章程：论我国继承法上的遗产范围 ——“合法财产”的立法史与解释方法

作者

章程

现为浙江大学光华法学院讲师

《人大法律评论》

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本文来源：《人大法律评论》2013年卷第3辑（总第15辑）。因字数限制，原文注释省略，如有需要请知网下载全文浏览。

论我国继承法上的遗产范围

——“合法财产”的立法史与解释方法

一、

问题的所在

关于遗产范围，包括我国台湾地区在内的大陆法系国家和地区一般都以是否有一身专属性为判断基准，由继承人承受被继承人一身专属以外的财产上一切权利义务。这些规定都来自于罗马法上的“总括继承原则”，即在继承立法中将被继承人所遗留的各种权利和义务均纳入遗产的范畴，并将其区分为积极财产即财产权利、消极财产即债务两类。

　　不过对比一下我国的情况，1985年通过并施行的《继承法》则与大部分大陆法国家的规定相当不同，其第3条限定遗产须为“合法财产”。在最近的继承法修改中，这个概念一再受到批判，学者认为我国该从大陆法系国家的一般模式进行规定。其理由大致如下：首先，第3条列举的遗产范围以及第4条和继承法解释的规定在现代社会中并没有代表性意义，大部分遗产都落在第3条第7款的兜底条款中。但“公民的其他合法财产”对于用法者而言，又没有足够的可预见性。此外，还有学者认为继承之时，是否具有合法性必须借助第三方机构来进行判断，而现实生活之中实际不可能每件都找第三方机构来判断，因此法官采取的是推定合法的方式。

这样仰赖第三方机构判断的想法，显然已经将合法定义为合管制法规范。不过众所周知，“合法”在规范上本身有多种解释空间，因应所合规范本身是权限规范、取缔规范还是效力规范，所指各有不同。在有多义的情形，如果不回溯到《继承法》的立法意旨以及此前的立法史，先对“合法”概念作准确的历史定位，任何对“合法”概念的批判恐怕都只是稻草人论证法。因此，下文首先将“合法财产”概念做个历史性的厘清，来确定当年立法者到底在何种意义上定位“合法”。在完成这部分工作之后，本文将尝试跳出历史上的立法者意旨，试图探讨一下“合法”这一要件在文意可及的范围内，在今日的解释论上还有何可能的贡献。

二、

立法史的检讨

现行继承法虽然是新中国成立以来的首部继承法，但是其在1949年之后的立法史上，并非无迹可循。1980年代我国重启民法编纂工作，前后一共曾经有过四稿草案，尽管后来因为领导人的态度转变都没有成为正式的法律，但这四稿草案都成为后来民法通则及继承法的基础。而在这次起草之前，在1950年代和1960年代，又分别有过两次民法典的起草。这两次民法典起草最终都因为政治运动无疾而终，但是其中很多制度，都还留存到第三次民法典编纂的草案之中。考察1980年代的民事立法如果从这个方面思考，可以看到很多体制因素所产生的决定性影响，可惜这一点在大部分探讨民法制度源流的研究中都被忽略。

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1958年草案的奠基

有关遗产范围的规定，最早见于1958年的《中华人民共和国继承法（草稿）》，此稿并没有明确规定遗产的范围，只是在第2条规定：“中华人民共和国公民，在死亡以后，遗留下的个人财产，应当依照本法的规定进行处理”；同时在第24条规定：“继承人对被继承人的个人债务，只能在遗产的实际价值限度内负责清偿”；第4条中还规定：“继承遗产的权利和因继承遗产所产生的义务，是从被继承人死亡或者宣告死亡的时候开始”。

　　从这三条规定中可以看出，1958年草案的意旨似乎与多数大陆法国家的规定相同，也即就遗产权利义务一体承受，只是法律并未明确规定一身专属性的要件。不过，这里的个人财产的概念，还是要回到同一时代民法典草案的所有权篇才能清楚。1950年代的民法典草案就所有权篇从1956年4月开始共有过七稿草案，关于这七稿草案的详细规定，在此并不必详列，举其要者，与本文相关的大概有以下几点：

　　其一，个人财产所有权是相对国家所有权和合作社（集体）所有权而存在，在民法典规定的顺序上置于后两者之后。这种分类一直影响到今日，现行物权法仍保存此传统。

　　其二，一直到第五稿，个人财产所有权编目名均为“公民生活资料所有权和其他财产所有权”，在第六稿开始才称“公民所有权”。前五稿的标题，都清晰表明个人可以所有的原则上为生活资料，例外情况下，在农村生产合作社的农户可拥有自有小生产资料；个体劳动者则原则上不用以剥削他人劳动的生产工具有所有权；资本家则对公私合营企业的定息和其他合法收入有所有权。

　　其三，财产所有权的消灭原因广泛。比如第五稿中第34条第7款，规定财产所有权得“依国家法律、法令、行政命令的规定而消灭”，广泛的消失原因实际上进一步削弱了本来就已经处于附属地位的个人财产所有权。

　　其四，财产所有权归属的推定规则偏向国家和集体。如第五稿第39条规定“财产在国家和合作社间或国家和公民间发生争议不能判明所有人的时候，推定财产的所有人是国家。财产在合作社和公民间发生争议不能判明所有人的时候，推定财产的所有人是合作社”。

　　这四点揭示极重要的概念，在于当时以国家以及合作社（集体）所有为原则，个人所有为例外的所有制，特别是对于个人所有权的范围，法律巨细靡遗地规定，除此之外即为不“合法”的财产。对应到继承法的规定，对这些在法律明确规定之外的个人生产资料和所得，自然也不是可以合法继承的遗产。

　　因此设若1950年代的这部民法草案颁行于世，法院在判断时，对何者为个人合法财产，将有非常具体明确的标准。其中暗含的要求，也就是为国家及集体所有权和公民所有权定分界。

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第二、三次起草的变迁

1．第二次民法起草

　　第二次民法典起草于三年自然灾害之后、“文化大革命”之前，这次草案几乎完全打破了第一次起草中大陆法系传统民法的影响，而是以计划经济为中心，将经济统筹和民法合二为一，本质上已很难归类为传统意义上的民法典的起草。这其中，继承的相关规定只有在1964年7月1日草案中的第63条中有提及，下文就结合该条前后规定进行分析：

　　首先，对于财产的所有，第二次民法典起草并未含继承法条文，第63条是“个人财产”规定的最后一条，也即在详列个人合法财产之后，随即规定该条“公民死亡后的遗产，按照规定可以由其配偶、子女和父母继承”。从该条的位置也可以看出，在立法者的观念里，继承法中遗产的概念和所有制仍是须臾不离的。

　　另外一个值得注意的变化是，从这一次草案的用语中可以看到，公民所有的财产已经不再有资本家定息的规定这是因为当时的经济体制已经不允许此项收人，结合上述草案第63条遗产继承的规定，进一步可印证遗产范围与经济体制的关系。

2.第三次民法起草

　　第三次民法典起草从1979年年底开始，历经四次草案，最终在领导人“宜粗不宜细”、“批发转零售”立法精神的指导下，放弃了一步到位的民法典起草，改立民法通则及单行立法，“摸着石头过河”渐进地建立社会主义法制。

　　因此，1985年颁行的继承法关于遗产范围的规定，其实是直接来自这次民法典起草的规定，此处不准备详述四稿之间的细微不同，仅以与现行继承法最近的第四稿为例，举其关联规定如下：

　　第九十四条　个人财产是公民个人通过劳动或者其他合法方式取得的财产。个人财产所有权属于公民个人。

　　第九十五条　个人财产包括：（一）公民的劳动收入，经营自留地（自留山）、家庭副业所得的收益；（二）公民自有的房屋、储蓄和生活用品；（三）公民自有的竹木、果树、家禽和牲畜；（四）公民自有的农具、工具；（五）公民自有的文物、图书资料；（六）公民所有的侨汇、外汇和继承、受赠的财产以及其他合法所得；（七）公民依法从事生产经营活动或者从事社会服务事业的生产资料、产品和收益；（八）依法归公民所有的其他财产。

　　第九十八条　公民在法律、法令许可的范围内，可以用个人财产从事有益社会的生产经营活动和其他社会事业。

　　第三百八十七条（第一款）遗产的范围，包括死者生前个人所有的财产和法律、法令规定可以继承的其他合法权益。

　　第四百零九条（前段）死者生前个人所欠债务的清偿，应当以他的遗产的实际价值为限。

　　如果将上述几条合起来与1985年继承法遗产范围的规定相比较，可以发现两者在文本上已经相当接近，有理由相信现行继承法关于遗产范围的规定，正是来自于第三次所有权编和继承编这几个条文的整合。

　　对比第三次起草与前两次数稿草案的异同，可以发现这次起草首次开始使用接近于“合法财产”的“合法方式取得的财产”这个表述。这一表述最早见于第一稿的第98条，后来一直为后几稿所延续，直到出现于1985年继承法之中。从历次民法典起草脉络可以看出，现行继承法所规定的“合法”，基本还是在规定个人所有和国家以及集体所有的边界。

　　此处可作为佐证的，还有遗产范围列举条款的变迁：第一稿第99条关于“其他合法方式”还是比较限定，仍限于生活资料和少量生产资料；第二稿也依循了第一稿的体例；直到第三稿第94条，才加人“公民依法从事生产经营活动或者从事社会服务事业的生产资料、产品和收入”；后来最终演化为上述第四稿第95条第7款的规定。可见在个人财产和可继承的遗产范围的问题上，所有权法和继承法一直在跟随社会经济体制的变迁。

3

“合法”的意义

不过，仔细分析一下几次民法典的起草，甚至只要比照第三次起草的几次草案的规定，就可以发现所有权法中的“合法”要求，还并不是继承法“合法财产”的最终落脚点。

1．民法跟着宪法走

　　如果将历次起草的民法规定与当时的宪法相对照，就会发现在历次草案中，民法中的所有权法跟着宪法走的想法非常明显。1958年继承法草案的规定和当时草案所有权编的规定，可以说紧跟1954年宪法对经济体制的基本决定，甚至可以说，1950年代起草的数稿民法典草案对当时经济体制的反映已经超越了宪法。

　　而第三次民法典起草的过程中，民法草案和1982年宪法的对应更显而易见。在1982年宪法颁布规定“在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济，是社会主义公有制经济的补充。国家保护个体经济的合法的权利和利益”之前，早其两年的未施行的民法草案第一稿第103条已经允许个体劳动者在法律许可的范围内，可以私人出资从事有益社会的生产经营活动，这条在几稿草案中一直被反复确认，直到最终出现在宪法颁行之年起草的第四稿。

2.“合法”的确切意义

　　因此，这里所说的“合法”的确切意义，绝非近时多数学者所指的以财产不法性而否定继承效力的概括条款，而是单纯地引致所有制规定的引致规范。遗产范围和个人所有权规定中所指的“合法”，乃指的是财产权是否符合宪法所定的所有制和分配制度，也即经济宪法的框架。

　　简言之，就是要问什么可以为个人所有，也即私人财产权的边界。在这个问题下，首先，我国宪法一直都认为生活资料并无关经济体制，当然可以为个人所有，属于当然的“合法财产”。其次，生产资料是否可以归个人所有，以及由此而生的个人生产收益的归属，则完全取决于经济体制的抉择。最后，在多大程度上允许个人经营活动，及由此而生的收益是否可以作为个人的财产也取决于经济体制的问题。质言之，何种财产可以由个人继承，何种财产需要经由国家的计划体制进行分配，前提性问题在于何种财产可以为个人所有，这本质并非民法问题，而是应由宪法来决定。因此这里继承法中的“合法财产”，其实不过是以民法来呼应宪法的规定，所指者还是宪法所允许的私有财产权。

　　从这个观点来看，特别值得一提的是，今天在德国、日本以及我国台湾地区早已被作为宪法基本权的“私有财产权”“契约自由”，在1949年到1980年代初的大陆却完全是另一番面貌—彼时我国宪法决定的是高度管制的社会主义计划经济体制，因此个人在绝大部分情况下并不能通过契约来实现交易和分配。因此当时宪法基本权的财产权核心的内涵，也并不是台湾法学社群所熟悉的对抗国家的自由权以及随之而来的私有财产制的制度性保障，财产权在这里的核心反而是公有制的原则性、私有制的补充性以及按劳分配的公正性。而在计划经济体制下，“契约自由”自然也并不当然能成为自由经济国家宪法中基本权的一种。与此相对应，在继承的问题上，除非宪法有另外规定，当然不允许违反计划经济体制所框定的经济秩序。

不过，就如从1954年宪法到1982年宪法，经济体制对个体经济始终还是网开一面一样，随着1982年宪法在其后一路走来的修改，经济体制从社会主义计划经济体制向社会主义市场经济体制转型，呼应经济体制的个人财产“合法”性要求也在转变。今天，市场经济所要求的财产权的多样化以及契约自由的保障已让“合法”变得相当宽松，今日宪法决定的分配体制以及财产权内涵对私人的设限已经远比二三十年前低了很多，下文就再来尝试进一步分析一下。

三、

“合法财产”概念的运用与误用

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“合法财产”作为引致规范

由上文的分析可以看出，多数学者在没有分析“合法财产”概念如何源起的前提下，就一致断言“合法”这个要件可以删去，考虑多少还是有失周全。本文在开头部分也讲到，“合法”这一概念有相当多的歧义，下面就回到立法者的原意，先从经济宪法的引致规范这一角度来探讨继承法中“合法财产”这一概念。

1.“合法”的历史变迁

　　如上所述，如果说“合法”概念的本质乃是“合宪”，于此当然会有人质疑，继承法用“合法”一词，乃是囿于当时的宪法框架，今天我国的宪法全面走向市场经济，固守合宪法所有制层面的“合法”究竟还有何意义？要回答这个问题，我们还必须重溯宪法所有制的历史脚步。

　　1954年宪法第8条到第12条的规定，完全是以列举的方式来规定私有财产权；而1982年宪法重立之后，前后经过数次修正，从最初1982年宪法的第13条列举加概括的规定，到2004年宪法修改成对私有财产完全概括性的规定，宪法对于私人所有从例外到原则性开放的轨迹相当明显。规范变迁的背后所反映的，也就是宪法不再坚持以国家和集体所有为原则，私人所有为例外的计划经济体制，而选择对国家、集体和私人所有进行无偏向的保护的市场经济体制。也因此，私有财产权在宪法所有制上才摆脱了补充性的地位，在宪法基本权上有了广泛的内涵，而作为市场经济支撑的契约自由，也才自然可以成为宪法上的基本权。

　　不过，即使是在现行宪法中，私有财产权也并非没有边界：现行宪法第9条和第10条，即属于宪法保留的公有制；而现行物权法第49条至第52条，则属于法律保留的公有制只有除此以外的部分，公有私有才皆有可能。所以，在这里需要去问的一个问题是，在私人所有为例外和私人所有为原则的不同情况，法官在“合法财产”这一引致规范之时，承担维护宪法经济体制的功能是否也会有所变迁？

2.维护所有制的任务

　　在1950年代的民法典起草中，法官显然被赋予维护宪法上所有制的任务，这样的角色定位随着“合法财产”的规定，在第二次、第三次民法典起草中都一直在延续，影响及于现行继承法的规定。但是在今天的经济体制中，维护者与被维护者的角色已有了很多改变。

　　首先，就宪法所规定的经济体制而言，在80年代前的计划经济时代，由法官依职权引致所有制规范还相当可行，因为作为例外的私人所有非常有限；但是到1982年宪法之后，随着宪法的逐次修改，除了上述宪法和法律保留的公有制部分，私有和公有已不存在原则和例外的关系，法官如果还要负担起严格的界分所有制的任务，成本将相当高。

　　另一方面，今天大部分宪法和法律保留的公有制都已经存在第一线的维护者：比如在国有资产方面，诸如国有资产管理委员会已经承担起大部分的维护国有资产的任务；而在集体所有方面，而农村集体经济组织一旦权益受到侵害，也可以成为民事诉讼的当事人参与到诉讼之中。因此从功能的角度来看，法官显然已经不是依职权维护宪法上所有制的最佳守门员，多数情况下，法官毋宁应当回归到中立的裁判者的角色。

　　当然，现行法制下法官可以做的维护所有制的工作剩下虽然不多，但也不能说全然没有—比如上述宪法保留或法律保留的公有制—这些几乎不需辨识成本即可确定为公有的财产一旦发生继承纠纷，不待国家或集体参与诉讼之中，法官还是应当径行依照职权引致所有制规范，以其非“合法财产”判定不在遗产范围之内。

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“合法财产”作为概括条款

　很显然，今天我国的学者在讨论“合法财产”的概念之时，已经跳脱了上述立法引致经济宪法的原意，而是将宪法上的“合法”直接降格到普通法层面的“合法”来进行理解，也即此时法官获得授权性的概括条款，可以依不同情况的财产合法性来决定其可否作为遗产来继承。按照现行宪法，私有财产权乃是宪法基本权，以普通法上的“不法”排除对则产继承的效力，其正当性就必须接受宪法规范的检验。

1．两种不同情况

　　原则上，按我国宪法规范去分类，非合法财产产生的原因会有两种：第一种是违反普通法义务规范的“不法”，因此对财产继承进行限制；第二种是因为未履行宪法基本义务产生“不法”，进而对财产权限制。

　　第一种情况是典型的基本权限制的逻辑，以普通法上的“不法”来排除继承的效力，显然是要通过比例原则的检验。问题在于基本义务的情况，因为按照我国宪法第56条的规定，纳税是宪法上的基本义务，所以在方法论上，基本义务在法律乃至行政立法上的具体化无法以控制基本权侵害的比例原则来检验。但是在这里，若以被继承人生前未缴税金而否定遗产为“合法财产”，这就已经不是纳税这一宪法上基本义务的具体化，反而类似于租税罚等强制措施，也已经构成对基本权的限制，因此仍然有比例原则的适用。

　　因此，下文将集中于比例原则来探讨法官操作概括条款的空间，不过未缴纳税金违反宪法义务的情况还是有稍许特殊，所以下文在论述上还是分而述之。

2．财产权限制的逻辑

　　（1）继承人的承受可能性

　　在违反普通法规范义务之不法时，首先需要对不法的类型进行分类。以单纯的民事不法和公法上的不法来分，因为单纯的民事不法并不涉及公益问题，因此并没有衡量基本权和公共利益的比例原则的适用。而涉及公法上的不法则可进一步以标的和行为划分，分为标的本身不法和取得行为不法两个类型。以下对三者分而述之。

　　第一，单纯民事不法

　　首先是单纯的民事不法的情形，这种情况基本都相对人的利益保护，也即财产是以欺诈、胁迫等方式取得的，但又还没有到违反公法规范的程度，则原始的契约可能最终会无效或被撤销，而纵使财产已经被继承，涉及返还的权利义务当然还是由继承人来承受。

　　第二，公法上标的“不法”

　　其次标的本身“不法”的情形，比如在遗产涉及违章建筑，甚至毒品、武器的情况，应该还都不需要让继承本身构成什么妨碍，因为发生继承之后，一切应当课予新所有人的义务和限制还是会被课予，比如藏匿毒品的罪刑当然可以课予继承人。至于刑事罚金和行政罚款的部分，学者一般认为，只要刑事罚金和行政罚款部分已经作成判决或决定，应当都可以继承，唯其执行仍应当以遗产范围为限。

　　第三，公法上行为“不法”

　　在被继承人曾有公法上的行为不法，如继承赌博所得的情况，就会再复杂一些，因为这里既涉及私法上的关系，也涉及公法关系。公法关系与上述标的“不法”的情况比较类似，如果有罚金和罚款的部分，还是应当以遗产范围为限执行，只不过单纯的行为“不法”的情况所生义务只会限于被继承人，继承人原则上并不会如毒品持有者一样被课以新的义务。

　　下面集中来讲民事方面，如果财产之前是依照契约取得，那契约还是会无效；而在是否需要返还方面，这里就有是否构成不法原因给付的问题；如果有不法原因给付的适用，那进一步就要讨论被继承人不法原因给付的效果，继承人是否需要承受的问题（通常在这一点都没有问题）。而在是否构成不法原因给付这一问题上，关键要看怎样去定位不法原因给付这个条款的性质，究竟是一个单纯的民法上转介公法评价的条款，还是从功能上类似于行政法上的行政处罚。如果主张前者，是否返还就不需要去考虑其他公法上的效果；如果主张后者，在苛责于继承人时，是否返还应该与业已作成的罚金或者行政罚款平衡。但是不论是对于相对人还是公权力来说，如果承认就不法部分有遗产继承的效果，这些请求都还是可以向继承人去主张。

　　第四，未缴纳税金的特殊情形

　　未缴纳税金的逻辑也与上文大致相同，唯一不同的，是这里有涉及高度专业性的税务征收机关的参与。

　　无论当事人还是民事裁判中的法官，都没有税务征收机关所具备的高度专业性，如果执着于要缴清税金部分的遗产才能作为合法遗产继承，将会为法官和当事人都带来过大负担；即使对于税务征收机关来说，一定要争取在遗产继承之前完成税务征收，既在程序上未必可能，征收成本也会过高。反之，主张遗产概括继受的大陆法系的学说大多认为租税义务并不具备一身专属性，可以作为遗产被继承，最后由继承人代缴未缴纳税金，并不会造成税金的流失。因此在有更好的方式可以达到征税目的之时，限定缴纳完税金的财产才可以为“合法财产”用以继承，手段目的之间的不当性恐有违反比例原则之虞。

　（2）比例原则的评价

　　综上所述，无论是单纯的民事“不法”还是有公法上的“不法”情况，如果遗产不限定于“合法财产”，则上述种种“不法”的效果，仍可以通过对权利义务关系的继受来对继承人主张。反之，如果因为要打击“不法”而限定遗产必须是“合法财产”，则比例原则中的适当性要求固然还是能够满足，但对于诉讼中案件而言，这样巨细靡遗的事前判断无疑会造成法官过大负担，最后造成诉讼久拖不决，受到伤害的还是当事人的财产权；纵使在不涉及诉讼的情形，遗产“不法”带来的高度不确定性，也使得当事人常有陷于无权处分的风险，更不要说今后我国如果规定遗产税的话，遗产无法确定可能带来制度间的龃龋。另外，在存在上述公法上“不法”的情形，罚金罚款还是会课予继承人，甚至如果继承人继续不法状态有可能被课予新义务，更不用说在税金之债方面，继承人更是就遗产范围有代缴义务。

因此，从必要性和狭义比例原则来看，上述问题都可以通过对发生继承之后的继承人来主张，法官如果在操作此条款时将遗产限定于“合法财产”的做法，很难说没有构成对财产权的不当限制。

四、

结论

以上通过“合法财产”概念的历史回顾，本文试图说明就立法者原意而言，“合法”的意义原在于引致所有制规范的引致条款。虽然随着体制转型，私人所有权不再是例外，国家和集体的所有也有了其他完备的保障，但是在涉及特定的宪法或法律保留的公有制上，法官本于此条仍有义务依照职权守护宪法上的所有制。

　　而在普通法的层面上探讨遗产是否需要“合法”这一要件，本文虽然与多数学者的观点一致认为这一要件应当走入历史，但主张论证上首先应该将其定位为授权法官的概括规范，其次则应该从宪法角度切入，以比例原则来探讨“合法”要件的存在是否构成对财产权的不当限制，进而推出法官的操作空间。

　　“合法财产”的概念是我国继承法上的特殊问题，这一概念不曾见于其他国家或地区的民法，因此比较法的方法在这里作用不大。有心者应该能够看出，本文以“合法财产”这个概念为例进行论证，笔者真正的企图是想提醒在研究我国民法问题时，过去数次起草而尚未颁行的立法草案在论证上仍有十分重要的参考价值；笔者更是想强调在研究我国的民法问题时，不能忽略体制转型中宪法和民法的交叠影响，有些问题的解答更未必纯粹限于民法。从这个意义上来讲，从立法史和宪法解释的方法论的角度探寻我国民法问题的答案，本文只是迈出了小小的一步而已。

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