自己的相对独立性。

　　（二）担保合同的种类

　　不同的担保合同，有着不同的构成要素和效力特征，因而，明确担保合同的分类，有助于当事人正确订立和履行担保合同。

　　1.学理上的分类

　　（1）单务担保合同和双务担保合同

　　这是以担保合同双方权利或义务是否互为对待关系进行的分类。单务担保合同是指一方负有义务而另一方享有权利的担保合同。如保证合同中，保证人负有保证义务，而被保证人即主债权人仅享有权利。双务担保合同是指双方当事人互享权利、互负义务的担保合同。如定金合同中，给付定金的一方不履行主合同则丧失定金，接受定金的一方不履行主合同的则双倍返还定金。

　　单务合同与双务合同的区分仅具有相对的意义，担保合同原则上为单务合同，否则，如其权利、义务成为绝对的对待给付关系，担保的功能便很难得到充分的体现。如保证合同如果不是单务的，则担保权人仅为保证人支付对价，结果是增加而非减少了债权人的负担，对于物的担保也具有同样的情况。定金合同的双务性仅在于适用定金罚则的对待性上，而在定金给付上并无对待性可言，所以定金合同的双务性仅有相对的价值，而表现了某些单务合同的特征。

　　（2）要式担保合同和非要式担保合同

　　这是以担保合同的成立是否需要采取特定方式进行的分类。法律要求必须具备一定的形式和手续的担保合同为要式担保合同。反之，法律不要求具备一定形式和手续的担保合同为非要式担保合同。根据本法的规定，担保合同应当采取书面形式，因而在我国，担保合同应是要式合同。

　　（3）实践性担保合同和诺成性担保合同

　　这是依担保合同的成立生效是否以交付标的物为要件所作的分类。诺成性担保合同是指双方当事人就担保意思表示一致合同即告成立（需经登记的、经登记后）的担保合同，如保证合同、抵押合同是。实践性担保合同是指除当事人意思表示一致外尚需交付标的物合同才告成立的担保合同，如定金合同、质押合同是。

　　区分实践性和诺成性担保合同的意义在于二者成立要件不同。

　　（4）人的担保合同和物的担保合同

　　这是依担保合同成立的基础不同而作的分类，人的担保合同是指以第三人信用为基础的担保合同即保证合同。物的担保合同是指以一定财产（物或货币）的交换价值为基础的担保合同。抵押合同、质押合同均是。

　　这种分类对于理解担保权人权利具有意义。一般而论，人的担保合同仅产生债权人对第三人的债的请求权，而物的担保合同则产生债权人对特定财产的担保物权。

　　（5）国内担保合同和涉外担保合同

　　这是依担保合同是否具有涉外因素所作分类。前者是指无涉外因素的担保合同。后者指具有涉外因素的担保合同。

　　这种分类对于明确担保合同的形式和处理规则具有意义。

　　（6）担保合同和反担保合同

　　这是就担保合同的功能或作用上作的分类。担保合同是担保主合同的合同；反担保合同是对担保合同再给予担保的合同。本法第4条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”

　　2.立法上的分类

　　根据本法的规定，立法上把担保合同分为以下4类：

　　（1）保证合同

　　保证合同是指主合同当事人以外的第三人向债权人保证债务人履行主合同义务的担保协议，也称为人的担保合同。

　　（2）抵押合同

　　抵押合同是指主合同的债务人或第三人与债权人签订的，由债务人或第三人将自己具有所有权或有处分权能的其他财产权的特定财产，不转移占有而为债权人设定抵押权，并以该抵押物作为主合同履行担保的担保合同。

　　（3）质押合同

　　质押合同是指主合同的债务人或第三人与债权人签订的，由债务人或第三人将其有处分权的财产或权利证书交由债权人占有，或者将特定财产权利登记出质于债权人以担保主合同履行的担保合同，包括动产质押合同和权利质押合同。前者以一定动产为标的，后者以特定财产权利为标的而成立担保合同。

　　（4）定金合同

　　定金合同是指主合同当事人之间签订的，约定由一方向对方给付一定数量货币以保证主合同正确履行的担保合同。

　　（三）担保合同的订立

　　1.订立担保合同的基本原则

　　所谓担保合同的订立是指债权人与债务人或第三人就担保合同的条款经协商一致，并以书面形式明确相互权利、义务关系的法律行为。担保合同的订立是当事人为实现债权担保而成立担保法律关系的前提，经依法订立的担保合同时双方当事人产生法律拘束力，因而，担保合同的订立问题在理论上和实践上均有其实际价值。

　　担保合同的订立作为一种法律行为，其进行必须依据一定的原则。订立担保合同的原则是当事人缔结担保合同时必须遵循的基本准则或规则，它贯穿于担保合同订立过程始终，是实现担保目的和维护当事人双方合法权益的保障，是我国合同法基本原则在担保合同中的适用。订立担保合同应遵循的原则主要有：

　　（1）平等自愿的原则

　　所谓平等，是指订立担保合同的双方当事人法律地位互不隶属，相互平等，任何一方不能将自己的意志强加给对方。自愿是指担保合同当事人在订立担保合同时，充分表达自己真实意思，根据自己的意愿设定、变更和终止担保法律关系。自愿是以平等为前提的，没有平等即无自愿。自愿原则赋予当事人订立担保合同时有充分的意志自由。当事人有权选择是否订立担保合同、订立什么样的担保合同以及如何确定担保合同的内容，如果违背当事人意愿，采取欺诈、胁迫等方式与他人订立担保合同，不能产生当事人预期的法律后果。

　　（2）公平原则

　　公平原则是一种社会道德、正义观点在法律上的反映，它要求民事活动当事人在实施民事活动时应根据公平观念处理相互关系。它与平等自愿原则是相辅相成的，公平原则弥补了自愿原则的不足。就担保合同而言，自愿原则要求当事人充分表达其真实意愿，而公平原则则要求当事人在担保合同中应以公平、正义观念为指导，权利、义务应当对应，不能存在显失公平的情形。在很大程度上说，自愿是公平的基础，公平是自愿的结果。需要说明的是，我们说担保合同中权利、义务应当对应，并非指担保权人和担保人在合同中权利义务均等，而是指双方在最终利益上的平衡。

　　（3）诚实信用原则

　　诚实信用原则被学者称为法律中的“宪法原则”或“帝王原则”，它亦是社会道德、正义观念在法律中的体现。诚信原则要求民事主体在从事民事活动时，应当诚实、守信，不欺不诈，以善意的方式履行各自的义务，不规避法律或合同以损害他人。在担保合同中，当事人不得以欺诈的方式订立担保合同，出现纠纷时，亦应本着诚信原则解释合同条款，认真履行自己的义务。所以诚信原则不仅对担保合同的订立，而且对其履行以及纠纷的解决均具有指导作用。

　　2.担保合同的内容

　　担保合同的内容也就是担保合同当事人的权利和义务。是当事人双方为实现担保目的而进行的一致意思表示，表现为担保合同文书的条款。担保合同的条款是合同当事人意思表示的文字体现和要式化，是确定担保权利、义务的依据。担保合同的条款分为主要条款和次要条款，主要条款又称为必备条款，是检验担保合同合法性和有效性的主要依据；次要条款又称为辅助条款，是对主要条款有补充作用的条款。尽管担保合同因其种类不同，合同条款存在不同要求，但根据本法的规定，主要包括以下内容：

　　（1）合同的标的

　　所谓合同的标的是指合同当事人权利、义务所指向的对象。根据合同法理论，合同的标的是当事人一定的给付行为，由于担保合同的财产性，因而其客体是具有财产意义的给付行为。在保证合同中，客体应是保证人在债务人不履行主合同时承担保证责任的行为。这种保证责任，可以表现为代为履行，也可表现为赔偿责任；在承担责任的条件上，有一般保证和连带责任保证两种方式之分，这虽然不直接与客体有关，但对履行有影响，故应由当事人在合同指明保证责任的内容和方式。在物的担保合同中，客体应是一定物或权利（或其证书）的给付行为，其具体指向是一定的财产或权利。因而，需要在合同中明确物的名称、数量、质量、状况等因素，必要时还应指明物的权属性质及处所，权利须明确其证书内容、编号、金额等，依其性质作不同记录。总之，得将该类标的物特定化以免使合同履行发生困难。

　　（2）被担保的主债的种类、数额

　　因为担保合同是一种从债关系，其内容往往需借助主合同得以确定。特别是在承担担保责任时，主债内容对责任影响很大，而且这是判断担保合同效力状态的重要依据。如果当事人在担保合同中规定的权利、义务明显与主债不合，如发生显失公平情形，得撤销或更改之。如定金数额不得超过主合同标的额20％，如违背这一规定，得认定其约定无效或减至20％执行之（具体操作有待司法解释给予确认）。

　　（3）债务人履行债务的期限

　　债务人履行债务的期限，也就是确定债务人是否履行合同的时间界限。只有债务人到期不履行债务的，才发生担保责任的承担问题，因而于担保合同中明确债务人履行期限实有必要。当然，根据我国《民法通则》的有关规定，主合同未定期限或期限约定不明时，得依法律规定方式确定之。尽管如此，由于履行期限对担保责任的发生及效力存续状态均有影响，当事人应当作出明确约定。

　　（4）担保的范围

　　担保范围是决定担保人担保责任的前提条件，一般而言，担保范围应为主债及其产生有关赔偿责任等，但当事人得依其约定对担保责任给予必要的限制。这需要依担保人自身担保能力、被担保人资信状况、担保风险、主合同履行可行性等诸多因素予以确定，从而决定是全额担保还是部分担保。只有当事人未明确担保范围时，法律才推定其为全额担保。因而，在订立担保合同时，应当限定明确、具体的担保范围，避免以后就此发生争议。

　　（5）依据担保合同的性质需要规定的事项

　　这些事项对不同的担保合同有不同要求，如保证期限对于保证合同属于应当规定的事项、质押合同中质物移交的时间等均是。

　　（6）当事人认为需要约定的其他事项

　　这些事项法律不作要求，而由当事人依选择确定。如抵押合同不需要登记的，当事人可以约定应当登记；承担担保责任时是以抵押物折价或以变卖抵押物价款优先受偿；质押合同中可以约定质押期间出质人是否可以转让质押标的，等等。

　　根据本法的有关规定，担保合同不具备法律规定应当具备的主要内容的，当事人可以补正。所谓补正是指担保合同当事人依约定补足所欠缺的内容以使担保合同内容完整的行为。因为担保合同的效力附从于主合同，其内容多可依主合同而确定，所以法律并未对其实行欠缺要件而认定为无效的方式，而是通过当事人补正的方式使担保合同有效、完整。

　　担保合同除以上主要条款之外，尚有一些辅助性条款，如双方当事人的姓名或名称、住址、签约日期等。

　　3.担保合同的形式

　　担保合同的形式是指当事人依照法律规定和担保合同内容要求而设立、变更或终止担保法律关系的方式。合同形式一般分为口头形式和书面形式两种。口头形式是当事人用口头语言达成一致意思而确立担保合同的方式，其好处是简便易行，其弊端在于发生纠纷时难以举证，因而除一些简单的且当事人彼此信任的数额不大的主合同担保可采取口头形式外，一般应以书面形式为之。书面形式是指当事人以书面文件记录合同内容以成立担保合同的方式，其好处在于双方权利、义务易于明确，发生纠纷时易于举证。

　　合同的形式，又称合同的方式，是当事人合意的外在表现形式，是合同内容的载体，包括书面形式、口头形式和其他形式。

　　法律规定或当事人约定采用书面形式，当事人未采用的，导致何种法律后果，理论上有不同的观点。一种观点认为，既然法律采用了“应当”的术语，就表明履行法定的书面形式与约定的书面形式为一种义务性规范，当事人不得违反，否则，合同无效。相反观点认为，“应当”与“必须”不同，法律规定应当采用的形式不能理解为必须采用的形式。故，当事人未采书面形式不能认定为违反强行性规范，自然不会因此导致合同的无效。第三种观点认为，不可绝对地断定有效或无效，应视立法者的意图而定。立法者规定合同应采用书面形式有四种不同的意图：其一，将书面形式作合同的证明，此种情况，当事人虽未采书面形式，但能够证明合同存在，合同应认定为有效；其二，书面形式为合同成立的条件，未采书面形式的则属合同不成立；其三，书面形式为合同的生效条件，未采书面形式的，合同无效；其四，书面形式为对抗第三人的要件，未采书面形式的，合同虽在当事人中间成立，但不可对抗善意的第三人。

　　理论上认识的分歧导致审判实践中判决之间多有差异。《合同法》对书面形式及书面形式的效力问题作了明确规定，解决了理论上的争议，为审判实践提供了可遵循的法律依据。

　　我国《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第37条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”由此可见，法律规定或者当事人约定采用书面形式的，该书面形式是合同成立的要件和标志。当事人应当采书面形式而未采书面形式的，合同不成立。但书面形式不完备的合同并非一律不成立，符合法定例外情形的，合同成立。根据《合同法》的规定，这些例外情形包括：（1）当事人未采用书面形式，但一方当事人履行了主要义务，并对方接受了义务的履行，该合同成立。（2）当事人虽采用了书面形式，但未在文书上签字盖章，如果当事人一方履行了主要义务，并对方接受义务的履行，该合同成立。两种例外均将“履行合同”作为欠缺书面形式合同成立要件的必要补充。这些规定符合现代合同法的发展趋势，符合我国现行市场经济体制的要求，也为司法实践提供了较为具体的操作规则，有利于保护当事人的利益，有利于创造一个稳定健康的合同秩序，促进经济的发展。

　　《担保法》对担保合同的书面形式作了如下规定：“本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款。”（第93条）我国《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”由此可见，担保合同的书面形式是指担保合同书、信件和数据电文（包括电报、电话、传真、电子数据交换和电子邮件）以及主合同中的担保条款。书面形式的优点是：签订合同时能够字斟句酌，充分考虑合同的内容，同时，便于保存，有利于当事人按照合同的要求履行合同，发生纠纷便于举证，便于法院或者仲裁机构查明合同事实。我国《担保法》从维护当事人权益的角度出发，考虑到担保对当事人双方的意义重大，规定担保合同应当采用书面形式，值得赞同。

　　根据《合同法》和《担保法》的规定，担保合同的书面形式有：（1）合同书，即记载担保合同内容的文书。合同书包括标准合同书、非标准合同书和示范合同。标准合同书，也就是格式合同书，是合同内容由当事人一方事先拟定并印制出来，对方当事人对其要么承诺要么拒绝签约的合同书。非标准合同书，是指合同条款完全由当事人双方协商，达成合意的合同书。示范合同，是指由一定机关事先拟定的，对当事人订立合同起示范作用的合同文本。示范合同仅对当事人起示范作用，不要求当事人必须采用。（2）信件，即以纸张记载当事人的要约与承诺内容的信函。这是一种传统的书面合同形式。（3）数据电文，即运用电子、光学等高科技手段、方式生成、储存或传递信息的有形载体。数据电文是统称，包括电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件等。这类合同的特点是通过电讯信号表示，没有书面原件，故有人称之为电子合同、无纸合同，但它们传递的最终结果可以被设计成书面材料。数据电文的最大优点在于迅捷，国际商务已普遍采用。我国《合同法》第11条确认了数据电文作为合同的书面形式，并有其他条款对其加以规范。

　　关于合同的登记、批准是属于合同的书面形式范畴，还是属于合同的生效要件，《合同法》以前的法律态度不一。有时视其为书面形式的一种，规定为成立要件，有时规定为生效要件。《合同法》将其纳入了合同效力范畴，第44条第2款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”这样是符合法理的，合同是当事人各方的合意，合同形式一般由当事人选择，登记、批准皆为当事人各方合意以外的因素，不应属于成立要件的范畴，而应属于效力评价的范畴。我国《担保法》规定：“抵押合同自登记之日起生效”可理解为登记是抵押权设定的生效要件。有关此点容后详述。

　　4.订立担保合同的一般程序

　　担保合同的订立就是担保合同当事人就合同主要条款通过协商达成一致意思的过程，包括要约和承诺两个阶段：

　　（1）要约

　　即一方当事人向另一方当事人以订立担保合同为目的并就合同主要内容所作的意思表示。因而它不同于单纯订约提议的要约邀请或要约引诱。有效要约应当具备以下条件：

　　①是特定当事人向特定当事人发生的意思表示。也即要约人和受约人均该特定。要约人可以是主合同一方当事人，也可以是受主合同债务人委托担保的第三人，如果以第三人为受约人，该第三人必须具备担保主体资格。

　　②须以订立担保合同为目的。

　　③要约的内容足以决定合同的主要条款。由于担保合同的特殊性，因而就此应作宽泛的解释，即凡能确定担保的实质内容，如担保合同的标的、被担保的债权种类及数额，即可以认为已具备要约条件。

　　④须有一经承诺即受约束的意旨。这一要件可据推定而成立之。

　　凡具备上述要件，该意思表示即具有要约的法律约束力，但须要约到达相对人时始发生效力。要约人如需撤回，撤回通知须先于或与要约同时到达受约人。

　　（2）承诺

　　即受要约人完全地无条件接受要约的意思表示。其构成要件为：

　　①承诺须由受要约人作出，非受约人所作承诺对要约人不发生承诺的法律约束力。

　　②承诺须完全接受要约的内容。也即承诺不得附条件，如所附条件改变了要约的实质内容，如担保债权数额，担保期限、担保标的等，则构成新的要约，而非承诺表示。

　　③须在要约有效期内作出。原则上，口头要约为要约当时，书面要约以要约确定的有效期为准，如未确定的，在合理期限内作出。

　　④须对要约人作出。承诺对要约人以外的第三人，不发生承诺的效力。

　　承诺一经到达要约人，即使担保合同成立，承诺人如撤回承诺，撤回通知须先与或与承诺同时到达要约人，否则不发生撤回的效力。

　　要约和承诺是订立担保合同必须经过的程序，在实践中，一个担保合同可能经历要约→反要约→再要约→……承诺的反复协商过程，但从实质上仍可以划分为要约和承诺两个阶段。

　　担保合同成立之后，并非立即发生法律效力，还必须具备法律规定的实质要件和形式要件才能生效，如需经书面记载合同内容并办理有关登记手续，或者当事人约定必须签定合同确认书等，只有在符合这些条件的情况下，担保合同才能发生效力。同时需要指明的是，担保合同的生效与履行是有原则区别的，也就是说生效后的担保合同还必须具备一定的条件即债务人不履行主合同时才发生履行问题。

　　（四）担保合同当事人的权利义务

　　担保合同是担保人和担保权人明确相互权利、义务关系的协议，因而当事人的担保权利和担保义务就构成了担保合同的内容。

　　担保权利是指法律赋予担保合同当事人能够为或不为一定行为的自由，它包含三个方面的含义：1.请求他人为或不为一定行为的自由，如抵押权人要求抵押人将灭失抵押物的赔偿金作为抵押财产；或主合同债权人要求保证人承担保证责任。2.自己为或不为一定行为的自由，如质押权人有权占有质物并依约将质物孳息清偿债务，债权人支配使用定金等。3.在权利受到侵害时请求法院给予救济，如要求法院宣告抵押人处分行为无效。这三个层次的内容组成了担保权利的完整内容，是担保合同当事人利益的表现。

　　担保义务是指为满足担保合同权利人的权利实现要求义务人为或不为一定行为的约束，它也可以区分为下述三个方面内容：1.应权利人请求为一定行为的必要性，如保证人代为履行或承担清偿责任；2.为保障权利实现不为一定行为的必要性，如抵押人不得非法转让抵押物；3.义务不履行应承担法律责任的必要性。这表明，义务是一种具有强制性的法律约束，是为权利而存在的对应物。

　　担保权利和担保义务是担保合同的内容，但担保合同当事人究竟享有哪些权利和承担哪些义务，并不完全在担保合同文本中表现出来，可能存在如下几种表现形式：

　　第一，由当事人在担保合同中明确约定。这是担保合同权利、义务最为主要的表现形式，也是确定当事人权利义务的主要根据。如当事人约定以合同价款10％作为定金，以为标权为质押时出质人得依情况经得质押权人同意允许他人使用等，只要法律没有强制或禁止性规定者，当事人在担保合同中的约定有优于法律相应规定的效力，这是由担保法的规定多系任意性规定的性质所决定的。

　　第二，直接来源于法律规定。当事人不可能把所有关于担保合同的权利、义务在订立合同时列明，这时法律得依担保合同性质和内容预先规定当事人的权利义务，如一般保证方式中保证人的先诉抗辩权即属此种情形。另外，在当事人没有明确约定时，法律得推定之。如关于保证方式，如当事人未对其作约定的，推定为连带保证，依此种保证方式确定当事人的权利、义务。

　　第三，依诚实信用原则确定。如果当事人既未约定，而法律又未有相应规定时，得依诚信原则确定当事人权利义务。如担保人不得以规避担保责任为目的不当减少自己的财产而损害担保权利人的义务，就是依诚信原则产生的义务。

　　担保权利和担保义务相互联系，又相互对立。担保权利是核心，担保义务为担保权利而存在。担保权利和担保义务又是对应的，没有无权利的担保当事人，也没有无义务的担保当事人，但这种对应不是对等，如保证合同中主债权人享有担保权，即要求保证人承担保证责任的权利，同时又有受领保证人履行的义务；保证人有在主合同债务人不履行合同时承担保证责任的义务，但同时又有向主债务人代位求偿的权利，正由于此，我们说担保权利和担保义务是统一的。

　　1.担保人的权利、义务

　　担保人的权利、义务因担当担保人的主体不同，以及担保合同的性质不同而表现出不同的内容，以下我们仅从总的方面谈谈担保人权利义务问题。

　　（1）债务人担当担保人的权利、义务

　　债务人担当担保人的担保主要表现在物的担保合同中，物的担保合同有抵押、质押和定金三种担保形式，在不同合同中具体权利、义务存在较大差异，总的来说，可作如下表述：

　　债务人担当担保人的权利主要表现为抗辩权。民法上所称抗辩权是指对抗他人请求或否认其权利的权利，如甲乙双方约定同时履行，甲方未履行而要求乙方履行的，乙方即享有抗辩权；另如善意取得人可基于善意取得制度的规定拒绝原所有人对物的返还请求权。在担保合同中，债务人的抗辩权主要基于主合同债务履行的抗辩而产生，如已经履行主债务或主债务不履行具有法定免责事由，或者债务履行条件未成就或履行期未到，等等，这些事由均可构成在担保合同中债务人对抗主债权人行使担保权利的请求。除这些抗辩权外，债务人还享有在主合同履行或虽未履行但存在免责事由时要求担保权人返还担保物或权利证书的权利，质押合同中在因质押权人过失致质物损毁时的损害赔偿请求权等。

　　债务人担当担保人的义务主要表现为在不履行主合同时承担担保责任的义务。如：交付抵押物以实现抵押权、接受定金罚则的制裁，支付违约金等，这种义务主要是一种协助和不作为义务。除此之外，债务人尚负有其他义务，如不得非法处置抵押物，将抵押物灭失的赔偿金作为抵押财产的义务。

　　（2）第三人担当担保人的权利、义务

　　第三人担当担保人的情况下，其权利义务与主合同债务人担当担保人有相似之处，但存在范围及内容上的不同。

　　从权利看，第三人作担保人所享有的抗辩权虽同时来源于主合同，也即凡主合同债务人所享有的抗辩权，担保人亦得主张。但担保人抗辩权范围要广得多，如一般保证的先诉抗辩权、保证期限已过的抗辩权等在债务人作担保人时不可能享有。

　　第三人作担保人除享有抗辩权外，还享有代位求偿权，这也是债务人作担保人时不存在的问题。所谓代位求偿是指第三人向担保权人即主债权人承担担保责任后，得向主债务人要求清偿。这一权利之所以叫代位求偿权，是因为担保人该种权利派生于主债权人对债务人的债权。债务人应在第三人承担担保责任后就该责任范围向担保人负偿还责任。

　　除上述权利外，第三人尚有对债务人的预先追偿权。这是在人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的情况下，为防止担保以后承担担保责任后不能行使对债务人的追偿权，由法律赋予其参加破产财产分配的权利。

　　第三人作担保人的义务基本同于债务人作担保人时所负义务，此处不再赘述。

　　2.担保权人的权利、义务

　　担保权人即主合同债权人在担保合同中的权利主要表现为要求担保人承担担保责任的权利，具体因人的担保和物的担保而有不同表现。在人的担保中，该权利表现为要求保证人承担保证责任的权利，这种权利是一种债权性质的请求权。在物的担保合同中，抵押、质押场合表现为以抵押或质押物折价或变卖该物而以其价款优先受偿的权利。或者以权利之转让费或使用费抵偿债务的权利，或者执行定金罚则而获取定金。

　　除前述担保责任请求权外，债权人还可以享有债权人撤销权，这主要存在于物的担保场合。担保合同中债权人撤销权不同于一般民事或经济合同中的债权人撤销权，后者是一种债权保全措施，是指合同债权人在债务人恶意减少财产而使债权有不能实现的危险时，请求法院撤销债务人对财产的处分行为。而担保合同债权人撤销权主要存在于物的担保中，是指担保人未经许可而处分担保物时，担保人请求人民法院撤销其处分行为的权利，它是保全担保物权的措施，本质上是担保物权效力的体现。这种撤销权的行使主要通过请求法院确定担保人处分行为无效而实现，它应具备以下几个条件：（1）必须基于有效担保合同而提出；（2）必须是担保人未经许可而处分担保物；（3）在不需登记生效的抵押情况下，必须是抵押合同经过登记或虽未登记但受让人知道已设定抵押。只有具备上述要件。债权人才能依撤销权请求法院确认处分行为无效。

　　担保权人的义务也因担保合同的种类而有差异。如在第三人担当担保人时，在实现担保权利后应将债权移转给担保人，如将债权文书及有关证明交给担保人以使其得向债务人行使求偿权；在债务人履行债务后返还抵押物或质押物或权利证书；在占有质押物期间，应妥善保管质物，如因其过失致质押物毁损灭失者，应负赔偿责任。此外，债权人尚有协助担保人履行和受领履行的义务，不得以获取抵押或质押物而恶意造成债务履行不能的诚信义务，以及在债务人迟延而无损于债权利益时不得主张实现担保权的容忍义务。

　　二、担保合同的无效及其法律后果

　　（一）担保合同的有效要件

　　担保合同是一种民事行为，民事行为欲成为受法律保护的民事法律行为，就必须具备《民法通则》第55条规定的民事法律行为的生效要件。除这些原则规定外，担保合同生效还有一些特殊要件。概括如下：

　　1.担保合同当事人在缔约时须是完全民事行为能力人，而且不为法律所禁止作担保主体

　　担保是一种特殊的民事活动，当事人必须是完全民事行为能力人才能参与，并订立担保合同。自然人只有为完全民事行为能力人，才能订立担保合同，无民事行为能力人和限制民事行为能力人不能成为担保合同的有效主体。非自然人，包括法人和其他组织，其民事行为能力和权利能力一致，其法律上都被视为具有民事行为能力人，只是它们的具体范围根据该组织的性质、宗旨有所不同。但是在担保活动中，它们并非都能成为有效担保合同的主体。例如，本法第8条、第9条和第10条明确禁止国家机关和学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体充作保证人，以及法人的分支机构未经法人授权，也不得作担保人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》对此予以进一步明确。其第3条规定：“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”第4条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”

　　2.担保合同当事人的意思表示真实

　　合同是一种双方民事行为，当事人双方意思表示一致即可成立，而意思表示真实则为合同生效要件而非成立要件。合同成立后，意思表示是否真实往往难以从外部判断，且根据意思自治原则，法律一般不主动对此进行干预。但合同如要生效或者发生纠纷，并寻求法律保护时，则非具备意思表示真实这一要件不可。

　　意思表示真实是指行为人的表示行为真实地反映其内心的效果意思。在担保合同中即是指：担保人提供某种担保方式的表示行为与其内心所欲发生的效果意思真实一致；担保权人接受担保人某种担保方式的表示行为与其内心的效果意思真实一致。由于某种主、客观因素致使当事人意思表示不真实，在担保合同中也非鲜见。例如，债务人和债权人隐瞒主合同的真实情况，骗取第三人承保；有关单位和个人强令银行等金融机构或者企业为他人提供担保等，在此情况下，即使合同成立，也是无效的。

　　如上所述，当事人意思表示是否真实，很难从外部判断，在发生纠纷并告到法院后，应由主张权利的人举证。因此，当事人在订立担保合同时应持慎重的态度，并留心记录、保全各种证据。

　　3.担保合同的内容必须确定和可能

　　合同的内容是当事人借以确定各自的权利和义务的根据。合同生效后如何履行，履行中发生纠纷怎样判断孰是孰非，都要以合同所规定的内容为标准，因此，法律要求合同的内容必须确定并且是可能得到履行的，即在客观上有履行的可能性。

　　判断一项担保合同的内容是否确定，要依据当事人在担保合同中约定的内容、担保方式、交易习惯、商业惯例、推定内容的方法、法律的规定等因素。如果一项担保合同的内容已预先确定，或者依据上述因素可以确定，则该项担保合同可以生效，否则就无法生效。例如保证合同，只要当事人在合同中写明：由保证人保证债务人履行债务的字样并签章，或者仅由保证人在主合同中签章，即视此保证合同内容确定。因此，依据本法的规定及交易惯例，可推定出保证合同的其他内容。如果一项抵押合同中列有被担保的主债权种类、数额，抵押担保的范围，债务人履行债务的期限，抵押物的名称，则一般不能认为该项抵押合同的内容是确定的。因为抵押物是抵押合同的重要内容，除抵押物名称外，还应表明抵押物的数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属，才能确定。

　　关于担保合同的内容，本法对保证合同、抵押合同、质押合同作出了具体规定，具备这些内容的，即可认为该项担保合同的内容具有确定性。定金合同中只要标明定金的数额，即认为该定金合同是确定的。

　　担保合同的内容不仅必须确定，而且必须可能。以客观上不可能实现的事项作为担保合同的内容，在理论上称为标的不能。某项担保合同如标的不可能实现，则不发生法律效力。担保合同的标的不能主要是指担保物的自始不能，如约定以已经焚毁的林木作为抵押物；以保护期限已过的专利权中的财产权进行出质等。进入破产程序的企业为他人债务提供保证的，保证义务不能履行，也属保证合同标的不能，不发生法律上的效力。

　　4.担保合同不得违反法律或者社会公共利益

　　不得违反法律或社会公共利益是担保合同生效的一个重要条件。不能满足的，只能归于无效。不仅如此，如果担保合同违反法律或者社会公共利益，是出于当事人的故意，还要视情节轻重、危害后果及当事人的主观过错程度，追究当事人相应的行政责任、经济责任和刑事责任。

　　担保合同不得违反法律或者社会公共利益是针对合同的目的和内容而言的。合同的目的，是指当事人缔结合同的直接内心原因。担保合同的目的违法，常见的是为非法的主合同提供担保，以谋取利益。合同的内容，是指合同中的权利义务及其指向的对象，如果内容违法（指违反法律的强制性规范），则合同无效。根据本法第37条之规定，以下列财产抵押的，为违反法律，抵押合同无效：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定允许抵押的除外；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）依法不得抵押的其他财产。根据《中华人民共和国企业破产法（试行）》的规定，法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内，破产企业对原来没有财产担保的债务提供财产担保，该担保合同的目的违法，不发生法律上的效力。

　　担保合同不得违反社会公共利益，是担保合同合法性的另一个方面。社会公共利益是一个抽象的概念，我国社会生活的政治基础、社会秩序、道德准则、风俗习惯等，均可列入其中。其主要作用是弥补由于社会发展和社会的复杂状况而使法律调整出现的空白和脱节现象。

　　5.履行约定的或法律规定的手续

　　有些担保合同成立后，还必须履行当事人约定的或法律规定的手续，才能生效，否则，担保合同仅为成立，不能生效，不能产生当事人所预期的法律后果。当然，负有履行约定的或法律规定的手续之义务的当事人若不履行此义务，应负缔约上的过失责任。

　　根据本法的规定，定金合同从实际交付定金之日起生效。

　　以下述财产抵押的，法律规定应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效：（1）无地上定着物的土地使用权；（2）城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物；（3）林木；（4）航空器、船舶、车辆；（5）企业的设备和其他动产。当事人约定以其他财产抵押须办理抵押物登记的，抵押合同自登记之日起生效。

　　动产质押合同自质物移交于质权人占有时生效。

　　以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的权利质押合同自权利凭证交付之日起生效。以依法可以转让的股票，商标专用权、专利权、著作权中财产权出质的，权利质押合同自在登记管理部门办理登记之日起生效，以有限责任公司的股份出质的，权利质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。保证合同当事人也可以约定以办理某项手续（如公证手续）为合同生效的条件，或者约定一定期间，在该期间经过后，为合同生效的时间。这些约定，都为保证人慎重考虑自己的保证行为提供了机会，为避免承担不适当的保证责任提供了补救措施。

　　6.作为担保物的财产或财产权，担保人须享有所有权或处分权

　　此项要件主要是针对抵押合同和权利质押合同而讲的，否则即为侵犯他人财产权，担保合同无效，依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的规定，动产质押权可以善意取得。

　　此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》还对对外担保合同未经国家有关主管部门批准或者登记者无效作了明文规定。

　　（二）担保合同无效的确认

　　担保合同的无效是指担保合同因欠缺法律规定的生效要件而不能发生当事人预期法律后果的情形。

　　担保合同无效不同于担保合同不成立，担保合同不成立是指双方当事人未达成一致意思因而合同不能生效的情况，而担保合同无效则是在担保合同已经成立但由于不具备法定有效要件而不能生效的情况，合同不成立不发生任何法律后果，而担保合同无效仅是不发生当事人预期的法律后果，但可能发生其他后果，甚至不利于当事人的后果。

　　无效担保合同虽然也是一种担保行为，但与有效担保合同也存在实质上的不同。因为前者从本质上讲，是当事人一方或双方所作出的意思表示不真实或违法或欠缺合法性基础，故不能产生担保债权实现的后果，而有效担保合同则是担保人承担担保责任的依据，实现债权担保目的的手段或途径。

　　确认无效担保合同，既要从担保合同有效要件上考虑，又要从担保合同自身特点上考虑，由此，可以从下述几个方面认定担保合同无效的原因：

　　1.主合同无效

　　本条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”担保合同是以担保主合同债权为目的的，如果主合同债权因主合同无效而不存在，则担保合同也就失去了担保的对象，因而担保合同应随主合同无效而无效。

　　担保合同是主合同的从合同，是从保全债权的角度来说的，是一般意义的解释。但随着担保制度的发展，担保的性质由保全性质向独立的价值权性质转化。如在涉外担保中的见索即付保函、票据上担保等都是一种独立的价值权。即使担保物权，亦可先于主合同而存，可不随主债权而移转、担保物权人得抛弃担保物权或其顺序利益，正是基于对这种担保发展趋势的考虑，作出切合实际的规定，即：如果当事人之间没有特别约定，则担保合同依其从合同性质随主合同无效而无效；如果当事人就担保合同与主合同之间的主从关系有排除性约定的，即明确约定主合同效力不影响担保合同效力的，在主合同无效时，如果担保合同符合有效构成要件，担保人仍应依有效担保合同承担担保责任。

　　2.担保合同本身无效

　　担保合同作为一种民事合同，得因《民法通则》及《合同法》关于民事行为或合同无效原因而不生法律效力。据此，担保合同本身无效原因主要有：

　　（1）担保合同当事人主体资格不合格

　　担保人和担保权人是担保合同双方当事人，担保权人是主合同债权人，其如果不具备主合同当事人资格，自然也就不具备担保权人资格，这时主合同和担保合同均属无效。作为担保合同本身无效的原因，当事人不适格主要指担保人不具有担保人资格，根据担保法及相关法律规定，担保人不适格主要有：①学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位不得担任保证人，除经国务院批准进行涉外担保的特殊情况外，国家机关不得担任保证人。但由于这些单位同时亦是民事主体，需要参与民事活动，故应有为自己债务提供担保的主体资格；②不具备独立民事主体资格的企业分支机构、职能部门不具有担保人资格；③无民事行为能力人或限制民事行为能力人非经法定代理人同意不得充当担保人；④董事、经理不得以公司资产为本公司股东或者其他个人提供担保。在抵押担保中，非标的物的所有人或产权人不得充当担保人。凡前述组织或个人担当担保人的，应认定担保合同因主体不适格而无效。

　　（2）一方以欺诈、胁迫或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下签订保证合同的。欺诈是指故意捏造虚伪情况或歪曲隐瞒真实情况使对方陷入错误而为意思表示的行为；胁迫是指以威逼、恐吓的方式使他人陷入恐惧而为意思表示的行为；乘人之危是利用他人的危难处境或紧迫需要，强迫他人为意思表示的行为。在认定因以上行为致担保合同无效时，应注意以下几点：

　　①在这些情况下，受欺诈、胁迫或被乘人之危的一般是保证人。如果担保权人因上述行为而鉴定担保合同的，可根据情况认定主合同无效，而不宜单纯否定担保合同的效力，这是因为担保合同中担保权人只享有权利，故仅认定担保合同无效对担保权人是有害而非有利。

　　②在保证人受欺诈、胁迫或被乘人之危的，如果担保权人不知存在前述情况的，亦不能认定担保合同无效，这是因为被担保人与保证人之间的无效事由效力不能及于善意第三人即担保权人。如甲谎称要做一笔大买卖，可获丰厚利润，说如果乙愿为其对他与丙的借款合同担保，将来可以分成，乙信其言而与丙签订了保证合同，后因甲将借款挥霍一空，无力偿还，则乙不能以受欺诈为由拒绝向丙承担保证责任，除非乙能证明丙知道欺诈情事。

　　（3）当事人恶意串通签订担保合同以损害国家、集体或第三人利益的。

　　（4）担保合同违反法律、行政法规和社会公共利益的。如约定以人身为质的担保合同即属此类。

　　①担保合同的内容违法。担保合同的内容是指当事人的权利、义务及权利、义务所指向的对象，是当事人各方所希望发生的事项。要按担保合同的内容赋予法律效果，就必须符合法律的规定。例如：以本法第37条所列财产作为抵押物的抵押合同无效，以禁止流通物作为担保物的担保合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第5条也规定：“以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。以法律、法规限制流通的财产设定担保的，在实现债权时，人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。”在担保合同中，内容和标的物往往是相连的，一个违法会导致另一个也违法。

　　②担保合同的目的违法。合同的目的违法，法律必须给予否定，否则，就颠倒、混淆了惩罚和保护的对象，使整个社会秩序陷于混乱。担保合同的目的违法也是经济生活中较常见的一种现象，例如：为逃避债务而提供担保，以此作为转移资产的手段；为得到侵占、侵吞国家、集体或他人财产的目的进行担保。这常常表现为债权人、主债务人、担保人（第三人）三方或两方相互勾结，订立担保合同，转移资产，然后利益均沾。

　　③担保合同侵害了社会公共利益。

　　（5）代理人超越代理权限签订担保合同或者以被代理人名义同自己或自己代理的其他人签订担保合同，未经有权人追认者。越权代理，未经追认的，原则上仅应认定越权部分无效，其余部分担保人仍应负担保责任。如甲授权乙对丙向丁的1万元借款中的5千元与丁签订保证合同，结果乙签订了1万元的保证合同，则甲仅就5千元对丁承担保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第11条还规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”

　　（6）因未履行相应的手续而无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第6条即规定：“有下列情形之一的，对外担保合同无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；（四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。”

　　除前述无效原因外，担保合同亦可因显失公平或重大误解而由担保人申请撤销而无效。担保合同无效后，其无效溯及至担保合同成立时起。

　　对于合同无效的认定，我们一般均应持慎重态度。我们的经济体制正在向市场经济体制过渡，市场经济中各种商品的生产、交换、分配和消费主要是依靠合同这种法律手段来实现的。但由于我国的法制建设水平不高，合同当事人的法律意识、法律知识和经验欠缺，合同中存在着各种缺陷是难以避免的。如果我们不能划清缺陷和违法、部分无效和整体无效的界限，动辄宣布合同无效，必然会影响我国市场经济的正常流转。担保合同的情况也是如此，我们也应当慎重对待。对于有缺陷甚至部分条款无效的担保合同，只要是没有严重到从整体上具有《民法通则》第58条以及本法第30条等条款规定的情形，我们都应当尽力帮助当事人补正和完善，而不要轻易宣布合同无效，以促进财产关系的流转，促进商品的交易和资金的融通，推动市场经济的发展。

　　1.有缺陷、有瑕疵的可以补正

　　本法第15条、第39条、第65条在规定了担保合同的内容以后，都规定了一款，即“合同不完全具备前款内容的，可以补正。”

　　“可以补正”是一个总的精神，我们可以沿着这个思路走下去，拓宽“可以补正”的范围。不仅是内容可以补正，形式也可以补正。当事人可以修改合同，用文字补正，也可以用自己的行为补正。如果当事人发生了纠纷，提起诉讼或者申请仲裁，人民法院或者仲裁机构可以用调解书、判决书、裁决书补正。但并非上述各条中所定担保合同的内容均可以补正，如抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产未作约定，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。

　　2.部分无效的不应当宣布整体无效

　　担保合同中虽然有无效条款，但如果不影响其他部分的效力，应当按照《民法通则》第60条“民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效”的规定，不要认定整个担保合同无效。

　　（三）担保合同被确认无效后的法律后果

　　担保合同被确认无效的，自始即不发生当事人预期的法律后果，但作为一种法律事实，又能引起一定法律责任发生。

　　无效担保合同的法律责任是指担保合同被确认无效后所产生的法律后果。它与担保责任不同：（1）主体方面：无效担保合同的法律责任主体既包括担保人，也包括担保权人，还可能包括被担保人，而担保责任主体只能是担保人；（2）内容不同：无效担保合同法律责任包括返还责任和赔偿责任，而担保责任既有代为履行责任，也有赔偿责任及其他责任；（3）范围不同：无效担保合同的法律责任不以主合同债务为限，而担保责任则只能小于或等于主合同债务；（4）责任条件不同：无效担保合同的法律责任须以当事人过错为要件，而担保责任则以主合同债务不履行为条件。或者说，前者是为自己过错负责，后者则是为他人过错负责（在为他人担保场合）；（5）承担后果不同：承担无效担保合同责任后，不存在追偿问题，而承担担保责任后，如系为他人债务担保，则产生担保人追偿权。

　　1.无效担保合同法律责任的构成要件

　　本条第2款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”据此，无效担保合同法律责任构成应符合下列要件：

　　（1）担保合同被确认为无效，这是无效担保合同法律责任产生的前提条件；

　　（2）须当事人对担保合同的无效具有过错；

　　所谓过错是指当事人对担保合同无效具有故意或过失，这是此种法律责任的主观构成要件。过错主要以下表现形式：

　　①单方过错：即只有担保合同一方当事人具有过错；

　　②共同过错：担保人为数人时对债权人造成一定损失存在过错；也包括债务人与债权人或担保人恶意串通损害担保人或债权人时的过错情形；

　　③混合过错：指对所造成的某一损害后果，各当事人均有过错。

　　不论上述何种过错，只是表现形式上的不同，仅能影响责任承担，不影响责任构成。

　　（3）须有损害后果发生。如果不存在任何损害后果，也就无所谓无效担保合同法律责任的承担问题，即“无损害，无责任。”

　　（4）须损害与担保合同无效之间具有因果关系。

　　具备上述要件的，当事人应依法承担因担保合同无效所产生的相应的法律责任。

　　2.无效担保合同法律责任的形式

　　无效担保合同的法律责任主要有以下几种：

　　（1）返还财产

　　担保合同被确认无效后，合同当事人对已给付的财产享有返还请求权，受领给付财产的当事人则负有返还该财产的义务；质押或定金合同没有履行的，担保人有权请求担保权人返还占有；担保合同在有关主管部门登记的，担保人有权撤销登记。返还财产只在能够返还的情况下适用，不能返还的或者没有必要返还的，应进行相应的赔偿。

　　根据我国有关法律的规定，返还财产的方式有三种：双方返还、单方返还、不予返还。在具体处理无效的或者撤销的担保合同时，采取何种方式返还，取决于该合同无效或者可撤销的原因以及当事人主观上过错的性质和程度。在大多数情况下，返还财产适用于双方当事人，至于当事人有无过错及过错程度，对返还财产的义务没有影响，则只是作为当事人承担缔约过失的损害赔偿义务的依据。如果合同无效的原因属于违法性质，且当事人一方或双方在主观上存在故意，则适用单方返还或者不予返还的法律后果。担保合同的违法性和当事人的故意，是决定当事人丧失返还请求权的两个必备条件，缺一不可。因此，对于违法的担保合同，如果双方（有时是债权人、债务人、担保人三方）都是故意的，应追缴双方（或三方）已经取得或者约定取得的财产，并收归国库（或集体）所有。如果只有一方是故意的，故意的一方应将从对方取得的财产返还对方，非故意的一方已经从对方取得的或者约定取得的财产，应收归国库（或集体）所有。如果债务人和债权人恶意串通，骗取担保人的财产，应当返还担保人。

　　（2）损害赔偿

　　担保合同被确认无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，债务人、担保人、债权人都有过错的，应当根据其对错各自承担相应的民事责任（在性质上属缔约过失责任）。但如果是违法的担保合同，当事人都是故意的，即使当事人受有损失，也不适用损害赔偿的原则；如果一方没有过错，有过错方除应承担违法后果，仍不能免除对无过错方应承担的损害赔偿责任。对于债务人和债权人恶意串通，骗取担保人财产的，若返还财产仍不足以补偿担保人损失的，还应赔偿损失，由债务人和债权人负连带赔偿责任。

　　损害赔偿的范围为当事人因担保合同无效或者被撤销而遭受的实际损失。实际损失包括直接损失和可得利益损失，后者在以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的权利质押合同中，表现得尤为突出。从公平原则出发，实际损失也应包括可得利益的损失。此外，当事人主张担保合同无效或者可撤销时所支付的诉讼费（或仲裁费）、办理或撤销登记的费用，也应计入损失之列。

　　3.担保合同无效时缔约过失责任的具体承担

　　（1）主合同无效致使担保合同无效时，无论主合同的无效应归责于债权人还是债务人，还是双方都有过错，也无论无效的结果导致的是返还原物，还是赔偿损失，担保人都不应承担赔偿责任。

　　（2）主合同有效而担保合同无效时，债权人无过错的，因担保人的无效担保行为造成主合同债权人损失的，担保人应根据其过错与债务人承担连带赔偿责任。（《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第7条）

　　（3）主合同有效而担保合同无效时，债权人、担保人有过错的，担保人承担责任的部分不应超过主合同债务人不能清偿部分的1/2。（《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第7条）

　　（4）主合同无效而担保合同无效时，担保人明知主合同无效而仍然为其提供担保的，因担保人的无效担保行为造成主合同债权人经济损失的，担保人承担民事责任的部分，不应超过主合同债务人不能清偿部分的1/3。