民法典研究20年回首 | 星野英一：物权法的各种问题
编者按
2017年《民法总则》颁行后，立法机关正式启动民法典分则的编纂工作，包括人格权编、物权编、合同编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编等。2019年12月28日，第十三届全国人大常委会第十五次会议对《中华人民共和国民法典（草案）》进行了审议。会议决定将民法典草案提请2020年召开的十三届全国人大三次会议审议。
编纂民法典，首先在于“编”，即以现实主义的编纂思路为指导，坚持立足国情和实际，总结现行立法经验、司法实践以及学理研究，对现行民事单行法进行深度整合，以法典化方式巩固、确认和发展民事法治建设成果。民法典的编纂也非“闭门造车”，而是要借鉴比较法中合理的、适应我国社会发展需要的规则并对其进行合理的创新，实现本土实际与国际视野的有机结合。与此同时，民法典的编纂需要折射时代特征，顺应社会演进，即充分意识到法治现代化面临的各种挑战和问题，为科技时代的新问题新情况提供具有针对性的制度供给。
民法典编纂的研究历经二十余年，2020年，我们将正式迈入民法典的时代。值此民法典即将通过之际，本公众号推送《人大法律评论》2003年卷关于中国民法典体系研究的主题研讨，以回顾专家学者对民法典编纂的思考，回望法律人的初心。
本次推送日本学者星野英一教授的《物权法的各种问题》一文。该文围绕中国民法典起草过程中的物权法问题，从比较立法的角度，阐述了物权和债权的差异，研讨了不动产物权变动制度的可能方案。
后续将继续推送日本学者国谷知史教授、藤冈康宏教授、小口彦太教授的文章。这些论文亦各有侧重，分别就民法典编纂的物权、债权中的相关重大问题进行了理论探讨和比较法观察。
往期回顾
物权法的各种问题
作者
[日] 星野英一
日本学士院会员，东京大学名誉教授。
译者
丁相顺
现为中国人民大学法学院教授。
校对者
王轶
现为中国人民大学法学院教授，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员。
《人大法律评论》
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本文来源：《人大法律评论》2003年卷（总第5辑）。因字数限制，原文注释省略，如有需要请知网下载全文浏览。
物权法中包含着很多问题，这里仅仅提出两点。
一、
物权、债权的差异
1．民法典体系（编别）中将物权、债权各列为一编虽然也有问题，但这里姑且将分别设立物权编和债权编作为根据，在此基础上揭示物权与债权的差异。德国民法典分为两编的重要理由是采取了物权行为无因性的观点。即使不采用这种观点，也有必要对这一问题进行思考。不过，在任何国家里，这个问题都是争论的对象，很难进行统一规定。另一方面，我们又经常作出“这是属于物权的权利，而不是债权，应该这样解释”的论断。因此，与其像过去那样，从两种权利内容的差异出发进行探讨，莫如说回归到发生原因上，从中尝试着找出基本性的差异。
2．将物权、债权与根据法律规定成立的权利制度（留置权、先取特权、无因管理、不当得利、侵权行为）相区别的话，在根据法律主体之间的契约成立这一点上，二者是相同的，根据契约在当事人之间发生权利、义务关系。其权利只能向契约对方主张，对其他人（第三人）原本是不能主张权利的。这是“契约只能在当事人之间具有效力”的原则。从第三人的角度来看，自己没有参与的事情当然不能承担义务。
但是，有时一方当事人可以根据合同就自己所有物等财产权，向对方要求取得物权，这就是限制物权。与债权相比，限制物权的特色有三点：第一，可以对第三人主张权利。正因如此，由于物权没有公示就会损害第三人，所以必须在公示方法上下功夫。在某种意义上（也可以说是习惯），没有公示的权利、不能公示的内容不能对抗第三人。第二，没有与债权中债务、债务人相当的东西，就标的物的所有权人而言，没有应该对于物权者称做“物务”的债务。不过，存在着不侵害物权行使的义务（忍受义务），虽然可以称做与债务相当的“物务”，但是通常对此并不这样称谓。其他任何人都要承担这种义务。在用益物权中，所有权人妨碍用益物权权利行使的时候，物权人虽然有使自己获得使用收益的权利，但是，在法律构成上并不是向对方请求债务履行，而是与第三方为妨害者情况同，为物权性请求权。第三，一个物上不能存在两个以上相同的物权。
担保物权也几乎一样，只不过增加了相对于其他债务人的优先偿还权。
以上的原则存在例外和修正。例如作为债权的租赁权具备某种公示的方法。通常立法都认可租赁权得对抗租赁物的新所有权人（过去，租赁权的物权性问题在任何一个国家都有争论）。还有，像《日本民法典》第286条关于地役权的规定那样，法律可以对供役地所有权人课以一定的契约义务。
二、
不动产物权变动制度的设计
问题的列举
在物权变动中，存在着几个问题，这里对典型的买卖不动产所有权转移加以论述（此外，各国法律对于各种问题的不同处理方式取决于各国的学说发展史以及社会情况不同，仅仅进行抽象的议论是不恰当的。即使在进行制度设计的时候，也要对各种制度在每一个社会中实际运营的正面效果、负面作用进行机能比较，加以判断）。
1．物权变动的必要事项
2．仅为了物权变动作出特殊意思表示的必要性（物权行为论）
3．物权变动的时点
4．物权变动的公示
5．对相信公示而从非权利人手中接受权利移转的主体的保护
2
物权变动的必要事项
对于物权变动，可以分为意思主义（法国、日本）与形式主义（即登记主义，德国、瑞士、韩国、中国等），这里不再赘述。
不动产所有权转移需要采取某种方式（最初是采取交付的仪式），这是常识性的东西，同时也是一个历史性事实。
日本为何采取意思主义，尚未完全明了。不可否定，这里有（通过明治初年以来旧民法）接受法国影响的历史，法国意思主义的确立也是各种复杂情况导致的。其中包括，只要具有个人意思就可以发生所有权转移的强烈的近代（在法国革命时代，是采取登记主义立法）个人主义与意思主义哲学，以及交付程序在实务上被省略的历史。对土地登记显示自己的财产状况表现出的反感，土地登记簿没有充分整备也是其中的重要原因。而德国之所以采取登记主义，这是由于在中世纪已经存在城市土地公簿，物权变动时要求进行公簿登记，以及后面将要谈到的普鲁士法中的登记主义、登记簿公信力的历史造成的。
实际上，即使在法国，据说因为“知晓不动产登记法律状况”的公证人参与买卖契约，所以可以降低所有权取得者的危险。因此，两者实际上的差别是非常小的，问题的核心内容取决于确认物权变动原因的契约的正确性。
不过，一般而言，基于上述几个理由，登记主义可以说是最优的。因为：第一，不存在物权变动在当事人之间的效力与对第三人效力的分裂，不采登记主义，物权变动没有登记就不得对抗第三人。采登记主义，就可以回避第三人范围的复杂的解释论。日本对于不法占有者与承租人是否相当于第三者的问题，在判例和学说中引起了很多争论，特别是对于后者还没有统一的结论。第二，当事人之间可以明确物权变动的事实。第三，具备物权对第三人的效力所要求的公示方法，成为物权变动的要件，可以一下子实现两个任务。第四，对于一般的常人来说，这种分裂是非常难以理解的，也是违反常识的。
3
物权行为的独立性和无因性
这虽然在德国民法中得到承认，但是，其他国家对这一个基本问题的讨论还是非常不清楚的。
1.“独立性”
作为“无因性”前提，德国法中的“独立性”是与“无因性”具有一体意义的制度。虽然只论述“抽象性”就足够，但是，有很多人认为买卖是债权契约，只发生转移所有权的债务，因此，这里略作陈述。
之所以说买卖契约只发生债权，这只不过是一个决定方式，或者说是一种想法而已。在买卖契约中，解释为包含着能够发生物权变动意思表示的合意（物权契约），这在理论上是完全可能的，也符合常识。将来，在理论上区别“将来发生物权变动的合意”与“物权变动的合意”是另外的内容，但是在买卖契约中可以解释为通常包括这两个意思表示（契约当事人可以区别这二者）。物权契约从债权契约中独立出来是毫无必要的，或者说是繁杂的。《日本民法典》第555条规定，“买卖契约因当事人一方向对方约定转移财产权，对方对此约定支付价金而发生效力”，因为规定了买卖契约的最低限度内容，包含物权转移意思表示的买卖契约在解释论上不仅可能，也符合一般人的常识。
2．抽象性
这一点在德国也有相当的反对意见。虽然其根据不同，第二次世界大战前的P. Heck，战后东德的Kleine等论文都是非常有名的。虽然在不承认登记公信力的德国普通法时代，这一点对于交易安全起到了作用；但由于违反常识等原因，即使承认登记的公信力，也没有什么意义。在实践中，当原因行为（买卖）无效，或者被撤销的时候，作为不当得利，必须返还物权；即使作为解释论，撤销也不仅仅是债权行为，也涉及物权意思表示，所以，在结果上没有大的差别。有许多国家即使采取登记主义，但也不承认物权行为无因性（如瑞士、丹麦、韩国）。
4
物权变动的时点
只有采取意思主义的民法典中才会出现该问题。法国民法典上规定，对于契约、特别是买卖契约时点问题上，设置了明文规定所有权转移的条文。因为日本民法没有这种规定，在契约规定与契约性质规定的情况下，就是规定的时点；但是，不存在这些规定的时候，学说之间存在错综复杂的争论。这里予以省略。
5
物权变动的公示
采取登记主义的话，因为具备公示方法是物权变动的效力要件，所以公示的问题就得到了解决。但即使采取意思主义，对于第三人，也有必要考虑物权变动的公示方法。在《法国民法典》中，50年的抵押权除了其他特殊场合以外，是不要求公示方法的，但对此有很多批评意见。几乎是与设立土地抵押借贷银行同时，开始以买卖契约书在登记场所编缀来作为对抗要件，制作契约当事人索引（所以被叫做人的编成主义）。法国在1955年修改了这种做法，根据不同的土地制作了土地卡片，与物的编成主义是同样的做法。在日本，早在明治初期，就学习德国的做法，规定了物的编成的不动产登记主义制度，将物权变动的对抗要件进行登记。
实际上，无论采取意思主义还是形式主义，当今对于物权变动都具备了某种公示方法，对于第三者的保护已经没有什么大的差别了。
6
公信的原则
毫无疑问，这是对保护相信登记进行交易的当事人，具有决定性意义的法律手段。但是，在决定是否采取这一制度的时候，要在多层次上进行更多地探讨。即使在日本，作为一种立法论，也有学说主张采取这一原则。但是大多数学说持否定性态度，20世纪50年代以我妻荣博士为中心，由学者、法务省官僚以及其他实务家组成的研究会得出的结论也是否定性的。
1．公信力采纳说的根据
这是为了保护第三人，也就是促进交易的确定性、迅速性，特别是不动产担保金融的发展。据说普鲁士已经通过承认登记的公信力，促进了对随着农业技术进步而出现的大农场所有者的抵押贷款。
2．否定说的根据
真正的权利人不希望丧失权利。权利人对名义登记人的损害赔偿请求权会由于对方失踪或者无资财能力而变得没有实际意义。实际上，虽然不能说买卖、抵押权设定等土地交易中有很多这类事情，但在农地中是的确如此的。
3．采用公信力的前提
两种学说之间没有什么差别的是，作为采用公信力的前提需要采取措施确保登记簿的记载真实一致。
通说认为需要采取登记主义。在日本，有学说认为，即使采取对抗要件主义、承认公信力，也没有太大的危险，主张应该承认公信力。最为重要的是，应该采取措施，对物权变动的真实性进行审查、调查，确保卖主是权利人，以及买卖契约的有效性。但实际上，采取何种程序进行审查、调查，这实际上是一个大问题。审查者是登记官还是公证人，还是其他什么人呢？基于公信力的原因，就需要建立对丧失权利的人进行国家补偿的制度。
4．对上述各种前提关系的探讨
(1)为说明登记官是实质审查主义还是形式审查主义之间的差别，人们认为瑞士采前者方式，德国采后者方法。但是，在瑞士，即使是对原因关系的审查，但只不过是对是否具备必要的方式、提出文件中是否没有明确表明不存在原因关系而进行的（《瑞士民法》第963条3款）。因为德国采取无因主义，不需要对原因关系的审查。
(2）各国的程序是慎重的。其中，德国的制度非常精致，需要四个行为，包括：第一，不动产转移契约需要根据裁判或者是由公证人制作的证书（《德国民法》第313条前段）。第二，所有权转移的合意必须是当事人双方在公证人面前作出，或者在裁判和解时作出（《德国民法》第925条第1项）。第三，需要登记义务人在登记承诺的公证证书上作出意思表示（《德国民法》第19、 29条第1项）。第四，需要登记申请的意思表示（《德国民法》第13、 29条）。必须亲自到公证人面前两次或者一次才能够完成。
即使在不承认公信力的法国，对于成为登记原因的契约，也需要公证证书。据说，在实际中也几乎没有什么差错。日本的制度在运用上也存在着问题。在不动产登记法上，需要提出“证明登记原因的书面文件”（《日本不动产登记法》第35条），但是，最初并不存在，或者不能提供（这些书面文件）的时候，只要有申请书的副本就可以了（《日本不动产登记法》第40条）。实际上，很多情况下不制作买卖契约书，即使制作，也不想向他人透漏价金等内容，因此，很多情况下都是不提供这些文件的。过去，证明买卖真正成立的程序实际上是不存在的。不过，据说很少出现冒充真正的权利人，买主不能够取得权利的情况，但作为法制度来说，主流学说仍然认为存在疑问。
(3)德国、瑞士等许多国家具有国家补偿制度，但是在日本、法国则不存在这种制度。
5．结论
从世界来看，没有一般性的定论，结论会因为各国情况不同而产生差异。应该比较考量下面的各种情况作出判断：第一，应该对上面提到的登记主义，审查调查制度的充实完善程度，是否采纳了国家补偿制度，特别是程序问题，进行充分考虑。在这些条件不十分充分的时候，是否应该承认公信力？因为这种情况下承认公信力会对真正的权利人带来危险，所以这就成为一个是保护信任登记进行交易的人，还是保护权利人的政策判断问题了。也就是在登记非真实情况下，由何者承担风险的问题。日本过去对公信力采取否定性意见，这种意见非常有力的理由是，在农村不动产交易不是非常频繁，也没有促进这种交易的必要性，特别是在农村存在着很强的土地是家庭至宝（不轻易进行转移交易）的观念。现在，事情已经发生了变化，特别是随着区分所有的扩大，很可能出现观念变化，但实际上这一点还不是十分明确。我对日本建立公信力制度还是抱有疑问。上述（1)、 (2)、 (3)制度中，采取何者，必须考虑以下三个要素：第一，从一国的传统和现实出发，采取该种制度是否会顺利推行。对于（2)，日本有人主张，日本存在着不动产登记程序代理人的传统，要由那些人数众多的司法书士参与。第二，国家在何种程度上可以负担采取该种制度所需费用的意图和能力。第三，为了确保程序的慎重性，登记程序对于一般人来讲是否会感到繁琐，是否会存在导致实行登记后引起混乱的危险。