民法典研究20年回首 | 北川善太郎：中国民法典立法的比较法

 编者按 

2017年《民法总则》颁行后，立法机关正式启动民法典分则的编纂工作，包括人格权编、物权编、合同编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编等。2019年12月28日，第十三届全国人大常委会第十五次会议对《中华人民共和国民法典（草案）》进行了审议。会议决定将民法典草案提请2020年召开的十三届全国人大三次会议审议。

编纂民法典，首先在于“编”，即以现实主义的编纂思路为指导，坚持立足国情和实际，总结现行立法经验、司法实践以及学理研究，对现行民事单行法进行深度整合，以法典化方式巩固、确认和发展民事法治建设成果。民法典的编纂也非“闭门造车”，而是要借鉴比较法中合理的、适应我国社会发展需要的规则并对其进行合理的创新，实现本土实际与国际视野的有机结合。与此同时，民法典的编纂需要折射时代特征，顺应社会演进，即充分意识到法治现代化面临的各种挑战和问题，为科技时代的新问题新情况提供具有针对性的制度供给。

民法典编纂的研究历经二十余年，2020年，我们将正式迈入民法典的时代。值此民法典即将通过之际，本公众号推送《人大法律评论》2003年卷关于中国民法典体系研究的主题研讨，以回顾专家学者对民法典编纂的思考，回望法律人的初心。

本次推送日本学者北川善太郎教授的《中国民法典立法的比较法观察》一文。该文由民法典的市场经济基础切入，立足于中国国情，介绍了域外民法典的立法动向，畅想了中国民法典的未来样式，至今读来仍富于洞见。

后续将继续推送日本学者赖川信久教授、国谷知史教授、藤冈康宏教授、小口彦太教授的文章。这些论文亦各有侧重，分别就民法典编纂的物权、债权、人格权中的相关重大问题进行了理论探讨和比较法观察。

往期回顾

中国民法典立法的比较法观察

作者

[日] 北川善太郎

日本名城大学教授，京都大学名誉教授。

译者

丁相顺

现为中国人民大学法学院教授。

校对者

王晨

现为日本大阪市立大学教授。

《人大法律评论》

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本文来源：《人大法律评论》2003年卷（总第5辑）。因字数限制，原文注释省略，如有需要请知网下载全文浏览。

提交了本次会议的报告《中国民法典的体系与债权》以后，主办人希望再提交一篇报告，因此，我想就过去日中法学者之间开展的中国民法典立法问题进一步加以阐述。

一、

作为比较前提的市场经济

近代民法典是以市场经济为前提的，这是民法典的社会经济基础。只要中国民法典宣称是社会主义市场经济法，就与自由主义市场经济的法律具有共通性基础。即具有共同的市场经济基础，也就具有了进行比较的可能性。

二、

自由主义市场经济的民法典与社会主义市场经济的民法典

即使同样为市场经济的法律，是建立在自由主义市场经济，还是社会主义市场经济之上，也具有极大的差别。典型的区别是是否将国家所有权规定在民法典中，中国立法面临的问题也同样如此。这一点在作为自由主义市场经济法的民法典中，是无法想象的，为什么呢？这是因为民法典是以非国有财产的私有财产为对象；而将国有财产规定在国有财产管理法中，是典型的公法问题。

那么，当中国民法典规定国家所有权的时候，有无可能与自由主义市场经济民法典的所有权进行比较呢？这里，笔者想指出如下几点。

应该注意，抛开国家所有权问题，中国民法典的所有权原本也不是以私人所有制为前提的。毫无疑问，私人所有制是自由主义体制的核心，与社会主义体制有着根本不同。即使使用同一个所有权概念，社会主义市场经济民法典与自由主义市场经济民法典的功能也是不同的。

因此，从比较法来看，国家所有权问题同时与两种市场经济民法典中的所有权制度的差异相联系，有必要将这一点合并起来进行考察。

三、

市场经济基础变化与民法典

现在，民法典的基础——市场经济的内容已经发生了巨大的变化。21世纪民法典不能够无视这种变化。民法典编纂是国家事业，这仍然与过去一样，各国的民法典在这一点上也没有发生变化。但是，为了适应经济全球化的形势，在市场经济的国际性与国家主权的关系方面，对于民法典的样式也产生了许多影响。欧洲民法典制定的动向反映了这一点。下面问题与中国民法典立法相关，提出两点。

（一）微生物体与民法典

其中之一是将基因与ES细胞这样的微生物体规定在民法中，而这是近代民法典所不知晓的法律问题。

在提供基因与ES细胞等微生物体的生命伦理规范中，日本规定了个人信息管理者，详细规定了提供者的说明同意（informedconsent)程序。但是，这种微生物体在法律上到底是什么呢？应该说它既不是物，也不是人，但是也不能将其置于民法典调整对象之外。它们与民法典的人格权、隐私权、不法行为等相关联，当这种微生物体信息被制造与流通以后，就会出现难说是市场经济框架范围以外的问题。我认为这是一个未来民法典不能忽视的课题。

（二）信息与知识产权

另外一个问题是信息与知识产权的问题。在近代民法典中，并没有信息这一法律概念和法律制度。但是，在现在的市场经济中产生的财产性信息（property information)、信息财产（informationgoods）等各种表述也开始出现在民法典中。

当信息被包裹起来的时候，信息就具有了信息价值，从中就会生成著作权、发明、商标等知识财产。诸如名人的数码成像那样，作为人格权保护对象的权利主体也就成为民法问题。与此同时，软件著作权归属于他人的现象已经成为家常便饭了。虽然这些是比较复杂的问题，但是，随着因特网技术的普及，需要将信息和知识财产作为民法来解决。

四、

未来的民法典样式

社会基础变化带来了民法典的多样性，例如民法修改导致的条文增加现象，古典体系的价值开始后退，复合性法律领域的增加，伦理规范（医学伦理、科学技术伦理、信息伦理等）渗透到法律领域，等等。这种影响还远非上述内容，近代民法典的基础变化甚至还会对代表性的潘德克顿体系的现代意义产生影响。这就要求在保持潘德克顿体系基本概念和基本制度优秀方面的同时，将上面列举的与人性相关的新民法问题纳入民法典体系中。这就必然发生从封闭的体系向开放体系的转变。

由此产生的民法典又是什么样的呢？未来的民法典将是人、财产、信息的基本法，也是规定社会生活的市场经济一般法。如果对民法典作一个素描的话，可以说未来民法典是一个包括基本性概念、制度，以及调整主要法律领域的个别法（所有权与使用关系、契约、债权担保、不法行为、家庭）的整合性体系。而且，将规定人的生活、信息、伦理规范，也将设立将民法问题与民法以外的规范相联系的基本规定，也就是说，民法典的体系将是对外开放的。