美国公布最新并购国家安全审查法 | 律师解读新政

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   2018年10月10日,美国财政部公布了最新的美国FIRRMA

(The Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018)先驱项目的临时规定，对外资并购关键技术(Critical Technology)行业的交易做出严格规制。本规定刚颁布，休斯顿的元臣国际律所并购负责律师包鸿滨即收到客户电话咨询，为第一时间方便读者掌握最新信息，元臣并购业务团队将错综复杂的美国并购国家安全审查法律精简如下。

第一部分 2008规则及之前的法律规定

     美国财政部代表美国外国投资委员会(the Committee on Foreign Investment in the United States，简称CFIUS) ,在2008年11月14日颁布了CFIUS并购审查规则(2008规则)，该规则进一步落实了1988 年Exon-Florio 修正案(1950年国防生产方案第721部分)以及2007年外国投资及国家安全法第721部分。根据2008规则及之前的法律规定:

——美国总统有权基于国家安全原因否决拟进行的涵盖交易(定义如下)及撤销已完成的涵盖交易。自CFIUS成立以来，美国The Council on Foreign Relations (CFR) 的网站披露:美国总统仅否决了5宗交易，值得注意的是其中四宗交易涉及中国公司

(https://www.cfr.org/backgrounder/foreign-investment-and-us-national-security)。

——CFIUS 由美国财政部部长牵头，由商务部、国防部、能源部、国土安全部、司法部、国务院、美国外国贸易代表办公室、美国科技政策办公室的负责人组成，在适当情况下还包括其他办公室参与：经济顾问委员会，国土安全委员会，国家经济委员会，国家安全委员会及管理及预算办公室。另外，国家情报主任和劳工部长是没有投票权的外编成员。

——CFIUS有权审查可能威胁美国国家安全的并购，如果CFIUS发现并购没有威胁美国国家安全或者有其他法律处理这些威胁，CFIUS则批准交易；如果CFIUS发现交易对美国国家安全造成威胁，且没有其他法律提供救济，CFIUS有权和交易方达成减低风险的安排(Mitigation Arrangement)或增加交易条件，或将交易提交给美国总统做出决定，美国总统有权：暂停交易、禁止交易或者对交易增加条件。

——只有涵盖交易(Covered Transaction)才会受CFIUS审查，涵盖交易是指：

• 外国人拟进行的导致控制美国企业(Business)的交易(绿地投资及初创公司不在此列)

在2008规则下，控制的定义为“对决定企业重要事务的直接或间接的权力”，而不是简单地看股权比例，董事会比例等单个因素。

—— CFIUS审查美国国家安全考虑的因素:

• 目标美国企业性质:是否有美国政府合同、是否有涉及美国国家安全的运营、是否涉及出口管控的先进技术、货物或服务、是否为关键基础设施(Critical Infrastructure)(这不仅包括传统的军事工业、也包括电子通讯、能源、金融及其他美国依赖其运作的系统等)

• 外国收购者的性质及是否为外国政府控制(最近几年中国投资者对美国科技及能源收购属于严格审查范围)

—— CFIUS 申报是自愿的，非强制性的，虽然CFIUS有权主动调查，但实际上这样的情形并不普遍。

第二部分 2018年8月13日美国总统签署通过FIRRMA

美国总统特朗普于2018年8月13日签署了FIRRMA，扩大了CFIUS审查范围，主要体现在下面4个方面：

1.外国人购买、租赁或置入靠近政府敏感设施的房地产;

2.其他在美国企业的投资，这些美国企业给外国人渠道获取非公开的重要技术信息;

3.外国投资者权力的变更，该等变更导致对美国企业的控制;

4.任何其他旨在规避CFIUS管辖的交易、转让、合同及安排。

另外，以下外资并购，即使没有造成控制美国企业，也会受CFIUS审查:

• 关键科技

• 关键基础设施

• 美国公民的敏感数据采集  

更为重要的是，外资并购如果涉及以下交易，则必须向CFIUS做强制声明:

     外国政府控制的外国人(少于10%一般不在此列)收购敏感美国企业(包括上面所列的关键技术、关键基础设施及个人数据采集)中的重大利益(少于10%一般不在此列)。美国企业没有提供外国人渠道获得关键技术或关键基础设施不在此列。

还有，FIRRMA 增加了申报收费(之前申报是无需申报费的):交易金额的1%或30万美元的低额。

非常值得注意的是:

       FIRRMA 大多数实质性条款，在签署之日并没有生效，这些实质性条款可以在签署日之后的180天之内生效。同时，FIRRMA 授权CFIUS 实施先驱项目以执行相关条款。在具体新政实施之前，之前的规则依然生效。

第三部分 2018年10月10日先驱项目

CFIUS 于2018年10月10日公布的先驱项目明确了CFIUS新的审查范围。

外国投资者收购美国企业非控制权益，该等美国企业涉及某些特定行业的关键技术，包括下面三个类型:

1. 能获得美国目标公司持有的非公开重要技术信息;

2.对美国企业的董事会或相关治理机构获得会员席位或观察权（observer rights），或者有权在董事会或相关治理机构任命某个人;

3. 任何其他形式的介入，虽然不是股权投票形式，足以影响美国企业关键技术的使用、开发、收购或公开的重大决策。

另外，CFIUS确定了所有先驱项目下涉及某些特定行业的关键技术的并购，属于强制性声明范围，如果不声明将会带来高额罚款（每次违反不超过 25万美元或者总交易价值，以高者为准）。

根据先驱项目规定，关键技术包括下面:

1. 美国相关国防法律下的国防材料或国防服务;

2. 美国出口管制法律下管制清单上的物品;

3. 核设备及部件等;

4.  核设施及材料等;

5. 美国有毒物品法律下的毒物;

6. 2018美国出口管控改革法案第1758部分中的新兴及基础技术。

CFIUS 明确了特定行业包括27 个行业,  由North American Industry Classification System (NAICS) 代码 显示，其中包括:

• 飞机制造(NAICS Code: 336411);

• 飞机发动机及部件制造(NAICS Code: 336412);

• 铝冶炼及主要铝生产(NAICS Code: 331313);

• 光学仪器及镜片生产(NAICS Code: 333314);

• 石化生产(NAICS Code: 325110);

• 半导体及相关仪器生产(NAICS Code: 334413);

• 生物科技研发(纳米生物科技Nanobiotechnology 除外)(NAICS Code: 541714);

• 储存电池生产(NAICS Code: 335911)等。

第四部分 针对中资企业并购的影响

     CFIUS先驱项目一公布，纽约时报报道：川普内阁表示其将采取更为严厉的外商投资政策，防止中国获得美国敏感技术。之前中国某些媒体或民间广传的设党支部的中资企业被限制或被禁止收购美国关键技术企业没有被最近的美国安全审查法律及规定提及。即使中资企业拟在美国并购的行业可能纳入上面27个行业内，寻求专业律师做进一步的分析拟并购的美国企业是否涉及关键技术也是十分必要的。 

我们的经验是，如实、全部披露所有股权结构及最终控制人信息，和美国CFIUS就相关风险减低安排进行建设性谈判，甚至采用CFIUS保险措施，可以使得并购交易的风险得到很好管控。

撰稿人:包鸿滨

关于元臣律所并购及CFIUS团队

团队负责律师——包鸿滨拥有多年国际并购经验，并在涉及中资企业并购美国企业成功通过美国国家安全审查或做出相应减低风险的安排中经验丰富(较为突出的是某中国公司收购某美国飞机制造公司、某中国公司收购某美国航空器服务公司、某中国集团公司收购某美国教育公司涉及美国国防部门项目)。

本文章纯属信息分享，不构成法律意见，关于CFIUS的问询及具体问题，请联系元臣律师——包鸿滨律师。

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