民法典研究20年回首 | 藤冈康宏：设立债权总则编的必要性与侵权法的发展

 编者按 

2017年《民法总则》颁行后，立法机关正式启动民法典分则的编纂工作，包括人格权编、物权编、合同编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编等。2019年12月28日，第十三届全国人大常委会第十五次会议对《中华人民共和国民法典（草案）》进行了审议。会议决定将民法典草案提请2020年召开的十三届全国人大三次会议审议。

编纂民法典，首先在于“编”，即以现实主义的编纂思路为指导，坚持立足国情和实际，总结现行立法经验、司法实践以及学理研究，对现行民事单行法进行深度整合，以法典化方式巩固、确认和发展民事法治建设成果。民法典的编纂也非“闭门造车”，而是要借鉴比较法中合理的、适应我国社会发展需要的规则并对其进行合理的创新，实现本土实际与国际视野的有机结合。与此同时，民法典的编纂需要折射时代特征，顺应社会演进，即充分意识到法治现代化面临的各种挑战和问题，为科技时代的新问题新情况提供具有针对性的制度供给。

民法典编纂的研究历经二十余年，2020年，我们将正式迈入民法典的时代。值此民法典即将通过之际，本公众号推送《人大法律评论》2003年卷关于中国民法典体系研究的主题研讨，以回顾专家学者对民法典编纂的思考，回望法律人的初心。

本次推送日本学者藤冈康宏教授的《设立债权总则编的必要性与侵权法的发展》一文。该文基于日本民法典的比较经验和现代发展，围绕中国民法典的编纂，详加研讨了债权总则编的设立必要性、侵权法的体系地位、人格权的保护路径等若干紧密相关的问题，至今读来仍富于洞见。

后续将继续推送日本学者小口彦太教授的相关文章。本系列推送的论文各有侧重，作者分别就民法典编纂的物权、债权、人格权中的相关重大问题进行了理论探讨和比较法观察。

往期回顾

设立债权总则编的必要性

与侵权法的发展

作者

[日] 藤冈康宏

早稻田大学法学部教授。

译者

丁相顺

现为中国人民大学法学院教授。

《人大法律评论》

微信平台赐稿邮箱：[e-mail]

正式论文投稿邮箱：[e-mail]

本文来源：《人大法律评论》2003年卷（总第5辑）。因字数限制，原文注释省略，如有需要请知网下载全文浏览。

一、

前言—两个题目的关联性

毫无疑问，民法典编纂工作在任何一个国家都是一个巨大的国家工程。此次笔者能够收到邀请，参加中国民法典草案（2002年12月17日的草案，以下简称“草案”）国际研讨会，并在大会作报告，也感到十分光荣。

　　本次研讨会的组织者交给我两个题目：一个是“设立债权总则编的必要性与可能性”，另一个是“侵权法的发展与完善”。这两个题目之间存在着关联性。在潘德克顿法典体系中，合同和侵权行为是债权发生的重要原因，这就出现了这样的问题，即为了使侵权行为得到发展，将侵权行为与合同一起纳入债权法中，还是为了促进侵权法的独立发展，将侵权法从债权法中独立出来，根据侵权法的目的赋予其独立的地位？采取不同观点会导致在设立债权总则编的必要性或者可能性上的变化。当然，不能单纯地从合同的角度来看设立债权总则编的必要性（可能性）问题。完全可以将其作为独立的题目分别作出不同的论文。但我个人考虑，能否将这两个课题联系起来，作出具有我个人风格的解释呢？正是从这个想法出发，我决定将二者结合起来统一完成这篇论文。

　　下面以物权、债权的区别，合同、侵权行为的协作，侵权法的最终性的、总括救济规范性等问题为中心，对人格权的保护、特别是以侵权法为对象的民法秩序，以及整个法秩序进行阐述，主要参照日本法的经验教训，对“草案”进行探讨，提出问题。

二、

设立债权总则编的必要性与可能性

这是此次研讨会的最为重要的问题之一。下面以六个问题为中心进行探讨。

1

民法典的结构

从比较法上来看法典编纂的结构，“草案”具有极其重大的意义。日本民法采用了潘德克顿法典方式，对于债权发生的原因，列举了合同、事务管理、不当得利、侵权行为，并为调整这些内容而设置了债权总则。与之相对，对“草案”可以理解为，基本上采取了潘德克顿方式，但也参照了英美法体系。第一编是总则，接下来是第二编物权法、第三编合同法（总则、分则），可以看出这继承了东亚法传统下的潘德克顿方式基本框架。但是，在草案中没有债权编（债权总则）。与之相关联，合同法与侵害责任法独立成编，侵权责任法放在第八编中。除了最后的第九编涉外民事法以外，侵权法实际上具有总结“草案”内容的作用。侵权法可以解读为是对受到侵害的法律上的利益进行最终的、总括性的救济规范。可以说，侵权法的这一主要目的也可以从民法典草案结构中反映出来。但是，对侵权法的位置，还有放在财产基本法—合同法后面，或与之并列的一种选择。如果重视体系统一性的话，是可以采取这种方式的。但是，“草案”的结构设置使侵权法走上了独立发展的道路，最终是促成其自立化。这种目的在民法典的结构形式中表现出来。不过，即使在“草案”的构想中，也承认侵权法中存在着债权法的要素。对于这一点又是如何考虑的呢？快速推进侵权法的自立化也不能草率地处理其与债权法的关系，因此，需要在法典编纂的技术上多下工夫。

在“草案”中，人格权是在物权法、合同法之后，作为第四编的内容独立成编的。虽然从比较法上来看这是最引人关注的地方，但是认为这种做法妥当的理论根据又是建构在什么样的思维基础上的呢？从与不法行为法的关系来说，我认为，首先必须注意到，这一内容放在侵权法之前，而且是在亲属法各编之前。这一问题将在后面加以论述。

2

关于日本法经验

对于合同与侵权行为的关系，或者说债权总则的意义问题，在日本法上有着很好的事例。也就是对合同与侵权行为的共通性以及特殊性进行探讨的问题。

在日本，损害赔偿的范围是民法学上的一个重要课题。基于债务不履行（合同不履行）的损害赔偿范围规定在债权总则（第三编债权第一章总则第二节“债权的效力”）中（《日本民法典》第416条），但是并没有规定侵权行为。该条将损害分为通常损害和特别损害，对于因为特殊情事发生的损害，当事人有可能预见该情事时，也可以请求损害赔偿。这可以解释为，这是以根据预见可能性限定损害赔偿范围的思想为基础的。

为何没有对侵权行为作出规定呢？或者说，划定损害赔偿范围的基准应该是什么呢？考察立法过程的话，可以发现当初曾经提出将《日本民法典》第416条准用于侵权行为的方案，但这一条文草案在最终立法阶段被取消了。其理由为，不应该将《日本民法典》第416条准用于侵权行为，但因为无法知晓被取消的经过，所以其后出现了解释上的争论。判例、学说一般采第416条类推适用说，也叫做相当因果关系说。在德国法中，存在着根据相当因果关系来确定债务不履行、侵权行为共通的损害赔偿范围的理论，第416条被认为是这种相当因果关系的表现，因此，理论上认为该条应该能够类推适用于侵权行为（参见《大审院联合部判决》，1926年5月22日，民集5卷，386页）。虽然后来的研究表明，第416条来自英美法或者法国法的判例、学说，而与相当因果关系说没有关系；但是，将第416条适用于侵权行为的判例、学说的主要目的，是在损害赔偿的范围方面使债务不履行与侵权行为遵从共同的规则，也就是用债权总论式的方式来处理。

但是，对于这种传统的法律操作方式，近年来出现了对依据第416条处理持消极态度的有力学说。这种观点认为，因为合同是当事人之间的合意，根据预见可能性限制损害赔偿范围的处理方式具有合理性；但是，侵权行为中会出现与一般第三人之间的关系问题，这时候要采取完全赔偿的方式处理。这样，就出现了摆脱第416条，对侵权行为独自制定标准的必要。对于损害赔偿范围这样一个损害赔偿法上的重要问题，采用债权总论式的处理并不是妥当的。还有一个重要的问题，就是归责事由的问题。请求损害赔偿的时候，在不履行合同的情况下，为“归责事由”（《日本民法典》第415条），在侵权行为情况下则需要故意（过失）（《日本民法典》第709条）。虽然在条文表述上存在差异，但传统通说站在过失责任主义立场上，将债务人的“归责事由”看做故意（过失）。但是，近年来开始强调二者的差别。因为合同是基于合意这样的特殊关系产生的义务，重视合同内容不履行本身，被否定的归责事由范围是比较狭窄的。这是一种将过失本身与作为判断对象的侵权行为加以区别的思维，从中可以看出，其对合同与侵权行为共同规制方式表现出消极态度。

有关损害赔偿范围的规定是一个典型的事例，此外，还有债权总则规定不适应于侵权行为的情况。如果深入探究下去的话，甚至可以说，在与侵权行为的关系上，设立债权总则没有那么大的必要。还有，如果应该规定债权总则的话，除了需要从法律技术方面，更需要从本质上探究其理由。这就是下面的问题。

3

物权与债权相分化、区分的问题

为了探讨设立债权总则的必要性，就无法回避应该如何考虑其前提—物权、债权区别的问题。2002年，日本私法学会“财产法理论的展开”研讨会上也提出了这一问题，并展开了意义深远的讨论。

　　之所以区分物权和债权，是由于财产法范围过宽而作出了区分，而不是进行特别的理论探讨的结果。需要注意的是，围绕着区别物权和债权的问题，在讨论的方法方面表现出了变化。《日本民法典》的第二编是物权，第三编是债权，已经完全区分开来了；并且对设定编别的前提—物权和债权在定义、性质、效果等方面的差异进行了探讨。这时，就出现了“直接支配性”、“排他性”、“不可侵犯性”、“绝对性”、“优位性”等抽象的概念。这是传统学术讨论的内容。

　　但是，近年来也出现了一些为什么需要区分物权、债权等区别物权、债权根据以及区别本身的争论。随着经济、社会的发展，出现了一些既不能说是传统意义上的典型物权，也不能说是典型意义上债权的新型权利形态。因为传统的物权、债权的框架已经无法容纳这些内容，为了对这些具有不同个性的权利形态进行适当法律调整，产生了重新探讨区分物权、债权根据的必要。那么，为什么要严格区分物权、债权呢？

　　对于这一问题，讨论会上“排他性”得到了引人注目的讨论，至今我还记忆犹深。这就是着眼于物权、债权不同权利实现过程的思考方式。也就是说，物权和债权虽然是以权利的归属和转移问题为中心内容，但是，对于二者难道不需要考虑其权利实现的问题吗？这样，债权的非排他性就意味着，在合同成立后也要对债权人的损害进行赔偿，也承认债务人与他人进行交易的自由。这样，债权与物权分化就意味着将权利实现的情况分为竞争（自由）的关系和独占的关系。

　　看到此次研讨会设定的“设立债权总则编的必要性和可能性”的题目，我的脑海里立刻浮现出半年前在日本召开的研讨会的情况。日本已经制定了民法典，中国也将在不久以后制定出民法典。物权、债权严格区分的理论根据对于处于民法典编纂关键阶段的中国来说，难道不具有切实的意义吗？

　　如何考虑区分物权、债权的根据？应该作出何种评价？对于这一问题作出肯定性的解释，又如何将这种解释贯彻到法典中？这将是新法典编纂上的一个问题。在“草案”中，第三编“合同法”的内容与中国既存的《合同法》(1999年）没有太大的变化，在《合同法》“总则”中纳入了相当于《日本民法典》债权总则的部分规定。肯定物权、债权分化的时候，就会出现是否像这样在“合同法总则”中规定与债权相通的规定，还是单独设立“债权总则”的问题。如果将其作为立法技术上的问题，或许也是可以得到解决的。但是，我认为，解决这一问题取决于立法者对严格区分物权、债权理论根据的态度。也就是一个将这种争论仅仅看做一种方便性的东西，还是应该将其作为一种原理性的内容加以继受的问题。

　　很明显，可以从“草案”中看出，“草案”拉开了与潘德克顿方式的距离，让合同和侵权行为独立出来，进而对二者分别进行规制。虽然使侵权行为独立成编沿袭了侵权法开放的、发展的性格，应该受到欢迎；但是，另一方面，侵权行为又确实是债权法的问题。这样就出现了民法典又在多大程度上对于这一点加以回应的问题。这是一个超越立法技术选择的原理性问题，是一个体现民法典思想的问题，更具体地说，是一个严格区分物权、债权思想的问题。因为难于立刻作出结论，下面从立法技术层面上介绍出现的争论。

4

在立法技术上，

设立债权总则的必要性以及可能性

这实际上包含着两个问题：一个是法典的编制问题。在日本，债权编中有总则，对于这一点并没有什么特别的争论。这被认为是采取潘德克顿体系的当然结果。在总则编中规定物权编、债权编的共通规则，因此在理论构成上就需要在物权编、债权编中分别设置总则，正是在这种构想之下规定了债权总则。现行《日本民法典》(1898年）制定之前的旧民法（虽然公布，但是并没有得到实施）是根据法国民法典制定的。旧民法中也有相当于债权总则的规定，其内容与现行民法典几乎没有什么变化。也就是，无论制定什么样的民法典，债权总则都是必要的。但是，当时的日本决定采取潘德克顿体系进行法典编纂的时候，对于这一问题是作为立法技术上的问题加以选择的。

　　从立法技术上，可以在general rule of contract（合同总则）中规定债权、债务的一般性内容，包括债务不履行、保证、连带债务、债务消灭等。虽然我认为将这些规定纳入合同总则中不会遇到太大的抵触，但是或许会出现对于债权人代位权和撤销权的不同意见。对于债权人的代位权和撤销权，会提出“它们是抽象的债权、抽象的actio，难道不应该是债权总论的内容吗”这样的意见。进而，会要求明确如何处理“事务管理”、“不当利得”的态度。即使将事务管理放在委任合同（准合同）中，那么如何处理不当得利呢？英国的Goff/Johnes, Unjust Enrichment的“不当得利法”倾向采用德国式的给付、侵害、支出得利的分类。虽然这会出现在何种程度上加以抽象的问题，但将其纳入债权总论中并不是没有可能性的。

　　还有一个问题是从简化思考出发，以及在集中讨论角度上，如何看待民法典的意义。民法是基本法，法律思考的基础是在民法中锤炼出来的。这样，就需要考虑在中国如何教授民法（法学）的（问题）。对于法学，必须采取简单、易懂的方式，要讲授何处具有类似性等内容。为此，何种民法典更加合适也应该是民法典编纂所应该考虑的一个问题。

　　顺便说一下，我认为，民法典编纂中没有完全的、绝对的东西。德国方式有许多漏洞，也隐含着一些问题。法国式的民法编纂方式也有其危险性。因此，可以考虑将很多规定纳入一个法典中。中国是在进行前所未有的法典创造，因此，应该努力探索中国需要何种法典。为了获得社会的理解，法官需要提出（判决）理由。如果从法典中能够尽量归纳出相似事例的话，将会变得非常容易，为了做到这一点，法典编纂方式是非常重要的。规定较多的侵权行为条文的方案也与这一问题有关，因为在没有判例的地方规定条文会出现损害侵权行为开放性的危险，所以，希望人们对于何种程度比较适当的问题展开热烈的讨论。

5

法典编纂与法学教育的问题

　　上面也谈到，德国方式是一种抽象化能力的证明。潘德克顿方式的目次是非常清楚的。如果（中国民法典）不是这样的话，就需要非常方便的索引。这是否说明了德国法学家比美国人更早地解决了法律上的难题呢？因为存在目次清楚的法典，这也成为分类整理的线索。有记录表明，日本的民法起草者也对各国的目次作了精心的调查，我认为这也是理所当然的事情。

　　正如从潘德克顿体系以及法学阶梯体系的历史看到的那样，编纂何种法典与法学教育以及法律职业家的养成具有密切的关系。我想对此再次加以确认。法典固定以后，案例学习就变得越发重要。即使这样，法学教育也需要有依据的平台，正因为有这样的平台才可以安心地进行教育，可以进行应用事例研究。可以看出，“草案”是以潘德克顿体系为基础，参考英美法系传统制定的。因为没有脱离潘德克顿体系，可以成为法学教育的一个指引，但因为没有债权总则，是什么样的态度决定了物权、债权的分化呢？可以说，理解民法典立法意图将会越发困难。

　　在法典编纂与法学教育关系上，具有启发性的是奥地利的做法。奥地利采取了法学阶梯式体系。第一编是人；第二编是物权，其内容是物权、继承、合同；第三编规定了有关权利义务变更的共同准则（《奥地利民法》1342条到1502条）。但是，奥地利的教科书与德国的教科书完全相同。债权总则也汇聚了各种规定，进行德国债权总论式的叙述。这种立法方式被解释为，是由于在这一法典立法的时候还没有潘德克顿法体系，但人们认为与法典相同将会导致对法典理解上的困难。因此，人们理所当然地愿意在教学中采用潘德克顿法体系。

　　“草案”实际上将侵权行为放在了民法典的最后位置。由此，我可以感受到草案将侵权法规范作为最终性、总括性救济规范的意图，对此我也是赞成的；但是，相反，由此难道不会发生损害物权、债权关系的危险性吗？区别物权、债权是大陆法系法学传统的真谛，其意义并没有丧失。这样的话，继承这一法学传统与侵权法的自立化之间如何结合？毫无疑问，这将是“草案”应该探讨的最重要的课题。像“草案”这样处理合同总则，在立法技术上是可行的，但是区别物权、债权就要超越这种技术层次，包含着更加本质性的问题。对将来如何处理这些问题，我认为有必要认真地加以整理。即使希望侵权法实现自立化，也并不能改变其属于债权法这一点。意识到这一点将会带来侵权行为在法典中的一体感和紧张关系。也就是说，并不是侵权法本身可以自我完结的，而是需要在其他相关领域中创设新型关系，我认为将来的新法典应该有这样的构想。

6

民法的继受与“反省机制”问题

正像日本那样，民法典的编纂是一个值得从法继受角度进行探讨的问题。对于中国民法典的继受，日本也开展了饶有意义的研究。这一研究与“草案”的公布同步，正合时宜，其中心意图在于主张需要从对“造法工程”的反省到“法继受”自身的反省。

　　过去，作为对“造法工程”的反省，有对“变法模式”的反省和对欧洲型近代法的反省。前者是探询通过移植西欧型法制来变革中国社会的近代化道路是否可行；后者是在对西欧型法的普遍主义进化观进行反省基础上，从中国自己的立场出发尝试对近代法进行“再定位”。即使都采取了这种反省的态度，但为了使外国法的继受能够与中国的现实社会相适应，必须探寻继受法内部的“反省机制”。在这个意义上，需要在上述两个方面基础上，加上对“法继受”自身的反省。法继受过程中的继受法内部“反省机制”，包括继受的过程、继受的客体以及继受的主体等问题，特别应该重视法继受承担者的自我变革和主体性问题。

　　上面也谈到法典编纂与法学教育之间的关系问题。为了使法继受本土化，就需要其承担者进行自我变革。这也说明，即使民法典编纂也不能够脱离如何教授民法这样的实践性问题来论述。在祝愿新民法典结出丰硕果实的同时，我也对新课题的“反省机制”作了介绍。

三、

侵权法的发展与完善

对于侵权法，可以认为“草案”已经表明了一个非常明确的态度，这就是将其从合同法中分离出来，放在第八章使侵权法自立化、独立化。如果实现了自立化、独立化的话，就需要侵权法具有其所在社会、所在国家的特色。那么，中国法会取得怎样的发展呢？这里我想从日本的经验出发提出若干问题。

1

日中两国面临的问题

首先我想叙述一下日中两国面临的不同的问题。民法典的编纂会给侵权法带来什么影响呢？需要比较一下日中两国的情况。中国开始编纂民法典，并且“草案”在潘德克顿方式的基础上参考了英美方式。毫无疑问，从比较法的角度来看，这是一个引人注意的尝试。与此相对，日本制定完成《日本民法典》(1898年）已经达到一个世纪，并且法典采取和贯彻了潘德克顿方式。　

但是，日本从2004年开始开设专门培养法律职业的专业型研究生院—法科大学院。这是一个具有与四年制法学部不同理念的构想，就是将具有广阔专业背景、有志于从事法律职业的人聚集起来，培养世界通用的法律职业者。众所周知，law school主要是美国发达的法学教育体系。日本的法学教育基本上是以潘德克顿体系为基础实施的，随着法科大学院教育的建立，需要对日本的法学教育进行重新调整。但问题还不仅如此，法学教育的变革会对法学研究的方式带来影响，可以推测，不久也会对日本的法体系进行反省。

　　日本很快就要实现建立法科大学院的变革，但是，在必须考虑到大陆法与英美法的关系方面，日中两国都面临着同样的问题吧。日本已经制定了民法典，那么如何发展侵权法呢？这就需要对日本传统的侵权法进行再确认，培育适应新情况的幼芽。这也需要人们探寻在传统的法体系（大陆法系）之下，怎样才可能与新的法学教育（英美法系）相结合。与之相对，中国也面临着如何将大陆法（特别是潘德克顿体系）与异质的英美法体系统一到一个法典中的课题。

2

侵权法的结构

将要制定民法典的中国需要什么样的侵权法呢？下面将对日本侵权法的发展以及特性进行探讨，对作为法律发展内容的侵权法结构进行观察。

　　“草案”在一般的侵权法以外，还在民法典中规定了特殊的事故类型。日本大体上区分一般的侵权行为（《日本民法典》第709条）和特殊的侵权行为类型，而没有在民法中规定特殊的事故类型。所谓的特殊的侵权行为并不是以特别的事故类型为对象的，而是指无责任能力人的监督人责任（《日本民法典》第714条）、雇佣人责任（《日本民法典》第715条）、共同侵权行为（《日本民法典》第719条）、因土地工作物瑕疵导致的责任、动物占有者的责任等。

　　虽然民法的起草者也有将无过失责任委之于特别法的设想，但实际上特别法并不很多。虽说这造成了《日本民法典》第709条的负担过重，但却形成了灵活发展法律的结果。日本侵权法的特征恰恰反映在第709条中。正像在日本实际体会到的那样，侵权法成为最终性的、总括性的救济规范，承担着重要的功能。

　　但是，救济的方法原则上采取金钱赔偿，例外的情况也允许对名誉毁损恢复原状。对侵权行为原则上进行金钱赔偿，服从于债权的共同规则，这是将侵权法与债权法联系起来的一个方面；但是，对于请求禁止则没有规定。虽然（侵权法）没有对物权请求权作出规定，但是物权请求权被认为是理所当然、不证自明的，对其法律根据没有特别的争论。是否应该承认禁止侵权行为，如果承认的话，又应该如何设计法律结构呢？这一问题直到现在都是日本的重要课题。最高裁判所在大法庭中基于作为人格权的名誉权肯定了禁止请求权（最高大判，1986年6月），认为“名誉与生命、身体一样，是极其重要的保护法益，作为人格权的名誉权，应该与物权一样具有排他性的权利”，这一判决被认为是民法百年来最重要的判决，引起了广泛的关注。

　　对于侵权行为的救济方法，“草案”第4条提出了多样化的选择途径，可以说，这表明了“草案”对侵权法作用所传达的讯息。如果侵权行为的救济方法多样化的话，将失去将侵权法作为损害赔偿法性质的必要性，可以说“草案”已经预见到了“从损害赔偿责任到民事责任”的未来法律发展模式了。但是，对于救济的内容并不十分明确。日本虽然没有对禁止请求权作出明文规定，但判例、学说发挥了很大的作用，已经积累了相当多的经验。为什么能够承认基于债权的妨害排除请求权？过去，日本也曾经对这一问题展开过热烈的讨论。一般观点肯定基于债权的排除妨害请求权（但在实际生活中，不动产租借权产生了很多问题）；但是，通过其与物权性请求权的对比展开的争论过程表明，应该对与权利性质相对应的要件、效果进行探讨。同时，也说明应该追溯到区别物权、债权根据论方面。

3

关于一般侵权行为

（《日本民法典》第709条）的意义

对于一般的侵权行为，有设计一个基本条款的处理方法，和建构多个条款的处理方法。日本选择了前者。一般侵权行为的规定成为解决体现社会矛盾的各种案件的“筐子”。为此就需要具有灵活性，但也并不是说只要有灵活性就足够了，也需要有清楚的框架。一个国家对于本国侵权法应该如何发展的方针必须是非常清楚的，并且，应该用这样的方针指引相应的判例、学说。《日本民法典》第709条规定，因故意或者过失给他人权利造成损害的，应该承担损害赔偿责任。下面以故意、过失和权利侵害的问题为例，介绍日本如何构筑基本框架，以及其框架的概要。

　　首先是应该如何把握侵权法中成为救济对象的“被害人法益”问题，这与作为侵权法目的的最终的、总括性的救济规范性质直接相关。毫无疑问，进行类型化是必要的，但问题是到哪里探究类型化的标准。日本的判例、学说很早就对这一问题展开争执，相持不下。

　　在德国学说影响强盛的时期，有人主张《日本民法典》第709条的“权利侵害”应该仅仅局限在绝对权中，但这违背了侵权行为开放性的性格。对权利侵害的意思进行宽泛解释就成为一个重要课题，因应这一课题产生的理论就是违法说。违法说认为，权利侵害的要件应该由（法律条文中没有的）违法性说所取代，这一学说得到了压倒性的支持。

　　如何判定违法性，传统上有两种观点：一种观点主张衡量被侵害利益的种类、性质与侵害行为样态之间的关系。如果被侵害的利益具有很强的特性，即使侵害行为的恶性程度较低，也可以通过衡量二者之间的关系对侵害行为的违法性作出判定。这种观点被称为“相关关系说”，是通说观点。另一种观点将权利侵害看做违法性的表征，认为被侵害利益可以分为可以衡量和不可衡量的两种情况。这种观点认为，对于不可衡量的被侵害利益，应该按照被侵害利益性质本身以及利益的重要性采取与之相适应的强有力保护措施。根据这种观点，侵权法上被保护的被侵害利益应该分为权利侵害和权利侵害以外的利益。在权利侵害中，由于权利已经受到了侵害，从这一点就已经可以认定违法性。但是，对于其他的利益，还需要对是否构成违法性作出实质性判断。

　　乍一看上去，两种学说似乎没有什么不同。但是，这里存在着基本思想上的分歧。前一种观点从最开始就要服从于利益衡量的判断，而后一种观点则要识别享受强有力保护的利益和不享有强有力保护的利益。按照何种标准进行这种工作，需要按照民法典的构成作出价值判断。这就需要探究民法应该给与何种利益以较强保护的问题。有时候，民法典会明确这一点。在没有明确的时候，就需要超越民法，以民法为基础创造侵权法的固有权利保护框架。

　　应该如何对上述两个观点作出选择，这是决定侵权法框架的基本问题。对于这样一个与基本框架有关的问题，侵权法本身应该加以明确。我个人认为应该采取后一种观点，那么“草案”又是如何考虑的呢？这也正是我想向与会者探究的一个问题。另外，针对违法性说观点，也出现了违法性不需要说，二者互相交错，非常复杂，对于这一问题留待以后加以论述。这里仅仅在一般侵权行为的框架具有重要意义的范围内，论述违法性问题。

　　其次，我想谈一下对过失理解的变化。对于如何理解和把握过失，世界各国原本就不是十分一致的，那么，这一基本性问题的差异会对该国的法律发展产生何种影响呢？在日本，经历了从主观过失到客观行为义务违反（结果回避义务违反）的变化。可以说，中国也经历了这样的变化，对于客观过失的概念，出现了具有重要意义的研究成果。对日中两国的法律加以对比的话，二者对于客观过失概念的内容、作用是有区别的。

　　在日本，危险设施、危险活动引起的现代侵权行为导致了过失概念的变化；与之相对，中国客观行为义务违反发生作用的领域仅仅局限在日常生活上的危险活动范围内。在这一领域中，过失保留了心理上有责性的一方面，同时也出现了某种程度上的判断行为义务违反的变化。但是，在现代侵权行为中，中国并没有出现从考虑防止侵害的作为义务和效用到结果回避义务违反的对现代社会的过失理解的转变。虽然是同样的客观性过失概念，但日中两国在运用上是存在着相当大差距的。

　　这里并不想讨论何者妥当的问题。过失的现代化现象本身就不十分充分，在理论上也可以通过无过失责任特别立法弥补对被害人救济不足的缺陷。这里仅仅想指出的是，并非法政策选择，而是对客观过失运用的差异才是使日本的侵权法前进的动因。在频繁发生公害、药害、产品责任等现代侵权行为类型的社会里，可以说，正是为了应对这种危机状况，才出现了肯定过失严格化的过失论（对于汽车事故，日本在很早1955年就制定了特别法—《汽车损害赔偿保障法》）。

　　对于特殊的事故类型是否需要进行特别规制，取决于如何评价过失论的法律发展。“草案”对特殊的事故类型进行了规制，这是由于过失论的现状要求采取这种措施，还是中国社会所特有的背景决定不用特别法而要在民法典的框架内加以解决？这一类的问题在比较法上特别引人注目。还有，创设无过失责任（危险责任）的一般条款也是一种选择方法，但是，对于这一点又将如何加以理论整合呢？

4

作为侵权法的应用问题，

在生活妨害领域日本面临的挑战

社会矛盾是以发生损害的形式表面化的，侵权法经常承担着创设适当的法律规范采取必要措施的使命。例如，在公害、生活妨害的领域中如何解决问题。这也是摆在日本侵权法中日益突出的一个深刻的应用性问题。

　　在这一领域中，开辟了彻底实行过失责任严格化、追究企业责任的道路。这样的话，即使产生“如果对过失贯彻违反结果回避义务的话，损害防止义务就不需要采取具体的措施，就不需要采取防止损害义务的终极性方法”的想法也是不奇怪的。按照这种学说，在具有预见可能性的情况下，即使在不停止操作的时候，也可以认为存在过失。如果允许这样使用过失概念的话，就有可能依据结果回避义务违反说，在预见可能性或者预见义务的层面上判断过失实际存在。（在新泻水俣病[新泻地判1971年9月29日下民集22卷9=10号，别册第1页]案件中认为，对于有可能发生对生物、人体造成物质性损害的化学工厂的操作，负有使用最高的分析检测技术进行调查的义务。也就是说，“即使在拥有最高技术的设备还有可能对人的生命、身体造成危害的情况下，可以要求缩短企业的操作，甚至停止操作”，“没有理由牺牲生命、健康来保护企业的利益”。）公害、生活妨害中追究企业过失责任的一系列判例对过失责任的一般理论产生了影响，这是产生有特色法律的一个重要原因。可以说，这是对侵权法的挑战，是值得关注的重要事实。但是，这种过失论得到支持是由于，其中包含着将过失作为有责性问题加以理解思想的密切联系。可以说，有责性的意义在经历了结果回避义务违反说以后，再次在现代装束下发展起来。这是与过失本质相关联的问题，难以在此加以详细讨论，这里只想谈的是：在公害诉讼这样的特殊领域里，这样的解决方法得到支持的理由是因为其中包含着孕育一般理论的萌芽，包含着不允许将其停留在特殊问题的普遍性的、内在的东西。对于过失应该做何种理解，通过追溯到原点，是否可以开辟一条应对新事态的道路呢？法律的判断不允许仅仅根据某一个案件作出特殊判断。在法律判断中，虽说需要普遍性的因素和特殊性的因素，但是我认为从公害诉讼中发掘具有普遍性的内容会成为解决应用性问题的关键。

　　还有一个问题，就是生活妨碍中被害人利益的人格权侵害问题。作为代表性的事例，可以例举出全面承认原告要求停止噪音、振动的大阪国际机场案件的控诉审判决（大阪高判1975年11月27日判时797号36页，禁止在夜9时到早7时期间使用机场）。因为生活妨害是侵害土地所有权以及使用权的侵权行为类型，只要按照传统的观点，理所当然地应该属于物权请求权。英美法上的Nuisance是用来调整土地使用权冲突问题的，德国原则上也是如此。这样的话，建立在人格权侵害基础上的结构就显现出与英美法体系的乖离，表现出日本法侵权法的独立发展倾向。将妨害生活作为人格权侵害，不是为了保护物权（土地），而是为了直接保护生活在土地上人们的利益，人们认为这才表现出生活妨害的本质。生活妨害的人格权构成不仅仅使用在请求禁止，而且可以使用在损害赔偿请求中，可以说，日本创造了引人注目的法规范。

　　人格权规定在“草案”第四编中，与合同和侵权行为一样，独立成编。在比较法上‘，更让人感兴趣的是，中国民法典将朝着什么样的方向发展，其表达的信息效果是非常大的，如果考虑在生活妨害的领域，人格权也承担着重要作用的话，人格权的重要性就会更大。

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“人格权”的保护与“财产权”的保护

因为侵权法是最终的、总括性的救济规范，这就要求描画出保护何种权利体系的整体模式。草案基本上依据潘德克顿体系，同时也参考了英美法学传统；那么，这样的民法典之下应该保护的权利体系具有什么样的结构呢？这实际上是一个侵权法的总括性救济规范在法律体系中如何定位的问题。对于这种根本性的疑问，不仅应该从民法典本身，而应该从民法典成立之初的社会秩序结构开始进行考察。也就是一种认为对权利保护的具体方式应该从社会的基本秩序出发加以阐明的观点。

　　建构市民社会基本秩序的是财产秩序和人格秩序。财产秩序可以进一步区分为财产归属秩序和财产转移制度，前者是与所有权、后者是与合同相关的秩序。这样的话，就可以设定财产秩序的外部秩序是竞争秩序，人格秩序是保障人格利益归属的秩序。人格秩序也存在着外部秩序，这就是生活利益秩序（生活环境秩序）。与基本秩序相关的权利和与外部秩序相关的权利（利益）应该采取与其各自秩序相适应的形式加以保护，这样，这种区别就成为在侵权法运用上有意义的标准。

　　在“草案”的第四编中规定了人格权。区分财产秩序和人格秩序是应该重视人格秩序思想的表现，这种构想与“草案”的先驱性目的相通。不过，这种构想下的秩序不是一般的社会秩序，而是“市民社会”基本秩序这样的限定性秩序。即使没有人怀疑保护人格权的重要性，但作为现实性的课题—应该在何种程度上能够加以贯彻人格权，“草案”是设定何种社会为民法典成立基础的，这就会与本源性的问题相关。（财产秩序与人格秩序并存的时候，应该何者为先呢？虽然这是一些细微的事情，但也是民法典编纂上起决定性作用的问题。将人格权保护作为一个应该如何保护权利主体问题的话，权利主体以社会性活动为主的前提才是人格权的保护，那样的话，基本秩序难道首先不应该是人格秩序吗？）

　　“草案”第四编规定了人格权，我认为也可将人格权放在财产法和家族法之前，在第一编总则之后的第二编规定人格权。对人格权的保护和财产权的保护，存在着救济方法上的差异，这也会成为一个具体采取何种措施的问题。“草案”力图规定多样化的救济方法，这对于侵权法作为民事责任法走向独立的道路是非常必要的，但是，需要讨论如何进行具体化。还有，因为侵权行为不能从民法典中分离，要放置在民法典中，所以就不应该不接受由此而带来的制约。那么，会受到何种制约呢？我认为其中最为重要的问题是需要探讨作为独立法领域的侵权法应该如何整合物权与债权分化、合同和侵权行为协调这样的基本性问题。

四、

结语

对于中国民法典草案的意义，这里以债权总则编的必要性（可能性）以及侵权法的发展（完备）为焦点进行了探讨。王胜明先生也说，如何处理债权总则编是本次研讨会最重要的课题。这也是与侵权法应该如何发展的问题相关。虽然这不是一个不可以在法技术层次加以解决的问题，但是追溯民法历史，也留下了一个本质性的课题。虽然我在这里从日本法的经验出发尽力提出了若干问题，我希望以“草案”为契机，进行更加深人的探讨。

一般认为东亚属于大陆法系。但“草案”不仅对大陆法系，也对英美法系表现出强烈的兴趣，可以说这是中国面临的新挑战。“草案”在大陆法和英美法之间架起了桥梁，正在探索法典编纂层次上的第三条道路。在此，谨对邀请我发表报告机会的人士表示敬意，祝愿中国民法典编纂事业取得成功。