原创
2017-09-02
Exceedon
百君律师事务所
圆桌主持：陈昱 律师
圆桌嘉宾：周炜 律师 、陈辉 律师 、徐翔 律师
记录整理：李岳 实习助理 / 张婧芸 实习助理
让我们先来看看王老吉和加多宝红罐包装之争。
王老吉加多宝红罐装潢案是指王老吉和加多宝之间发生的关于红罐特有包装装潢纠纷案件。一直以绿盒示人的广药集团在得到“王老吉”商标后，随即推出红罐王老吉，市场上出现了加多宝红罐凉茶和广药生产的红罐凉茶两种包装十分相似的产品同时销售的局面，由此引发了广药集团与加多宝关于商品“包装装潢”的法律争端。自1995年开始，作为王老吉商标的持有者，广药集团将红罐王老吉的商标使用权租赁给加多宝集团使用。在后者的经营之下，红罐王老吉成为了凉茶行业的老大。不过，由于加多宝掌门人陈鸿道行贿广药集团原董事长李益民之事被曝光，加上商标授权到期，2010年，广药集团开始向加多宝征讨王老吉商标使用权。2011年，广药集团向中国国际经济贸易仲裁委员会提出对“王老吉”商标的仲裁。2012年5月，广药集团正式收回“王老吉”商标，但双方争议一直存在。因失去“王老吉”的商标使用权，加多宝公司2012年被迫转产“加多宝”凉茶。一时间，市场上出现两种包装类似的凉茶——均以红色为底色。这两种包装唯一的区别是文字：一个写着“加多宝”，一个写着“王老吉”。标有“王老吉”字样的红罐凉茶，生产者已变为王老吉公司；标有“加多宝”字样的红罐，其广告语自称与从前的红罐王老吉凉茶“还是一样的配方，还是一样的味道”，生产者是加多宝公司。红罐包装辨识度极为不明显。两种凉茶并列对峙于公开市场，纷争由此引发。2012年7月6日，广药集团与加多宝分别向法院提起诉讼，均主张享有“红罐王老吉”知名商品特有包装装潢的权益。在2014年年底广东省高级人民法院的一审判决中，加多宝败诉。随后，加多宝选择向最高人民法院提起上诉。在上诉的同时，加多宝于2015年4月正式推出金罐包装。2017年8月16日，最高人民法院在第一法庭对上诉人广东加多宝饮料食品有限公司（简称加多宝公司）与被上诉人广州王老吉大健康产业有限公司（简称大健康公司）、广州医药集团有限公司（简称广药集团）擅自使用知名商品特有包装装潢纠纷上诉两案进行了公开宣判。最高人民法院终审判决认为，广药集团与加多宝公司对涉案“红罐王老吉凉茶”包装装潢权益的形成均作出了重要贡献，双方可在不损害他人合法利益的前提下，共同享有“红罐王老吉凉茶”包装装潢的权益。这推翻了广东省高院于2014年底作出的一审判决。（一审判决称：红罐属于王老吉。加多宝使用红罐包装属于侵权，需要赔偿广药集团共计1.5亿元。）
陈昱律师 欢迎大家来到法律圆桌，希望各位律师在交流当中有交锋，交锋中有火花，我首先关注的是，这样的判决会不会留下更多的后遗症？有损中国法律界定纷止争的威权？我们讨论的第一个问题是，如何来区分商标、知名商品和包装装潢。王老吉能不能作为权利人起诉加多宝？
周炜律师 商标、知名商品和包装装潢是完全不同的概念。商标是商品或服务的提供者，为区别商品和服务来源的一个标识。知名商品是指在市场上具有一定的知名度，为相关公众所知悉的商品。知名商品是商标和包装装潢的载体，包装装潢是为了美观、识别商品，甚至方便运输等而在商品外附加的辅助物、容器等。三者可共同存在，相互关联。王老吉作为诉讼主体当然是有诉权的。至于其是否能作为“权利人”起诉加多宝，则涉及到本案实体权利的判断。本案的判决我觉得仍值得商榷，根据《反不正当竞争法》的描述全称是“知名商品特有的名称、包装、装潢”，“知名商品”和“特有的名称、包装、装潢”两者一般不能脱离，所以确定包装装潢归属于谁应当先确定知名商品归属于谁。再回到这个案子，虽然王老吉授权了商标，但是知名商标不等于知名商品，而知名商品的生产、经营和推广都是由加多宝进行的，我个人倾向认为知名商品属于加多宝，所以对于包装装潢的权益属于加多宝。
陈辉律师 红罐包装的形成有其历史根源。广药集团将具有百年老字号的王老吉品牌，委托给了加多宝进行经营。加多宝于1995年通过营销推广及市场定位，推出了红罐包装。而在广药集团收回商标之后，加多宝仍然使用其红罐包装，只是将王老吉改为加多宝。同时，王老吉也使用加多宝曾经的红罐包装，只是此后加多宝又推出金罐包装，消费者其实对于两者的区分有了一定认识。知名商品的包装装潢必须依附于知名商品而存在，但从著作权法委托作品的角度而言，包装装潢可以作为美术作品用著作权进行保护，在权利人没有约定归属问题的时候归受托人（显然一系列诉讼皆是因为约定不明），包装装潢的设计有条件的可以归属于加多宝。
徐翔律师 根据最高院的判决来看，其不认可本案中知名商品的特有包装装潢系“红色罐体加黄字王老吉字体”图形和文字组合内容。最高院认为仅指“红色罐体加黄色字体”，对于前者加“王老吉”三个字是王老吉公司以及广东高院的认定标准，即认为“王老吉”三个字和“红色罐加黄色字体”为一个整体，不具有可分性。这也是广东高院判决一出，众多学者和专家诟病的地方。
周炜律师 广东高院认为“王老吉”三个字和包装装潢其它部分不可分，但是最高院认为可分，我认可最高法的观点。对于包装装潢和商标是否可分，没有法律上的明确规定，我们要从普通人的认识去考虑。我们去掉王老吉三个字，剩下的包装装潢是否可以形成清晰的指向和认识？我觉得对于消费者仍有导向某一知名商品的作用。
陈昱律师
我们百君律师事务所代理了一起关于“天厨味精”的案件，也是涉及到包装装潢问题，最后我们是从反不正当竞争的角度进行起诉。成都天厨味精生产的味精的包装装潢可能诱导消费者相信这是重庆天厨天雁厂生产的味精，我们在渝北区法院起诉，一审法院认定了包装装潢侵权。你觉得这两个案子如何比较？
陈辉律师 两者有相当大的类似性，其实我比较倾向性认为是商标和包装不可以分，所以支持加多宝不能作为权利人取得包装装潢的权利，这并不能否认加多宝为红罐包装所作出的超越权利人的巨大贡献，即使这样，王老吉作为传承百年的品牌，价值极大。而加多宝对于挖掘者的角色，将王老吉的潜在价值进行深入挖掘——最终市场定位“不上火”凉茶，由此销售直线上升。但是加多宝只是对于这个作用的挖掘，但本源还是其配方价值。鉴于加多宝对红罐包装超越权利人的贡献，虽不能取得红罐包装所有权，但可从公平角度共享红罐包装的利益。
陈昱律师
最高法这种折中的方案有何评价呢？
陈辉律师 毫无疑问，最高人民法院的判决是以结果为导向的，最终共享包装装潢其实也参考了的商标共存理论。如之前的“鳄鱼牌”案例，两个品牌鳄鱼头向左和向右，其实相当容易混淆，但是最终法院判定了两个商标可以共存。商标共存是指不同的主体使用相同或近似的商标，在不影响对方存在的情况下可以共同存在，这大多是有历史原因的，主要在于长年使用以及双方都对商誉的提升做出了巨大的贡献，看来我们的最高法对于这种巨大利益之争的案子也搞中庸主义。
陈昱律师
其实我想提的就是这样一个问题。最高法的判决让消费者情何以堪？消费者因混淆而被损害的权益该如何保护？
周炜律师 这就是我认为判决很值得思考的地方，《反不正当竞争法》保护的是公平竞争的市场环境，涉及到一是竞争者利益，二是其在终极意义上仍是为了维护消费者的利益，同样的红罐包装必定会使某些消费者产生混淆，那这一部分消费者的利益该如何保护呢？判决没有解决这个问题。
陈辉律师 最高法的判决其实已经突破了《商标法》《反不正当竞争法》的规定，明显提升和增加了一般消费者的注意义务，以前只需要分辨是否是红罐，现在还要去分辨红罐上写的是王老吉还是加多宝，让消费者的注意义务标准更高。
陈昱律师
我想再问一个问题，商标许可关系中，许可方与被许可方能分离商业标记及其所承载的商誉吗？
陈辉律师 一般来说是不能分离的。但在许可期间，加多宝公司促使“王老吉”商标声誉日益提升，并让广大消费者也认为“红罐王老吉是由加多宝出品”，加多宝字号以及“红罐包装装潢”的知名度、识别功能也日益提升，其所承载的商誉当然也随之增加，商标侵权的一个重要判定因素为是否混淆，若被许可方所作贡献已能让一般消费者明显区分，这便有可能涉及到反向混淆，喧宾守主。
陈昱律师
如果双方同时使用带商标的红罐，消费者在可以识别、不会混淆的情况下，红罐还是不是具有独立的识别性？
徐翔律师 就目前而言，个人认为红罐依然具有识别性。所谓识别，简单的可以理解为某一个事物与另一个事物的区别性。人们在对事物进行分门别类的时候，总是从大类分到小类，直至单体。比如人的识别，你可以从中国人与外国人进行识别，也可以通过男人和女人进行识别，最后划分至你、我与他（她）。具体到本案件，当人们讨论红罐凉茶的时候，脑海中想到的就是王老吉和加多宝，不会想到和其正或其他的品牌，因此，红罐就具有了指向性，从而具有独立识别的功能。
陈辉律师 我觉得独立的识别性是一个相对的概念，之前的识别性只是指向广药集团的王老吉，而现在最高院判决两方共享，除了这两方外的其他任何人都不能使用，意味着识别性的主体由一个变成两个。
周炜律师 这个独立识别性要从不同层面来看，如果是从加多宝和王老吉他们之外的这样一个主体范围来看，肯定是具有独立识别性的。但只从王老吉和加多宝二者之间的范围来看，共享红罐包装必然会导致一定的混淆。
陈昱律师
是的，这也是我之前说的，共享红罐包装确实弱化了一些权益的保护，并且会加剧恶性竞争，不利于知名商品的保护。那么，红罐之争对企业保护知识产权有怎样的启示，站在律师的角度谈一谈？
徐翔律师 21世纪俨然是重知识产权的时代，作为企业而言，需要对知识产权保护和预防侵权加强和深化认识，提高意识。很多企业家虽也关注这些热门话题，却总认为离自己很遥远，但就目前重庆知识产权的案件数呈上升趋势，大到专利、商标，小到文字、图片等著作权，均与企业的发展休戚相关；我们本土企业应该更加重视知识产权的保护。
陈辉律师 红罐之争其实就是委托人和受托人对委托开发商品的一个权益之争，从这个方面来说，凡是预则立、不预则废，对企业的启示，就是签订合同的时候要更加明确权益的归属，细化合同条款内容，找好你的专业律师一起参与。
周炜律师 基于这种已产生的纠纷来谈启示，那最大的启示就是预防，核心内容就是权利归属的问题。如果当时任何一方能够预见这个风险，那就不会花这么多时间精力来进行这个旷日持久的系列诉讼了。
陈辉律师 包装装潢和外观设计是两个不同的概念，通俗的讲，外观设计是商品形状，而包装装潢是图案颜色及纹样。
周炜律师 外观设计关键的是不能落入现有设计范畴，也就是说在你的设计之前别人如果已经有了这个设计，那你就不能再申请外观设计专利，比如之前的苹果手机的长方形圆滑外观，它就不能申请外观设计，因为所有的手机都是这种设计。
陈昱律师
这个最高法的判决是否有利于中国知识产权的保护？
周炜律师 这个案件的一系列诉讼过程本身就是有利的。诉讼过程的充分地展现，告诉了企业知识产权的重要性。不管对于加多宝还是王老吉，公开的判决其实就是在展示对知识产权的保护，但我认为还是有平衡的考虑。
陈辉律师 我认为这个案子弊大于利，只是平衡了两大企业的利益，并没有定纷止争。首先，提高了一般消费者的注意标准；其次，实践中，该案例可能成为借鉴案例，导致商标受托人反客为主，造成拥有商标但是没有办法享有知名商品所带来权利的情况出现。
徐翔律师 知识产权从一开始就是为保护一个国家、地区产业而发展起来的垄断性权利。裁判者必然会考虑政策和现实当下的状态，总体而言，该判决也是让双方均回到企业正常商业竞争的轨道上，以做好产品质量为至上标准。我个人认为，在加多宝已然“弃红从金”的事实而言，最高院不存在其他利益的平衡，更多在于对当下状态的判定。
陈昱律师
加多宝的营销意识如何评价呢？
周炜律师 首先，是商品的质量最为重要，消费者会用手和脚投票；其次，市场推广、营销手段也非常重要。这系列诉讼对于企业具有借鉴价值，如果说企业取得了知名商标的许可使用权，在推广、销售相应商品时，可以恰当的方式把自己的商标也一同推广，逐渐被大众熟悉并接受。比如，最开始大家更多熟悉的是“王老吉”，现在“加多宝”也广为人知了。
陈昱律师
如果你是终审法官，你支持谁？你的理由？
周炜律师 我更倾向加多宝，因为建立在商标许可使用的前提下，知名商品和商标是可分离的。而根据《反不正当竞争法》，知名商品和其特有包装装潢不可分。我还是坚持我刚才的认识，“知名商品”是在加多宝生产和销售过程中，逐渐形成的，应由其享有相关权益。那么，相应不可分的包装装潢就应归属于加多宝。
陈辉律师 我更支持王老吉，支持主从关系。皮之不存，毛之焉附，知识产权的本源是广药集团王老吉，任何事物都需要追根溯源，尤其在知识产权的保护上。
徐翔律师 我支持王老吉，不是因为我有幸作为王老吉的代理人参与到在重庆、武汉产生的争议中，而是因为如下几点：首先，这个纠纷产生的大背景是广药集团许可加多宝公司使用“王老吉”商标期间，因此所有为权益应该归商标权人所有；其次，反对的人大多主张“谁创作谁享有”理论予以反驳，但我想说，加多宝公司的此类“创作”也是基于广药集团许可的行为，应该视为广药集团实施的创作行为；再者，最高院判定是基于现在的事实状态判定。个人而言，判断的标准应该是加多宝公司当初将自己的商标用在“红罐”时来判定，试想，刚开始的时候，最高院还能判“共享”吗，答案是显而易见的。
陈昱律师
我们看到，如同周炜律师所说，不论是好是坏，打官司的过程就是一个很好展示知识产权保护的过程，陈辉律师也谈到，一次不好的判决可能会带来更多的恶性竞争，因此也可以说这也是一次不利于知识产权保护的判决，当然，徐翔律师基于“商标权人”的理论也是非常坚实的。其实法律不外乎就是定纷止争，我还是希望我们中国的法官下一个经得住历史考验的判决，这才是我们所期待的。我们在国外去也感受到，西方发达国家总是在诟病我们国家的知识产权保护不力，山寨太多。从这个角度来说，最高法以这样一个的结果来给大家一个各自的安慰显得短视了些，应该拿出勇气来，给一个定纷止争的判决，无论是支持王老吉还是支持加多宝，都应该拿出一个说得过去的理由来。保护知识产权还有更多的路要走，我们还在路上。百君律师，关注社会，关注热点，感谢大家参与。
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