徐媛媛：中国法治进程中的国家角色

作者

徐媛媛

浙江工商大学法学院副教授，法学博士

《人大法律评论》

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本文来源：《人大法律评论》2020年第1辑（总第31辑）。因字数限制，原文注释省略，如有需要请知网下载全文浏览。

   内容摘要   

选择法治是人民共和国70年国家治理经验中最重要的历史成就。当代中国的法治建设始终坚持的是马克思主义政法观，重视和倚赖国家权威，采取理性构建的态度。在法律创制、法律执行、法律适用和法律遵守等法律运行的各环节，国家都是首要推动力，发挥着无可取代的关键作用。依法治国实践中的国家主导表现为由执政党主导法治进程，青睐规制中心主义的立场和建构主义的方法论。党的十九大将全面依法治国上升为坚持和发展中国特色社会主义的全局性方略，法治国家、法治政府、法治社会的一体建设需要在继续坚持国家主导之下，打破封闭主义并作出更加开放的思考。 

   关键词   

法治  国家  国家主导  党的领导

法治作为一种全球意识形态，表征人类对良善生活的向往与追求，当代中国概莫能外，选择法治是人民共和国70年国家治理经验中最重要的历史成就。初始懵懂，在人治与法治、法制与法治之间，我们努力追随西方法治的步伐，却好似落入了法律越多、秩序越少的陷阱。困心衡虑，世间岂有放之四海而皆准的法治模版，自由主义取向、经验主义的法治道路不应简单克隆，分权制衡、多党轮流执政、司法中心主义的制度也与中国的政制架构扞格不入。富国强民的美好憧憬和赶超西方的强烈意愿决定了采取构建性的态度，依凭国家强力推进是我国法治建设初期的现实选择。党的十九大将全面依法治国上升为坚持和发展中国特色社会主义的全局性方略，推进国家治理体系和治理能力现代化，建设社会主义法治国家，既要继续坚持党的领导和国家主导，又应充分关照国家、社会、个体三者之间的良性互动。

一、

国家主导型法治道路的选择

在中国迈向现代化的过程中，国家更多呈现出“善”的面向，积极主导社会建设与治理，民众对国家也给予了信任和厚望。分解到法治领域，我国不能完全重复西方法治的缓慢演进、自生自发，只有倚赖国家权力自上而下地进行法治建设方能护航改革开放、实现民族复兴，国家主导型法治进路既彰显一种中国视角，又表现出人类法治文明多元纷呈。

（一）法治文化传统的差异

西方法治在古希腊和古罗马时已有雏形，至资产阶级革命取得胜利以来更是大成气候，延续发展至今。回望西欧中世纪，法律被披上了神圣的外衣，上帝的意志就是法律。虽然这漫漫千年被诟病为“黑暗时代”，但在宗教文明秩序中，国王是在上帝和法律之下，“最先让西方人懂得现代法律制度是怎么回事的正是教会”。托马斯•阿奎那的自然法思想以“神恩成全自然”为价值旨归，从基督教的意义上将“神学”化约为“人学”。自然法连通着世俗人定法的此岸与神圣永恒法的彼岸，是人的理性对于上帝理性的分享、参与的结果，国家的法律便是自然法的世俗形式。现代主权国家的产生，加速了法律的世俗化进程。人的理性取代上帝成为了法律的最高渊源，以保障个人权利为指向的法律体系和法治体系成为人们规划生活的考量。这其中古典自然法学的思想功不可没，国家的目的是保护人权，它必须接受法律的规训；“高级法”（Higher Law）的存在，如同在制定法之上悬着的达摩克利斯之剑，时刻对制定法抱以审慎的态度，防止其侵害人的自由权利。概括而言，法的二元论观念、法律主治的信仰是西方法治文化传统中的基因密码，法治社会的形成是立基于自由主义的自然生发的结果。

在古代中国，孔孟思想所宣扬的人性善论深入人心，传统文化对克里斯玛权威情有独钟，对握有最高权力的人充满敬意。社会治理倚靠礼、乐、政、刑的整体运动，“礼乐为本，刑法为用”，德礼刑罚相辅相成。君臣、尊卑、贵贱、上下、男女的伦理观念，曾经在某种意义上构建了超稳定的社会结构，不同阶层各司其职、各安本分，“人治”与“礼治”的社会秩序由礼、乡规民约和国法家规共同构建。其间，法律从未获得过至上的地位，维护皇权才是第一要务。换言之，无论是倡导差别对待的“礼”，还是主张同一对待的“法”，二者并无本质区别，都是在为统治者寻求最佳的统治方法。礼法之争抑或礼法结合，法律仅仅只是工具而已；皇帝居于政治结构的顶端，总揽政治、经济、军事、法律等一切权力。王朝国家是天命使然，君主是天子、天下之王，天下就是君主的国家，“法”、“律”皆与国家权力唇齿相依。在“家—国—天下”同构的社会框架下，讲家国、讲集权、讲和谐逐渐沉淀为中华传统文化的精神特质，某种意义上，其与讲个体、讲分权、讲权利的西方法治文化在源头上就已经是各走各路了。

（二）马克思主义国家与法理论的影响

晚清以降，古代帝国和延续两千余年的制度建制遭遇了西方政治文明的激烈挑战，王朝国家无奈让位于现代民族国家。家国天下连续体的断裂，亦是文化传统的断裂，自此个体的心灵仿佛无所依归。原子化个人主义的危机在1949年中华人民共和国成立后得到缓解，国家治理选择了马克思主义国家与法的理论作为指导思想，社会主义的人民民主国家取代了曾经的皇权国家。直至改革开放之前，“个体—单位—国家”的模式维系着社会治理的有效运转和稳定秩序，“单位人”、“国家利益高于集体利益、个人利益”等表述司空见惯。借助“单位”与国家获得勾连的个体，并无对国家利维坦的警惕与担忧，相反对国家报以百分百的信任与依赖，对国家父爱主义的干预和保护甘之如饴。概言之，国家是社会的产物，是社会决定国家，而非国家决定社会。被传统小农经济和宗法制度束缚太久的中国社会，无法培育“为权利而斗争”的土壤，国家与社会交相重叠，国家权力蔓延、渗透到了社会生活的方方面面。

马克思并不认同国家是通过缔结契约产生的，在费尔巴哈唯物主义哲学的影响下，他从社会实践出发，明确指出人类历史是由生产力和生产关系之间的运动所推动的社会进程。在马克思主义政治法律观中，国家具有历史性，是社会发展到一定阶段的产物，“是维护一个阶级对另一个阶级的统治的机器”。更清晰的表达是，经济发展使社会出现分化，排列组合为不同的阶层、阶级，且相互之间的利益激烈冲突，最终成王败寇，由获得胜利的阶级占据政治和经济上的统治地位。所以，国家既有阶级性，又有工具性，它从社会中产生，又凌驾于社会之上，是不同于社会的力量，以保障人们的安全与福祉。法律是国家意志的体现，由国家制定并由国家强制力保证实施。换言之，法律是国家的创造物或伴生物，倚赖国家权力而运行。依循这个逻辑思路，法律无疑是位于国家权力之下的，是国家进行阶级统治的工具。历史地看，这种关于法律的认识与中国传统法文化颇为契合。事实上，西方的法治理论最初之于中国，首先被看重正是它的工具性功能，有学者就曾一针见血地指出，“在中国的‘法治图景’中，西方的‘原教旨价值’更多的是皮相，而其底色则是传统的法家思想”。

（三）建国之初创建新法制的现实需要

马克思主义在中国的传播、生根，中国共产党的诞生和壮大，成为了创设中国特色法治的理论基础和领导力量。经济基础决定上层建筑，人民民主专政的社会主义国家必须创建新的法制，既要全面彻底废除国民党的“六法全书”及其旧法统，也不能从中国古代法律思想和制度中汲取营养。然而，建国之初，百业待兴，在尚未完全安定的政治环境下，几无可能进行从容的法律制度设计。为稳定巩固新生政权，重建社会、法律新秩序，党在1949年到1956年期间积极开展了一系列大规模的群众运动，包括镇压反革命运动、土地改革运动、“三反”、“五反”运动等，它们与新中国的法制建设紧密相连、彼此交织。客观地来说，建国之初的特殊社会历史条件造就了这种特殊的国家治理方式，这一时期无论是群众运动还是国家公权力的运作主要依据的都是党的政策，在回应现实需要的同时却也给中国特色法治发展带来了一定的副作用，如重政策轻法律、运动式执法等。

新的法制还需要有新的法律组织来实施。为了进一步肃清司法系统中“六法全书”旧法观点的“余毒”，划清新旧法律的原则界限，自1952年6月至1953年2月，中央开展了一场轰轰烈烈的司法改革运动，历时约9个月。这场运动旨在建立全新的司法秩序，以适应社会主义革命和社会主义建设的需要。究其本质，这次司法改革运动乃是政治斗争的延续，其背后的政治意义不言而喻。在继续革命运动的特殊时期，“人民司法”的思想言说逐渐制度化、系统化，司法裁判的依据主要是战争与阶级斗争文化规范，司法程序和原则并未获得足够重视，司法人员政治素质的重要性远超其专业素养，还一度出现过人民法庭的形式，即人民群众直接参与审判活动。申言之，当代中国的司法权是在否定中国古代封建司法制度和现代西方资产阶级司法制度的基础上，参照前苏联司法权范式构设的，列宁的司法权思想是其理论资源。为捍卫革命成果，镇压敌对势力，建国初期的司法成为了阶级斗争的新形式，不可避免地会带有浓厚的政治和工具色彩。司法呈现出国家权力的单一面向，司法权与行政权并无二致，或者说司法权就是国家在处理司法事务中的一项行政权。

概括而言，以国家为中心，倚重国家自上而下地推进法治是我们势所必然的选择，取得的成绩也是有目共睹。从无法可依到有法可依的转变，从法律体系到法治体系的构建，从法治国家到法治国家、法治政府、法治社会的一体建设，这其中由执政党领导的国家功不可没。

二、

依法治国进程中的国家角色

1997年党的十五大报告率先确定了依法治国的基本方略，然后落实在1999年宪法修正案中——“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。至此，中国终于完成了从“法制”到“法治”的质的飞跃，并通过根本法明晰了我国现代化建设和法治建设的目标和方向。与西方自由主义法治理论与实践不同的是，当代中国的法治建设始终坚持的是马克思主义政法观，重视和倚赖国家权威，采取理性构建的态度。在法律创制、法律执行、法律适用和法律遵守等法律运行的各环节，国家都是首要推动力，发挥着无可取代的关键作用。

现代国家是在特定文明阶段出现的特殊的历史和空间现象，是人为的、被建构的（constructed）产物，通常包括领土（country）、人口（nation）、政府（state）和政党（party）等基本要素。以它们为视窗，透过典型现象，或可展示依法治国实践中国家主导的各种面向（见图一）。

图一

（一）基于“country”的法律体系建构

国家主导型进路聚焦在法治建设的方法论中，即为国家建构主义。以立法为例，1997年中共十五大作出了建设法治国家的重大决策，并定下了建构“中国特色社会主义法律体系”的任务，给出的预期时间是2010年。短短13年，不仅要做到数量上实现对社会生活各方面的基本覆盖，而且要实现各法律部门之间、不同规范性法律文件之间的和谐统一，如果没有立法者自身志在必成的决心，没有社会对立法者能力与手段的确信，这几乎是不可能完成的任务。

2011年，中国特色社会主义法律体系如期形成。从范围上看，我国的法律体系仅限于中国这一主权国家的疆域内，不包括国际法；从内容构成上看，法律部门是构成法律体系的基本单位，我国的法律体系共由七个法律部门组成。在这种体系化的执着与努力的背后，反映出国家是唯一的立法主体，即便合同、公司章程、习惯等法律材料也可能有规范意义和法律约束力，但它们都被排除在法律体系之外；从构成层次上看，我国法律体系包括宪法、法律和法规。尽管规章也是法律规范的形式，还有立法解释与法律效力相同，但它们都不构成法律体系的一个层次。由此，我国法律体系在总体上呈现出鲜明的实务指向和化繁就简的技术特征。

（二）基于“nation”的公民权利保障

法治以保护人权为终极价值追求。在西方的社会契约论学说中，人们是为了自保或更好地生活才会转让权利，结成社会共同体，即国家有权力乃是基于个体的授权。主张保护个人的自由免于国家的侵害，必须对公权力予以监督和限制一直都是自由主义政治哲学的核心观点。与之不同，中国传统文化中一直笃信国家为重、整体为先的观念，对权力的合理使用主要仰赖于统治者的自觉和品德。“一旦权力脱离了民心，‘革命’便是合法的，这种‘天命转移’对权力是一种无形的制约。”在当代中国的治道转型中，国家亦具有天然正当性，理论预设中不存在国家侵害公民权利的情形，自然也就缺乏有效的控制国家权力的制度设计，而国家权力一旦脱离谦抑原则的束缚，便极易获得天马行空的自由。案发于上世纪90年代的一系列刑事冤错案件，如“陈满案”、“佘祥林案”、“聂树斌案”、“呼格吉勒图案”等，今天虽然均已被拨乱反正，但是类似案件本身、案件背后集体主义的管理哲学既对当事人及其家庭，也对中国法治建设造成了难以挽回的伤害。

现代国家通常以宪法规范的方式阐明对人权保障的重视，并将其具化为公民基本权利。新中国成立后的1954年宪法、1975年宪法和1978年宪法都曾或多或少地规定了公民的基本权利；1982年宪法规定的更为全面，列举了包括政治权利、人身权利、财产权利、社会经济权利等公民的各项基本权利。对国家的充分信任，使得相当长时期内我国的宪法实施欠缺相应的制度保障。尽管“齐玉苓案”曾打开中国宪法司法化的想象空间，“孙玉刚案”、“唐慧案”也曾引发人们对启动违宪审查的期盼，但是我国宪法的地位和功能还是主要停滞在文本层面。有鉴于此，习近平总书记在纪念现行宪法公布施行30周年大会上指出，宪法是公民享有基本权利的根本保证，必须要进一步健全宪法实施的监督机制和具体制度。

（三）基于“state”的依法行政

“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”曾是我国法制建设的基本原则，也可以简化为四个字，即“有法”、“依法”。今天以发展的眼光回头去看时，彼时提出的十六字方针至多是对“法制”一词动态意义上的解读，其无法保证法律是良法，也并无限制公权力的意蕴。在中共十八大之前的依法治国实践中，更多的重心是放在“有法”方面，即秉持的是规则中心主义的基本立场，但是现代法治的精义乃是限制国家权力，建立法治政府。在规范层面，国务院分别于2004年和2010年通过了《全面推进依法行政实施纲要》和《关于加强法治政府建设的意见》，提出依法行政是坚持执政为民、建设法治政府的有效路径，具体要求执法主体、执法依据、执法权限和执法程序等方面皆符合法律的规定。

在中国特色法治建设进程中，国家是推动法治发展的主导力量，同时法治发展又要限制国家权力。国家主导与法治的二律背反在某种程度上易导致执法效果事与愿违。譬如在2009年上海“钓鱼执法”事件中，据媒体报道，闵行区交通执法大队短短两年时间内就超额完成了上级下达的查处非法营运车辆的指标任务，共查处五千多辆“黑车”，罚没款超过五千多万元。打击黑车确是国家的法定职责，但是当执法指标比执法规范更具执行力时，管控、惩戒的手段必定会刺激公权力的膨胀乃至走向异化。另外，在禁止卖淫嫖娼、禁止（限制）燃放烟花爆竹、整治群租房等领域，面对大量存在的违法违规行为，执法机关囿于执法资源往往只能采取选择式执法、突击式执法、运动式执法等方式，虽然能获得短期效果，但在本质上是与规则之治背道而驰。一言以蔽之，政府是国家的具体化身，国家主导不等同于全能政府、无限政府，只有把权力关进制度的笼子里，才能保证国家权力的正确行使。

（四）基于“party”的法治建设主导

“一个国家实行什么样的政党制度，由该国国情、国家性质和社会发展状况所决定。”不同于西方国家的两党或多党竞争制，中国人民在长期的革命、建设和改革实践中，基于历史和现实选择了我们的政党制度，并在国家根本大法中予以确认。相对于国家和社会来说，中国共产党是缔造者、领导者和改造者，在民众与国家之间并非承担简单的连通功能，而是一种决定性的政治力量，引导着社会发展的方向。

中国共产党既是领导党也是执政党，执政权是党拥有的特定权利，发挥着比国家权力更大的功能，特殊的权力格局造就了中国法治实践的显著特性，即共产党是法治建设的实际主导者。“依法治国，首先是依宪治国”，党领导人民制定宪法和法律，也包括修改宪法和法律。以修宪程序为例，尽管党不是修宪提案权的法定主体，但在我国的宪法惯例中，党通常以提出修宪建议或修宪草案的方式参与其中。实践中，每次修宪都发生在执政党的全国代表大会之后，如先有1997年党的十五大报告中关于依法治国的提法，后在1999年宪法修正案中才将法治作为基本治国方略确定下来；党的十五大和十六大报告中提出了“尊重和保障人权”，2004年宪法修正案中便规定了该项原则；十八届六中全会出现“监察机关”的提法， 随后2018年宪法修正案赋予了监察委员会的宪制正当性。

三、

新时代国家主导型法治道路的进阶完善

党的十九大把“法治国家、法治政府、法治社会基本建成”确立为到2035年基本实现社会主义现代化的基本目标，并指出“全面依法治国是中国特色社会主义的本质要求和重要保障”、“全面依法治国是国家治理的一场深刻革命”。这意味着党将全面依法治国上升为坚持和发展中国特色社会主义的全局性方略，并将其定位为“五位一体”总体布局和“四个全面”战略布局的核心组成部分，以推动实现国家治理现代化，建成富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国。

新时代全面推进依法治国，构筑“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”法治新格局，国家主导型法治道路需要不断进阶完善，具体表现为：

第一，重新认识规则之治。站在新时代的起点，法治所要求的规则之治不仅是要有法，更重要的是有良法。中国特色社会主义法律体系的形成，是建设法治国家、法治政府和法治社会的第一步，绝不可能毕其功于一役。以劳动法律法规为例，尽管《劳动法》、《劳动合同法》等规范性文件为调整劳动法律关系提供了基本依据，但是以互联网为基础设施和创新元素的经济社会发展新形态层出不穷，现有立法在诸多新型劳动关系面前早已力不从心。所以，有法可依只是一个阶段性目标的达成。同时，规则之治的规则也并非仅指的是国家法，还应包括但不限于党规、村规民约、习惯、当事人合议等非国家法则。在过去依法治国的实践中，公权力制定的官方法（即国家立法和国家政策）在法律体系中占据了主导地位，这种建构主义思路使得“立法”往往囿于“国家制定”，而“国家认可”的概念几乎处于空转的状态。有学者将这种现象称之为“法条主义的单边情结”，它或隐或现地抑制或排拒道德、宗教、习惯等非正式规范，破坏了法律与非正式规范之间的包容性与互动性，从而形成与实际脱节、又单边宰制的法条构架模式。党的十八届四中全会通过的决定明确指出要“注重党内法规同国家法律的衔接和协调”，此举正是对多元规范协同的积极肯认。

第二，更加注重法律的实施。党的十八大以来，中国法治进程中的规则中心主义日渐式微，法律实施问题愈发显著。首先，解决宪法的可操作性。依宪治国、依宪执政是依法治国、依法执政的第一要义，健全宪法实施和监督制度，将助力于消解和破除我国法治建设中的宪法尴尬，从而治愈中国特色法治进程中的一个顽症痼疾，树立宪法权威亟待在可操作层面进行更为深入的思考和实践。其次，严格政府权力清单制度。权力法定是法治社会中公权力必须恪守的信条，在倚赖国家与限制公权之间寻求平衡绝非易事，从“无限政府”迈向“有限政府”必须坚持以法治思维和法治方式规范执法。最后，深化司法改革。2019年最高人民法院发布了《人民法院第五个五年改革纲要（2019-2023）》，始于上世纪90年代末的司法改革仍在继续，公正是司法永恒的价值追求。案例指导制度正是旨在通过“同案同判”保障司法公正，从指导性案例的司法应用来看，单纯的国家供给模式似乎并未让其充分发挥解释和补充制定法的作用。从司法规律的角度而言，惟有立法制定与司法生成双管齐下，方能为司法活动提供饱满的规则，从而“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”。

第三，全力打造法治型政党。如前所述，在“党政体制”的复合结构下，中国共产党深度嵌入在我国的政权结构和法治现代化进程之中，是中国法治建设的实际主导者。自十八大以来，依法治国、依法执政、依法行政共同推进，法治型政党建设的成功与否攸关法治中国的伟大事业。首先，坚持以法治思维和法治方式行使执政权。经由“党的领导”原则衍生而成的权力现象和制度现象理应接受法治原理的有效检验和法治规范的有效制约，任何例外或特殊都可能成为法治中国事业的“溃堤蚁穴”。其次，协同依规治党与依法治国。国法与党规之间的关系是中国法治建设中必须直面的问题。在法理逻辑上，党规不能违反宪法法律的禁止性规定，即国法高于党规；良善充分的法秩序需要各种规范形态的协力，即党规协同国法。最后，党管政法，紧握政权的“刀把子”。我国传统上是一个“政在法之上，法随政之后”的国家，历经近代百余年改革和革命的历史浮沉后依旧如故，并逐渐形成了独具特色的制度符号——“政法”。2019年1月，中共中央印发《中国共产党政法工作条例》，明确规定了要坚持和加强党对政法工作的绝对领导。人民法院是政法单位之一，独立依法行使审判权就是对党的意志的最大服从与遵循，就是坚持党的领导的正确形式。正如习近平所言，所谓“党大还是法大”不过是个伪命题，是一个政治陷阱。

四、

结语

时至今日，法治是人类的共同价值追求，是善治的价值符号，是复合性、多义性的概念，不仅指规则之治，还包括良法之治以及法律主治，各自国家的文化传统、历史进程与现实国情塑造了不同的法治模式。以马克思主义为指导，由执政党担当法治进程的终极权威，依凭国家强力推进的自主构建型进路是中国特色法治的现实选择。当中国特色社会主义迈入新时代，法治国家、法治政府、法治社会的一体建设仍然需要继续坚持党的领导、坚持国家主导，与此同时，共建共治共享的现代社会治理格局意味着国家不应是唯一的权威治理主体，单向、封闭的构建主义需要适时而变，提高社会治理法治化水平离不开国家、社会、个体的多元协同。

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