旧文新读 | 民事财产法在新世纪面临的挑战

作者

苏永钦

德国慕尼黑大学法学博士，曾任政治大学法学院教授、院长，现兼任台湾政治大学、浙江大学及南京大学讲座教授

《人大法律评论》

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本文来源：《人大法律评论》2001年卷第1辑（总第3辑）。因字数限制，原文注释省略，如有需要请知网下载全文浏览。

前言

　　19世纪的法国小说家Jules Verne，因为准确地描绘了人类登陆月球的情景而闻名于20世纪，在各种科技正以加速度改变整个世界的今天，我们可能需要十数倍于Verne的想像力，去预测21世纪人类社会的面貌，以及民事财产法的响应，那当然远远超过了这篇小文的负载能力。还好在世纪即将交会的此刻，一些可预见的变化已经浮现，也足够我们去思考，民法有没有做好至少初期的准备。历史让我们乐观地相信，概念体系达到相当成熟度的民法，有能力适应累积式的社会变迁，欧陆第一代的法国、奥地利民法典，第二代的德国、瑞士民法典，都通过了世纪的考验。而若再追其源头，则古罗马的查士丁尼法典内涵的诸多制度，更是历千禧而弥新。台湾民事财产法继受的是第二代的欧陆法典，在台湾扎扎实实地施行了半个多世纪，也终于在世纪末几近完成全部的调整，故我们确有理由相信，未来民法在规范技术层面，仍将继续扮演台湾法律体系领航者的角色。值得观察的，毋宁是最近20年公法的发展与第三领域的出现，在理念和方法上对民法的冲击，乃至某种程度地使其“工具化”；以及在全球化趋势下，随着法系藩篱的逐渐模糊，民法中频频出现的异种接枝。台湾民法能否在法律体系的溶解重组过程中找到适当的定位，在理念上和其他法律领域，乃至其他法律家族更兼容地并存，将直接关系到它继往开来，响应未来社会挑战的能力。以下即从几个方面略加论述。

一、

交易结构的改变

新世纪将延伸20世纪末期已经开其端的“私化”(privatiza-tion)风潮，在交易的主体和标的上，不断扩展。不论公营事业的民营化，机关组织的财团法人化或单纯的业务委外，都使国家在引进民间活力的同时，受到的规范也从公法扩张到私法，乃至“遁入”私法，公法关系和私法关系将以更复杂的方式纠结在一起。

　　另一方面，在交易的形态上，计算机、网络和数据库结合所创造的电子商务，未来在企业对企业（B2B）方面可望跃升为交易的主流，即使在企业对消费者（B2C）方面，也有不容忽视的潜力。目前电子商务已经有了相当的发展，至少涵盖了电子支付系统、网络出版与数字图书馆、网络行销、网络银行、网络理财等，其间产生的契约成立问题—该采发送主义、到达主义还是了解主义，电子签章问题—是否该纳入法律行为的成立或生效要件，以及数字财产权的承认问题等，都有待民法在相关技术发展到一定程度时，作出系统性的响应。

　　网络社会一旦成形，更深层的改变将是时空象限的突破。如果说反映农业社会交易形态的第一代民法，基本上还不需要区分负担和处分行为（意思主义），到了多层分工、大量生产的工业社会，却难免捉襟见肘的话，以德国民法为典型的第二代民法，虽已可用高度抽象的法律行为概念来处理远距和未来物的交易。但它是不是足够应付21世纪网络社会的虚拟产品交易，架构在旧时空象限上的时效制度、交付原则或法律行为基础理论，又需要何种补充，甚至根本的改变，都还不得而知。19世纪的Pandekten学派在坚守形式概念的同时，面对铺天盖地而来的工业革命浪潮，仍能发挥创造与整合能力，而使其建构的体系保有响应的弹性，这或许也是20世纪民法学者，面对一个交易结构快速转变的新世纪，不能回避的使命。

二、

主客体差序格局

理念上可溯源于启蒙时代的现代民法典，最大的特色就是消除了罗马法在权利义务主体上鲜明的差序格局，仅保留了行为能力的差异。民法树立的“人像”，基本上是一个平均的理性人，无分强弱智愚，人的主体性也和物的客体性完全对立，故人与人间只能有“请求”，而人与物间则为“支配”；人格权不得作为处分标的，物则以任意处分为原则。到了20世纪，为反映现实生活中存在的差距，如消费者在信息结构上处于弱势，农民和劳工在谈判能力上处于弱势，虽在立法上有“从契约回到身份”的辩证发展，但多半是另以特别法去作调整，并未对民法典上的主体平等性与主客体对立性作基本的改变。

　　这个民法前提性的决定（或假设），在生命科学引领的新世纪很可能必须重作调整。事实上我们在20世纪末叶已经闻到了高龄社会到来的浓厚气息，医学让人的生命全部或局部的延后结束，人瑞、失智、渐冻、植物，各式各样的生理上的“非自由人”和“半自由人”，将在新世纪占了总人口的相当比例。日本的立法者即针对此一发展，决定在现有的禁治产（心神丧失）和准禁治产（心神耗弱和浪费）两种类型之外，再对高龄痴呆者增列第三种类型，分别设计“监护”、“辅佐”与“辅助”三种制度，但是否足以应付不同情形的需要，仍有待观察。

　　基因科技的突破，更使科学家扮演起上帝的角色，这种将主体当做客体的操作（subj ekt-obj ektiviert- operational)，对民法的前提决定才真正具有颠覆性。当科学家可以用不伤害人体的方式复制器官之后，今天在国际上已经十分活络的活体器官交易，是不是可以允许地上化，甚至量产？“自己”的订做，又是什么性质的契约？人与物的对立性，也同时从另一端相对化。德国的立法者在1990年就在民法第九十条物的定义之后，增列九十条之一，规定：“动物非物，动物应以特别法保护之。有关物之规定准用于动物，但另有不同规定者，不在此限”。从结果几乎没有任何不同来看，此一修正宣示尊重生命的意义，显然更大于响应社会的需要。但当科幻小说中的机器人、生化人进入我们的生活，当这些非上帝杰作拥有的人工智能，已经复杂到可以在一定程度内“自主”地和人们亲密互动以后，民法要把它们放在什么位置—物、动物，还是半自由人？

　　这一天也许还不会来得太快，但前一次启蒙时代建立的人文价值和伦理准则，显然已经不能支应未来崭新的科技社会，奠基在这一套价值准则上的民法，不可能不作相应的调整。因此现在开始法律、科技和伦理的对话，已经不早。

三、

跨越管制与自治

在福利国家发展到高峰的西方世界，由于国家对市场的干预之广与深，自治在很多领域事实上也仅具补充地位，民事请求权的规定有时也会出现在行政单行法中，被当成行政管制的辅助工具。这种情形到了20世纪末，福利国家逐渐退潮以后，已经走向重新调整。

　　基本上，大政府不再被选民青睐，自由市场的活力与弹性重新得到肯定。但回归市场不代表自由放任，从布莱尔的第三条路、施罗德的新中间，到小布什的悲悯保守主义，都仍然强调政府对社会应负的责任，减少的只是直接干预，不是不管，而是管得更有智能。政府的角色更像伙伴，而不是统治者，像社区组织者，而不是资源分配者。行政部门应该寻求以四K—合作（kooperation)、协调(koordination)、沟通（kommunikation）与共识（konsens)—来替代过去由上而下的管制；立法部门则应多订开放性规范（offeneNormen)，留给行政更大的弹性，未来的法治国，将不再那么强调“依法，，，而更重视“因事制宜” (situativer Rechtsstaat)。民法在这样的转变过程中，一方面固然因为财货的流转归属又开始依赖交换而非分配，而重新取得社会主导规范的地位。另一方面，怎样把国家和社会的新关系恰如其分地表现在各种公权力退出后的民事领域，即将成为对民事立法者的一大考验。

　　强制自治或许最可以代表替代自治和管制的第三条路，也就是国家在必要情形下迫使人民完成一定的交易，却不干预交易的内容。基于“势均力敌”(counterveiling power）理念，从19世纪就开始的劳雇团体协商固然是强制自治的典型，1942年的意大利民法有关土地重划、开垦、改良及流水利用的强制团体规定，也是基于地尽其利考量而强制自治的另一种类型。台湾施行不久的公寓法，强制区分所有人订定规约自治，而放弃原来由国家管制的想法；新修正的电信法强制第一类电信事业就网络互联和费率问题在一定期间内完成协商，则显示类似的观念也在台湾萌芽。如果再把视野伸展到同样受私人自治理念支配的程序法领域，最近基于改革民事审判冗长无效率的考量，而修法课予当事人种种促进诉讼义务，诸如争点整理制度的引入，强制当事人进行有关诉讼争点的协商，而非直接由法院介入讼争内容，又何尝不是强制自治理念的体现？法院如果能用程序强制来替代，最好不要直接介入契约内容的调整，在处理继续契约争议衍生的有关当事人“重新协商义务”(Neuverhandlungspflicht）的讨论，或许即是未来替代情事变更原则的新出路。再举一反三的话，像物权编草案大量增加的法院介入规定，是否都有必要，也还有检讨余地，比如由法院介入共有物的分管，是否反不如维持现制，听由共有人在“分管不成即分割”的压力下自治来得妥当。

四、

科技危险的分摊

建立在自由主义伦理准则上的民事侵权法，以过失责任为原则，推定过失责任为例外，基本上都是以行为人主观上可归责为必要。在充满不测风险的工业社会，能否适当响应，早已受到相当质疑，故从社会伦理出发，基于分摊危险考量设计的民事赔偿责任，在20世纪也已毫不新鲜。工业国家多半是在民事侵权法之外，以特别法的方式，设计某种不以行为人可归责为要件的民事责任，往往还伴随举证责任的减轻、一定情形的免责、赔偿责任范围的限定、乃至责任保险等规定，主要针对交通事故、商品瑕疵意外、公害、劳动灾害、工业设备灾害等五类情形。近年基因工程科技带来的危险，也在许多国家引起讨论，甚至有完成立法者，少数国家（意大利、葡萄牙）更把一般性的危险责任植入民法，采狭义侵权与危险（行为与物）责任双元制，多数国家则还在观望。

　　台湾在2001年开始实施的债编修正，正好在这一部分受到最大的注意，第一九一条之一规定商品制造人责任，第一九一条之二规定动力车辆驾驶人责任，第一九一条之三规定：“经营一定事业或从事其他工作或活动之人，其工作或活动之性质或其使用之工具或方法有生损害于他人之危险者，对他人之损害应负赔偿责任。但损害非由于其工作或活动或其使用之工具或方法所致，或于防止损害之发生已尽相当之注意者，不在此限”，更是大胆地继意大利、葡萄牙之后，把一个相当概括的“危险”要件植入民法典，但责任又和前两条一样采过失推定，与原有的动物占有人、工作物所有人责任似无二致，以至三条都纳入侵权行为章，体例上不作任何调整，从而这三条可否归类为特别与一般危险责任，即不能无疑。王泽鉴大法官在其著作《侵权行为法》（一）一书中将该条定性为“推定过失的危险责任”，并评为“比较法的异数”，自非无故。惟从民法研修会记录可知，立法者正是因为考量到台湾有关危险责任的立法相对落后，立即在民法中订定一般性危险责任规定，恐怕跑得太快，且欠缺足够配套。但又不能无视于社会广泛存在的危险，故勉强增订一不限于公害类型的危险责任，却在责任上刻意采缓和的过失推定，留给法院就个别类型在过失认定上宽严制宜的空间。既非真正无过失责任，则纳入侵权制度内，在形式上也还不能说有太大扦格。

　　不论理论上如何不圆满，由于危险责任制度的建立非一蹴可就，如果把第一九一条之三看成走向一般危险责任前的过渡规定，作为民法对社会大众因危险环生所生焦虑的响应，应该还是可以接受的。但以各种科技制造的危险实际上是源源而至，这个条文的存在，不仅是对司法者的授权，同时也可看成对立法者的提醒：建立更有效的危险责任制度，这应该只是一个起点。

五、

风险社会第七伦

不过相对于社会学上的“风险社会”论述，民事法制上若只有危险责任的响应，显然还十分不足，或许可以说，从上个世纪末就已经开始的危险责任讨论，基本上还是以工业社会为其思考基础，对于我们已经一脚跨入的后工业、后匮乏（post-scarcity）社会，风险将替代财富成为分配的主要问题，因此从资源匮乏的前提下提供资源流转和归属规范的民法，恐怕需要作出更全面的响应。

　　简单地说，风险社会就是灾难社会，科技克服了匮乏的问题，却也为人类带来逸出控制的无限危险。德国社会学者UlrichBeck认为现代由核能、化学、基因工程及生态污染所释放的风险，已侵蚀了风险计算的四根支柱：(1)风险的全球化以及无从弥补的特性，使得金钱补偿的概念不再有效；(2)对人们可想像的最严重灾变来说，任何预先设计的救援计划都无济于事，因此预防性监督的概念同样失效；(3)“意外”的发生不再受时空限制，人民必须面对一波波纠缠不清的破坏性连锁反应；(4)这同时意味各种标准值、测量程序的无效，风险计算变成相当模糊。其结果是现代（未来）的政治和社会行动，有很大一部分是为了解决科技发展所衍生出来的巨大风险与不安全感。新世纪的人们栖栖惶惶，念兹在兹的，不是财富的取得，而是灾难的趋避。

　　传统政治经济制度对于这样一个逐渐形成中的风险社会茫然无措，从核四案决策的反复已经表露无遗。Beck所提的生态民主或许还是一个十分遥远而不具可操作性的概念，但当温室效应及其他生态变化以更惊心动魄的方式展现时，社会、政治、经济以至法律，所有的制度可能都会自动大幅调整，大概没有什么文明价值是不能改变或放弃的。但即使在现行以财富分配为基础的政治经济体制下，环境生态也必须慢慢推到其他价值、利益的前面。同时在民法、经济法和法律人类学卓然有成的WolfgangFikentscher曾经在1991年发表一篇题为《环境社会市场经济—从法律的角度观察》的专文，认为现代社会应该像致力于控制市场独占力一样，把环境保护融入市场经济的机制。民法虽不能像行政法一样，透过强制或诱导手段去改变人们的行为，但作为市场经济的基础结构，如果它能吸纳社会既存的伦理作为市场规范，就台湾民法而言，即经由习惯（第二条）与法律行为的控制（第七十二条），事实行为的贬抑（第一八四条第一项后段），乃至使物权负有一定社会义务（第一四八、七六五条），并非不能把民事关系调整到与生态环境永续发展理念更兼容的方向。换言之，脱胎于19世纪欧陆民法典的台湾民法，在诠释所谓“善良风俗”的时候本来就不应自限于儒家文化的五伦，但面对20世纪快速工业化的台湾，必须强调的还只是属于第六伦的“群己关系”，到了21世纪，就更应特别重视生态取向的“天人关系”，或许可以称为第七伦。

六、

契约更贴近现实

如果说工业化社会造成了侵权法的“没落”，或至少典范的转移，从20世纪头到20世纪尾，有更多人抢着敲契约法的丧钟。最早的攻击是着眼于劳动契约的不对等性，然后是消费契约的附合性。Stewart Macaulay在1963年发表的《商场上的非契约关系》，现在已被列人法社会学经典作品，则是从契约实际上在商场是否被使用及如何使用的角度，根本质疑契约法对现代交易的主导性。之后Grant Gilmore更在1970年的一场演讲中，像尼采宣布上帝死讯一样，哲学式地宣告“契约死亡”，指出美国契约法教义的狭隘性，其功能已被更能响应社会需求的侵权法所吸收。英国学者Patrick S. Atiyah也全面检视现代市场经济各种不利于契约自由的条件，认定契约自由已近黄昏，康涵真则用Macaulay以来的实证研究方法，对20世纪80年代到90年代初期台湾中小企业的非正式融资活动进行调查，而得到“关系运作”才是关键，法律体系其实已被边缘化的结论。

　　契约和契约法当然还大量地用在法院的判决中，法社会学的检讨，应该只是促使契约法释义学寻求更贴近生活的解释方向。比如受到Macaulay关系理论的启发，Jan R. Macneil在1974年提出“契约交易”(contract transaction）和“契约关系”(contractual relation）的两极理论，前者如在加油站发生的加油契约，前后不到五分钟，后者则可以许诺一生的婚姻契约为例，契约法势须针对这两极建构截然不同的规范理念。日本学者的反省更彻底，鉴于日本社会对法律解决争端的排斥，契约在日本的商场操作实际上对契约外的社会关系依赖尤深。因此近年有学者提出所谓的“关系性的契约理论”，主张契约的拘束力及围绕着契约的各种义务都是基于社会关系而发生，从而契约条件是随契约关系的进展而逐渐形成或修正，试图把契约外的社会关系也纳入契约法的诠释中。同样着眼于社会现实因素的反映，Claus-Wilhelm Canaris回顾德国契约法百年来的发展趋势，对于从“形式”到“实质”的普遍论断，反而认为需要作更精确的厘清。他从契约自由、契约正义和契约法背后的政治意理三个角度观察，认为实务和学说所谓从形式到实质的典范转移，大部分只是更强化了实质的决定自由，通常是经由特别法，把因信息、资力、交易地位不对等的现实因素纳入，使弱势一方有较大的不受契约拘束的自由。只有小部分触及程序以外的“公平”，而在政治意理上，更是始终未脱自由主义的基调。至于缔约过失、积极侵害债权等发展，都还在原来民法典预设的架构内，真正比较实质的、非程序的改变，还是行为基础的理论与实务。Canaris并未对契约法的未来发展作出任何预测或期待，似乎认为在形式的契约自由之上，随社会发展而在若干领域朝实质决定自由调整，即足以响应，颇能反映德国法学界在世纪交替之际，普遍洋溢的“历史终结”式的乐观主义，与对其民法典的超越性的自傲。台湾契约法的发展，包括实务和法学，也未自外于这个潮流，或许在步调和方向上更趋近德国。比如通过解释和修法把积极侵害债权和缔约过失纳入契约法，并未引起基础太窄而须依赖侵权法补强的争议。就实质契约决定自由的强化而言，1994年通过的消费者保护法具有里程碑的意义，而以定型化契约、特种买卖的规定为其典型，但在此之前，台湾“最高法院”已经在若干案例运用民法中的概括条款对消费者定型化契约加以控制。超越契约自由的“实质化”，德国在行为基础理论方面有可观的发展，台湾实务上虽有心朝此方向发展，却似乎欠缺理论的后援而成绩有限，债编修正纳入第二二七条之二，为法院提供了依实质正义调整契约内容的点放手枪，但如果仍然没有子弹供应（指具体操作的理论），恐怕还是不会有太大的改变。另一个值得注意的发展，是宪法人权规定的第三人效力，特别在有关男女平权上，实务界已经试探性地跨出几步。整体而言，未来如果在体系化和实质化上，能继续作更大幅度的改善，特别是理论方面，对于吸纳社会现实，间接地缩短社会正义观与契约法之间的差距，会有一定的帮助。

七、

物权走向自由化

民法上区隔债与物，虽早在罗马法已开其端，但是到了19世纪萨维尼重建罗马法体系，才被赋予鲜明的哲学基础—人是自由的，物是不自由的。物权严守法定主义的结果，使得私法自治只实行了前半段，规范财产流转的契约法标榜自由，规范财产分际的物权法则充满强制。但民事财产法实际的发展，却显示债与物的不可切割，绝不只限于担保物权的“从属”而已，这也证明为德不卒的契约自由已造成民法响应社会变迁的重大局限。此所以德国学者检讨物权法的发展趋势，无不强调和鼓吹物权的“债权化”，也就是自由化。

　　物权所以要法定，不论源于启蒙时代所有权绝对性的哲学思考（限定物权只能例外存在），或对封建体制复辟的疑虑，在今天看来，都很难再合理化。比较有说服力的，恐怕是从资源效率角度所作的分析，最近一篇论文，是从第三人信息成本的角度切入，认为强制标准化才可以避免自由创设带来的过高信息成本。且从制度选择的角度来看，由立法机关负起创新的责任，也比由司法机关在个案中调控更能降低信息成本。但此处所谓第三人信息成本，作者比较强调的是所有人以外的第三人“防免侵权”的信息成本。至少就台湾所参考的德、瑞民法而言，经由占有的一体保护规定（无分动产、不动产），加上“任何人不得为大于自己处分”的原则，还会滋生多少第三人防免侵权的信息成本，实不能无疑。因为开放创新的物权既不能超越所有权范畴，所有权原则上又可藉占有来推定，则无论创设何种物权，应不必顾虑增加太多防免侵权的信息成本。故真正关键的，还是开放创新对“物权交易”可能增加的信息成本，因为物权对世性衍生出来的公示要求，此一信息成本主要即为因应交易支出的公示成本，而不论动产的占有或不动产的登记，自由化无疑都将大幅增加公示成本，尤其是不动产登记制度，在使用传统的书写储存方式时，此一成本有相当大的外部性，未必都能内化于交易中（比如藉登记费用的提高）。只有从这个角度，可以合理化物权种类和内容的限制。

　　如果以上分析可以接受的话，未来因为计算机、网络和数字化传媒扩大的登写、储存和传输产能，将大幅降低上述信息成本，甚至较有价值的动产，也都可以建立某种产权登记制度，这将使得物权创设自由的限制，逐渐失去正当性。即使在登记制度的产能仍难以大量扩充的今天，立法者也应该体会物权种类限制所构成的交易障碍，而适时研发新品种的物权类型，从这个观点来看本次物权修正，自然是不能让人满意。无论如何，物权走向开放应该是新世纪无法阻挡的趋势。物权自由化后，体例上是否还要自成一编，即非无重新审酌的余地。基本上，债权和物权的区隔会有相当程度的动摇，比如对世性和对人性的对立，公示性和隐秘性的对立，即因债权也同样可藉登记而生一定追及效力及公示效果，不再是理所当然。但两者间在负担性与处分性上的对立，也就是请求与支配效力上的对立，并非一定要放弃。比如租赁，可以是债权性质，也可以是物权性质，前者可以登记，也可以不登记。不登记的租赁债权不能对抗第三人，但登记的租赁，如果“只是”债的约定，承租人对于出租人不交付租赁物，仍只得为债务不履行的请求，而不得行使物上请求权。故债和物的二分在物权自由化后不是不能维持，只不过两编在体例上的区隔，不能再强调物权种类的强制性，各种物权和债编的有名契约一样，将属于例示的任意规范。而且当物权走向自由化，而使物法和债法一样属于财产流转的交易法（Verkehrsrecht）以后，物权行为也不能再坚持其伦理的中立性，必须和债权契约一样受到内容的管制，也就是在“实质化”上同步跟进。

八、

民间立法的控制

当大部分的生产和交易关系在世纪之交已逐渐回归市场，换言之，19世纪Sir Henry Maine在《古代法》一书中所说的“从身份到契约”，经过20世纪的社会改革而回到身份后，在新世纪又将摆荡到契约。我们可能看到的变化，是一种与Maine观察到的不尽相同的契约社会。某种“社会契约”，将取代个别契约与国家法律，成为主导交易关系的规范。

　　其实在很多方面，这样的发展早已开始进行。比如劳工法上的团体协约，在20世纪的欧洲已是社会秩序的重要稳定机制，台湾的情形虽不能相比，但随着社会力的解放，其成长应可预期。团体协商不只限于劳雇关系，台湾公平交易委员会在处理中小企业联合问题时，即把团体协商的构想，用在相对的企业团体之间，以及企业团体和消费者团体之间。有大量减省交易成本功能的定型化契约，也很自然地在许多行业中发展出通用的模板，台湾近年甚至常常是由政府鼓励订定。另外民间行会基于市场秩序考量而订定自律公约、竞争规则，基于标准化要求，订定各种生产、管理、销售的标准规范，基于智能财产权共同管理的要求，订定利用付费规则，或在科技领域，则订定各种操作、管理的技术规范，不一而足。这些由民间藉组织的力量所生产，而有一定拘束力的自治规范，也许可以统称为民间立法，在国家管制退潮之后，极有可能成为满足社会规范饥渴最主要的法源。

　　国家的角色从管制者变成社区组织者，从立法者变成立法控制者。因此如何健全民间的组织，使其在代表性和功能性上都能符合一定的要求，便不容忽略。就民事法而言，民间立法的主要控制者当然还是法官，法官必须在审判时检验这些一般性的规范是否抵触法律，或公共秩序、善良风俗。这时在制度上，可能会面临类似违宪审查的抉择，即采取某种集中审查，以收统一、迅速之效，还是维持分散审查，而较符合司法权本质。也可能要考虑是否引进某种专业参审方式，以提升裁判的公信力。对于民间立法，国家除了控制应该还要负起引导之责。民法上各种之债和各种之物的规定，即必须掌握社会实存的典型交易，描述该类交易在权利、义务、风险、责任上“正常”的分配方式，一方面引导民间立法的方向，另一方面提供司法审查有无“显失公平”的参考。故立法者仍须适时增修民法，以响应社会的变迁。

九、

全球化下的法系

信息化的资本主义，最大的特色就在它创造了一个不同于世界经济（world economy）的全球经济（global economy)，使全球变成一个单位，而且是实时运作。在遍布全球的电子回路中，数十亿美元的交易可以在几秒钟内完成。全球化对以主权国家为单位构成的国际秩序（包括国际法秩序）造成的冲击，已经有相当多的论述，但解民族化、解中心化、跨国社会空间的形成，实具有更多方面的意义和难以评估的影响，其中之一就是原来被疆域隔开的文化被迫展开对话。这里说的被解构的疆域，当然包括比较法上所说的法系或法律家族。由于法系涉及法源、法律思考、裁判风格、法律职业等的复杂因素，过去学者的兴趣多在比较，少谈汇合（convergence)。只在面对类如欧洲融合的过程时，才有人意识到如何调和英美法系、拉丁法系和日耳曼法系的问题，全球化把这样的问题意识快速地扩散到世界各角落。民法当然也不能免于这样的冲击。

　　民法制度的汇合，以欧洲正在进行的实验来判断，有难有易，比如同样是买卖，动产的买卖制度因为国际贸易的要求，早有汇流的趋势，现在只需考虑要不要把国际买卖法纳入未来的欧洲法。源于罗马法的不当得利制度，原来在英国十分陌生，但从1966年Goff/Jones提出完整的理论以后即已改观，与大陆法国家殊途而同归，学者认为至少原则的统合已非难事。但如物权变动，不仅英伦海峡的鸿沟难跨，就是法国和德国间也有原则性的差距。因此即使对政治上走向统一的欧洲，统一的民法典，仍然是可望而不可及。对其他地区而言，跨法系的对话更只能在“有脉络关系的普遍主义”前提下，审慎地进行。台湾民事财产法自始全盘移自外国，且混合继受德、瑞、日等国民法制度，因此对于外国法并无强烈的文化排斥，比较令人担心的，反而是如何“生根”的问题，或者说，过度忽略原法制“脉络关系”的问题。近年在民事立法上，更有从“小混合”到“大混合”的趋势，动产担保交易法与信托法即是最有代表性的二例。

　　在不同脉络关系下寻找普遍性，也许更值得开发的是民法学，而不是直接从盘根错节的民法下手。特别是当大陆法系民法方法论的贫乏已无法响应社会变化时，从社会科学中寻找新的方法，以其普适性及客观可验证性，不仅有利于解释说服力的提高，也可作为联系不同法系制度的共同语言，从20世纪60年代开始有系统发展的经济分析法律理论，就是其中最有成就的一支。美国的法院运用经济分析方法处理民事争议已相当普遍，大陆法系国家基本上还在民法学者的操练阶段，目前比较欠缺的似乎是跨法系的语言，来联系两边做法律经济分析的研究社群，这可能是未来跨越法系鸿沟的真正快捷方式。台湾民法学界对于经济分析方法的引介虽然甚早，但迄今还谈不到任何系统化的发展，努力的空间还非常大。

十、

法典主义的黄昏

民法在新世纪会面临的另外一个重大决定是，当法律内容必须经常大幅更新，当各种法源—法条、解释、判例、决议、学说等—经由数字化处理而可以轻易检索组合时，法典这样的老古董到底还有没有保存的必要？其实远在信息科技运用到法律之前，德国学者已经开始质疑封闭的法典与多元开放社会间的兼容性。在他们看来，民法典之外会滋生许多民法规定，毋宁是极其自然的事。意大利学者Irti则认为全欧洲都呈现这样的“解法典化”(decodification）现象。

　　不容易解释的是，20世纪又是盛产民法典的世纪，不仅在欧洲，联邦德国之后有瑞士、希腊、意大利、葡萄牙、西班牙、民主德国（1975年）先后制定了法典，在亚洲，日本之后也有泰国、中国、韩国等跟进，其他亚非发展中国家及社会主义国家就不用说了。据一位意大利学者在1983年做的统计，仅仅第二次世界大战后就出现至少47部民法典。这还没有把一些社会主义国家解体后的新法典算进去，中国也在完成民法通则和合同法的立法之后，预计在5年内完成物权法，2010年通过民法典的整编。如此看来，民法典在世纪之交不但没有趋于没落，反而发展到历史的高峰。其中原因，颇值咀嚼。

　　或许可以用1992年1月1日全盘修订生效、备受瞩目的荷兰民法作个例子来说明，它受到重视的原因，还不在于修正幅度之广（多达900多条），而在它显示了一个古老民法（1838年）面对现代社会可能作的调适，同时透露了未来欧洲民法统合的风向，因为它不但撷取了许多其他欧陆国家的经验，还融入了不少英美法制度的精华。对于此一法典化的构想，赞成与反对两方有过激烈的辩论。反对者认为，如此大规模的立法只适合于静态的农业社会，且事实上以其内容之技术性，也只能在少数专家中进行讨论，并不能得到社会大众的共鸣；即就法典所标榜的公示作用（plakative funktion）而言，因为法律文字的艰深，犹如教科书，很难期待人民可以很快地在这里找到处理民事问题的答案。赞成者则认为，透过新概念和新观念的注入，至少就法律人而言，新法典可以大幅改善民法的适用；而且无论如何，法典的集中和体系化效果，是分散各处的特别法无法企及的。

　　荷兰民法典的整编，从一开始就放弃了全盘纳编的野心，很多的特别民法还是留在法典之外，这正是各国整修民法典共同的困难：全部纳编会使法典芜乱到不忍卒读，选择性纳编，又该用什么原则？德国在重编债法时对这个原则问题就有甚大的争议，有偏向于法典的信息完整而主张多多益善的，也有偏向只把具有“一般性”的民事规范纳入法典的。这涉及到民法典的基本定位，信息完整在未来法律信息化程度大幅提高后，即不再是法典的优势。如果不想改变民法典的自由主义意识形态，如Ca-naris所见，则除了有关契约自由实质化的修改可以加进去以外，其他基于社会政策或经济政策所作的调整(Canaris所称的实质契约正义），最好还是留在民法典以外。通过民法典预设的“动线”，这些特别法当然还是可以优先于民法典的普通法而适用，但一等到这些特别规定因为政策目的达到而不再需要时，又可自动回复适用普通民法。也就是把民法典当成一部“原则法”，既可提供市场经济一套体系完整、理念清晰的法律规范，又能容忍因市场失调所设的“例外”规定优先适用。何者“外接”，何者“内设”，即端视该特别规范是否具有原则性、一般性而定，后说应该较为可取。从这个角度来看台湾民法的修正，把定型化契约的规定一分为二，其中具有一般性的规定于民法债编（第二四七条之一），而消费契约则保留于消费者保护法。似乎正是采取前述“原则法”的定位。但另一方面，又把土地法上基于保护土地使用人政策而设的特别规定纳入民法典（第四二二条之一、第四二六条之二），明显偏离了原则法的定位，既不能充分到让被规范者在此找到完整的民法信息，又反而使民法典原有的精神面貌趋于模糊，对于进入21世纪的台湾民法，难免予人方向不明的感觉。

　　总之，滥觞于19世纪的法典主义不一定已近黄昏，但民法典在经过20世纪和特别民法的反复纠缠之后，如果还不能在功能定位上理清楚，走进21世纪的，可能就只是一堆断烂朝报，这时还不如解构为一个个政策理念清晰的单行法，对裁判者和被规范者而言，同样随手上网检索可得，反而更为实用。

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