百君实务｜发票隐藏的法律风险（系列二）：代开发票，不知道这些后果很严重
撰文 陈志刚 律师
重庆百君律师事务所律师 合伙人、财税法律事务部部长；全国律协财税法专业委员会委员、重庆市律协财务委员会副主任。执业领域：商事法律、财税法律、保险法律、刑事辩护。
摘 要
随着“金税三期”的进一步推进和发票监管的愈发严格，企业对于发票的使用和管理应当更加规范，不按规定使用发票将会产生巨大的法律风险，笔者特撰写系列文章，就发票所关联民商事法律风险和税法风险进行解答和提示。
1、超越营业执照记载经营范围签订合同，合同有效吗？可请他人代开超资质项目发票吗？
超越经营范围签订合同通常并不因此无效，除非超越经营范围涉及国家法律、行政法规禁止经营或限制经营或许可经营事项。因此绝大多数超越营业执照经营范围签订合同是有效的
违法方式：纳税人发票开具因无相关项目，请其他企业或个体工商户代为开具发票，无论发票真假，均违反《发票管理办法》第25条。
合法方式：纳税人对自己不能开具的应税项目发票，可以持有关合同、协议等文件向所属国税机关申请代开发票，税务机关代开发票是合法的。
2、小规模纳税人不具备开具增值税专票资格，在其签订合同中约定向购买方提供增值税专票，合法吗？如何办理了？
小规模纳税人虽然不具备自行开具增值税专用发票资格，但约定其提供增值税专用发票，不违反法律和行政法规禁止性规定，有效。
违法方式：实践中小规模纳税人多请他人代开专用发票，不仅需支付不菲费用，更严重违法，属于虚开增值税专用发票行为。
合法方式：小规模纳税人可以持有关合同、协议等文件向主管税务机关申请代开专票，此时并不改变小规模纳税人适用税率，履行合同且方式合法。
3、A挂靠在B公司名下，在经营活动中A以B公司名义签订合同，实际经济利益归属于A，B公司所开发票是否属于虚开？
答：不属于。
最高人民法院研究室《<关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质>征求意见的复函》规定此则不应认定为虚开。
国税总局《纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告解读》也明确了如果以被挂靠单位名义签订合同，则被挂靠单位开具发票不构成虚开增值税专用发票。
4、分公司签订合同效力？如果分公司签订合同法律后果归属于总公司，总公司可否代分公司开具发票？
分公司是独立经营和诉讼主体，分公司签订合同通常是有效的，最终法律后果归属于总公司承担
分公司是一独立纳税主体，独立于总公司。故法规规定“单位或者个体工商户的下列行为，视同销售货物：设有两个以上机构并实行统一核算的纳税人，将货物从一个机构移送其他机构用于销售，但相关机构设在同一县（市）的除外。”
分公司签订合同收款，总公司开具发票，甚至增值税专用发票，通常是违法的。
5、建筑企业中标施工合同后将工程交由子公司施工合法吗？实际施工子公司向发包人开具发票合法吗？
总公司具备的建筑施工资质，子公司并不当然具备，总公司中标，如果子公司无相应资质而施工，则违法。
总公司与子公司各自独立法人，如果有相应资质，涉及合同主体变更，一般需要签订三方协议，也可事前咨询律师作出安排。
此前建筑集团公司母公司中标，子公司实施工程施工，并开具发票与发包人结算，多被认定虚开增值税发票。今年国税总局发布2017年第11号公告，对建筑行业现状予以认可，即集团公司承接工程，交由集团内第三方施工，并第三方直接与发包方结算工程款的，由第三方缴纳增值税并向发包方开具增值税发票，不再界定为虚开增值税发票。
6、收款人开具发票后，发生商品质量或服务质量争议，通过协商或法院调解价格达成减少价格协议，或法院判决收款人赔偿付款人一定损失，收款人（出票人）均可以开具相应金额负字发票，减少纳税吗？
错误做法：一律开具负票或一律不开具负票均是错误的。
正确做法：首先识别价格折让或是赔偿损失。
如果是价格折让，收款人（原开票人）对商品质量发生价格折让，是可以按照折让价格冲抵已经开具发票金额，减少纳税。鉴于此时发票开具已经跨月，程序上按照《增值税专用发票使用规定》办理。
如果判决记载是收款人（即销售方）赔偿付款人（购买人）损失，此是对购买人已经发生的损失予以填补，不属于销售折让，销售方不能将赔偿金额冲抵原开具发票金额，不能减少增值税纳税。但所得税是依据财税 [2009]57号及国税发[2009]88号办理，所得税层面，赔款是符合与生产经营有关的支出，可以在所得税税前扣除。
百君财税法业务部
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