民法典研究20年回首 | 国谷知史：关于“中华人民共和国民法典（学者建议稿）”物权编

 编者按 

2017年《民法总则》颁行后，立法机关正式启动民法典分则的编纂工作，包括人格权编、物权编、合同编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编等。2019年12月28日，第十三届全国人大常委会第十五次会议对《中华人民共和国民法典（草案）》进行了审议。会议决定将民法典草案提请2020年召开的十三届全国人大三次会议审议。

编纂民法典，首先在于“编”，即以现实主义的编纂思路为指导，坚持立足国情和实际，总结现行立法经验、司法实践以及学理研究，对现行民事单行法进行深度整合，以法典化方式巩固、确认和发展民事法治建设成果。民法典的编纂也非“闭门造车”，而是要借鉴比较法中合理的、适应我国社会发展需要的规则并对其进行合理的创新，实现本土实际与国际视野的有机结合。与此同时，民法典的编纂需要折射时代特征，顺应社会演进，即充分意识到法治现代化面临的各种挑战和问题，为科技时代的新问题新情况提供具有针对性的制度供给。

民法典编纂的研究历经二十余年，2020年，我们将正式迈入民法典的时代。值此民法典即将通过之际，本公众号推送《人大法律评论》2003年卷关于中国民法典体系研究的主题研讨，以回顾专家学者对民法典编纂的思考，回望法律人的初心。

本次推送日本学者国谷知史教授的《关于“中华人民共和国民法典（学者建议稿）”物权编》一文。该文针对中国民法典编纂过程中的所有权制度构成问题，从国有企业财产权、个人所有权和农村土地承包经营权等多个方面提出了宝贵见解。

后续将继续推送日本学者藤冈康宏教授、小口彦太教授的文章。这些论文亦各有侧重，分别就民法典编纂的物权、债权中的相关重大问题进行了理论探讨和比较法观察。

往期回顾

关于“中华人民共和国民法典（学者建议稿）”物权编

作者

[日] 国谷知史

日本新泻大学法学部部长，法学教授。

译者

丁相顺

现为中国人民大学法学院教授。

《人大法律评论》

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正式论文投稿邮箱：[e-mail]

本文来源：《人大法律评论》2003年卷（总第5辑）。因字数限制，原文注释省略，如有需要请知网下载全文浏览。

一、

前言

为准备本次研讨会，笔者收到了中国人民大学民商事法律科学研究中心寄来的“中华人民共和国民法典（学者建议稿）”（以下简称“建议稿”）。从一个日本现代中国法研究者的角度来看，“建议稿”第五编的规定存在着什么问题？有哪些应该解决的课题呢？这里简单地加以报告。

　　日本民法学者川岛武宜先生曾经说过，“日中两国的经济贸易以及经济协作遇到法律难题的一个根源是日中两国之间在体制上存在着本质的差异，一言概之，日中两国法体制的基础具有根本性的差别。因为日本的法律制度是以私有财产制为基础的，而中国的法律制度中却不存在私人财产所有制”。

　　现在，中国正处于向社会主义市场经济体制转变时期，同上述川岛先生所指的计划经济时期(1984年）的情况已经有了很大的变化。但是，中国依然处于社会主义初级阶段，坚持以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，日中之间在法体制方面的本质性差异仍然没有变化。而且，我认为，日本法学者探讨中国民法以及物权法所遇到的许多问题来源于中国所有权制度这一点仍然没有变化。因此，我想对这一个已经在中国法学界被热烈讨论的所有权制度构成问题进行探讨。

二、

所有权制度的构成

“建议稿”第五编物权第二章所有权中，在通则之后规定了国家所有权、集体所有权、公民个人所有权、社会宗教团体所有权。传统社会主义法理论是这样认为的：在社会主义社会中，生产资料社会化的结果，形成了以社会的所有（公有）为支配性所有形态的各种所有形态。基本所有形态包括国家所有、集体所有两种生产资料的社会所有，以及作为消费手段的个人所有，这些所有形态的法律性质各自不同，特别是社会所有形态更是形成了复杂的法律关系。为此，不仅仅局限于所有权制度，也需要跨越民法以外的法领域完善与所有有关的法律制度。

　　观察一下中国《宪法》第6条规定，社会主义公有制包括全民所有制和集体所有制，其在国民经济中表现为社会主义全民所有制经济和社会主义广大群众集体所有制经济形式，国家保障、鼓励其发展。另一方面，非公有制经济形式的个体经济和私营经济虽然是社会主义市场经济的重要组成部分，但对此要进行引导、监督、管理。法律上的不同定位和不同处理方式是导致（不同的所有制形式）具有不同法律性质的前提。从中国宪法规定的范围来看，虽然在法律承认了私营经济这一点上表现出20世纪80年代以后出现的变化，但是在所有制以及所有形态方面则基本上维持了传统社会主义法的基本框架。

　　“建议稿”对所有权制度的规定基本上与《宪法》第6条规定的构成国民经济的各种所有制经济形式相对应。中国正在按照宪法规定的以公有制为主体、由多种所有制组成的经济制度为基础，建立法律制度。可以说，规定多种所有权的方式在中国法体制中既具有整合性，而且与社会相适应。不过，在民法以及物权法中，以不同法律性质的所有制为基础规定多种所有权，将会带来与平等原理进行调整的难度，甚至会导致民法所有权制度过于复杂。

三、

国有企业财产权

“建议稿”第121条到第123条规定了非公司企业的“财产权”。随着经济改革的开展，国有企业也开始具备法人资格。对于企业法人，《民法通则》规定了全民所有制企业（国有企业）和集体所有制企业（《民法通则》第41条），随后开始承认私营企业，并出现了股份合作制企业，法人企业的种类也增加了。这些企业法人对自己企业的财产享有权利，但是对于这些权利，也让人产生了疑问：

　　第一，根据企业法人的种类，规定了对企业财产的不同权利。

　　正如“建议稿”第141条所规定的那样，集体所有制企业的财产权利为所有权；但是在国有企业的情况，则为财产权。那么，采公司制的国有企业又将如何呢？公司具有法人“财产权”，公司的国有资产的“所有权”属于国家（《公司法》第4条）。

　　第二，对于所有权和财产权，“建议稿”都规定了“占有、使用、收益、处分的权利”（“建议稿”第121条、第142条）的定义，这与从抽象、一般性的角度规定所有权的第57条“所有权是在法律规定的范围内占有、使用、收益、处分物的权利”是一样的。这样，人们就会产生对于财产权的概念应该如何理解，如何区分所有权概念等疑问。“建议稿”将国有企业财产权的规定放在国家所有权一节里面，这样就更难说明其区别。

四、

个人所有权

“建议稿”第150条到第157条规定了个人所有权。规定个人所有权客体的第151条几乎与《民法通则》第75条第1款相一致。《民法通则》第75条“公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产”，是在只允许存在个体经济时期制定的。其后，开始对私营企业和公司进行了立法，宪法也开始承认私营经济。在这样的历史阶段，关于公民所有权客体的规定仍然沿用过去的条文，难免会让人产生是否适当的疑问，主要在于：

　　第一，个人所有权概念在传统的社会主义法中，个人所有权是以消费手段为对象的，即使承认其为生产手段的客体，也被认为是过渡性的、限定性的。而且，在这种情况下，个人所有权是与个体经济相对应的。而现在，一般公民成为了私营企业主，个人所有权的意义、概念都大大扩大了。顺便说一下，法学界有时使用私人所有权的用语，那样就又出现了个人所有权与私人所有权异同的问题。

　　第二，在内容方面限定在以生产手段为客体的情况。也就是能够成为所有对象的是“法律允许的公民个人所有的生产手段”。有意思的是，生产手段的所有“原则上被禁止”，只有法律允许的情况才允许“例外”。随着公民经济活动日渐活跃，市场经济的发展，原则与例外将会颠倒，莫不如采取“原则上自由”，只有法律规定的情况才是“例外的禁止”，这样才与市场经济体制相适应吧。

五、

农村土地承包经营权

“建议稿”第271条到297条规定了农村土地承包经营权。虽然对将农村土地承包经营权放在债权还是物权中存在着争论，但是，“建议稿”是将其作为物权进行制度化的。但就此有如下问题值得探讨：

　　第一，“建议稿”第273条规定，在设定农村土地承包经营权的时候需要签订承包合同，那么这一承包合同又是什么性质的合同呢？过去，承包合同是承包制，也就是合作经济组织内部责任制的一种形式，承包关系可以通过契约形式加以确定，但这只是合作经济组织与其成员之间的经济关系的具体体现，不同于一般的经济合同。其后，虽然在行政管理的层面上各地方对土地承包合同进行了法律完善，但1999年制定的《合同法》也没有将承包合同作为典型合同加以规定，“建议稿”第七编中也没有将其纳入典型合同之中。是否是认为这是一种民商事合同呢？

　　第二，《农村土地承包法》2002年8月29日由全国人大常委会通过，2003年3月1日开始实施。这样就出现该法规定的农村土地承包经营权与“建议稿”规定的关系，或者整合性的问题。具体来说，对于承包经营期间，“建议稿”规定最长为50年（“建议稿”第274条），但是《农村土地承包法》的规定则为30年到70年的幅度（20条）。还有，建议稿没有规定农村土地承包经营权的主体，是仅仅局限为农村集体经济组织成员，还是该农村集体经济组织以外的所有主体都可以取得农村土地承包经营权？这些内容都不明确。如果该组织的成员为权利主体，就变成其对集体所有的土地既是所有者，也是他物权者的结构；同时，第三人取得农村土地承包经营权的话，就成为他物权人，但不是集体所有制主体的结构。这样，农村土地承包经营权相关的法律关系就会非常复杂，在设定契约方面也有很多需要对权利主体、内容进行探讨的内容。

六、

结语

作为中国法研究者，在对“建议稿”进行研究的时候，必定会从基本性问题入手，所以这里集中探讨了已经引起激烈争论的所有权问题。在公有制之下，对于国家所有和集体所有的社会所有形态，可以说，简单适用传统的所有权规定难以充分解决复杂的法律关系。所有权的权利主体—国家、集体与其他所有权具体实现者之间的关系，将会比以个人为主体的私人所有关系复杂得多。我非常感兴趣的是，社会主义市场经济的中国将如何在民法以及物权法中规定这些内容。

　　顺便说一下，围绕着法律体系的结构，我认为是否以所有制为标准也会存在问题，毕竟，中国现在是以公有制为主体多种所有制形式并存的社会。