黄忠顺：论商事调解的市场化

作者

黄忠顺

华南理工大学法学院教授，法学博士

《人大法律评论》

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本文来源：《人大法律评论》2020年第1辑（总第31辑）。因字数限制，原文注释省略，如有需要请知网下载全文浏览。

   内容摘要   

我国民商事争议解决体系的完善在很大程度上取决于商事争议非讼解决服务的市场化。商事仲裁的国际化在相当意义上保证了商事仲裁服务的市场化，而不具有全球执行力的商事调解服务的市场化则刚刚起步。商事调解服务处于供不应求的状态，但商事调解主要是通过公权力介入的方式进行推广，独立的商事调解的利用率很低。除了通过诉调对接等手段培育新型市场之外，引进境外商事调解机构也可以帮助市场竞争机制的形成。但在国内商事调解组织尚未健全的情形下，引进境外商事调解机构应当讲究策略。

   关键词   

商事调解  诉调对接  调解机构

商事争议解决  司法监督

受“民商合一”立法体例的影响，商事争议解决与民事争议解决的区分原理没有引起足够的重视，商事争议解决与民事争议解决的混淆是我国民商事争议解决机制滞后的主要原因之一。我国现行的民商事争议解决体系包括协商和解、调解、仲裁、诉讼三种方式，前三种属于诉讼外纠纷解决方式。对于民事争议而言，国家投入公共资源提供明显具有福利性的诉讼外纠纷解决机制，不存在正当性基础之不足。但是，对于商事争议而言，国家花费太多的公共资源提供诉讼外纠纷解决机制的正当性和必要性则不是很明确。在整体上，民事争议的非诉讼纠纷解决机制主要彰显的是福利性，而商事争议的非诉讼纠纷解决机制则应当更加市场化。在商事争议解决与民事争议解决没有加以区分的情形下，商事争议参照适用民事争议解决机制，难以实现商事争议解决机制的市场化。在我国现行的商事争议非诉讼纠纷解决机制中，商事仲裁已经实现市场化和国际化，但商事调解目前仍然主要依靠公权力进行推广。商事调解的市场化与开放性对于完善民商事争议解决体系具有重要价值。本文在揭示商事调解市场化对完善民商事争议解决体系的重要性的基础上，对商事调解服务的供求关系进行分析，阐释实现商事调解市场化和开放性的重要性，最后致力于研究商事调解市场化的途径及具体对策。

一、

商事争议解决机制的现状及其问题

（一）我国民商事争议解决机制体系

我国实体法采取“民商合一”立法体例，民事争议与商事争议的解决也没有本质的区别。在我国现行法律和司法解释的框架下，民商事争议主要通过协商和解、调解、仲裁、诉讼等四种方式解决。

在通常语境下，协商和解、调解属于双重合意型纠纷解决方式，不仅要求双方当事人自愿启动协商或调解程序（程序自愿），而且和解协议与调解协议的达成完全取决于当事人的合意（实体自愿）。但是，伴随着“ADR扶持政策”的确立，为强化调解对诉讼案件的分流功能，立法机关逐渐确立先行调解制度，推定当事人同意尝试通过调解解决争议，司法实践中也出现强制启动调解程序的试点，调解的程序自愿性有所弱化。与此同时，调解的实体自愿性也发生了某种意义上的弱化，最高人民法院在借鉴域外经验的基础上提出“探索无异议调解方案认可机制”，即“经调解未能达成调解协议，但是对争议事实没有重大分歧的，调解员在征得各方当事人同意后，可以提出调解方案并书面送达双方当事人。当事人在七日内未提出书面异议的，调解方案即视为双方自愿达成的调解协议；提出书面异议的，视为调解不成立。当事人申请司法确认调解协议的，应当依照有关规定予以确认。”这意味着调解方案可以是调解员提出，并给予当事人提出异议的期限，其实体自愿性已经从明示走向默示。

仲裁存在行政仲裁与商事仲裁之分。在行政仲裁程序的启动方面，劳动争议仲裁（含人事争议仲裁）程序的启动不以双方当事人达成仲裁合意为前提（程序强制），但农村土地承包经营纠纷仲裁程序的启动则不具有强制性；在行政仲裁裁定的效力方面，除少部分劳动争议仲裁裁决内容具有片面的终局效力以外，当事人均可以通过诉讼的方式阻却其发生终局效力。因而，无论在程序启动抑或裁决生效方面，行政仲裁均存在着两种不同的模式。与行政仲裁不同，商事仲裁程序的启动以双方当事人达成仲裁合意为条件，商事仲裁裁决具有终局效力，不仅被认为具备执行力，而且被认为具有与确定判决相同的既判力，故商事仲裁属于“程序自愿”、“实体强制”的混合型纠纷解决方式。

诉讼程序的启动具有强制性，被告因原告的起诉与法院受理而被卷入诉讼，而确定裁判对双方当事人均具有终局效力，故诉讼属于“程序强制”、“实体强制”的双重强制型纠纷解决方式。我国的诉讼程序仅分为普通程序、简易程序（含小额诉讼程序）两种类型，普通程序本身就被批评过于简单，简易程序的滥用在很大意义上成为了法院试图破解“案多人少”难题的手段。在民商事诉讼领域，尽管通过审判庭设置、集中管辖、专门管辖等手段在一定程度上实现审判组织的分化，但审判程序的分层则尚未完成。

除了前述四种传统的民商事争议解决机制以外，《最高人民法院关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》（法发〔2016〕14号）第22条借鉴域外早期中立评估的新型争议解决机制，探索民商事纠纷中立评估机制，即“有条件的人民法院在医疗卫生、不动产、建筑工程、知识产权、环境保护等领域探索建立中立评估机制，聘请相关专业领域的专家担任中立评估员。对当事人提起的民商事纠纷，人民法院可以建议当事人选择中立评估员，协助出具评估报告，对判决结果进行预测，供当事人参考。当事人可以根据评估意见自行和解，或者由特邀调解员进行调解。”此外，公证制度职能作用也从纠纷预防向纠纷解决拓展，《最高人民法院、司法部关于开展公证参与人民法院司法辅助事务试点工作的通知》（司发通201768号）关于公证机构参与调解的规定，创设了一种融预防纠纷与解决纠纷于一体的新型纠纷解决方式。

综上所述，我国的民商事争议解决机制主要包括协商和解、调解、仲裁、诉讼四种，前三种争议解决机制或多或少带有合意型纠纷解决方式的特点，作为其他三种争议解决机制必要补充和保障的诉讼则属于纯粹的决定型纠纷解决方式。伴随着多元化争议解决理念及其机制的发展，合意型纠纷解决方式与决定型纠纷解决方式的边界逐渐模糊化，纠纷解决与纠纷预防的功能也趋于混同，不同争议解决机制的衔接也日臻完善，我国多元化争议解决机制正在建立健全。

（二）商事争议解决机制面临的问题

尽管商事争议多元化解决机制近年来获得了较大的发展，但仍然存在着诸多需要加强理论研究与推进实践探索的疑难问题，主要包括：（1）争议解决程序分化不足，商事争议与民事争议适用相同的解决程序，难以贯彻各自的价值取向及基本原则；（2）争议解决服务供给不足，商事争议的官方与非官方解决服务均存在“供不应求”状况，商事争议没有获得及时解决，增加了当事人的交易成本；（3）争议解决市场具有封闭性，一方面，官方未能提供足够充分的商事争议解决机制，另一方面，非官方商事争议解决机制的发展又受到多重限制，由于缺乏充分的市场竞争，商事争议解决服务的性价比有待进一步提升；（4）各种争议解决机制尚未形成合力，不同商事争议解决机制之间的灵活切换，不仅可以在不同争议解决机制之间进行“取长补短”，而且还可能培育出某些新型的争议解决机制，但我国目前尚未建立完善的衔接与协作机制；（5）争议解决机制整体规划较差，商事争议解决效力状态的绝对化以及商事争议解决费用制度的滞后性，在某种意义上妨碍了商事争议解决机制的多元化发展。

1. 商事争议解决的特殊性没有获得充分彰显

相对于民事主体而言，商事主体更加符合“经济理性人”的假设。相对于民事争议，商事争议往往更具有专业性。相对于民事争议解决，商事争议解决更加注重“效率价值”。因而，商事争议解决应当贯彻强式意义上的平等对待原则与外观主义，应当更加注重商事争议解决的专业化与时效性。但是，基于民商事争议解决遵循“民商合一”体例，现有的商事争议解决机制没有很好地彰显商事争议及其解决的特殊性。比如，《民事诉讼法》第127条第2款规定的应诉管辖制度没有对商事被告与民事被告设计不同的规则，导致应诉管辖制度在实践中异化为某些法院争夺或推诿管辖权、恶意原告诱使被告在无法定管辖法院应诉的工具。

2. 商事争议解决服务的官方与非官方供给均不足

根据争议解决主体的不同，商事争议解决机制可以分别纳入自力救济（协商和解）、社会救济（诉讼外调解、商事仲裁）、公力救济（商事诉讼、行政仲裁、行政调解）等三种类型。其中，公力救济属于官方供给的商事争议解决服务（公共服务），而自力救济与社会救济属于非官方供给的商事争议解决服务。在规则供给方面，无论是官方提供的商事争议解决服务，还是非官方提供的商事争议解决服务，都存在着“供不应求”的状况。首先，商事审判程序规则供给严重不足。尽管人民法院普遍设立商事审判庭（商事审判团队），但商事审判特别程序构建工作尚未启动。实际上，不同类型的商事审判程序本身也存在特殊性，对不同类型的商事争议设置不完全相同的审判程序也具有必要性。其次，商事仲裁规则供给也存在不足。仲裁庭根据法律规定及当事人授权，对商事争议享有足以排除审判权的仲裁权。因而，仲裁程序的相关规则，由《仲裁法》、《民事诉讼法》等法律及其相关司法解释、仲裁委员会制定且当事人选择适用的仲裁规则共同供给，前者可以称为“法定规则”，后者可以称为“意定规则”。商事仲裁的法定规则主要针对可仲裁性、仲裁委员会和仲裁协会的组织、仲裁协议、仲裁程序的最低限度要求、仲裁裁决的司法审查及其强制执行等重要事项作出规定，但商事仲裁过程中遵循的具体规则更多是通过仲裁规则供给。在“法定规则”方面，不予执行仲裁裁决与撤销仲裁裁决的关系、案外人参加仲裁程序的可能性、案外人对虚假仲裁谋求救济的途径、仲裁协议司法审查的判断标准等问题仍有待进一步完善。在“意定规则”方面，鉴于“提供便利及有效的仲裁规则便成为评估仲裁机构能力和声望的实用方法”，为争夺商事仲裁市场，各大仲裁机构均自觉地在仲裁规则方面下功夫。但是，仲裁机构制定的仲裁规则，难免存在本位主义的倾向。比如，在送达方面，有些仲裁规则降低了推定送达的标准，只要向被申请人邮寄过仲裁文书，即被邮政部门退回，也推定其受送达，甚至在仲裁实践中出现列举所有可能受送达仲裁文书的主体，只要其中某个主体签收或被视为签收，即视为完成送达。最后，商事调解规则的供给也有待加强。根据调解主体的不同，商事调解可以分别纳入诉讼调解、仲裁调解、民间调解的范畴。诉讼调解规则主要由《民事诉讼法》供给，目前已经衍生出委派调解、委托调解、特邀调解以及狭义的诉讼调解等多种模式，但相关概念之间的边界不甚清晰，相关规则更多地体现为“程序切换”与“诉调对接”，诉讼调解本身的规则供给则明显不足。仲裁调解存在广义和狭义之分，广义的仲裁调解包括以仲裁机构或其下设调解组织为主体的仲裁调解，而狭义的仲裁调解仅指双方当事人已经达成仲裁协议并由仲裁机构或仲裁庭组织的调解。无仲裁合意的仲裁调解，与商会调解、律师调解等其他社会调解之间不存在实质区别，无论当事人是否达成调解协议，后续均不能直接进入仲裁程序。与此不同，有仲裁合意的仲裁调解，与诉讼调解更为接近，当事人达成调解协议且不申请撤回仲裁的，仲裁机构应当根据调解协议作出仲裁裁决书或仲裁调解书，调解失败的，仲裁机构应当及时转入仲裁程序。目前，有仲裁合意的仲裁调解主要通过仲裁规则供给，而无仲裁合意的仲裁调解则主要通过仲裁机构内设调解组织制定的调解规则供给，但两者均处于探索阶段。

3. 商事争议解决的市场化与开放性严重不足

在官方供给的商事争议解决服务不足且加大供给不现实或引发不公平的情形下，开放商事争议解决服务的市场，发展非官方提供的商事争议解决机制，不仅有助于缓解商事争议解决服务紧张局势，而且有助于提升商事争议解决服务市场的竞争性，还可以拓展我国在国际商事争议解决服务方面的市场份额。纵观我国现有的商事争议解决体系，商事诉讼程序尚未专门化，商事仲裁尚未普及化，商事调解尚未市场化，商事谈判尚未规范化，导致商事争议解决服务供不应求。相对于民事主体而言，通常可以推定商事主体不存在承担争议解决成本的困难。因而，对于商事争议的解决，人民法院不应当走在商事争议解决的最前方，市场化的纠纷解决机制应当优先适用。因而，商事诉讼程序本身不存在市场化问题，但商事司法可以为其他争议解决机制的市场化提供支持及进行必要的监督。商事争议解决服务市场化与开放性，主要指向的是商事仲裁、商事调解、商事谈判等有偿的民间商事争议解决机制。在商事仲裁方面，除了贸仲、北仲等少数仲裁机构以外，绝大多数仲裁机构的市场化程度依然不高，普遍存在案源少问题，甚至主要通过说服行政机关或行业协议在合同范本中增加仲裁条款的方式获得案源。在商事调解方面，绝大多数商事调解机构的案源主要依赖于仲裁机构以及人民法院的委派调解或委托调解，商事调解尚未形成独立的案件来源，更谈不上形成商事调解服务市场竞争机制。在商事谈判方面，我国尚未设立专门的商事谈判服务机构。商事调解机构以及律师等专业人员可以提供商事谈判服务，但其所提供的服务与调解服务较为接近。鉴于此，商事争议解决服务的市场化与开放性，主要讨论的是商事仲裁与商事调解，但对商事调解的讨论结果同样适用于商事谈判。

4. 商事争议解决机制之间的衔接与协作较差

商事争议解决的实际效果，不仅取决于各种商事争议解决机制的运行状况，而且也取决于不同商事争议解决机制之间的衔接与协作状况。在商事争议解决机制之间的衔接方面，调解与诉讼、调解与仲裁之间的衔接关系最为关键。调解与诉讼之间的衔接与协作，被简称为“诉调对接”，包括委派调解、委托调解、特邀调解、调解协议的司法确认、调解协议的司法审查等内容。最高人民法院近年来致力于完善诉调对接机制，目前的主要任务是讨论前置调解的正当性及其制度构建。调解与仲裁之间的衔接与协作，在理论上被称为“仲裁与调解相结合”，包括仲裁程序外的独立调解以及内置于仲裁程序中的附带调解两种类型。仲裁程序外的独立调解，与普通的商事调解不存在着实质区别，但调解机构或调解人员可以引导达成调解协议的纠纷当事人签订仲裁协议，并通过仲裁裁决书或仲裁调解书的形式予以确认。内置于仲裁程序中的附带调解，与内置于审判程序的法院调解相似，其实质是仲裁员兼任调解员，在调裁分离方面存在着天然的障碍。独立调解可以较好地贯彻“调裁分离”原则，但独立调解是否先行于仲裁程序以及独立调解与仲裁程序的衔接机制，目前仍处于探索阶段。附带调解有助于灵活运用仲裁与调解两种纠纷解决方式以提高纠纷解决效率，但如何防范仲裁庭通过裁决权（变现）强迫调解以及如何防止调解信息对裁决产生影响，是附带调解面临的难题。

5. 商事争议解决成本承担制度缺乏统筹兼顾

与民事争议解决应当适当控制私人成本不同，商事争议解决不应当过分消耗公共财政。这是因为，商事争议发生于生产经营领域，而生产经营属于营利活动，发生争议以及为解决争议付出的成本也是商事行为的固有风险。但是，在“民商合一”的争议解决体系下，商事争议与民事争议实行相同的收费制度，导致官方提供的商事争议解决成本过于廉价，不仅存在公共资源使用的公平性问题，而且妨碍商事争议解决的市场化进程。因而，修改《诉讼费用交纳办法》，对商事案件的诉讼费用作出有别于民事案件的安排，对完善商事争议解决体系具有重要功能。除了适当提高商事诉讼案件受理费，对商事调解协议或商事和解协议的司法确认，也不应当采取免费主义。这是因为，如果商事调解协议或商事和解协议可以通过免费的官方程序转化为执行名义，作为经济理性人的商事主体自然不会通过有偿的仲裁程序或公证程序取得相应的执行名义。调解协议或和解协议的司法确认程序属于非讼程序，案件比较简单，没有必要消耗太多的司法资源，同时商事主体通常又不存在承担程序成本之困难，故应当引导当事人通过仲裁程序、公证程序等强化调解协议或和解协议之效力。诚然，商事争议标的额较大且通常不存在费用承担问题，不能成为肆意提高商事争议解决成本的理由。如果商事调解或商事仲裁的成本远远超过商事诉讼成本，调解与仲裁的替代性功能就很难得以彰显。也就是说，不同种类的商事争议解决方式应当设置合理的费用承担机制，越想鼓励当事人优先适用的纠纷解决机制，就应当设置更为低廉的费用成本。与此同时，为了防止当事人滥用商事争议解决机制，商事争议解决成本应当采取类似“败诉方承担”的费用承担原理。由此可见，我国当前的商事争议解决成本承担制度缺乏统筹规划。

二、

商事调解的市场供求关系分析

商事争议解决的市场化，主要是指商事争议的非讼解决机制的市场化。一方面，作为公力救济途径的商事诉讼程序本身不可能实现市场化。即使商事诉讼程序中的某些辅助事务可以考虑交给市场主体承担（如送达事务），商事诉讼案件的审理本身不可能也不应当实现市场化。另一方面，对于商事争议的非讼解决机制而言，行政机关提供的纠纷解决服务本身也属于公法救济的范畴，行政调解与行政仲裁本身也不应当予以市场化。因而，商事争议解决机制可以引入市场竞争机制的是商事谈判、商事调解、商事仲裁等三个领域，但商事谈判服务市场尚未形成，而商事仲裁的市场竞争秩序已经日趋成熟，故本文仅针对商事调解的市场化及其开放性问题展开研究。根据组织者身份的不同，商事调解可以体现为法院调解、仲裁调解、民间调解三种类型，其中法院委派或委托民间调解机构进行的调解以及仲裁机构的独立调解机构组织的调解在性质上可以纳入民间调解的范畴。鉴于狭义的法院调解与仲裁调解分别被理解为审判权或仲裁权的行使方式，本报告所谓的“商事调解服务的市场供求关系分析”仅指民间调解。

（一）诉讼服务供给不足促进调解发展

根据最高人民法院历年工作报告提供的数据，商事争议诉讼服务供给增长较为有限。一方面，2013-2017年，各级法院审结一审商事案件数量分别为：395.7万件、278.2万件、334.7万件、402.6万件、232.6万件。由此可见，全国法院审结的一审商事案件数量并没有呈现出逐渐增长的趋势，商事争议诉讼服务供给没有逐年增加。另一方面，2008-2012年，各级法院审结一审商事案件1630.7万件，2013-2017年，各级法院审结一审商事案件1643.8万件，增幅仅为0.8%。由此可见，全国法院审结的一审商事案件数量较为稳定，商事争议诉讼服务供给状况在整体上也没有呈现出逐渐增加的趋势。据笔者的观察，商事争议诉讼服务规模没有发生显著变化的原因在于商事审判队伍规模的稳定性，而并非商事争议案件数量没有发生变化。实际上，诉讼案件累积的事实，在最高人民法院历年的工作报告中也得到充分的体现：（1）2008-2012年，最高人民法院受理案件50773件，审结49863件，五年内新增积案910件；地方各级人民法院受理案件5610.5万件，审结、执结5525.9万件，五年内新增积案84.6万件。（2）2013-2017年，最高人民法院受理案件82383件，审结79692件，五年内新增积案2696件；地方各级人民法院受理案件8896.7万件，审结、执结8598.4万件，五年内新增积案298.3件。显而易见，近五年来新增积案的数量较前五年增多了不少。尽管最高人民法院工作报告没有对商事诉讼案件的受理情况进行统计，但从全国法院的新增积案状况也可以看出，商事诉讼案件积案情况也不容乐观。

根据北京市高级人民法院历年工作报告提供的数据，北京市的诉讼服务供给难以满足日益增加的纠纷解决需要。首先，在整体趋势上，诉讼服务供给没有满足纠纷解决需求的现实需要。在2003-2007年期间，全市各级法院受理各类案件1685380件，与前五年上升58.2％，审结1680556件，与前五年上升57.3％，累计新增积案4824件。在2008-2012年期间，全市各级法院受理各类案件2085691件，比前五年上升23.8%，审结2077535件，上升23.6%，累计新增积案8156件。在2013-2017年期间，全市各级法院受理各类案件2908816件，比前五年上升86.3%，审结2824431件，上升89.1%，累计新增积案84385件。由此可见，近15年来，北京全市法院受理案件的数量持续处于快速增长的状态，新增积案的数量也剧烈增长，诉讼服务供给显然没有跟上纠纷解决的需要。其次，在逐年趋势上，全市法院案件受理数量以及结案数量均逐年增加，2016与2017年连续两年没有新增积案（参见图1），但其原因主要在于多元化纠纷解决机制改革的发展。一方面，在正式立案之前化解纠纷。全市法院致力于立案前化解纠纷（参见图2），如2016年“各基层法院设立诉调对接中心，分流案件68763件，调解成功19046件” ，“2017年通过多元调解和速裁结案175989件，其中调解成功71271件”。另一方面，在案件审理过程中通过调解化解纠纷。2013-2017年全市一审民商事案件调解撤诉率高达56.7%，2009、2010、2013、2014年全市民商事案件调解撤诉率分别为53.4%、54.3%、60.2%、59.5%。调解撤诉结案的案件也被作为审结案件进行相关司法统计，而调解撤诉通常意味着可以有效提高司法资源利用效益，故有助于结案率的提高。

图1 北京全市法院2008-2017年案件受理与结案情况

图2  北京全市法院2008-2014年立案前化解纠纷情况

综上所述，尽管司法统计没有对商事诉讼案件的受理及审结情况进行详细考察，但从全国法院以及全市法院受理及审结的各类案件数量可以看出，诉讼服务供给尚且无法满足纠纷解决之需要。为缓和诉讼服务与解纷需求之间的紧张关系，人民法院主导多元化纠纷解决机制发展的格局基本形成。在2012年《民事诉讼法》修订之前，不少地方法院根据《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（法释200315号）第14条关于“下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：（一）婚姻家庭纠纷和继承纠纷；（二）劳务合同纠纷；（三）交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；（四）宅基地和相邻关系纠纷；（五）合伙协议纠纷；（六）诉讼标的额较小的纠纷”的规定，对特定类型案件试行诉前强制调解制度。但是，2012年《民事诉讼法》第122条关于“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外”的规定明确排除强制启动调解程序，全市法院2012-2013年通过立案前调解化解的案件显然有所下降。为了保持调解在分流案件方面的功能，最高人民法院随后出台了《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》（法发201621号）、《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》（法发201614号）、《最高人民法院关于人民法院特邀调解的规定法释》（201614号）等三份规范性文件，北京市高级人民法院更是积极推进多元化纠纷解决机制改革，先后出台了《北京法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的若干意见》、《北京法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的若干意见》、《北京法院立案阶段多元调解工作的规定》、《北京法院多元调解引导工作指南》、《关于全面推进“人民调解进立案庭”加强诉调对接工作的意见》、《关于人民调解案件补贴发放工作的通知》等规范性文件，重点引导当事人在立案阶段通过多元调解的方式化解纠纷，不仅从完全免费的角度激励当事人尝试调解，而且通过财政补贴的方式激励调解人员积极促成当事人达成调解协议。此外，《北京法院关于深入推进立案阶段多元调解和速裁工作的实施方案》也正处于征求意见阶段。鉴于北京市高级人民法院积极推进多元化纠纷解决机制建设，全市法院2016、2017年连续两年审结案件数量超过受理案件数量系属正常。这是因为，一方面，部分案件通过立案阶段多元调解而没有最终转化为“受理案件”；另一方面，“受理案件”仍可以通过“委托调解”、“特邀调解”、“法庭调解”等多种方式处理和结案。

（二）商事仲裁解决争议的功能较有限

根据《仲裁法》第2条的规定，我国仲裁机构的受案范围是“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷”，故仲裁机构受理的案件未必都是商事争议。鉴于商事争议仲裁通常能够给仲裁机构带来更多的收入，各大仲裁机构在本能上均更加重视发展商事争议仲裁业务。但是，即使将民事争议仲裁案件视为商事争议仲裁案件进行统计，各大仲裁机构的案件受理量仍然较低，仲裁在化解商事争议的功能仍然较为有限。以北京仲裁委员会、中国国际经济贸易仲裁委员会近10年来年度工作报告提供的数据为例（参见图3、图4），作为全国著名的两家仲裁机构，北仲与贸仲受理与审结的案件数量在整体上均呈现出增长的趋势，但北仲受理与审结的峰值仅为3550、3520件，而贸仲受理与审结的峰值也仅为2298、2273件。这与北京市任何一家法院受理与审结的案件数量相去甚远。 

图3  北京仲裁委员会2008-2017年收案与结案情况

图4  中国国际经济贸易仲裁委员会2008-2017年收案与结案情况

实际上，作为事实上的“商事主体”，相对案件受理与审结的数量而言，仲裁机构更重视的是营利水平。如果纯粹追求受理与审结的案件数量，仲裁机构完全可以与当地消费者保护委员会等调解机构合作，开展诸如小额消费争议仲裁活动，但这种基本上“无利可图”的仲裁案件在很大意义上只是让仲裁机构“徒增烦恼”。可以作为佐证的是，尽管上海、浙江、江苏等地的消费者权益保护组织与当地的仲裁机构开展合作，但有关小额消费仲裁案件事实上完全由消费者权益保护组织的工作人员以仲裁员身份处理，没有给仲裁机构带来太大的负担。鉴于涉案金额往往与仲裁机构的收费相关，仲裁机构尤其重视受案金额。北京仲裁委员会与中国国际经济贸易仲裁委员会每年对外公开发布的工作报告均将上一年度的案件总标的额进行统计，整体上都表现出逐渐增长的趋势（参见图5、图6）。此外，北京仲裁委员会工作报告从2013年开始对不同标的额区间的案件数量进行比较，该会每年受理的小标的额（100万人民币以下）案件占所有受理案件60%的比重，但其标的额占所有案件总标的之比重则仅为1%左右（参见图7）。显而易见，相对于拓展小诉讼标的额案件的受理数量而言，拓展大标的额的商事仲裁案件的来源更为“有利可图”。对于标的额较小的商事争议，仲裁机构缺乏受理的积极性。尽管仲裁机构无权以诉讼标的额太小为限拒绝受理仲裁案件，但仍然可以通过收费制度迫使理性的小额商事争议主体放弃对仲裁程序之利用。

图5  北京仲裁委员会2008-2017年案件总标的额情况

图6  中国国际经济贸易仲裁委员会2008-2017年案件总标的额情况

图7  北京仲裁委员会2012-2017年100万以下案件受理及其标的的比重变化情况

综上所述，商事仲裁在化解商事争议方面的功能仍然较为有限。与人民法院受理的商事诉讼案件相比，仲裁机构受理的案件数量及其有效。作为事实上的“商事主体”的仲裁机构，在本能上也更加青睐大标的额的仲裁案件。对于小标的额商事争议，通过仲裁机构收费制度将部分案件排除在仲裁程序之后，或者鼓励当事人通过独立调解等方式以较低的成本解决争议。显而易见，商事仲裁服务的供给难以满足商事争议解决的需求，尤其是诉讼标的额较小的商事争议更难以通过仲裁机制获得解决。

（三）商事调解未形成独立的案件来源

根据调解案件来源的不同，商事调解存在独立调解与依附调解两种类型。独立调解是指独立于诉讼与仲裁程序之外的商事调解，而依附调解是指依附于诉讼或者仲裁的调解。在我国当前的商事争议解决实践中，绝大多数调解案件采取依附调解模式，只有少部分商事争议通过独立调解获得化解，并且独立调解的部分案源也来自人民法院以及仲裁机构。

1. 依附于诉讼的调解。在全国层面，2003-2007年、2008-2012年、2013-2018年三个统计期间，各级人民法院审结一审民事案件的调解、撤诉率分别为50.74%、64.6%、50.74%。在北京市层面，2003-2007年、2013-2018年两个统计期间，各级人民法院审结一审民事案件的调解、撤诉率分别为53%、56.7%，2007、2008、2010、2012、2013、2014年全市法院民商事一审案件调解撤诉率分别为：53%、50.3%、54.3%、59.8%、60.2%、59.5%，2016、2017年通过多元调解和诉裁结案的案件分别为68763、175989件，其中调解成功的案件分别为19046、71271件。由此可见，无论在全国层面还是全市层面，超过一半的民商事诉讼案件最终通过调解的方式获得解决，依附于诉讼的调解在解决商事争议方面的功能相当强大。

2. 依附于仲裁的调解。仲裁与调解相结合是我国仲裁实践的创新，为国内多种仲裁机构的仲裁规则所采纳。仲裁案件的结案方式主要有以下几种：①决定型裁决结案，即仲裁庭居中作出仲裁裁决的结案方式；②合意型裁决结案，即仲裁庭根据和解协议或调解协议制作仲裁裁决的结案方式；③调解结案，即仲裁庭根据和解协议或调解协议制作仲裁调解书的结案方式；④当事人撤回仲裁申请，可以分为基于达成和解或调解协议而撤回仲裁申请以及基于其他原因而撤回仲裁申请，实践中前者较为常见；⑤仲裁机构撤销仲裁案件，这种情形很罕见，通常仅发生在仲裁机构认定仲裁协议存在效力瑕疵或者双方当事人系属虚假仲裁的情形。在前述五种结案方式中，合意型裁决结案、调解结案以及基于达成和解或调解协议的撤回仲裁申请，属于依附于仲裁的调解。但是，令人遗憾的是，北京仲裁委员会年度工作报告的统计数据没有对决定型裁决与合意型裁决进行区分，故图6并不能真实反映通过调解解决的仲裁案件在所有审结案件中所占的比重。显而易见，合意型裁决结案属于调解成功的情形，故依附于仲裁的调解实际所占比例超过图6“调解结案与撤回仲裁申请率”。简言之，依附于仲裁的商事调解显然缺乏独立的案源。

图8  北京仲裁委员会2008-2017年结案情况

3. 独立商事调解。独立商事调解，是指人民调解、行业调解、律师调解、公证调解等独立于诉讼与仲裁以外的调解方式。仲裁机构设立的调解机构在也某种意义上也属于独立调解，因为此类调解机构受理案件不以双方当事人之间签订仲裁条款或仲裁协议为条件，而且也可能接受人民法院委派或委托对起诉到人民法院的商事案件进行调解。但是，所有的独立商事调解机构均缺乏独立的案件来源。

首先，仲裁机构设立的独立调解机构的案件受理情况较为不乐观。以北京仲裁委员会2011年建立的独立调解中心为例，截至2017年，调解中心共有138名在册调解员，其中45位分别来自于美国、英国、法国、德国、新加坡、香港和台湾等11个国家和地区，但是仅受理188件商事调解案件。通过分析北京仲裁委员会提供的详细数据可知，独立商事调解没有形成独立的案件来源，除了2014、2015年以外，其他年份的案件受理量均没有超过10件，2016、2017年的独立调解受理案件数量分别仅为3件与4件，其中还有部分来自法院的委托调解（参见图7），争议金额也极为有限。由此可见，商事独立调解至少在目前很难成为仲裁机构盈利的主要来源，仲裁机构开展独立商事调解业务以及设立独立商事调解机构，在很大程度上是基于宣传争议多元化解决理念的需要。

图7 北京仲裁委员会独立调解案件情况

其次，行业独立调解也过分依赖法院委派与委托调解。以2014年12月注册成立的中证中小投资者服务中心有限责任公司（简称投资者服务中心）为例，全国已有上海、北京、南京、杭州等14个辖区的人民法院与之建立诉调对接机制，纳入法院的特邀调解组织名册，北京、上海、宁波等地法院内还建立该调解组织的调解工作室。截至2017年8月，该中心共登记纠纷案件4715件，争议金额约15亿元。其中，正式受理1956件，调解完结1582件，调解成功1388件，成功率达88%，投资者获得赔偿金额达2.2亿元。2016年当年投服中心受理的证券期货纠纷数量已接近全国的1/3，法院委托调解的案件占90%。 除了面向本行业的行业调解机构以外，中国法学会举办的中国法律咨询中心于2014年1月3日设立调解中心，被认为是全国首家以法学专家为主体，主要从事商事调解业务的机构，也是首批北京市高级法院诉调对接试点单位之一。但是，该调解中心也尚未形成稳定的案源，主要仍然以人民法院委派委托调解的案件为主。比如，仅2014年一年，就受理了法院诉前委托调解和当事人直接申请调解的案件共62起，其中一起网络著作权侵权案就包括了561个串案，涉案标的额2.14亿元，调解成功率在60%左右。诚然，行业调解也是借助了人民调解的形式。根据北京市司法局丁琳芳处长提供的信息，北京全市设立了22家专业人民调解组织（包括但不限于商事调解组织），但其案源均来源于法院委派、委托调解。她透露，成立于2011年的上海经贸商事调解中心，在前两年才调解了五个案件，之后跟上海三家中院以及两家基层法院建立“诉调对接”机制，才使其每年受理调解案件多达500多件。由此可见，行业性或专业性调解组织缺乏独立的案件来源，其调解业务主要依附于人民法院开展的委派、委托调解。

再次，律师商事调解机构尚未普遍设立，律师调解的主要案源仍然在于人民法院的委派、委托调解。诚如北京高级人民法院立案庭在《诉调对接问题研究报告》中指出的，“律师往往是按照诉讼阶段收费，基于经济因素考虑大都拒绝多元化解。”相对于调解而言，诉讼代理往往能够获得更多的收入。因而，律师本身缺乏组织商事调解的动力。但是，作为多元化商事争议解决不可或缺的内容，放弃商事调解在某种意义上意味着放弃部分市场份额，故律师群体又不得不介入商事调解领域。根据《最高人民法院、司法部关于开展律师调解试点工作的意见》（司发通〔2017〕105号）第3、4、5、614条的规定，律师调解机构可以采取“在人民法院设立律师调解工作室”、“在公共法律服务中心（站）设立律师调解工作室”、“在律师协会设立律师调解中心”、“律师事务所设立调解工作室”等四种设置方式，前三者通过公共财政购买律师调解服务的方式解决调解经费问题，而在律师事务所设立的调解工作室则可以按照有偿和低价原则向当事人收取调解费。诚如王亚新教授指出的，“律师作为遵循市场规律的服务行业，免费或者低价提供纠纷解决的服务不易广泛推行或者往往难以为继”，相对于第四种方式而言，前三种律师调解机构设置方式更为契合律师的利益，当前绝大多数律师调解案件主要来源于法院，但少数高端律师调解在客观上则存在通过当事人购买服务的方式提供报酬。以杭州市律师调解为例，律师参与调解的工作模式包括法院聘任杭州律谐调解中心为特邀调解组织（如滨江、江干法院）；法院通过属地司法局，由律师自愿报名、司法局推荐，法院审核后聘任为特邀调解员开展调解工作（如上城、余杭、富阳、淳安法院）；法院直接与辖区内的律师事务所调解中心合作开展调解工作（如西湖法院）。截至2017年11月，开展律师参与调解工作的试点法院共调撤案件258件。

复次，同行调解仅在狭小的范围内适用。权威人士对同行之间发生的争议进行调解，往往更容易被接受，当事人自觉履行调解协议的可能性也比较大，而且可以通过行业协会的规章制度推广行业调解。北京民营科技实业家协会创办的中关村企业家商事调解中心，从2007年试运行至2013年初，调解中心共调解246起商事争议，成功214起，成功率高达87%。同行调解之所以能够取得比较高的认可度，是因为“在商业纠纷中，除了法律规则外，还有一套自成体系的商业规则。当企业家成为调解员，往往带着同行的情感和经验去看待法律问题，这让我们比法官更容易接近双方的利益底线，也更能抓住经济纠纷的实质。”但是，中关村企业家商事调解中从其试运行期间就与北京市海淀区人民法院上地法庭共同推出了“企业家商事特邀调解员”制度，主要是从上地法庭接手案件，如2012年上地法庭新收商事案件671件，而特约调解员调解案件为113起。但是，作为知名企业家，专职从事调解工作显然不符合经济效率原则。因而，尽管中关村企业家商事调解中心也曾经试图将其注册为单独的社会服务类组织，但始终没能找到适合调解中心的发展方向和商业运营模式，最终不得不放弃，继续维持着公益调解的属性。

最后，基层人民调解中的商事调解所占比例极低。本文以2015年度全国人民调解工作统计数据为例，对此进行分析。第一，在人民调解委员会方面，以解决民事争议为主的人民调解委员会数量处于绝对优势。全国人民调解委员会总数为798417个，其中，村（居）调委会675194个，占总数的84.6%；乡镇（街道）调委会42380个，占总数的5.3%；企事业单位调委会48036个，占总数的6.0%；社会团体和其他组织调委会32807个，占总数的4.1%。其中，以调解民事争议为主的村（居）调委会与乡镇（街道）调委会的数量占所有人民调解委员会的90%。第二，在人民调解员的构成方面，以解决民事争议为主要任务的调解员数量处于绝对优势。全国共有人民调解员3911220人，其中，村（居）调委会调解员3211174人，占总数的82.1%；乡镇（街道）调委会调解员318830人，占总数的8.1%；企事业单位调委会调解员189895人，占总数的4.9%；社会团体和其他组织调委会调解员191321人，占总数的4.9%。第三，在不同调解主体调解争议数量方面，以民事争议调解为主要业务的人民调解委员会调解的案件数量处于绝对优势。全年各类人民调解组.织共调解纠纷9331047件，其中村（居）人民调解组织调解纠纷5960048件，占总数的63.9%；乡镇（街道）人民调解组织调解纠纷2085620件，占总数的22.4%；企事业单位人民调解组织调解纠纷180279件，占总数的1.9%；社会团体和其他组织人民调解组织调解纠纷1105100件，占总数的11.8%。第四，在人民调解委员会处理争议的类型方面，婚姻家庭、邻里纠纷和房屋宅基地纠纷仍是纠纷的主要类型，数量为4862204件，占调解纠纷总数的52.1%；合同、生产经营、损害赔偿、山林土地、征地拆迁纠纷总数为2165648件，占调解纠纷总数的23.21%；医疗纠纷、道路交通、劳动争议、物业管理、环境污染、消费纠纷等行业性、专业性矛盾纠纷总数为1437701件，占调解纠纷总数的15.41%；其他纠纷865494件，占调解纠纷总数的9.28%。

综上所述，相对于依附于诉讼与仲裁的商事调解而言，独立商事调解的适用频率更低。而且，尽管独立商事调解在外观上独立于诉讼调解与仲裁调解，但在案件来源方面过分依赖于人民法院的委派与委托调解。由此可见，商事调解服务尚未形成市场竞争机制，整体上仍然遵循“权力推动型”发展模式，距离商事争议解决之社会化与市场化尚且具有较大的距离。在商事诉讼与商事仲裁难以满足商事争议解决之需求的情形下，开放商事调解服务市场对于及时解决商事争议和促进社会经济发展具有重要价值。

三、

引入商事调解市场机制的保障

受实体法“民商合一”立法体例的影响，商事争议解决的特殊性没有获得足够充分的彰显。商事主体更加契合经济理性人的预设，且通常不存在争议解决成本与预期收益不符合比例原则的情形，在官方商事争议解决服务供给不足的语境下，相对于民事争议而言，商事争议更加具备通过市场化争议解决机制予以解决的必要性与可行性。商事调解存在官方商事调解与民间商事调解之分。官方商事调解不以盈利为目的且消耗公共资源，故不能进行市场化改造。因而，可以引入市场竞争机制的商事调解仅指民间商事调解。在我国当前商事争议解决实践中，民间商事调解存在依附型调解与独立型调解之分。依附型调解存在依附于诉讼的商事调解与依附于仲裁的商事调解之分，前者在当前主要表现为法院利用公共财政购买民间调解服务，后者更多的是仲裁庭调解或者仲裁机构内设调解机构对申请仲裁的案件进行调解。鉴于依附于仲裁的商事调解的市场化问题可以纳入商事仲裁市场化的范畴，本报告以独立型商事调解为主要研究对象。

（一）构建合理的商事争议收费制度

商事调解服务市场化的首要条件是商事调解按照市场化运行。在我国当前商事争议解决实践中，因与民事调解混同，商事调解更多地彰显争议解决的社会属性，国家权力干预以及公共资源投入是其重要特征。在此种语境下，按照市场机制运作的商事调解机构很难从其提供的服务中获得盈利，商事调解服务市场化更是无从谈起。因而，商事调解服务市场化的前提是厘清商事调解与民事调解，并确定商事调解中适用市场化机制的范围。首先，对于双方当事人在诉讼与仲裁之外接受商事调解的，应当实行等价有偿原则，允许商事调解机构向当事人收取相关费用及报酬。其次，对于依附于诉讼的商事调解，考虑到“案多人少”的现实，应当尽可能引导具有调解意愿的当事人向民间调解机构申请调解，即优先考虑采取委派调解与委托调解两种模式，但法庭调解属于审判权的具体行使方式，不能按照市场机制另外收取调解费用。如此一来，在商事诉讼费用较低的情形下，商事主体可能更加倾向于接受法庭调解。实际上，商事诉讼费用收费过低妨碍商事争议多元化解决机制发展已是不争的事实。提高商事诉讼成本以及实行律师费用败诉方承担规则，便可以解决商事主体过度利用法庭调解的问题。

（二）构建合理的商事诉调对接机制

作为经济理性人的商事主体有偿接受争议解决服务，必然考虑所购买服务的性价比问题。不同商事争议解决具有不同的特点，其效果不尽相同。商事调解除了其他非诉讼纠纷处理方式的过程协商性、事项开放性、程序灵活性、费用低廉性等一般性特征，还拥有过程的绝对保密性、结果的绝对可控性等独特优势，但是，商事调解协议在当前尚未被广泛赋予执行力，商事调解效力较低是其显著特点。因而，如何通过诉调对接机制向有需要的当事人提供强化调解协议效力的途径，在很大程度上决定商事调解服务的市场总额的大小。如果独立型商事调解只能产生债的变更效力，而无法通过略式权益判定程序获得执行力，那些试图获得终局性解决商事争议的主体将不得不放弃该类型的商事调解。此外，在权力主导型商事调解向市场开放型商事调解转型的过程中，人民法院通过委派调解与委托调解制度实现的案件分流功能显得尤为重要。在商事调解组织基本形成竞争关系之后，就应当注意避免某些商事调解机构对人民法院委派或委托调解的案件的分配施加有违市场规律的不当影响。

（三）确立商事调解的多元发展政策

商事争议解决服务体系应当坚持多元发展政策，不能为了扶持调解而忽视还是有意抑制其他商事争议解决机制的发展。只有协调好商事调解与其他商事争议解决机制之间的关系，商事调解市场化才能获得长足发展。除了商事争议解决服务体系应当遵循多元化发展政策以外，商事调解本身的多元化发展趋势也应当获得足够的重视。多元商事调解服务市场的形成，有助于满足不同当事人解决商事争议之需要。

首先，高端商事调解服务可以满足大标的额商事争议解决之需要，而低端商事调解服务可以满足谋求廉价解决商事争议者之需求。比如，在律师商事调解领域，高端律师的调解费用与低端律师的调解费用相去甚远，高端律师商事调解主要适用案件类型是，系争标的物较大，或者争议对象对当事人的重要性较大，而且双方当事人对相关纠纷存在着较大的争议；低端律师商事调解具有成本的廉价性以及调解的法制化双重优势，主要适用案件类型是，系争标的额不大，或者争议对象对当事人的重要性较小，或者双方当事人对相关纠纷存在着较大的争议。

其次，依附于诉讼或仲裁的商事仲裁可以及时切换至诉讼或仲裁程序，在诉讼调解费用内含于诉讼费用、仲裁调解费用可以另行收取的情形下，依附型商事调解与独立型商事调解可以分别满足当事人的不同需求，同时确保了依附型商事调解的存在不对独立型商事调解服务市场的竞争构成威胁或造成破坏。

再次，不仅在受理商事争议案件类型上可以有所专业化，而且只要不违反最低限度的程序正义，商事调解机构的调解规则可以有所不同，最终形成多元化的商事调解程序，以满足当事人的不同需求。比如，公证机构设立的商事调解机构，可以考虑在示范性调解条款中加入申请公证债权文书之合意，使得公证商事调解协议得以迅速向执行名义转化，彰显此类商事调解机构的特点。

复次，商事调解人员来源应当坚持多元化，并且警惕商事调解过分法制化发展趋势。商事调解的合法性原则仅要求商事调解不违反最低限度的合法性，即不违反法律禁止性规范以及不侵犯国家社会利益、社会公共利益或他人合法权益，就应当认为商事调解具备合法性。鉴于商事调解的专业性，商事调解职业化发展趋势已经形成，但这并不能构成否定同行兼职调解在商事争议解决中的功能。商事调解辅助人员职业化不等于商事调解人员的职业化，与商事仲裁员相似地，商事调解员同样可以是兼职。其实，对商事调解员进行法制教育并予以职业化，必然导致商事调解的过度法制化，违反商事争议解决的多元化发展趋势。

最后，商事调解程序合意与实体合意可以尝试多元化形成机制。在程序合意方面，程序合意的达成，可以采取明示或者默示形式。明示的程序合意既可以在争议发生之前达成（如签订于商事合同中），也可以在商事争议发生后达成书面的程序合意，共同约定将争议提交商事调解机构处理。默示的程序合意，是指双方当事人没有达成明确的程序合意，但均没有明确反对商事调解，而是现实地参加商事调解活动，推定双方当事人以意思实现的方式达成程序合意的情形。因而，在申请调解的一方当事人没有提供程序合意文书的情形下，商事仲裁机构仍可以予以受理，经明确征求对方当事人意愿，没有得到明确否定答复的，商事调解机构可以对案件进行调解，但对方当事人拒不参加调解的，调解费用应当由申请调解的一方当事人承担。与此不同，双方达成程序合意，但一方当事人拒绝参加调解的，对方当事人垫付调解费用后，可以将调解费用纳入诉讼请求或仲裁请求的范围。在实体合意方面，调解协议的达成，原则上应当采取明示方式。鉴于调解属于合意型纠纷解决方式，调解协议应当是双方当事人自行或在调解人员斡旋下针对纠纷解决方案达成的合意。但是，伴随着商事争议解决方式的多样化发展，为了满足不同当事人的争议解决需求，商事调解实践中出现了以下多种新型的模式：约定根据权威专家评估结果处理商事争议、授权调解机构对尚未达成协议的部分争议予以裁决（仅限于调解机构享有审判权或仲裁权的情形）、授权调解机构在双方无法达成调解协议时作出替代调解协议的决定并以当事人是否在约定期限内提起诉讼作为该决定是否发生调解协议的效力、无法达成调解协议的双方当事人各自提供一套解决方案并以某种方式确定其中一种作为争议解决方案，等等。对于这些新型的调解协议明示或默示达成方式，鉴于商事争议的可处分性，只要不违反最低限度的合法性要求，就应当承认其争议解决效力。特别是，商事调解协议本身的效力尚未获得强化，不存在前述新型调解协议达成形式违反执行力正当性基础的问题，更有理由承认前述新型调解的争议解决效力。

（四）简化商事调解的效力强化制度

商事调解，是指在中立第三方的主持和协助下，当事人通过平等协商，互谅互让，达成调解协议的一种争议解决方式。在解决商事争议时，作为经济理性人的商事主体不会仅从争议的角度考虑问题，而是更多地从风险管理方面考虑，这包括对公司收入、资产、知识产权、专有权保护，以及公司声望、声誉的考虑。因而，在很多情况下，双方当事人达成调解协议的关键不在于争议本身如何解决，而在于调解的结果能否带来双赢。与此同时，商事调解遵循严格的保密原则，可以有效避免商事争议解决过程中可能带来的商誉减损等商业不确定性影响。基于此，大型跨国公司往往更热衷调解，甚至在所有商事合同中均加入调解条款。但是，我国内地的商事调解则始终没有获得实质性发展。如前所述，尽管通过调解方式解决的商事争议比较多，但绝大多数案件是通过诉讼调解或仲裁调解予以解决的，独立型商事调解的适用极为不乐观。

比如，2004年1月，中国国际贸易促进委员会调解中心和美国公共资源争议解决协会（CPR）合作成立中美商事调解中心，共同致力于解决两国企业之间的商事争议，旨在为中美两国的企业提供一个除诉讼和仲裁之外，更加灵活、迅速和节省费用的商事争议解决平台，包括调解、早期中立评估、中立专家等目前在世界上日益盛行的新型争议解决方式。但是，据2015年举行的“中美商事调解大会”上的信息，中美商事中心成立一年半多以来，没有实质性处理任何中美企业间的商事争议。专家们分析认为，与美国企业100%履行调解协议不同，中国企业缺乏信用，拒不履行已经签字的调解协议现象较为普遍，导致商事调解难以成为有效的争议解决机制。

由此可见，我国商事调解服务业发展的最大障碍是商事主体普遍缺乏诚信，调解协议得不到履行的情况较为常见，甚至调解成为某些商事主体拖延履行合同的手段。因而，即使商事调解可以更为周延地实现商业利益，但因侥幸心理与短浅目光，商事调解未能发挥其预期的争议解决效果。因而，尽管商事调解效力应当坚持多元化发展趋势，但在中国企业缺乏信用以及调解协议往往得不到履行的当前语境下，应当强化调解协议向执行名义的转化机制。纵观我国现有的制度与实践，商事调解协议可以转化为法院调解书、支付令、确认调解协议效力的裁定书、仲裁裁决书（和解裁决）、仲裁调解书、公证债权文书，但调解协议向执行名义的转化路径并不通畅。特别是，无权制作执行名义的独立商事调解机构，其所促成的调解协议在向执行名义转化过程中仍然存在着诸多障碍，而有权制作执行名义的商事争议解决机构将商事调解程序与其他有偿的商事争议解决或预防机制（如仲裁、公证）绑定则可能遭受指责。

实际上，调解协议得不到履行的情形绝非中国特色，即使有美国律师宣称该国企业100%履行调解协议，也不能排除其他国家的商事主体会不折不扣地履行调解协议。也正因为如此，调解协议缺乏执行力成为调解相对于诉讼与仲裁的劣势。联合国国际贸易法委员会第二工作组（仲裁和调解）近来年致力于拟订一部关于执行调解协议的文书，但各国普遍认为应当对其适用范围作严格限制，只有同时具备“国际性”与“商事性”的调解协议，才可以考虑赋予其以执行力，并强调所谓的“调解”系指“在无权对争议当事人强加解决办法的一位或几位第三人的协助下当事人设法友好解决其争议的过程”，至于司法程序、仲裁程序或者其他任何程序过程中达成的调解协议是否可以直接赋予执行力，工作组尚未达成一致意见。尽管本项工作尚未完成，但调解协议直接被赋予执行力的议题已经成为国际商事争议解决的最新趋势。

诚然，调解协议在本质上仅属于双方当事人意思表示一致的结果，未经任何转化程序直接赋予执行力，有违执行名义必须是公文书的基本共识。国际商事调解协议直接被赋予执行力更多地是借鉴了国际商事仲裁的原理，亦即将国际商事调解协议的赋强程序内置于商事调解程序。对于国内商事调解协议而言，短时间内将赋强程序内置于调解程序是不现实的。一方面，有权制作执行名义的商事调解机构可以在当事人达成调解协议之前或之后约定将调解协议转化为执行名义，但应当特别注意调解协议向执行名义转化的收费问题。这是因为，尽管调解协议向执行名义转化程序在外观上可能属于诉讼程序、仲裁程序、督促程序、公证程序等，但实质上仅仅是对债权进行证明并赋予其以执行力，而且商事调解本身已属有偿的争议解决服务，商事争议解决机构不得利用当事人亟需将调解协议转化为执行名义的心理额外收取不合理的费用，以避免被指责为绑定销售服务。另一方面，无权制作执行名义的商事调解机构可以与有权作出执行名义的商事争议解决机构加强合作，如部分商事调解员同时兼任仲裁员或者商事仲裁机构派员驻扎大型商事调解机构，以实现商事调解协议及时向执行名义之转化。同时，立法机关或者最高人民法院简化双方当事人共同申请确认商事调解协议的程序，双方当事人在调解协议中书面约定将调解协议提交司法确认，且一方当事人向人民法院申请司法确认的，视同双方当事人共同申请司法确认。

（五）扶持商事调解与适当司法监督

商事调解对于缓解商事审判压力具有重要价值，而当前商事调解尚处于较低发展水平，最高人民法院以及各级人民法院确立商事调解扶持政策具备必然性。扶持包括调解在内的多元化争议解决机制发展已经在全球范围内成为基本趋势，我国《民事诉讼法》、《仲裁法》、《人民调解法》也均体现了扶持多元化争议解决机制发展的基本精神。

1. 司法对商事调解的扶持

对商事调解的司法扶持，主要表现在以下几方面：①通过委派调解、委托调解、特邀调解等方式引导当事人通过调解方式解决商事争议，为商事调解服务的市场化提供铺垫。②通过财产保全、行为保全等临时救济措施，确保原告不因尝试调解而丧失保全时机，同时使得被告不存在侥幸心理而倾向于接受调解。③对商事调解程序与实体的合法性审查坚持最低限度标准。商事调解协议的达成遵循自愿原则，只要当事人认为调解程序不足以保障其程序权利，就可以拒绝达成调解协议，故商事调解程序的合法性问题通常不会成为司法审查的对象。此外，商事调解因遵循保密原则而通常没有形成完整的调解记录，当事人事后要证明调解程序违法也是极其困难的。商事调解协议的合法性审查在司法实践中形成所谓的司法不变更原则，在审理涉及商事调解协议合法性的案件时，除非调解协议存在显著的违反效力性禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益等情形，人民法院都会认定调解协议具备合法性。

2. 司法对商事调解的监督

扶持商事调解不等于放纵违法调解。有学者梳理认为，商事调解实践中的违法情形包括：有的个人以“调解”为名，恶意串通一方当事人，损害他方当事人权益；有的既作为调解人，又作为一方当事人的代理人，违背了调解中立性的原则；有的行政机关出面调解商事争议，当事人虽有意见，但碍于行政压力勉强签字同意，事后反悔拒不履行，使调解形同儿戏，失去意义。对于前述乱象，我们认为，最为核心的两类违法调解情形是：调解机构单独或联合一方当事人或者其他主体实行违法自愿性原则的“强迫调解”，以及双方当事人恶意串通进行旨在损害他人合法权益的“虚假调解”。

“强迫调解”属于对一方或者双方当事人实体处分权和纠纷管理权的双重侵犯，不仅迫使当事人进入调解程序或拒绝其退出调解的要求，而且胁迫当事人违背自愿原则处分其实体权利。诚然，在通常情形下，相对于民事主体而言，商事主体更加具备推定其自愿达成调解协议的正当性基础。但是，一旦存在一方当事人处于垄断地位、足以对当事人施加重大不利影响的调解机构或其他主体干预调解等特殊情形，违反自愿性之商事调解便不足为奇。更为困难的是，如前所述，商事调解机构往往以保密为由拒不对调解过程进行实录，导致当事人是否要证明其遭受胁迫极为困难。特别是，伴随着《民诉法解释》第109条大幅度提高当事人对遭受胁迫的事实进行证明所应当达到的标准，即“人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在”。显而易见，除非胁迫当事人接受调解的主体被追究刑事责任，遭受胁迫的当事人想要证明调解协议违反自愿原则几乎不可能。为了缓解这种困难，有些富有责任心的法官开始转换思路，将强迫调解情形上升到违反社会公共利益的高度理解，当事人提出遭受强迫调解的主张且值得合理怀疑的，即依职权对是否存在强迫调解情形进行调查。对此，我们持肯定态度。在坚持司法不变更原则的前提下，强化对商事调解协议的自愿性审查力度，是确保商事调解服务市场机制得以顺利运行的重要条件。

所谓的“虚假调解”，存在狭义和广义之分。狭义的“虚假调解”，仅指法院调解领域中存在虚假调解，即“双方当事人以损害案外第三人利益或公共利益为目的，采取隐瞒或欺诈的方法，相互串通，虚构民事法律关系或法律事实，利用法院调解程序，促使法院作出错误调解协议的一种非正当的诉讼行为。”广义的“虚假调解”，是指以损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益为目的，虚构或扩大争议，在争议解决过程中达成调解协议，进而将调解协议转化为执行名义，据此实现转移财产、侵占他人财产等非法目的。

实际上，除了狭义的“虚假调解”以外，依附于仲裁的“虚假调解”也较为常见。这是因为，尽管依附于诉讼的“虚假调解”以及依附于仲裁的“虚假调解”均可以促使当事人快速获得执行名义，但商事仲裁的保密性、封闭性以及民间性更有利于降低虚假调解窗事发的几率。诚然，考虑到人民法院普遍存在“案多人少”的审判压力以及考核指标对调解结案率的偏好，即使合理怀疑案件可能存在虚假调解的可能性，但有些法官仍然倾向于放弃依职权调查，而是“睁一只眼闭一只眼”地予以调解结案。

对此，我们认为，商事调解属于商事争议解决机制，尽管其程序费用可以由当事人自行承担，但也不能以此为由放纵“虚假调解”之蔓延。对于“虚假调解”，应当打破相对性原则的限制，允许其合法权益遭受损害的主体或者其利益代表人在事中以“诈害参加”之身份参加相关争议解决程序，事后可以通过第三人撤销之诉、案外人申请再审之诉、执行异议与异议之诉等方式谋求救济。更为重要的是，确立判决效力的相对性原则，从根本上促使虚假调解无法实现其预期目的。对此，最高人民法院在相关司法解释中已有所体现。比如，《民诉法解释》第479条规定，仲裁裁决将人民法院查封的财产确权或分割给案外人的，不影响执行程序的进行。再如，《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》（法发201115号）第26条规定，审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书。

（六）创新商事调解形式与对外开放

传统的商事调解主要采取现场调解形式，伴随着通讯技术的发展，会议电视、电话会议室、网络交易纠纷在线调解平台等新型商事调解手段得以应用。新型调解形式的适用，在很大程度上解决了异地调解的成本问题，为商事调解服务的对外开放提供了重要的条件。尽管我国富有调解的传统，但商事调解因适用人民调解规则而没有获得长足的发展。商事调解服务市场的对外开放，不仅可以促使不同地域的商事调解机构形成更为广泛的市场份额竞争关系，而且可以引入境外优秀商事调解机构，本地商事调解机构虽然面临挑战，但也可以据以推动其自身完善，最终在整体上提升商事调解服务业的性价比。

四、

引进境外商事调解机构的对策

鉴于国内商事调解服务市场尚未形成，除了通过诉调对接等手段培育新型市场之外，引进京外商事调解机构也可以帮助建立市场竞争机制的形成。这是因为，尽管我国的人民调解组织较为发达，但绝大多数调解组织专注于解决民事案件，已经建立的商事调解组织的案源主要来自人民法院，故缺乏市场竞争意识。然而，在国内商事调解组织尚未健全的情形下，引进境外商事调解机构需要更为慎重。商事调解服务市场的对外开放，不仅可能导致本来就较小的商事调解服务市场竞争恶化，而且可能造成国家在商事争议解决方面主导权的弱化，还有可能成为某些国家实行文化侵蚀的途径。因而，尽管商事调解服务市场对外开放具有积极价值，但也需要讲究引进之策略。与此同时，作为“一带一路”国际交往中心，北京市应当建立健全商事争议解决机制为“一带一路”护航。基于此，本报告立足于北京市商事争议解决现状，对引进境外商事调解机构问题展开对策性研究。

（一）控制质量：引进一流商事调解机构

引进境外商事调解机构旨在培育本地商事调解服务市场。引进境外优质商事调解机构，刺激着本地商事调解机构的神经，为了争夺市场份额，本地的商事调解机构也必然倾向于提高争议解决服务质量。为提高竞争力，本地商事调解机构将不得不学习境外优质商事调解机构带来的先进调解理念及其技术。因而，在引进境外商事调解机构时应当严把“质量关”，仅引进一流的商事调解机构，如英国有效争议解决中心（Centre for Effective Dispute Resolution）、美国仲裁协会（American Arbitration Association）、美国司法仲裁调解服务有限公司（Judicial Arbitration and Mediation Services, Inc.）、新加坡调解中心（Singapore Mediation Center）、世界知识产权组织（WIPO）仲裁和调解中心等。

（二）分清主次：建设本地商事调解机构

相对于引进境外商事调解机构而言，发展我国商事调解机构更为重要。引进境外优质调解机构，既不是为了替代本地已有的商事调解组织，也不能成为妨碍我国商事调解机构建立与发展的理由。首先，本地商事调解组织通常更加了解本地人的争议解决心理以及争议解决文化。其次，境外商事调解组织提供的是有偿服务，忽视本地商事调解组织建设在某种意义上相当于放弃本国经济利益和劳动就业机会。再次，绝大多数商事案件通过调解机制获得解决，没有任何一个国家愿意将本国绝大多数商事争议解决的控制权移交给境外机构，其中可能隐藏着政治风险。复次，国内行业协会以及仲裁机构在专业性上足以胜任组建优质商事调解机构，只是由于商事调解服务市场化的制度保障没有得以实现，才没有形成大规模的商事调解组织。最后，境外商事调解机构通常仅愿意受理标的额较大的商事调解案件，而本地的绝大多数商事调解案件，基于费用与时间成本的原因，恐怕很难接受境外优质调解机构提供的商事调解服务，发展多元化的商事调解机构有利于满足不同当事人的争议解决需要。以上海自贸区为例，在既有商事调解机构难以满足争议解决需要的情形下，自贸区并不是简单地通过引进境外调解机构，而是设立上海经贸商事调解中心、中国(上海)自由贸易试验区国际商事联合调解庭、中国国际贸易促进委员会上海浦东分会、上海市保险同业公会、上海市保险合同纠纷人民调解委员会等具有调解职能的商事调解组织、行业协会、商会，建立自贸区商事纠纷特邀调解组织名册，实现商事纠纷处理的高效益、高效率。

（三）倡导合作：中外商事调解机构合作

既然引进境外优质商事调解机构旨在促进本国商事调解服务行业的发展，就应当采取可能对我国商事调解服务市场份额造成最小影响的方式进行。纵观世界主要商事争议解决机构的国际化发展，主要存在直设型与合作型两种模式，前者是指直接在境外设立分支机构，后者是指与当地的有关实体（包括商事争议解决机构、政府部门乃至司法机关）进行合作设立新的商事争议解决机构。新设型扩张模式较为简单，但存在“水土不服”的可能。合作型扩张模式较为复杂，但因能兼职合作双方利益而深受欢迎。关于我国引进境外商事调解机构问题，我们认为应当优先采取合作型扩张模式。一方面，合作型扩张模式的实质是我国放弃部分商事调解服务的市场份额，以此换取优质商事调解组织先进理念和经验，同时可以培养本地商事调解员队伍。另一方面，合作型扩张模式保留了我国对境外商事调解机构的防范和制约，促进境外商事调解机构将其业务保持在合法范围内。

从境外引进的商事调解机构与本地商事调解机构之间的合作，还可以表现在商事调解员的培训与认证方面。众所周知，商事调解对调解专家的知识、专业技能、人格魅力等提出了很高的要求，能够胜任仲裁员或律师职业，未必能够成为优秀的调解员。这是因为，调解不仅要求调解专家具有相关的法律知识、谈判专家的能力，还要具有心理辅导员的能力，对当事人的心理要有相当的洞察力。优质的商事调解服务是我国商事调解服务业得以发展的重要条件，而优质的商事调解服务源于优先的商事调解员队伍。鉴于现代商事争议具有复杂性高、专业性强的特点，缺乏专门训练的普通人民调解员很难凭社会经验和道德教育就能胜任。因而，商事调解被誉为一门艺术，它不仅要求自然理性，而且也需要技术理性，除了必须具备专业法律知识、遵循调解基本规范与职业伦理，还需要具备谈判学、心理学、社会学、经济学等多学科知识背景。因而，商事调解员的职业教育与资质认证就显得尤为重要。我国商事调解刚处于起步阶段，大部分商事调解员为兼职调解员，调解队伍职业化水平不高，社会大众对商事调解员的职业认同感不强。为此，在引进境外商事调解机构的同时，应当同时考虑与优质商事调解机构联合培养中国商事调解员，并借鉴境外先进的商事调解培训课程与认证体系，结合中国实际情况，推动职业化商事调解员统一资质认证制度，完善商事调解员职业水平评价体系，打造一支专业化、职业化、国际化的商事调解员队伍，以不断满足解决商事争议解决的需要，并提高我国商事调解服务在国际上的竞争力。

（四）限制对象：先行试点涉外商事案件

相对于国内商事案件而言，涉外商事案件更适合交给境外商事调解机构处理。在国内商事调解服务业尚未成熟的情形下，涉外商事案件的当事人本来可能就更倾向于选择优质的境外商事调解机构。对于这部分案源而言，在国内商事调解机构本来就不具备多大的竞争力，即使引入境外调解机构予以竞争，不会对国内商事调解机构的现有市场份额造成太大的影响。此外，涉外商事争议也比较适合通过国际商事调解机构解决，这是因为，争议双方甚至多方当事人分别在不同的国家，而国际商事调解机构在聘任调解员时也会尽量吸收相关行业、不同国别具有代表性的人士担任，以满足不同需求。实际上，与其让国内当事人远赴境外进行商事调解，不如将境外调解机构引进来。一是节省国内当事人的争议解决成本以及消除了当事人对不同文化背景或法律环境的调解员可能持有的顾虑；二是涉外商事案件通常标的额较大，收取的调解费用也较高，这不仅可以让国内商事调解机构产生强烈的竞争意识，也可以让潜在的商事调解员激发从事该职业的意愿，还可以减轻律师对商事调解的反感。诚然，如前所述，引进境外商事调解机构存在直设型与合作型两种模式，对于直设型的境外商事调解机构的案件受理范围进行限制更具备正当性基础，而采取合作型的境外商事调解机构因受制于我国商事争议解决机构，在案件受理范围方面的限制可以较为宽松，以此鼓励境外商事调解机构尽可能采取合作型模式。

（五）规范案源：限制法院向其分流案件

一方面，商事调解服务市场现在处于低迷状态，另一方面，人民法院又面临着“案多人少”的审判压力，人民法院主导商事诉讼案件向调解程序分流成为必然，甚至其他国家机关也致力于帮助商事调解组织增加案源。但是，引进境外商事调解机构旨在培育中国商事调解服务市场，境外商事调解组织都可以依赖人民法院之“眷恋”而获得案源，显然会适得其反。因而，直设型境外商事调解机构在我国从事商事调解服务的，不应当广泛地通过“诉调对接”机制获得案源。诚然，双方当事人明确选择先行向直设型境外商事调解机构尝试调解的，人民法院则不得以该调解机构的性质而予以拒绝。此外，采取合作型的境外商事调解机构因受制于我国商事争议解决机构，在案件来源方面的限制可以较为宽松，以此鼓励境外商事调解机构尽可能采取合作型模式。

（六）文书转化：优先通过仲裁程序进行

在国际上，商事争议解决的思路和实践基本上走过了一条“仲裁-仲裁与调解相结合-调解（ADR）的道路”。换言之，相对于商事诉讼而言，商事仲裁与商事调解的关系更为密切。商事调解机构与商事仲裁机构可以隶属于同一实体或者存在密切的合作关系，既可以通过调解方式解决申请仲裁的商事争议案件，也可以通过仲裁强化商事调解协议的效力。相对于申请司法确认而言，境外商事调解机构作出的调解协议更应当通过仲裁程序转化为执行名义。首先，允许境外商事调解机构利用免费的调解协议司法确认程序有违公平原则。我国没有对民事调解协议与商事调解协议进行区分，实行相同的免费司法确认制度，实质上是通过公共财政承担了调解协议的司法确认成本，如果境外商事调解机构作出的调解协议通过司法确认的方式进行转化，略有利用公共财政帮境外商事调解机构开展相关业务之嫌疑。诚然，如果将来对商事调解协议司法确认案件进行收费，那么前述嫌疑则不复存在。其次，商事调解协议过多进入司法确认程序涉嫌浪费司法资源，并导致引进境外商事调解机构之目的落空。根据北京高级人民法院“诉调对接”课题组的调研，“为避免因调解协议内容不明确、不具体、有瑕疵、有漏洞导致执行不能，造成当事人投诉信访，各法院在司法确认案件审查标准均较为严格，要求能够确认的调解协议达到法院判决、调解的标准。”换言之，由于社会缺乏诚信以及避免后续被“纠缠”的麻烦，人民法院对调解协议的司法确认的审查标准不亚于对案件实体问题的审理标准。如果大量的商事调解协议进入司法确认程序，那么通过引进境外调解机构分担商事争议解决功能的目的就会落空。再次，调解协议司法确认程序的适用范围有效，难以满足所有商事调解协议强化效力之需。根据《民诉法解释》第357条的规定，不属于人民法院受理范围的案件、不属于收到申请的人民法院管辖的案件、申请确认或解除身份关系的案件、适用非讼程序审理的案件、对物权或知识产权进行确认的案件，人民法院裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回当事人申请。此外，根据《民诉法解释》第360条的规定，调解协议的内容不明确或者存在其他不能进行司法确认情形（缺乏给付内容）的，人民法院也应当裁定驳回申请。与此不同，调解协议的仲裁确认的难度要小得多。根据《仲裁法》第51条第2款的规定，当事人调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书，调解书与裁决书具有同等法律效力。复次，商事调解协议通过仲裁确认，更有利于促进商事争议解决机构的整体引进。除了调解与仲裁以外，现代商事争议诉讼外解决还有中立案件评估（Neutral Case Evaluation）、和解会议（Settlement Conference）、微型审判（Mini Trial）、简易陪审团审判（Summary Jury Trial）、中立专家事实调查（Neutral Expert Fact Finding）、特别案件管理（Special Master）、事实发现裁决（Discovery Referee）、集团诉讼和解裁决（Class Action Settlement Adjudication）、项目中立和争议审查委员会服务（Project Neutral and Dispute Review Board Services）等其他方式，几乎没有商事争议解决服务机构仅提供商事调解服务，而是协同运用多种诉讼外商事争议解决方式化解纷争。最后，涉外商事调解协议转化为仲裁裁决书有助于在境外执行。与人民法院裁判文书在域外执行需要经过当地法院的承认不同，商事调解协议转化成仲裁裁决书后，便可以进入《承认和执行外国仲裁裁决公约》等确立的仲裁裁决快速执行通道，提高在域外获得有效执行的可能性。

（七）内外并重：引进来与走出去相结合

我国商事争议解决服务事业的发展应当坚持“引进来”与“走出去”相结合的原则。党的十九大报告指出，中国特色社会主义进入新时代，我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。社会主要矛盾的变化反映到争议解决层面，就是人民群众日益增长的争议解决需求与国家及社会提供的争议解决服务发展不平衡、保障群众权益不充分之间的矛盾。为满足人民群众日益增长的争议解决需求，不仅应当加强国家在争议解决公共服务方面的资源投入，而且应当大力发展市场化的商事争议解决服务行业。在国内商事调解服务市场低迷的情形下，引进境外优质商事争议解决机构，有助于促进国内商事调解机构的组建及发展。但是，诚如最高人民法院周强院长第四届国际调解研讨会上指出的，“建立健全多元化纠纷解决机制是国家治理体系和治理能力现代化的重要内容，调解在促进纠纷解决和权利救济、维护社会和谐稳定等方面发挥着重要作用”，商事争议的解决被提升到国家治理的高度，因而，在引进境外商事调解机构的时候，应当注意国家治理的整体要求，并防范境外商事调解组织进行文化侵蚀。

毫无疑问，我国商事争议解决服务事业的发展还应当注重“走出去”策略。诚如中国应用法学研究所蒋惠岭所长在深圳前海合作区人民法院诉调对接中心揭牌仪式暨第一届前海涉港商事调解论坛上指出，“国际化”是多元化纠纷解决机制未来发展的重要战略之一，当前的全球化更多的是地区化和区域化，地区和区域之间联系紧密，机会更多，更有活力，我们要将多元化纠纷解决机制打造成国际化、外向型、合作型的综合纠纷解决机制。范愉教授呼吁，我国应当进一步加强与其他国家和地区司法机构、仲裁机构、调解组织的交流和合作，司法机关应充分尊重国际商事争议解决的特殊性、规律及其处理结果，为我国调解仲裁机构提供必要的司法协助，以提升我国纠纷解决机制的国际竞争力和公信力。实际上，随着中国成为世界第二大海外投资国、“一带一路”快速推进，中国的贸易伙伴——特别是发展中国家——纷纷希望建立起新的、更加透明、公正与合理的争端解决机制和机构，从而维护合法权益，降低司法成本。以建立“一带一路”争端解决机制为契机，我国已经具备向境外输送商事争议解决服务的条件。

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