宋雅馨：体育自治背景下运动员形象权保护的法理展开

作者

宋雅馨

暨南大学知识产权研究院讲师，法学博士

《人大法律评论》

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本文来源：《人大法律评论》2019年卷第2辑（总第30卷）。因字数限制，原文注释省略，如有需要请知网下载全文浏览。

   内容摘要   

运动员形象权是运动员对其身份符号以及运动项目有密切关联的各种形象要素产生的经济利益所享有的权利。由于体育自治具有天然的垄断性，体育行业一系列的自治性规则与合同，比如体育自治权项中的规则制定权、组织管理权在很大程度上约束了运动员本人行使其形象专有权、许可使用权和转让权。本文从实践的角度分析了国内外运动员形象权的行使与救济所受到的来自体育自治规则的限制，并在总结现有问题的基础上就我国运动员形象权保护的完善从法律规则层面与实际操作层面展开了讨论。

   关键词   

运动员权利 体育行业自治形象权 体育法

引言

随着国际体育行业市场化的进一步发展，近三十年以来各国接连不断的运动员形象权纠纷反映出运动员形象权保护意识的逐步觉醒、增强，运动员对于法律划清公共利益与个人形象开发利益的界限有了越来越强烈的诉求。美国著名经济学家曼昆在其《经济学原理》一书中评论到，篮球巨星迈克尔·乔丹的形象价值加诸于运动鞋之上做广告，这个过程中的附加价值将远远超过运动鞋销售的劳动价值和本身材料价值。形象利用问题的本质可以简单地概括为：如果A未经B的同意，在广告或者宣传过程中利用了B的姓名、声音或者肖像等形象要素，那么B在多大程度上能够通过救济措施来制止这种未经授权的利用行为。这里的“多大程度”就是法律该细化与完善的内容，是对于球星乔丹等人物在产品销售过程中体现出来的“附加价值”的回应。形象，是指能够引起人的情感活动或者思想的具体或者模糊的外部特征或者状态，是形容一个人外部特征的抽象概念，让其他人能够据之产生联想并识别所象征或者所代表的具体人物的媒介，这种媒介与人物的身份之间构成了稳定的对应关系。形象权不是一种权利束，不是由姓名权、肖像权等一个个传统人格权利组合而成的“新权利”，运动员形象权是专门从事体育运动训练和参加比赛的这类特定群体，对于其人身身份符号以及运动项目有密切关联的各种形象要素产生的经济利益所享有的权利。

形象权的行使在体育自治的框架之下受到了众多限制，体育组织的规则制定和组织管理等权利对运动员形象的专有使用权、转让与许可权都产生了重大的影响，反映出了体育自治权所引发的集体与个人之间的矛盾。本文首先从世界范围内运动员形象权行使所受到的来自国际体育联盟、国内体育制度等体育自治权制约的案例出发，采用案例研究、比较研究等方法，总结实践中遇到的问题。文章第二部分结合我国举国体制的实际情况和第一部分得出的经验，提出应该充分发挥体育自治的规则制定权来确认运动员形象权法律地位，同时对体育自治权进行合理限度的约束，在平衡集体利益与个人利益、尊重运动员形象权的基础上对运动员形象权合同的订立与生效展开审查，保障其形象专有、转让与许可权的实现。

一、

体育自治对运动员形象权行使的影响

（一）体育自治的原理

体育自治，就是一种自我约束、自我管理，排斥外部所施加的干涉和影响的状态，具有一定的封闭性。体育自治的主体，体育行业协会（组织）具有天然的垄断性。“竞技体育行业提供的产品服务是各俱乐部之间的一场场比赛，他们之间的竞争比其他行业来得更为直接，正是这种赛场上的直接竞争与合作才创造出了产品、产生了市场。这也正是竞技体育行业的产品与其他行业的产品最大区别所在。”体育自治，目前的实际情况看来不仅仅是一种行业治理的现状，而且已经发展为了体育自治权。体育自治权来源于私人权利，具有明显的“权利”属性，并以此为基础形成了颇具特色的体育自治管理体系。体育自治权的权利内容综合性强，既包括实质性的，又包括程序性的，可以体系的概括为三种：规则制定权，即体育组织通过制订自治规则来规范竞技体育，将体育参与者让与权利的目的通过统一的赛事规则体现出来；组织管理权，包括成员的接纳和取消、体育组织框架与管理机制的构建和完善，举办体育赛事和管理其他相关的体育活动；以及最具强制性的争端解决权。体育自治的前两种权利对于运动员形象权的行使与保护产生了重大的影响。

近年来，体育自治能力得到了显著的提高，尤其是在电视营销、赛事举办以及商业赞助方面有了长足的发展，创造了巨额财富，伴随与此，体育自治权也出现了越来越明显的“权力化”趋势。同时，体育参与主体之间的冲突频发，以形象权、赞助合同纠纷为代表的集体与个人之间的矛盾日渐突出，成为体育争端中的尖锐问题。体育自治权产生于体育活动参与成员的权利让渡和自愿认可，体育自治权是典型的集体权利，与个人权利具有发生冲突的必然性。很典型的争议是孙杨、宁泽涛事件，以及几年前的易建联扔鞋风波和姚明与可口可乐公司之间的肖像权纠纷等等，其中的根源在于职业联盟选择赞助商往往都是优先考虑自身的利益，与某些运动员个人利益产生冲突，尤其是那些知名度比较高的运动员。在体育商业化程度还再加强的背景下，集体与运动员个人之间的利益冲突还会进一步突出，由此可见，明确体育领域中集体与个体两者之间的关系和边界，是体育自治良性发展的重要任务。

（二）体育自治对运动员形象专有权行使的影响

运动员形象专有权是指形象权利人将自己的形象用于商业开发以谋取经济利益的独占性权利。运动员既可以自己直接将各种形象要素使用于商品或服务之中，依靠该形象的公众吸引力在经营过程中实现形象经济价值；也可以间接地通过转让或者许可他人使用形象要素，从而收取转让费或者许可费。这里的“专有”强调两个方面，一是“专”，即权利人独占的，二是“使用”。对于“专”，形象作为区别一个人与其他人的标志，只有这个人本人才享有专有使用权，才能达到表彰自己区别他人的目的，才能宣示自己对于所关联产品或服务的认可，才能更好地体现形象权的价值。对于“使用”，既包括权利人有偿许可、转让给其他主体使用，也包括权利人自愿无偿许可、转让给其他主体使用；权利人既能积极地使用，也能消极地不用。运动员形象专有权的使用就是将特定形象权要素通过二次开发用于商品或者服务促销的过程，目的是为了借运动员形象的影响力获得更大的经济利益。体育行业中一系列的自治性规则与合同，在很大程度上约束了运动员本人行使其形象专有权。其中体育自治权项中的规则制定权、比赛组织权是最主要、最直接作用于运动员形象专有权使用范围的。

1.规则制定权的影响

规章制度是一个公司、社团能够有序运行下去的根本保障，体育行业内的合格主体能够制定联赛章程、体育职业道德规范、行业标准等，确立体育行业的基础性文件。就像体育行业组织针对球员转会做出的一系列特殊规则限制了运动员的流动自由一般，体育行业组织对于运动员形象的开发与利用同样规定了一系列的限制条件。他们在章程、实施细则中对运动员形象的概念进行了定义，比如《中国篮球协会注册运动员商业权利管理办法》中对“运动员个性特征”的界定，这些章程与实施细则中的规定不仅在运动员注册会员的时候对运动员有直接的约束效力，还对俱乐部、联盟与运动员之间的集体谈判协议内容以及个人单独签署的形象权合同内容都产生了重大影响，比如NBA球员集体谈判协议中对于“PlayerAttributes”所做的概念界定。

2.比赛组织管理与监督权的影响

比赛组织和监督权对于运动员的形象权实现有着重要的影响，不论是接受企业赞助的合同，还是形象代言合同，赛事举办期间的时段内，运动员会丧失一部分的形象自由。组织比赛是许多体育行业组织最根本的工作内容，通过组织比赛对注册的运动员和俱乐部会员进行登记、管理和甄选，如今，组织比赛同时是传播一项运动项目与获取商业利益的重要来源。作为获得参赛资格的必备条件，通过强制性、格式性参赛合同的签订，运动员必须将自己的部分形象使用权利无条件、甚至不计报酬和经济补偿地转交到比赛组织者手中，这是其中一种方式。另一种方式也常出现，即体育组织在章程中要求参赛成员俱乐部必须已经取得所有参赛队员一定范围内的形象使用权，或者在与俱乐部签订的参赛合同中规定俱乐部有义务尽力协助比赛组织单位获得运动员的形象使用权。国际体育赛事中最典型的例子就是奥运会，《奥林匹克宪章》第40条规定成为了对运动员形象权行使的著名“铁律”，规定除非经国际奥委会执行委员会许可，参加奥运会的任何运动员、教练员、训练员或官员在奥运会期间都不得将其本人、姓名、图像或运动表现用于广告目的，附则中还规定：“参赛者和持证人员也不许推销任何品牌、产品或服务，不管是论坛帖子、博客、推特或其他社交网络。”此规则通常从奥运会开幕式前九天到闭幕式后三天，意味着这将近一个月的时间内，如果运动员的个人赞助商不同时为奥运会的赞助商，则运动员不能代表自己的赞助商进行广告活动；凡是参赛的运动员、教练员/训练员或官员的个人赞助商已经将广告宣传投放到市场的，必须满足一定条件才可以在奥运会期间继续开展广告活动，包括：符合国家奥委会的规定，广告不得创建与任何奥林匹克资产特别是与奥运会之间的商业联系的任何印象，广告申请必须提交给国家奥委会或国际奥委会批准。运动员不可以为自己的个人赞助商在赛场上做宣传，他们甚至不能在社交网络上对自己的赞助商表示感谢。2012年美国运动员列奥•曼扎诺（LeonelManzano）在Facebook上发了一张自己跑鞋的照片，结果被国际奥委会勒令删除；但美国击剑冠军、旗手扎古尼斯（MarielZagunis）就可以在自己的社交媒体上进行广告宣传，因为她的赞助商是奥运官方赞助商。该规定在民间被称为“第40条军规”，一旦确认违规，根据《奥林匹克宪章》或某国国家奥委会的具体规定，严重者可能会被剥夺奥运会取得的奖牌并取消其成绩。该规则并不是从奥运会举办初期就有的规定，而是随着运动员形象价值和影响力的飙升才出现的，充分体现了国际奥委会对参赛运动员形象商业使用日趋严格的管理控制。

3.体育自治对专有权使用方式的限制

体育行业内部的自治规则、惯例对运动员形象专有权具体使用方式的限制，实践中有多种方式，很典型的一个例子就是关于团体项目中团队形象使用与个人形象使用的界限与收益分配问题。联盟合同的集体议价协议中往往规定只要俱乐部、联盟的合作伙伴在商业宣传中一次性使用了5名及以上运动员的形象，则默认这种情况下不需要分别获得各位运动员的单独许可，俱乐部、联盟的使用行为并不侵犯运动员的形象权。除此之外的其他使用个人形象的情况，都不包括在集体议价协议中，应该与运动员个别谈判解决。典型的例证如美国足球联盟与美国国足球员工会之间签订的集体谈判协议中明确规定的：原则上，美国足联不能在没有获得球员或者球员代理人同意的情况下使用或者许可他人使用球员的形象，但美国足联的合作赞助商在商业宣传中同时使用6名及以上球员的形象时，是不用经过球员工会事先许可的。

除了个人与团队形象的复杂关系之外，双方在签订协议的时候还对形象的开发利用方式进行了详细的分类，美国足球联盟与美国国足球员工会之间签订的集体谈判协议就区分了非盈利平面广告形式的使用和在电视等媒体中播放或传播商业视频的使用，区分了商业性的使用以及非商业性的使用，不同的使用方式决定了不同的许可程序和要求。体育产业发达国家的这种精细化规定说明了他们对运动员形象权的重视，也必定是未来运动员形象权使用条款的发展趋势。

如果俱乐部的合作伙伴超越了运动员与俱乐部之间签订的形象权条款范围而未经许可地使用了运动员的形象，在运动员与俱乐部的商业伙伴没有直接合同关系的情况下运动员该据何主张自己的权利，是以俱乐部为被告（仲裁程序中的被申请人），还是以俱乐部的商业伙伴为被告（被申请人）？在多个有关运动员形象使用合同的内容彼此产生争议时，如何判断合同或条款的效力高低？如何保证形象权协议的独立性？即便在雇佣合同没有设置拉链条款、不修改条款时，是不是也应该充分尊重之后缔结的形象权使用协议的规定？这些问题，都有赖于运动员形象权的立法设定。

（三）体育自治对运动员形象转让与许可的审查

按照传统民法理论，形象权与人格紧密相关，因此是不可转让和不可继承的。然而，近年来的实践与判例法体现出对该问题的态度转变，在一些涉及形象商业利用的判例中，与其说是保护人的精神利益，不如说是保护姓名、肖像或者隐私商业利用的经济利益。如今法院已经承认了人格权的部分权能是允许通过合同转让的，也可以许可他人使用其个人形象。即便是将真实人物形象纳入人格权法保护范围的法国、德国都已经通过司法实践改变了态度，运动员形象作为一种无形财产当然是可以转让的，转让形象商业开发的权利是运动员对自己财产的处分，运动员转让形象的权利是其形象权的重要内容之一。比如根西近年建立起来的形象登记注册制度，形象是具有价值和使用价值的，权利人申请注册登记的过程一方面是对权利的宣示与确定，在产生纠纷时可以快速主张自己的利益，另一方面也是向其他可能有需要的潜在群体示意，希望对方在有意使用其形象之前，主动向权利人发出订立形象权转让或许可使用合同的要约。

商标的基本功能则是识别商品或服务的来源，该特殊功能使得商家凭借商标将自己的商品或服务与他人提供的同类商品或者服务加以区分，由此建立自己的商业信誉。一些国家的商标立法规定商标不能脱离商标注册人的商业信誉而单独转让，比如美国《兰哈姆法案》的规定。运动员形象的基本功能也是表征运动员的身份，自然人形象作为商标注册的案例不在少数，形象在某些情况下也对于商品和服务的质量有标识作用，商家往往会选择产品所在领域表现突出的名人作为代言人，尤其是体育领域，比如生产羽毛球拍的公司找林丹，生产泳衣的公司选择伏明霞作为代言人，他们的形象出现在产品上时也会在一定程度上让消费者确信产品的质量是连世界冠军这种专业人士都认可的，从而引导消费者的选择。虽然，形象权调整的也是形象背后的经济利益归属与分配，但是在形象权转让（包括以下的许可）过程中给权利人添加监督产品质量的义务似乎不具有普遍性和必要性，毕竟形象权人并不是产品的生产者，当运动员成为真正的商标权人时，自然就适用商标法的规定了。再者，形象的利用方式多种多样，对形象转让权的这种限制实践中更多的是通过广告法或者其他的行业法进行限制。比如我国于2015年9月开始正式生效的新《广告法》已经明确规定了广告代言人的一系列义务，其中有专门条款限制了权利人的形象转让权。

体育竞技行业所提供的产品就是一场场的比赛，这种产品特征就使各俱乐部之间需要既竞争又协作，以便维持竞争平衡，才能确保体育比赛的精彩程度。所以俱乐部必须联合起来，让渡一部分权利给各俱乐部利益的共同代表人——协会组织或联盟，由该组织行使自治权来重新配置体育资源而达到平衡，协调俱乐部之间的竞争，实现全体成员利益最大化，保障体育项目的可持续发展。因此，各竞技体育俱乐部必须加入协会或联盟才能正常运作，体育协会或体育联盟便成为该运动项目的唯一管理者，其垄断地位由此确立。现实中，世界各国几乎所有体育项目的参加者都加入了相应的体育行业组织。体育社团是以体育为目的和活动内容的、自愿组成的社会团体，为实现会员共同意愿，按其章程开展活动的非营利性体育社会组织，而体育社团也承受着生存的压力，除了成员缴纳的会费之外，很大一部分的比赛主办经费和维持机构运转的开支还来源于赞助商的腰包。故此，也可以理解为何运动员使用自己的形象时不能与体育组织、俱乐部的赞助商以及合作伙伴的利益相冲突，不得与联盟/协会的主要赞助商的竞争对手签订代言合同或赞助合同。

澳大利亚国家篮联（NBL）在《标准球员合同》第4.5条“PublicityandSponsorship”的C款中规定“在没有事先获得俱乐部书面同意的情况下：（i）球员不得签订任何合同、协议或者备忘录以宣传自己的形象；（ii）也不得为任何产品或者服务做广告宣传。俱乐部原则上应该同意球员的相关申请，除非在提出请求之时俱乐部的赞助商与球员申请的个人赞助商之间有竞争关系，或者俱乐部认为球员所申请加入的合同有损俱乐部的品牌、名誉。”类似内容是几乎每一个体育组织都会通过主合同条款或者以附件形式进行规定的，尤其是以俱乐部参赛合同模板或者球员标准合同模板以及集体谈判协议形式作出要求。虽然通常说体育组织章程附件中的合同模板不属于强制性规范的范围，甚至即便是有强制效力的集体谈判协议对于运动员形象利用这部分预留了运动员单独议定的空间，但是考虑到长期以来集体谈判协议以及球员标准合同对于运动员与俱乐部之间签订的工作合同的重大引导性，可想而知该条在实践操作中的实际影响力。综而言之，体育组织的规则制定权对运动员形象开发利用的影响，最终都通过雇佣合同、参赛合同或者形象权合同的方式实现，总体发展趋势是从合同条款发展为独立的形象权合同。

体育行业自治规则对于运动员形象转让及许可权的行使还有一个重要的影响，就是体育组织要求运动员缔结的形象权合同要提交审查，或者是在正式缔结合约之前要报告组织以获得批准。长期以来，运动员雇佣合同在正式生效之前接受体育协会或者联盟的审查是为了维护整个行业良性竞争秩序的一个制度设计，也已经成为体育自治原则的一种重要体现，比如足球运动员与俱乐部签订的雇佣合同内容在法国要受到国家管理委员会（theNationalDirectorateofManagementControl）的审查。该委员会是法国一个专门负责监督和管理职业足球俱乐部账户的官方组织，监督的对象包括法国职业足球联赛的44个成员俱乐部的财务运营状况。体育行业组织的这种批准与审核行为体现出明显的行政性，成为了合同最终缔结并生效的要件。根据相关规定的来源，对于运动员转让合同的审查规定主要分为两种：第一种，强制性的，即法律法规以及体育协会章程的规定；第二种，指导性的，多见于集体谈判协议或者运动员工会与联盟之间拟定的工作合同模板。

就体育单行法的规定而言，2017年法国率先将对形象权商业开发协议订立的具体要求写入了体育法典，规定应对形象权使用费的数额设定最低和最高限制，而且俱乐部应该将签订的相关合同副本提交给各自所属体育协会的财政审查部门进行审核。对运动员形象使用合同内容的把关，我国国家体育总局于2001年就在相关文件中规定了运动员从事商业性广告活动的内容，对广告内容、形式以及收益分配的内容提出了强制性的要求。国家体育总局发布的文件属于规范性文件，具有强制效力，意味着收益分配条款内容不符合国家体育总局规定的合同将是最终无效的。

就体育协会的章程对于运动员形象权协议的限制而言，很典型的有NBA，如今NBA实行主席最后签字制度，联盟中球队和球员必须严格按照集体议价协议的规定来签订球员合同，运动员与俱乐部签订雇佣合同，自主席认可之日起成立或生效，由联盟主席审查与认可俱乐部与运动员之间订立的契约，由于联盟允许某些明星球员与俱乐部在集体协议允许的范围内订立形象权使用合同，更加需要联盟对合同内容进行审核，目的在于确保个别契约条款不致违反联盟的整体利益。

（四）体育自治对运动员形象收益分配的限制

收益权是运动员形象权的一项重要权能，解决权利主体对于形象要素进行商业利用所产生的经济利益归属与分配问题。收益权是指在运动员的自由意志得以保障的情况下，运动员就法定例外情况之外的商业使用形象获得合理收益的权利。由于体育管理部门的行政管制，体育组织及联盟的垄断性，运动员的形象收益权受到很大程度的侵犯。在大多数情况下，运动员形象商业利用收益的分配结果体现的并不是双方合意，更有体育组织强制力的成分，除了一些像贝克汉姆和乔丹等国际巨星级别的运动员之外，绝大多数运动员难以在收益分配中体现自己的自由意志。

1.收益分配的非自主性

不同国家的体育体制是不同的，与实行市场体制的欧美国家相比较，一名运动员的成长与成功在实行举国体制的国家中，国家与集体的培养和投入起到了至关重要的作用。从省队到国家队，运动员必须经历层层选拔之后才有可能站在世界的舞台上。国家统一划拨专款培养运动员，耗费了大量的人力、物力、财力。这也成为了国家对运动员形象经济收益主张一部分权利的主要原因。与一般主体的形象权收益分配不同，长期以来，国家与集体对于运动员形象收益的分割，不是依靠合同合意达成的，而是依靠行政规范与强制性文件来确立的，我国有明确的规定要求运动员的形象使用收益按照“运动员个人50%，教练员与其他有功人员15%，全国性体育协会的项目发展基金15%、运动员输送单位20%”这种“一刀切”的比例进行分配，这种操作的合法性与合理性已经屡遭质疑。

如今已经达成共识的是，运动员才是形象权的主体，运动员是法律上唯一合法的对于其自身形象权使用收益进行支配的主体，国家、集体对于运动员形象收益的分割应该以合同为依据，这一点不应该沦为体育法“自治”的领地。至于国家有关体育部门和机构认为只要运动员带着国家队员的身份商业开发自己的形象时必须分享一定比例的收入，那也是应该以当事人的合意为中心通过合同来实现的。诚然，随着运动员形象使用过程中个人利益与集体利益摩擦的不断产生，我国体育管理部门已经意识到了问题所在，从《关于对国家队运动员商业活动试行合同管理的通知》颁布开始转向通过合同来解决矛盾，而不是行政手段。

除此之外，上述收益分配方式的另一个弊病还在于忽视了运动项目之间的差异以及运动员形象构建中的个人付出所占比例问题。有学者提出对于职业化程度高，运动员自身投入大的运动，应该提高运动员的收入比例；对于主要依靠国家培养的运动项目则可以采用不同的分配标准，而这些差异性完全可以通过合同进行调整。在国家体育总局颁布《关于对国家队运动员商业活动试行合同管理的通知》20天之后，中国篮协公布的运动员商业权利管理办法就在总局规定的收益分配原则基础上做出了调整，中国篮联《管理办法》第十一条规定中国篮协可授权将运动员形象用于对特定产品或服务的直接代言或特定产品的包装、销售，收益分配标准一般按照运动员及经纪人70%、所在俱乐部20%、中国篮协 10%的比例进行分配。

2.联赛规则对正当利益的侵害

体育组织与俱乐部控制了相当一部分运动员的形象权，然而事实上大部分的运动员并没有从体育组织或者俱乐部对自己形象的利用中获得应有的，或者说足额的经济回报。最典型的一个案例就是奥巴农（EdO’Bannon）等20名美国大学生运动员与美国大学体育协会（NCAA）之间的纠纷，该案中被告NCAA一直声明自己坚持的“业余主义规则（amateurismrules）”应该受到反垄断法的豁免，此系列案件持续时间之长和范围之广引起了广泛关注。

篮球联赛和橄榄球联赛是一年之中NCAA最受欢迎的两大联赛，在参加大学生篮球联赛之前，学生运动员就需要与NCAA签订一份名为“Form08-3a”的格式合同，其中明确规定授权给NCAA使用他们的“名字、形象来推广NCAA联赛或者其他的赛事以及商业宣传活动”。NCAA的大学生运动员经常被称为“免费劳动力”，就是因为无论该合同是否到期，运动员一旦签署了“Form08-3a”之后，就无法再基于其形象的使用而从协会得到任何经济补偿，所以这个合同中的相关条款就被称为“无后续补偿条款”，“Form08-3a”也被称为“卖身契”。但是事实上，NCAA对于运动员形象权的商业开发，仅仅是授权电视转播商、广告商、DVD制作商或者电竞游戏开发商的形象使用许可费就足以产生数以亿计美元的收益。随着运动员自我保护意识的觉醒，一波波NCAA的退役大学生运动员将NCAA与游戏开发商列为共同被告向法院提起了诉讼，其中具有里程碑意义的案件是打了七年官司的奥巴农一案本案原告之一的奥巴农是UCLA篮球队夺得1995年全国冠军的主力队员，在2008年发现一款NCAA授权EA公司开发发行的电子游戏使用了他的人物形象——一名球员与他有着相同的身高、体重、肤色和发型，并同样是打大前锋位置、穿着UCLA的31号球衣并用左手投篮，但他却从未对此做出过授权许可，也没有得到过任何的经济补偿。EA公司作为共同被告，制作并发行了NCAA篮球电子游戏。退役运动员们认为NCAA通过格式合同想让他们永远放弃自身形象权的做法剥夺了他们在协会合同结束以后自行与形象经纪公司签订许可合同的权利，这违反了《谢尔曼法》中的禁止限制贸易的原则。除此之外，原告还主张NCAA的做法剥夺了他们的公开权以及对自身形象（包括照片、姓名、特征和声音等等）的商业开发权利。经过长达5年的审理，北加州联邦法院的法官于2014年8月判决支持了原告的诉讼主张，认定NCAA长期以来拒绝向运动员支付费用的做法违反了反垄断法。同时，法院还裁定，在学生运动员离开学校后，学校应每年通过信托向他们每人提供达五千美元的递延补偿金。

可以毫不夸张地说，奥巴农案件的结果至少牵扯到数十亿美元的市场影响，包括媒体转播权销售收入、赞助收入等等，这些利益一直以来是按照NCAA规则的设计来进行分配的，在“业余主义”相关原则和规定的限制下，大学生运动员与学校、联盟之间的收益存在巨大的差异。奥巴农案中作为原告的退役运动员们认为NCAA通过格式合同想让他们永远放弃自身形象权的做法剥夺了他们在协会合同结束以后自行与形象经纪公司签订许可合同的权利，这违反了《谢尔曼法》中的“禁止限制贸易”原则。经过长达5年的审理，北加州联邦法院的法官判决支持了原告的诉讼主张，认定NCAA长期以来拒绝向运动员支付费用的做法违反了反垄断法。

体育自治对运动员形象收益的分配还体现于“一刀切”式的转让运动员形象利用权而不再给予后续经济补偿的“无后续补偿条款”。比如澳大利亚篮联《球员标准合同》中，第4.6条“Player’sImage”中明确规定“球员不可撤回地授予俱乐部不受限制的、全球范围内专有的将球员形象使用于球队制服的权利，并允许俱乐部将该权利转授权给澳大利亚国家篮联行使。针对这种使用行为，球员同意不要求俱乐部或者澳大利亚国家篮联任何许可费用或者类似形式的费用以及经济补偿。”此外，在2016-2017年《欧洲篮球联赛章程》中，附件二《球员/教练参加欧洲篮球联赛合同》第3条明确要求“运动员以及教练员必须保证和承认对所有上述第2条规定的权利，都不能主张进一步的补偿”。该出台的章程中并没有明确“无后续补偿”是指在整个参赛期间，还是运动员、教练员永久性的失去了相关权利，在运动员与俱乐部的雇佣合同到期之后该怎么计算，在这一点上与NCAA“Form08-3a”合同的规定有同样的弊病。然而，从措辞的直接程度，以及对运动员、教练员形象开发的具体程度而言，欧洲篮球联赛比起美国NCAA可谓“有过之而无不及”。

不论各国以什么方式、依什么法律来保护形象权，形象权都是一种不可侵犯的专属性、排他性权利。根据一般法理，形象的所有者有完全的自由决定如何行使该权利，授予何人，授权期限以及利用其形象的具体方式并获得报酬。即使在体育领域有一定的特殊性，包括出于维护行业长期可持续发展和公平竞争的需要，会对运动员的形象开发收益设置最低和最高数额限制，但是并不能剥夺享有形象权的运动员或者教练员在苦心经营自己的形象后据此获得合理报酬的权利，而“无后续补偿条款”的实质就在于剥夺了运动员的合法权益，或者说限制了权利的行使。

运动员形象权的使用难以得到经济补偿的状况并不是美国大学体育“业余主义规则”孕育出来的独有现象。欧洲的职业篮球运动员通过授权形象公司与俱乐部签订形象权协议的方式得到了一定的经济回报，他们所面对的问题则是能否根据形象权实际的商业价值得到相应比例的收益。目前这种将实际工资与形象权许可使用费打包一起算作球员总工资的做法，难以直观的体现出每个球员的形象权商业价值，为了获得参赛资格，球员与俱乐部签订合同的时候就已经许可给俱乐部、法国篮球联赛和欧洲篮球联赛管理公司对其形象的使用权，而且是没有后续报酬的。相关协议及条款是否解释为后者能够在未来不确定的时间无限制使用运动员形象呢？

如今没有一个成熟的运动员形象商业价值反馈机制的情况下，尤其对于谈判实力较弱的运动员以及团体项目，否定工作合同中或者独立形象利用合同中“无后续补偿条款”的效力是保护运动员形象收益权的第一步。俱乐部、国家联赛或者欧洲篮球联赛并没有向球员说明过他们到底从这些授权合同、赞助合同、转播合同中获得了多大经济收益，就更不可能按照百分比补偿给运动员相应的酬劳了。这些所谓的“无后续补偿条款”显然剥夺了运动员对自身形象进行商业开发的权利。即便是在有了明确公开权保护制度的美国，奥巴农案件中被告NCAA坦言，尽管形象权在转播权许可合同的谈判以及合同文本中有所体现，但是他们并没有进行过单独的估价。而原NBA电视与新媒体部主管艾德温·德赛尔（EdwinDesser）则表示，在他们出售比赛转播权的时候，无疑是要先就使用运动员形象权使用问题展开谈判的。所以俱乐部等主张在签订转播许可合同时并没有单独对运动员形象进行估值的主张，不能成为不给予运动员补偿的理由。

二、

我国运动员形象权保护之完善

对运动员形象权的侵害根据侵权主体的不同分为两大类，一类是体育行业内主体对于运动员形象权的侵害，另一类是非体育行业内部主体对于运动员形象权的侵害。第一类情形中，对方常常是与运动员之间有管理与被管理关系或者存在工作合同关系的体育组织、体育协会、俱乐部等；第二类情形中，对方可能是提供赞助的企业，与运动员有代言合同关系的企业、或者是与运动员没有任何合约关系的个人或企业。两者之间的最大差别就在于解决第一种情形中发生的纠纷还要考虑是否适用体育法的特殊规定（比如国家田径运动管理中心，国家游泳运动管理中心对于国家队运动员形象权合同缔结的特殊规定）；而第二种情形下则往往不需要考虑这一层关系，双方之间就是平等主体之间单纯的侵权关系或者合同违约关系。

（一）发挥规则制定权——明确运动员形象权的法律地位

在我国的体育法规则体系中《体育法》是具有最高效力的文件，《关于对国家对运动员商业活动试行合同管理的通知》以及涉及到运动员形象商业开发与运动项目管理中心的《国家体育总局关于运动项目管理中心工作规范化有关问题的通知》都属于规范性文件。除此之外，规范性文件还包括地方立法。自1995年制定以来，《体育法》的适用在实践中逐渐显现出弊端，2005年开始国家体育总局就提出了要修改《体育法》，至今修法工作仍在酝酿中，这对于运动员形象保护成文化是一个很好的契机。下级位阶的行政法规与部门规章都是根据法律的精神、宗旨和具体内容所制定的。在《体育法》中应该明确规定运动员是其本人形象的所有权人，并规定所有运动员在符合各运动项目管理中心制定的具体程序条件和实质条件的情况下，在不损害国家体育事业形象以及其他自然人、社会组织形象的前提下，有权对自己的形象进行商业开发。

我国不同运动员之间形象权的行使表现出了很大的差距，造成这种现状的原因主要有如下几个：其一，由于我国不同的运动项目之间发展并不平衡，职业化程度不一样，受到举国体制的影响程度也不一样。有的体育协会对于运动员商业开发自身形象管理很严格，比如国家游泳运动管理中心，而有的体育协会则相对宽松，比如羽毛球管理中心。有的比赛项目是以世界性比赛夺冠为目的的，相关的运动项目管理协会就会对于运动员的训练有非常严格的管控，防止其受到商业活动的影响，很典型的例子就是游泳运动管理中心，跟运动员之间因为形象商业利用活动产生纠纷频繁发生，甚至主张国家队运动员的形象权利属于国家。其二，国家队运动员相比起非国家队运动员行使形象权利受到更大的制约，主要表现为申请代言、赞助的审批程序、形象商业开发方式以及参加比赛的资格等。2006年发布的78号《关于对国家队运动员商业活动试行合同管理的通知》（已废止）专门针对的就是国家队运动员，并发布了“国家队运动员商业开发合同（参考文本）”，这说明成为国家队的运动员不仅是个人荣耀，更承载着国家的期望，刘翔、田亮、林丹等能站在奥运冠军领奖台上的运动员离不开国家的培养，获得了为国争光的机会与举国上下的肯定和崇拜，因此使得他们的形象更有价值，同时他们也要为此付出更大的代价、受到更多的约束。其三，不仅不同的运动项目之间会产生差异，不同地区的运动员之间也会就形象权行使问题有不同规定。地方的体育行政机关在国家体育总局的领导之下也有制定地方性法规的权限，加之体育产业的发达程度在不同的地方差异明显，必然导致对于运动员形象开发的意识和重视程度不一致，这些情况会反过来影响行政部门就所辖区域的具体情况制定的地方规定。之所以需要在《体育法》中明确运动员的权利，就是因为《体育法》作为我国体育法体系之内最高位阶的法律是行政法规与部门规章的根本依据，不论是精神意旨上，还是具体规定中，都不能违背《体育法》的相关规定。综上，体育行业的独立性要求体育法规则的配合与协调，而不同运动员之间形象权行使与保护差异较大，只有在最高位阶的法律中明文规定运动员对自身形象的所有权以及进行商业开发的权利，才能最大程度克服不平等现象，给运动员提供最基本和最可靠的保障和依据。

在此值得强调的是，前文提出的我国运动员权利行使过程中遭遇的困境，提倡在我国实行运动员形象保护制度并不是以彻底推翻举国体制为前提的，而恰恰相反，是要在改革举国体制的框架之下完善运动员形象商业开发活动的规则，既明确商业化不得违背体育制度的根本宗旨，又要保障运动员基本权利的实现。

我国《体育法》正式颁布的1995年正处于我国计划经济向市场经济转轨的阶段，所以《体育法》的立法理念中明显延续了计划经济时代的思维。不可否认，《体育法》存在着内容取向和立法技术等方面的缺失，在运动员权利和体育产业化发展方面，从立法思路到具体制度安排，都显现出很多对现实需求的不适，明显有偏重管理的色彩和行政化的倾向。体育法学在中国是新兴的法律研究领域，近20年才开始进入学者的视野，近10年随着中国体育行业的加速发展才逐渐受到关注和重视。在已经过去的20多年里中国的体育事业取得了飞跃式的发展，如今，已经走到我国体育领域全面深化改革与体育法治的建设阶段，《体育法》的修改也应该跟上新时代的需求。正由于《体育法》的规定比较粗糙，在运动员形象问题上对《体育法》的修改应该进行原则性的规定，作为下级法律文件的精神指导，对运动员在符合国家各级要求的条件下进行形象商业开发活动的权利予以肯定，这同时也符合依法治体的最基本要求。笔者认为明确体育无形资产权是本次修法的重要环节，建议针对运动员形象权在《体育法》中新增一条：“运动员是其本人形象权的所有者。体育组织、体育协会或者国家有关体育管理部门应该根据与运动员订立的形象权许可使用或者转让合同的约定行使运动员的形象权。”这样一来，既肯定了运动员的形象权主体身份，又确定了应该以书面合同的形式交易运动员形象权，还能填补对于非国家队运动员形象权行使无相关规定的空缺。《体育法》中新增条款明确运动员享有形象权，将是一种很大的突破和超越。更重要的是，《体育法》终究只能做出比较原则性的规定，无法面面俱到，所以为了保障《体育法》的落实，还应该进一步在国务院与国家体育总局制定的行政规章、规范性文件中对《体育法》的内容制定实施细则。

（二）规范组织管理权——完善形象权转让、许可的管理

形象权是运动员自身作为原始主体所享有的民事权利，它的行使所受到的限制都只能来自于明确、有效的法律法规的规定。纵使出于对体育行业自治的特殊性考虑，过度限制运动员的形象权行使自由依然是以行政手段剥夺民事权利的侵权行为，同样也不符合我国目前发展体育产业化、职业化和保护体育无形资产的政策与目标。所以，应该借全国性单项体育协会“去行政化”改革之机，在保证国家收回投资成本和整体利益的前提下，将形象权行使自由“归还”运动员本人，通过转让、许可合同的方式获得管理权、使用权，同时建立健全运动员形象权交易的市场机制和经纪人制度，而不是以“家长制”的方式剥夺运动员正当权利。

运动员权利的实现不仅要依靠法律, 更要依靠市场。根据国家体育总局2006年发布的78号文件来看，虽然文件针对的只是国家队运动员，但至少说明我国同样是鼓励运动员与体育管理机构之间订立单独的形象开发合同的，鼓励通过合同的方式确立双方的权利义务。所以国际实践中采用订立独立运动员形象开发合同的形式与我国的文件精神是相符的。随着民间资本越来越多地参与公共领域，合同日益成为联系政府与公司、企业和个人的重要纽带，合同管理有显著的优越性：（1）合同的内容与当事人的义务均可以通过约定实施比法律、内部规章更加细致的规制，弥补立法及制度上的漏洞，且具有充分的灵活性；（2）国家体育总局以及其下属的各个运动项目管理中心在我国都属于行政机关，行政主体与行政相对人通过协商确定各方权利义务，这种方式更有利于取得相对人的配合。由此，订立单独的形象权合同，一方面顺应了国际体育产业的发展趋势，另一方面响应了文件的精神，应该在所有的主体范围内得到推行，而不仅是针对部分运动员。

1.发展形象权转让、许可合同的相关条款

以中国篮协的运动员形象权管理办法为例，规定中国篮协在全球范围内对运动员集体特征享有独家所有权、管理权和使用权，并可授权他人使用。使用范围包括但不限于公关、宣传、推广、市场开拓、包装、销售等；不仅如此，中国篮协授权俱乐部享有其所属运动员集体特征的管理权和使用权，以及除国家队运动员以外的俱乐部注册运动员的球员特征的管理权和使用权；使用范围仅限于俱乐部的各类公共关系和市场开拓活动。中国篮协在2006年出台此规定之时尚未试行“脱行政化”改革，当时中国篮协并不是独立的社团法人，这套管理办法具有行政规范性文件的拘束效力。也就是说，我国体育行政部门不仅控制了运动员集体形象的所有、管理和使用权，还将非国家队运动员的集体以及个人形象管理、使用权都授予了运动员所属的俱乐部。这是一种在双方当事人签订工作合同之前就已经通过强制性规定实际剥夺运动员形象权的做法，表现出高度的“集权”性。

横向比较我国运动员自由行使形象权的情况与欧洲国家、美国的行使情况，发现我国体育行政管理部门颁布的关于运动员形象权行使的规定对运动员限制较大，尤其是国家队运动员。英超标准球员合同（FootballAssociationPremierLeague StandardContract）规定球员可以在遵守《足球联盟规则》“不给联盟造成消极影响”的前提下保留自行签约的权利，以负责任的方式将自己的形象公之于众。在条件允许的情况下，球员应该履行给予俱乐部合理通知的义务，告知俱乐部其公开使用形象的意图，以便允许他做出代表俱乐部的行为。从欧洲国家开发形象权的实践来看，对于运动员形象权行使自由的特点包括三个方面：其一，他们尊重运动员加入某一组织和团队之前行使形象权的自由；其二，在加入某一组织或团体之后,只要行使形象权的行为不与体育组织或团队的商业行为相抵触和冲突，仍然保留运动员一定的行使个人形象权的自由，并将该要求在事前的雇佣合同中加以明确；其三，除运动员个人所接受的雇佣合同的规定外,运动员所在的组织和团体及其他任何组织和个人不得以任何方式损害或剥夺运动员个人的形象权。

随着市场上对于运动员形象权商业利用方式的多样化发展，运动员工作合同中的形象权条款对于采用不同的方式利用形象权的情况下权利的归属与控制问题也做出了更加详尽的考虑。以英超的做法为例，如今的英超标准合同要求俱乐部与球员之间在协调球员所担负的推广和宣传义务基础上彼此妥协与配合。明确规定球员有义务参加“俱乐部以及或者俱乐部赞助商、合作伙伴，以及或者联盟，以及或者任何联盟的主要赞助商要求的任何商业推广为目的的活动。此外，该条还具体到球员应该预留出每星期不超过6小时的时间完成俱乐部的公共活动要求，其中的一半时间应该用于参加俱乐部的商业宣传与推广活动（第4.1条）。在合同存续期间，必须穿着经俱乐部同意或授权的服饰，但是不阻止球员穿着球鞋和（或）为球鞋做宣传，守门员球员有权选择其使用的手套（第4.2条）。此外，还规定除了球员在签订合同之前就已经身负的合同义务，或者球员所承担的来自国家足球协会UEFA或者FIFA相关的国际义务以外，不能够在合同有效期内没有经过俱乐部书面同意的任何情况下，与俱乐部、俱乐部两个主要的合作伙伴或者任何一个联盟（俱乐部当下赛季所属的足球联盟）主要的赞助商的利益相冲突地开发与利用自己的形象权（第4.3条）。球员不能以自己的名义或者授权第三方在俱乐部合同有效期间参加商业推广活动与开发形象权（第4.4条）。

目前我国实践对于形象权利用的理解就等同于“商业开发”，即使用运动员的肖像、姓名、签名及其复制件、声音等以及其他与运动员人格和身份有关的各种标识所进行的商业推广和宣传等活动，包括拍摄广告、制作各种电视节目和录音节目、制作或出版各种图书及音像制品、出席现场活动等。就我国的现状而言，出席与参加这些活动是运动员承担的义务，以中国篮协为例，要求运动员须参加中国篮协安排的联赛相关商业性赛事（每年不超过6场）和由三名（含）以上俱乐部运动员出席的赞助商推广活动（每年不超过6次），并无偿参加中国篮协和联赛的官方活动、公益性活动及宣传推广活动。目前我国运动员签订的一切包括形象开发内容的合同都是“一揽子买卖”，区分集体形象与个人形象的情况很少，也不区平面广告与立体广告等营销方式，总体看来比较粗糙，容易就合同的理解产生纠纷。除了订立书面合同的这种形式性要求之外，体育管理部门或者体育组织还可以进一步对形象权合同罗列哪些内容提出实质性的要求或给出指导性的意见。比如规定运动员或者其授权的经纪人签订的形象权商业开发合同中必须明确地约定：开发方式、开发的范围以及开发所得利益的分配；运动员的消极义务与积极义务，包括运动员在什么条件之下能够自己或者委托经纪公司开发其自身形象，以及自行开发形象合同的效力与运动队合同效力的位阶、纠纷解决途径等。2006年的78号文件提供的“国家队运动员商业开发合同”模板保留了各下级单位进行补充和变更的权利，虽然仅仅针对国家队运动员，但这种发布关于运动员形象权合同指导性文件的作法值得发扬。目前已有的规范性文件中规定“各单位特别要注重合同法规知识的学习，增强法律意识”，“各单位要组织运动员、教练员和管理人员认真学习、宣传合同管理的意义和内容，向运动员讲解合同文本中具体条款的含义，帮助运动员充分了解合同内容”，这些规定过于空泛，缺乏可执行性和操作性。正如78号文件还同时提出了“各运动项目国家队的管理体制和模式之间存在较大的差异”，在运动员管理模式上各项目也不尽相同。形象权相关规定不应该仅仅针对国家队运动员，而应该适用于所有的运动员，因为形象权是自然人主体享有的私权，只能通过合同授权或合同转让的方式流转。各单位应该根据项目的自身情况，借鉴国外先进经验，配合体育行政规章中的新规定，重新制定条款约定运动员形象的使用范围、利用方式、酬劳以及酬劳支付方式等内容，在非竞技体育的职业体育领域应克制行政因素的干扰，争取实现资源的市场化配置，这种做法才符合体育产业化长期发展的需求。

2.公开转让、许可合同的审批与监督标准

宏观而言，运动员形象权合同的审批规则制定与审批程序本身就是对于公共利益与个人利益平衡的一种把关。2001年发布的《国家体育总局关于运动项目管理中心工作规范化有关问题的通知》明确规定了运动员从事商业性广告活动需要履行批准程序，这种程序不是形式性的，而是对于商业活动的内容和形式以及收益分配都会进行实质审查。通过对该文件的解读，我们发现运动员签订形象权合同无疑是“从事商业性广告活动”的行为，运动员订立的形象权合同正式生效之前应当“经所属的全国性单项体育协会批准”。该文件的精神贯彻到了例如《中国篮球协会注册运动员商业权利管理办法》中，明确要求国家队篮球运动员签署授权第三方使用其球员特征的个人赞助协议须事先报经其所在俱乐部同意，并报中国篮协书面批准后方可签署；对于非国家队的其他运动员则须事先报经其所在俱乐部同意后，报中国篮协备案即可。由此可见，审批程序在我国成为了国家队运动员形象权合同生效的必经环节，而关键的问题就在于各个全国性单项体育协会究竟根据一个什么样的标准来审批运动员形象权合同，这一标准根据我国建立法治社会的理念，显然是应该予以公开的。在确立该标准时，至少其中有这么几项原则是需要遵守的：

第一，就标准确立与执行的主体而言，应该实行“管办分离”。之前国家体育总局2001年46号《通知》中提出运动员从事商业性广告活动的，“由全国单项体育协会通过合法的广告中介机构办理”，这明显是对运动员形象权专有权行使的不合理限制。全国性单项体育协会一边作为广告活动的审批者，一边又是广告活动的参与者，违背管办分离的基本原则，这跟不能既是裁判员又是运动员的道理如出一辙，否则监督职能是不可能真正落实到位的。目前该文件仍然未被宣布无效，从文件的标题与内容可以看出我国全国性单项体育协会比起其他国家的同类机构有一定的历史特殊性。自20世纪50年代开始为了便于参加国际体育赛事等国际交往活动，政府陆续发起建立了全国性的单项体育协会，但在建立后的较长时间里，一直处于一种“虚置”的状态，没有明确的职能，没有专门的编制、人员和经费，附设在相应的体育管理机构，与体育行政部门合为一体。至2007年底，形成了运动管理中心与各单项体育协会合二为一的“中心＋协会”模式，69个全国单项体育协会依托于23个项目管理中心的局面。这也是2001年46号《国家体育总局关于运动项目管理中心工作规范化有关问题的通知》的文件名写的是“运动项目管理中心工作规范化有关问题的通知”，而内容是“由全国单项体育协会通过合法的广告中介机构办理”的原因，揭示了以往“一套人马，两块牌子”的组织架构。2015年的足球去行政化改革掀起了全国性体育协会与体育总局的脱钩改革高潮。鉴于我国的这一现实状况，更应该在运动员形象权合同审批的问题上，减少来自行政性的控制，争取体现出单项体育协会的独立性，制定与公布出符合体育产业化发展要求、保障运动员合法利益的审批标准，而不再以实现政府行政控权为宗旨来制订标准第二，就审查标准的具体内容而言，各个全国性单项体育协会的审查和监督可以从社会公共利益角度出发对广告的内容与形式做出要求。正如俱乐部能够在工作合同中约定禁止运动员与和俱乐部赞助商有竞争关系的公司签订赞助或代言合同一样，全国性体育单项协会也可以禁止运动员与所属的单项体育联合会的赞助商之竞争对手建立合作关系。全国单项体育运动协会可以公布违反这一条要求的运动员形象权合同不能获得审批，但是这一标准一定要由有权机关以合法的方式事先进行公布，或者与运动员有在先明确的约定。我国近年已经屡屡出现运动员品牌赞助冲突甚至直接冲突到退役边缘的事件，比如2016年惊动体育界的易建联“扔鞋事件”背后就是运动员赞助商与联赛赞助商之间的冲突。这类事件频发究其主要原因还是在于规则公示、审批环节出了问题，除非是运动员已经承担了在先的合同义务，或者是违反了有约束效力的行政机关正式公布的规则，否则运动员与体育用品公司之间签订代言协议是对自己形象权的正当行使。已经出现的矛盾绝大部分都是因为没有对这类规则（或者合同条款）进行明确的拟定。

综上，由于运动员所在体育行业的封闭性与自治性，运动员形象权的实现需要完善体育行业的内部法律法规，一方面，借着修改《体育法》的机会将运动员形象权保护明确列入其中作为一个独立的条款，作为下位阶行政法规、规范性文件订立与修改的依据，体现对于运动员形象权保护问题的重视；另一方面，向其他职业体育制度发达的国家学习先进经验，为运动员形象权的交易提供良好的市场氛围与平台，规范运动员形象权合同的管理。此外，在举国体制的大背景下为了保障国家与集体的利益，可以保留运动员形象权对外转让与许可合同的审查机制，但是必须明确公布审查的标准。

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