韩振文：预判确定性命题的证立与捍卫——以卢埃林法律现实主义观为线索【复印报刊资料转载经典】

作者

韩振文

华东政法大学法学博士，浙江大学光华法学院博士后出站，现任浙江工商大学法学院副教授、硕士生导师、诉讼法研究所研究员，高雄大学大陆法制研究中心访问研究员。

《人大法律评论》

微信平台赐稿邮箱：[e-mail]

正式论文投稿邮箱：[e-mail]

本文被人大复印报刊资料《法理学、法史学》2020年第2期转载。

本文来源：《人大法律评论》2018年第3辑。因字数限制，原文注释省略，如有需要请知网下载全文浏览。

   内容摘要   

预判确定性命题能够穿越错综复杂的司法决策，在一定程度上满足民众对纠纷解决的公正期待。美国法律现实主义“怀疑论”对这一命题提出严峻挑战，但恰恰通过考察“敌方”阵营中卢埃林开辟的具有建设性的“中间道路”，反而证明在寻求一种新的更真实的预判确定性或可估量性。通过内外二阶视角可以澄清预判确定性的存在现象，卢埃林为此提供了操作技艺约束、事实导向型决策与现实生活规范等理由以及更细化的上诉法院14种稳定性因素，并进行了充分的证立。其中，操作技艺由于自身的弱点，使命题遭遇内部的质疑和瓦解。但卢埃林系统建构的普通法传统之宏大风格，其实无声修正甚至消除了来自命题内部引发的质疑。卢埃林提出的证立理由与反驳质疑的主张，也可以用认知心理学的双重加工模型与认知风格理论进行较好地科学阐释。在当今智能互联的新时代，智慧法院建设利用大数据对案情信息进行全样本分析，对捍卫预判确定性命题及其审慎对待提供了新的契机。  

   关键词   

预判确定性  卢埃林法律现实主义  认知风格

认知的双重加工模型智慧法院建设  

一、

引论

　　司法决策如何穿越错综复杂的影响因素，从而满足民众对纠纷解决的期待，是中外理论家及司法实务者一直探讨的核心议题。裁判的智慧并不像人们想象的那么简单，审判理论已经演变成十分深刻而复杂的理论。因为影响法官通往独立裁判之道的因子过于复杂，而且围绕错综复杂的影响因子之模型建构，如法律的、态度的、策略的等，似乎模糊了决策的精微确定性。虽然司法决策已变得错综复杂，但依照哈特的法实证主义理论来看，追求决策确定性不啻为法官义务的核心内涵。司法决策确定性命题，或者说预判的确定性命题如果能站得住脚，就也许还能拨开棘手错杂的决策迷雾。其实法律规定本身就是一种行为后果的预测。法治的一个标志性属性，就是司法裁判的稳定性、可预测性，而理论上司法裁判的可预测性所反映的是法律适用的确定性问题。但现在，预判的确定性命题却越发演变成了一种典型法律神话或高贵幻想，特别是现实主义法学、批判法律研究运动倡导的“规则怀疑论”“事实怀疑论”都在助长这种神话的神秘性。相对始终关注行动中法的权力动态及其支配下不平等的实质正义问题来说，预判的难以确定与估量反而成为明智裁判之道的真谛。虽然“西方法学在中国”的修辞性声音不绝于耳，预判不确定性弥漫于国内学界，但由于中华法系法律文化传统如成文法典、律条注疏，尤其是法家思想的继承复兴以及受近代以来大陆法系法教义学属性的本土化智识规训，司法从业者整体上表现出严格“依法裁判”的克制主义姿态，裁判要诉诸事先予以本土化类型化的法教义，对规则与事实的怀疑尚不能动摇对决策结果保持一定程度上的可预测性与确定性。何况在当今信息全球化、人工智能化的时代，无论中西方的智慧法院建设都借助互联网、大数据加大探索，以更准确地预判分析案件结果，并据此来决策行为。这也证实了预判确定性命题的深刻，并反过来揭示出“怀疑论”的浅薄。对此，本文不打算对法律现实主义“怀疑论”的秘密进行揭露和批判，而是选取现实主义阵营中的杰出代表卢埃林，通过对其富有创建性的现实主义法律观进行描述解读，试图从“敌方”阵营中。探寻证成预判确定性命题的可能。这样，也许更能捍卫这一法律命题的立场，以此来穿越纷繁芜杂的司法决策迷宫。

二、

卢埃林的法律现实主义“中间道路”

　（一）法律现实主义者中最浪漫的人

　　美国法学家卡尔·卢埃林（Karl N. Llewellyn），在坚定强调现实的法律现实主义者中是位独特的人物。尤其是他对美国判例制度在上诉法院实际运作的持续研究极具影响力，是个近乎英雄般的知识分子野心家。其传记作者恰如其分地称他为“法律现实主义者中最浪漫的人、最为务实的法律理论家”，因而也有很多人将他看作著名现实主义法学家中最有代表性的领军人物。卢埃林也自称为现实主义运动的“代言人”，具有强烈的司法改良倾向，其“浪漫”体现在不墨守成规且比较灵活，能根据时代情境，依据日常所需作出判断，既能描述又能综合运用法律现实主义方法论，“既可作为一种方法的阐述，也可作为现实主义的一个范例”，因而使其现实主义思想更具有建设性。

　　卢埃林的前期观点更符合正统的现实主义者“不予明言”或“无言之知”信条，把法律认定为法律官员实际处理纠纷时的所作所为，虽强调佳良的法律规则在司法决策中的参照作用，要不断增强法律的力量，但也坚持认为司法决策具有不确定性，试图在法律中发现某种确定性的想法完全是一种幻想。法官或判例毋宁说是法律的创造者而非发现者，制定法必须适应普通法，在法律中没有任何一般性规则达致可接受的预期。这在某种意义上是难以忍受并特别令人不安及厌烦的。他的观点在后期发生了转向，修正了前期较为激进的思路，通过借用社会心理学的概念工具，系统地提出了判决结果相对合理的“确定性”或“可估量性”，任何关于规则的不存在或不可能的检验都是不正确的。他认为，事实上全国范围内上诉法院的审理工作都是可估量的，当然不排除一些上诉案件结果存在不必要的不可估量性和可矫正的赌博因素。

　　（二）描述与统合最好的现实主义的“中间道路”

　　卢埃林的后期转向并不代表改变一种“改宗的”法律现实主义者的立场。相反，作为法律现实主义运动的主要干将，卢埃林在坚持“反概念”“反机械”的基础上，开辟了一条大胆追求情境感与审慎理性相兼容的“中间道路”，以寻求一种新的、更真实的判决结果确定性。卢埃林自己喜欢说，法律现实主义从来不是一种“哲学”，也不是试图提出完整观点或者方法的现实主义“学派”，而是一门有效的技术。这种技术影响力极大，引发了美国法学研究的范式转换，并推动了司法能动主义的兴起。

　　一般来说，法律现实主义以“实践”的实用主义哲学为理论基石，是对抽象的逻辑推演的“形式主义的反叛”，是建立在早期对兰代尔（Langdell）“纸面规则”与“概念体系”等相关形式主义观点的批判基础上，反对将关注焦点放在语词与“宣告”版本的司法过程性质上，抨击僵化的演绎型司法推理方式。法律现实主义分享着一种“经验的”实在态度与解决具体实际问题的能动的功能进路，确信法律规则本身并不能裁断具体案件，要运用行为科学知识方法来解决社会问题，从而不断解构法律规则谱系的统一性。更直白地说，现实主义者们是一个高度多样化的美国法律学者群体，并非铁板一块的忠实信徒或纯粹的理论流派。他们的观点包括从杰罗姆·弗兰克（Jerome Frank）关于事实可知性的坚决怀疑论到昂德希尔·摩尔（William Underhill Moore）对实证调查的忠实承诺，从卫斯理·斯特吉斯（Wesley Sturgis）的“知识虚无主义”到费利克斯·科恩（Felix Cohen）的道德工具主义。事实上，法律现实主义之所以成为美国法律史上如此重要的一部分，原因就在于它有着如此多不同的有用线索，并且，其中许多都以某种形式延续至今。这其中当然也包括庞德提出并为人熟知的“相对现实主义法理学”纲要。

　　可以看出，法律现实主义者群体也有自己的代际身份，作为主要干将的卢埃林试图跨越这些纷繁的线索，努力去描述和统合最好的范式性现实主义法律观。恰恰是这种对“中间道路”的努力寻求，为正统现实主义思想带来了持久的改良性批判。对于卢埃林的现实主义来说，最重要的是关于法院及其方法的一套信念：案件并不仅是由法律规则和判例的演绎推理所决定的；为了理解司法决策，人们常常要预测法院的看法是什么；案例在社会实践与语境下出现与他们的决心高度相关。他从未否认过法官或明或暗的创设性功能和其对案件事实刺激回应的司法过程性质，但也坚持克制的反省传统和谦逊审慎的态度，认为法院的创造要在现行理论学说确定的范围内；他也从未否认过规则的存在或贬低其作用，而是注意到法官集体行动对单个法官独断造法的限制，从而能更清晰真诚地看待法律世界，特别是疑难案件这一重要现象的处理。

　　卢埃林的现实主义“中间道路”，与正统的现实主义反对形式主义或原旨主义一样，并不强调规则文本、立法意图在司法决策中的决定作用，拒绝对法律下定义，而是预见到其理念化面向上的承继者批判法律研究运动中的一些核心要素。但他也反对正统的现实主义粗糙版本所普遍持有的狭隘观察立场，拒绝这些版本对法律规则完全的不屑一顾。这些版本过分赞扬司法的自由裁量与普遍政治本性，认为法律从根本上就是不确定的，司法决策仅是个人好恶与个性脾气，甚至描绘出“裁判取决于法官早餐吃了些什么”这样的讽刺性漫画。因此，他批评弗兰克关于“法律是多么不确定”“法律确定性是一个彻头彻尾的法律神话”“预测未来判决的不可能性”等看法有过分“夸大”的嫌疑，并呼吁裁判智慧要将个人主观偏好基本砍掉。

　　卢埃林后期描绘的“中间道路”确实是中庸平和的，他并不鼓吹司法决策是绝对矛盾、极端不确定的，而是强调判例法制度中存在一些可被识别为“法律的”（ the legal）的东西，因而应当重视法律系统自身的规范性归纳与结构形态。根据目的来建构法律，并关注案件所呈现的可观察描述的有形之物，从中获得相对合理的确定性和可预见性，而且也需要有意识地使当前个案与先例保持适当的连贯性、合理的恒常性，这消解了其前期的过激见解，保持了静态法源与动态个案规范的平衡。卢埃林信奉的这种相对确定性，根源于权威判例法体系—它为法官裁量与约束这两方面复杂的相互作用提供了框架，也可以在受过职业训练、有生活经验的法官可预见的反应中发现。自由裁量的职责建立在有约束性的规则解释与先例原则所提供的识别范围内，并且，裁量遵循一定的经验法则和法院惯例的限制。应当看到，法律的确定性与模糊性是共存一体的，法律的模糊性不会给司法决策带来不确定性的危险。司法决策的可预见性与相对确定性，不一定非得给予其正面的规范评价，但确实有利于降低诉讼成本与节省程序耗费。如日本法院的科层诱因结构，形塑了可预测的私法体系，在许多私法议题上，并不追求完美解决实体纷争，而是着重于快速、一致解决纷争，法院判决也就非常容易预测，所以当事人常常选择和解，以避免诉讼的劳力、时间、费用。那些鼓吹司法决策极端不确定的糟糕看法，不断言说法治的不可能性，忽略了自由裁量空间的真正约束价值，无视了普通法传统对承案法官依赖个人政治道德裁决的限制，“倾向于贬低我们时代司法行为的道德成就与这些成就的‘合法性’”，过度偏离了自由裁量权的意义内核，破坏了据法裁判的节制信仰与法律的保守特质，最终会使民众对法院产生普遍而严重的信任危机。

三、

证成预判确定性命题的可能理由

　　（一）对待预判存在的两种视角

　　对未决案件判决结果的概括性预测可以称为预判，其与最终判决结果可能存在偏差。也就是说，预判不能像自动售货机那样得到完全确定的结果，它只是参考信息而不可能代替最终结论，因而必然是或然性的、可废止的。根据扮演角色的主体不同，预判可以从内在参与者与外在观察者两种视角来审视。内在参与者是直接解决纠纷的司法者；而外在观察者则可能是除司法者之外的所有裁决受众，包括律师、学者、检察官、一般公众等。无论从哪个视角来看，他们都能本真地把握预判的存在，而且对法律实践非常有帮助。

　　从内在视角看，司法者面对待决案件并非直接按规范脉络的公理化体系而展开，而是在法律前见的基础上，通过直觉机制对案件信息加工处理，得出初步推测或预断的结论，其思维过程姑且称为司法预判或司法假定。预判由设证推理得出，是从结论出发试图寻找最佳前提（解释）的推理，其中预测的结果来自司法者在案情信息不充分、不确定状态下的预感，本身具有似真性、可修正性。司法者身处全球化的信息时代，完全的法条主义观越发不能满足多种可能的需要，有必要适度预测判决结果带来的一般性利弊影响，也就是目前国内学界热议的“后果主义论证／推理”或“结果导向的法律适用”。与其将整体性司法裁决建立在纯形式逻辑分析上，毋宁奠基于司法预判的完满性把握之上。而以法律前见作为必要条件的司法预判，借由潜在的直觉加工机制来先行获取，其认知功用的发挥可提升司法决策的质量与效率，但也会导致偏差且无法完全消除，为此，预判结论通过裁决规范（合法性证立）与司法论证（程序性证立）的方法检验后，可较好地增强裁决的可接受性与公信力。

　　从外在视角看，裁决受众对未来判决结果都会作出自我立场的观察预判。美国法律现实主义法学家基本都信奉法律是法院事实上将做什么的预言，认为法律本质在于预测对事实情境的司法回应，而非泛泛而谈或其他自命不凡的东西。卢埃林更偏好这种外在观察者所持的客观中立立场。在卢埃林看来，关键在于观察法律官员做什么，他们如何处理纠纷或者其他任何事务以及观察他们的所作所为，从中寻找某种独特的规律性—这种规律性使人们有可能对法律官员及其他官员未来的行动作出预测。对法律官员的所作所为了解越深刻，预测（并非纯粹猜测）就越精确细微，因而为了预测就必须关注官员对事实及周围生活的反应。法庭要参照裁决受众对可估量性的期待，运用理性和一些技巧处理相关的判例，并对相关的法律规则进行检测甚至重塑，使法律规则总是处于不断变动的过程中，以适应那些已经发生变化了的社会环境和社会需要。因而，在某种意义上这种外在视角可能更重要，裁决受众会对动态的裁判行为过程产生更深刻的影响，也会对裁判结果保留一定期待与评价。

　　被贴上现实主义者标签的霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）和卡多佐（Benjamin Nathan Cardozo），也从外在观点论述过法律作为法院如何行为的预言概念，认为既定的制定法和判例只是据以作出判决预测的考虑因素，只具有帮助观察、预测判决手段之隐约意义。根据这种富有成效的法律预言概念，霍姆斯提出了观察法律的“坏蛋”立场。这种概念对裁决的主要受众律师来说，也具有重要的实践意义，从某种程度上说是不可或缺的。因为律师要为当事人提供专业的法律服务，就要经常琢磨法院的所作所为，并估量其将来大概会怎样作出判决，以尽力说服法官或陪审团实现当事人合法利益的最大化。任何一位理性的律师必须查看已有的判例法、制定法和规章文本，以预测一位正常的法官会如何裁决，据此向当事人提供法律意见。而且，律师在法庭上的对抗性辩论也会提高对判决结果的可预测性。对此，卢埃林精辟地道出，卓越的预测能力是一种由很强的判断力、丰富的想象力以及渊博的知识共同构成的合力；如果对法院判决结果作出恰当的预测，委托人会向你们支付费用，如果预测错误，委托人也会付费给你们，当然就不会有第二次了。因而，从这一角度审视特定纠纷的有意识裁决，可将其视为一项“预测的艺术”，而非只是随意任性的产物。

（二）预判确定性命题的证成理由

　　以上从内外二阶视角审视并澄清了预判现象的存在，可以看出法律现实主义并未否认判决的可预见性，而是批判传统形式主义的实证法对判决结果具有因果上的决定性的主张，进而寻找法律以外影响判决的要素。此后的法政治学、法经济学、法社会学等则通过实证方法确立司法决策模型，进一步寻求判决结果的可预见性。

　　接下来，继续以卢埃林法律现实主义“中间道路”为线索，探寻预判确定性命题成立的理由。这条更真实的道路接受司法的自由裁量权，并赞赏角色形象、程序方法、公众意见以及健全的责任意识等传统的制约。在卢埃林看来，预判确定性命题相当于预测诉讼结果所依据的理由是明确的，要祛除荒谬的不可能主要基于操作技艺的约束、事实导向型决策和现实生活规范等理由。

　　首先，法官和律师通过长期处理法律材料练就内化的“操作技艺”和其良知感觉，渗入审理工作的每一个方面，是预判确定性的有力来源。其次，正是对整体案件事实的理解和对事实情境的敏锐指导和控制决策，而不是法律规则在个案中产生正义感，会让类似个案达到类似结果，从而可以预测并确保案件得到公正的审判。现实主义司法最重要的贡献就在于恢复了案件事实在裁判过程中的主导性地位，裁判者应根据事实来检验法律、调整法律，甚至是准备好改变法律。因而，法官洞察理解的新的案件事实导向相应的法律选择，而非相反。最后，法律适用都与特定时代的生活密切相关，如果法律规范要为利益受到法律影响的人们的活动提供确定性，就需要法律规范随之进行持续的效果评估改变，以顺应不断演变的社会规范。以上3个理由可以说明预判的不确定状况在规范上可以被驯服。

　　关于法律规范要贴近现实生活规范的诫命这一点，类似于埃利希提出的“活法”概念，适用于显著的问题情境类型。这一观点认为，法律需要因应变化作出调整，保持对敞开的生活世界的开放。因为法律规范之可被适用，不仅在于它由机关所执行或由国民所服从，而且还在于它构成一个特定的价值判断基础和评价标准；这种法律上的价值判断是可以借助于事实而客观地验证的判断，与一个确定的社会现实并行；从相反角度看，当现实生活已不再与规范秩序相适应，这个规范秩序也就丧失了它的效力，至少在一定程度上如此，法律秩序的效力依靠它与现实的一致、依靠它的“实效”。这种法律规范随着境遇变迁而调整变动，不可避免地接受社会需要的检验，不仅在人类生活世界的能力所及范围内，而且更接近人类本性与人类文化之需要。毕竟法律系统深深植根现实生活世界并运作其中，一般性法律规范蕴含着立法者的价值预设与意义期待。而立法与司法具有不对称性，司法活动占据着法律系统的中心地位。它将一般性规范适用于具体个案，为社会生活提供稳定性规范预期，保持规范秩序与现实生活沟通的不断联结，满足社会大众对法治正义的期待可能性。

　　以上捍卫预判确定性命题的3个理据，或许只是一个模糊的轮廓。卢埃林其实作了更细化的阐释，体现在上诉法院中至少包括14种稳定性因素，分别为：（1）受过法律训练的官员；（2）权威性司法原则；（3）公认的高超技巧；（4）法官的职责；（5）单一正确的答案；（6）法院的单一意见；（7）来自下级法院的事实冻结记录；（8）预先限制、突出和拟定措词的审理；（9）法庭的对抗性辩论；（10）集体判决；（11）司法保障与诚实；（12）公知的法庭；（13）概论各时期风格及展望；（14）专业司法职位。这些稳定性因素在很大程度上指导了法官和法庭，并承担调和法官执行法律与追求公正的双重义务，有助于实现审理活动及最终结果的确定可控目标，总体上增强了预判的精确性，使预测成为现实的技艺。同时，这一系列的稳定性因素融入预判确定性的3个理据中发挥作用，使上诉法庭能够合理满足法律共同体和法律产品消费者从内外视角作出预判的需求，降低社会生活的复杂性。

　　卢埃林为此感叹，这种持续的“确定性”是司法工作所能成就的最真实的确定性，是一种并非由逻辑演绎得出而是由社会力量相互冲撞所达到的确定性，按照人类的需要沿着偏离定理和文化历史所确定的路线运动，因而这种确定性不是静止不动的宇宙引出的逻辑结论，而是法律与生活相互作用所引出的合乎情理的恒常性。卢埃林的感叹也许会被弗兰克斥之为“恋父情结”，但弗兰克极悲观的想法却极易滑向无厘头的“美食法理学”，对此，上文提到卢埃林对弗兰克的温和式批评。反过来讲，如果没有这些稳定性因素来满足预判确定性的需求，就会带来上诉法院运作中的信心危机和精神劲头的挫败感。

四、

对预判确定性命题质疑的反驳

　　（一）来自命题内部的可能质疑

　　上文提到预判确定性的3个理据之一是操作技艺，它为确定性提供了有力来源，能使法官对正当程序观念形成迅疾的反应，并享受这种司法技艺处理案件得到的愉悦感与自豪感。但操作技艺作为专门手艺与直觉法感，未经深思熟虑与谨慎理性的探究，存在自身固有的弱点。卢埃林也认识到穿着法袍敲响法槌的法官们终究是人，在训练、能力、偏见、脾性、价值取向以及知识方面存在差异，甚至一直有懒散不诚实的法官存在。他批判纯粹的直觉技巧不是一种不可名状的艺术，依旧不那么可靠，并讽刺道一个上诉法官不是“巴甫洛夫的狗”，也不是“百足虫”，执业成功不会完全取决于运气、天分和不可分析的经验的综合。法官要发现并确保保持平衡的哲学方法，要有清醒的自我评价和反思性调适，从而成为一个“优秀的马戏团演员”，成为一个真正的职业化、专业化人士。对此，卢埃林寄希望于“情境感”（又称“正义感”），提议法官要持续公开的运用情境感来感知社会的需求，在不脱离先例传统的前提下根据情境感区分细节。因为追求妥当的、良好的情境感是首要的、具有吸引力的，它是正确分析问题情境类型、得到好判决的关键所在。

　　法官的这种操作技艺作用于适用法律与认定事实两项任务中，以不断拉近规范有效性与社会事实性之间的张力距离：对于前项任务，法官的这种操作技艺相对专业有效，在多样化法源内能较准确地检索发现与个案有关的裁判规范；对于后项任务，法官的这种操作技艺相对粗糙，需在证据基础上经过层层过滤筛选，辅之想象性重构而主观制造的假设事实，这样就使小前提判断的出错率较高。因为训练有素的资深法官操作技艺精湛，很可能称得上解决前项任务的专家，却总是不太擅长解决后项任务，对案件事实情境条件的变化不敏感。所以，在法庭这样的修辞学场景中，法官习惯于从原则或规则的教义出发，把案件事实问题尽量简化，以便规范化、格式化的处理。对于这一点，自称实用主义者的苏力，结合影响性个案有过细致的分析。卢埃林也深刻洞见每种解释事实的方法，无论是事实情境还是种类划分，都包含一定程度的曲解。在他本人的国度中，法官适用法律，而由作为法律门外汉的陪审团决定事实，难免会作出不当的推论，最终得到的主观事实与原始事实之间距离甚远。陪审团对事实解释的曲解，容易蜕变为情绪化的决策者。目前，我国人民陪审员制度改革，将陪审员的参审职权调整为陪审员与法官共同负责事实认定问题，而法官单独负责法律适用问题，这在一定意义上印证了苏力和卢埃林的说法。

　　如果我们从认知的双重加工模型来看待这种操作技艺，由于系统一的直觉技艺先行于自动化案情加工，会受到可得性与代表性启发式、后见偏见、锚定效应等谬误性直觉引导，从而产生扭曲思维的判断，预判相对地偏离于实际结论；过多的法外因素侵扰法官办案，会造成认知负荷超载、头脑变得疲劳迟钝，大大削弱操作技艺在两项任务中的作用。这就会导致预判产生极大的不确定性，有损司法的形象与权威。概言之，操作技艺本来应当为预判确定性提供有力来源，但却遭遇了来自理论内部同样有力的质疑与瓦解，使预判确定性陷入危险境地。

　　（二）对命题质疑的无声反驳

　　以上这种对预判确定性命题有道理的质疑，可能会让人感到动摇，认为会不会走得太远而收获虚假的确定性？卢埃林本身也有所认识，如上文提到的纯粹的直觉技巧不那么可靠，可能会增加预测的困难，但他从未作出明确的反驳。其实，上文揭示的操作技艺的固有弱点并非是致命的，也就无法动摇预判确定性命题。而论述上诉法院14种稳定性因素之间的相互耦合作用，说到底就是对这种缺陷质疑的无声反驳。

　　限于篇幅，笔者仅选取卢埃林最钟情、分量最重的第13种因素，即“概论各时期风格及展望”，作出简要的阐释讨论。无论是撰写判决意见还是审理过程中争议点的考量因素，其背后都隐藏或暗示着法官实际思考分析问题的思维方式，即司法风格。在普通法历史时期的各种风格中，卢埃林最推崇的是上诉法院特定时期内精致的“宏大风格”（与“程式化风格”相对）。前文提到卢埃林是位建设性的现实主义者，其明显的表征就是系统阐述宏大风格理论，旨在取代形式主义法学而建构一种全新的法学范式。

　　宏大风格为裁判说理的风格，它主要诉诸理性和规范目的来实施法律，强调法官在具体事实类型中的情境感，注重融入职业经验和生活常识，而不是刻板地遵从先例与制定法规则。这一裁判风格的核心是主张情境主义的司法技术，颠覆普遍主义的形式推理，将法官的职业素养、直觉感知、社会常识、生活经验、商业惯例、民情民意等事实性因素也融入法官决策的过程中。它是保证州上诉法院裁判结果具有可估量性的关键性因素，体现着司法技艺工作的统一体及融贯特征，为将来裁判提供着指引；它修正了对操作技艺引发预判确定性命题的质疑；它尤其在首席法官中颇受欢迎，庞德将其称为“古典时期”的风格。这是因为，真正的宏大风格，是寻求世界中的理性和指引，这些理性和指引是足够清楚确定的，旨在指引未来更好规划的追求，而不能有意歪曲司法工作性质与不负责任地否认司法中的常识与理想；只有风格确立起来，才能并入一个倾向于训练工作、思考价值判断，甚至是想象力的框架中，借此产生和确定边界，在边界内创造力才能够找到出路。相反，只要在上诉审理司法技艺中的工作风格或者行事方式，不能在规则适用中成为有意识的和清楚的风格和方式，并因此乐意一以贯之；只要结果的可估量性还未置可否，那么规则和判决是否包含智慧，就得全凭特殊的灵感是否降临于律师或法庭这样碰运气的事情了。

　　法官们终究是人，但又不是普通人，而是具有独特智识和耐心的人，会受到所处时代环境的公认社会价值观念、共享的司法伦理道德等制约，当然也包括盛行的司法工作风格。法官们受宏大风格制约，表现出在裁判中追求正义与衡平、坦诚表明考虑的各种因素、灵活解释法律（“出释入造”）、传统继承与理念更新、手段与目的相和谐等特点与标志，达到一种“持法达变”的思维状态。用卢埃林的话来说，这些典型特点的实质在于“每一个现在的判决都应根据生活智慧来检验”。

　　卢埃林通过时间透视法，以大量原始的先例为样本，追踪检审了从1939年至1959年以来美国诸州的上诉审理案件，提出实证考察报告：他找到了能够重温宏大传统的风格和品性的趋势或推动力，表明了当前此风格重新恢复增长，判决方法也在不断进步，许多案件的判决也是“可估量的”。虽然判决意见不能很好地描述裁判过程，但宏大风格带来的进步可以从判决意见（理由说明）上反映出来。与程式化风格的意见相比，宏大风格能提供更可靠的预测法官将来判决的依据。其理由主要有两个：一是更多的影响裁判的因素被公开；二是有意识地对待这些因素的过程提高了它们以正常方式发挥影响的机会。换句话说，有意识地合理对待这些因素，比假装无视它们有助于减少不确定性、无规律性和武断性。卢埃林的这种跨越时间的检审，这种实事求是的现实主义态度，恰好体现出宏大风格并非一种出乎意料的天真复归，而是有着令人信服的社会根基加以滋养。值得注意的是，卢埃林也以夏延族印第安人处理纠纷的方式为根据，论证了宏大风格能实现真正的可估量性。与前后期的思想转向不同，对普通法宏大风格的赞扬态度，他是一以贯之的。

　　法科学生、律师和法官应该意识到，普通法的宏大传统是我们真正的遗产，真正优良的、更古老的司法风格，应该得到完全的、有意识的复兴，这对我们的法律以及法律工作的繁盛至关重要；在美国普通法的宏大传统中，所有人都对上诉法官充满了期待；在实际运用宏大风格时发现的技艺乐趣，正是我们古老的权利。卢埃林欣赏的同时代美国最高法院大法官卡多佐，就是这一司法风格复兴的典范，他足以唤起人们对这一复归事实的注意。可以看出，这种实际上已复兴的宏大风格，表现出它的功能美与合目的性，修复着操作技艺引发的对预判确定性命题的质疑，尽量减少不确定性。值得注意的是，宏大风格不仅是防止不稳定性、矛盾以及寻求正义的最好手段，还是避免或减少分歧、不断创造和改进规则的有效方式。卢埃林提倡的宏大风格理论与他本人坚持的经验主义和价值相对主义立场存在一致性，这与自诩为刺猬型哲学家的德沃金所捍卫的价值一元主义立场形成鲜明对照。德沃金据此立场建构的整全性司法裁判理论，要求法官应像写章回体小说的作者那样把裁判实践看作价值融贯的整体，同时要求“政府对所有公民，必须要以一个声音说话、以一个具有原则性且融贯的方式来行动、把自己对某些人所使用的公平或正义之实质性标准，扩张到每个人”。

　　如果我们再用认知的双重加工模型来观察，这种宏大风格类似于场依存、分析型的认知风格，可以被形象地比喻为波斯纳（Richard Allen Posner）法官式的狐狸（而非德沃金式的刺猬）。它作为系统二的重要组成部分，具有制度化的支持：一方面，可以对系统一的直觉技艺引发的认知偏差进行检验纠正；另一方面，它处于整个决策心理机制的顶端，决定法官对裁判影响因子的排序，会以构建故事的形式来调整事实与法律的分量，从而实现因子间的认知融贯性，最终使案件处理显现出同等情况同样对待的确定性局面。与宏大风格匹配的“狐狸式”法官，蕴含着本文一开始提到的实用主义特色，强调语境论、向前看的、反教义的、关注行动后果等。“司法刺猬”的法官对宏大抽象理论的预测能力抱有较高自信，热衷于确定性，以一种宿命式的方式看待世界，更愿意将个人信念与价值观引人案件而不是更敏感于案件事实和法律，因而他们的裁判意见比“司法狐狸”的更明确更好预测。但“司法狐狸”在预测中会作出更好的调整权衡，更敏感于案件事实和法律，并且更准确。借助实验测量工具来实证测验法官的认知风格，可以发现场独立、整体型风格与场依存、分析型风格存在并非稳健的个别差异，司法决策是以实践理性为基础的复杂思维认知过程，法官的目光要不断往返穿梭于事实与规范之间，且事实认定对裁判思维起到前提性、关键性作用；法官内心蕴含追求人权、自由、尊严的信念目标，推动着他们作出正当裁判。因而，普通法的这种司法风格借助认知心理学的智识工具进行深度剖析，甚至发生某种视域的融合效果，也能印证它消除了操作技艺引发的对预判确定性命题的质疑。

五、

结语

　　司法者适用的法律不会总是为当前案件提供唯一的正确答案，甚至因为提供不了答案而只能创制新的法律，但这表明的是司法裁判理论所坚持的法律不确定性命题，并不等同于预判不确定性命题。只要不确定的司法判决也具有合法性、客观性和可预测性，法律的不确定性就并不必然构成法治的缺陷，就不会给自由主义法治理想构成威胁。回到本文一开始设定的任务，从“敌方”法律现实主义阵营中选取领军人物卢埃林，以他坚守的“中间道路”法律观为线索而展开，探寻证成了预判确定性命题的存在及正当理由，并对其来自命题内部的质疑进行了有力反驳，可以说较好地完成了设定任务。从人物思想史与学科交叉的视角，继续捍卫了法律共同体普遍信奉的立场，以此穿越错综复杂的司法决策。卢埃林后期一直致力于在特定上诉阶段追寻判决结果预测的相对确定性，简言之，追求一种更现实的预判确定性。于此观之，他与形式主义论者之间的理论分歧并没有我们想象的那么大。他指出预判确定性的功效主要在于：相对而言，这要远远超过任何神智正常的人从一个解决因各抒己见而导致争端的机制中可以期望的东西；绝对地看，这种可估量性足以使掌握法律技艺的人们对种种可能性作出可利用和有价值的判断，同时，也足以使对一个上诉案件的处理符合有效而令人满意的技能所要求的合理状态。套用德沃金的句式表达，这一命题所提供的，不是某些关于法官做什么的新奇理论，而是一种新的描述我们所知道的法官行为的方式。而且，这一新的描述方式的实质不是逻辑的，而是经验的和心理的。

　　其实，卢埃林致力追寻的预判确定性对当代中国特色社会主义法治建设也颇具借鉴意义。虽然卢埃林主要是在美国判例法体系下追寻预判确定性，我国则主要以阶层构造的成文法体系为存在样态，但这种法文化的差异并不妨碍预判确定性命题的探索，因为两者都会追寻判决结果预测的相对确定性或可估量性。实际上，我国法院尤其基层法院的法官所处境地并不能很好地对待这一命题，原因在于在“案多人少”的超负荷状态下，法官又被给予了太多的附加功能与使命期待。这样的外在压力与额外风险，会使法官很容易考量各种因素与受众偏好，并作出系统性的策略回应，如如何平衡好法律效果和社会效果的统一。虽然这在一定程度上可以减轻压力与规避风险，但却带来极不确定的裁判，也就很难预测判断裁判结果。在全面依法治国成为时代主题的背景下，需要运用简约的法治应对复杂多变的社会，而司法体制深化改革作为法治建设全面推进的“排头兵”，正在逐步加快信息化、人工智能与法院工作的深度融合，并借助各种智能辅助办案系统，深人推进智慧法院建设。这为审慎对待预判确定性命题提供了新的契机：从宏观愿景来说，这些改革都是为了促进审判体系和审判能力现代化，预判确定性命题的捍卫有助于构建且增强我国的新法治体系话语和学术自信，并有助于加深理解司法裁判过程的性质，满足新时代人民群众日益增长的多元高质量司法需求；从微观方面来说，这些改革能使法院利用大数据对海量的案情信息进行全样本的深度分析，提供更充分有效的法官决策信息供给，同时激活法官使用指导性案例进行裁判的习惯，以便更全面准确地预测判断案件结果，即更高度精准地捍卫预判确定性命题。

往期回顾