马子政：“同光中兴”中的治外法权

作者

马子政

 清华大学法学博士研究生

《人大法律评论》

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本文来源：《人大法律评论》2019年卷第2辑（总第30卷）。因字数限制，原文注释省略，如有需要请知网下载全文浏览。

   内容摘要   

治外法权随不平等条约的缔结而来，治外法权制度是条约体系中的重要支柱，也是中国近代史上无法绕开的一环。然而，“治外法权”一词本身的意涵就是模糊不清且常与“领事裁判权”混用的：就治外法权概念而言，便有属地主义与属人主义的双重用法；与领事裁判权相较，则更有诸多混淆矛盾之处。回顾那个时代，由治外法权的语义困顿可以看出，时人对治外法权的认识尚难言透彻。以语言学和逻辑学的语词前提为基础，本文聚焦于“同光中兴”时期（1864-1894年），提出清廷的“治外法权工具观”论点，分析其利弊，并得出结论：同光中兴时的清廷对治外法权制度止于批判而无解决的意愿和能力，从导致痛失撤废治外法权之良机。

   关键词   

治外法权  领事裁判权

治外法权工具观  同光中兴

一、

还原“治外法权”：不同历史时期的语义沿革

“治外法权”一词是中国近代史一个常见而又重要的词汇，然而，尽管作为一个概念被经常使用，其意涵不仅是在当时甚至于现在的中国似乎都面临着一定的“语义困顿”，即语义上的矛盾、混乱与不明。为此，考察其在不同历史阶段的涵义，“治外法权”一词实际上有“属地主义”和“属人主义”之双重含义：前者是“一国治理外国人的法权”之义，后者是“一国于治域外行使法权”之义。属人主义之治外法权，据称最早见于黄遵宪之《日本国志（卷七）邻交志四·泰西》（1887年成书，1895年底、1896年初初刻板）：“外史氏曰：泰西诸国，互相往来，凡此国商民寓彼国者，悉归彼国地方官管辖，其领事官不过约束之、照料之而已。惟在亚细亚，理事[领事]得以己国法审断己民，西人谓之治外法权，谓所治之地外而有行法之权也。”与此相对，属地主义的治外法权，实际上是“治外法权”一词在中国出现时的原初含义，此处可据1886年6月6日（光绪十二年五月初五日）刊行之《申报》：“谓今后朝鲜国款待俄国当格外从优，凡法律刑名未能悉臻妥洽之前，所有俄国人民之住韩者，不能照治外法权绳之俄人。”此处《申报》表达的意思是“本国管辖外国人的权力”，恰好和黄遵宪所使用的“治外法权”相反。

有趣的一点是，实际上，《申报》第二次报道关于“治外法权”问题，则是出现于1895年9月29日（光绪二十一年八月十一日）的“杂记星使莅东后琐事”：“星使与外务省议妥，在日华商无论大小事件，不得援治外法权全有之说，迳行定谳，仍须由驻日华官办理，以持其平。”——从1886年到1895年大概十年时间里，《申报》上竟再无关于治外法权之报道，或许表明当时一般社会舆论根本不关心此问题。又如1903年汪荣宝、叶澜编纂出版的《新尔雅》中，还将治外法权定义为“在甲国领土内之乙国人们，需服从甲国之法律者”，这说明属地主义的治外法权含义在当时仍被使用。

虽然黄遵宪所言属人主义的治外法权已经为社会所知，但直到1905年，属地主义的“治外法权”用法在报道中仍然大量使用。如《申报》1905年1月27日在《中国亟宜考订交涉刑律论》一文中之报道：“夫华律从重，西律从轻，当烟台订约之初，华官未悉此中参错情形，遽允中西人犯法各归本国惩办，于是华人犯罪受中国重刑，西人犯罪受本国轻刑，中国治外法权遂因之而失。”

1911年，宋教仁在《二百年来之俄患篇》一文中指出，中国近代史上所谓“治外法权”者，“盖单指领事裁判权而言，即甲国人于乙国领土内，不服从其国法权，而由自国领事裁判之，谓为属人主义之制度，与普通所谓治外法权相异者也”；而“普通所谓治外法权者,甲国之元首、公使及军队、军舰在乙国领土内不服从其国之统治权之谓,与领事裁判权原不同,盖普通治外法权,为相互的平等的领事裁判权”，即“外交豁免权”。宋教仁这里明确指出了，在当时中国的习惯语境中，是将领事裁判权与治外法权等同并混用的。

1926年，王宠惠在其所提交的《中国委员对于中国治外法权现在实行状况之意见书》中指出：“各国委员所送达委员会关于调查治外法权之文件，仅记载各该国在华领事裁判权一节，中国委员以在中国治外法权现在之实行状况，其范围较领事裁判权为宽，实际上受治外法权之支配者，远出领事裁判权范围之外。”笔者认为，这份文件所使用的言辞和表达的精神，或许最好说明了当时国人对于“治外法权”的看法：即“治外法权”在民族主义情绪的影响下，实际上已经成为了列强在华所攫取之司法特权的总代称。

由此可见，“治外法权”一词在近代中国具有属地主义与属人主义的双重意涵，其含义多少是含混不清甚至交替使用的。不过，不管所用词义为何，“治外法权”问题讨论的核心就是：在中国近代史上，普通外国人在中国的法律管辖问题。但是，又由于“治外法权”一词与“领事裁判权”一词在中文语境中的含义常常混淆甚至不明所指，故本文下一节亦将对此二词进行梳理考察，以明本文“治外法权”之意涵，并试解其“语义困顿”。

二、

“治外法权”与“领事裁判权”之语义厘清初探

“治外法权”与“领事裁判权”是中国近代以来，在“条约制度”（或曰“条约体系”）下形成的特殊产物。从中国法律史的视角来看，这两个名词在中法史的相关研究上往往是混同使用的，因此可能带来一些理解上的困难或混乱。即便是就日常生活而言，这两个词的使用疆界也是模糊不清的笔者试图对此进行“正本清源”，从语义厘清的角度辨析“治外法权”与“领事裁判权”这两个概念，以期冀达到专词专用，从而更好的理解中国近代法律史上的“治外法权”与“领事裁判权”问题，并使得本论文中“治外法权”一词含义更为明晰。

（一）概念综述与问题缘起

 “治外法权”又名“超治法权”（意为“超出内国法治之外，不受其支配之权利”），目前，在该词的语义意指上，学界还存在着争论。根据周鲠生先生的解释，“治外法权”（extraterritoriality）一词有两个内涵：一是领事裁判权（consular jurisdiction），一是外交豁免权（diplomatic immunity）。我国可能（并非确定，因为还有直接采用英美翻译之说等）根据日本学界的翻译采用了治外法権（ちがいほうけん）和領事裁判権（りょうじさいばんけん）的翻译，却未能准确界定，这里面有三个英语概念，即“extraterritoriality”、“consular jurisdiction”和“diplomatic immunity”。其实，据周先生论述，欧陆和日本法学界均严格区分“治外法权”（实际上就是外交豁免权）与“领事裁判权”（consular jurisdiction）的不同内涵，但英美法学界则不那么严格区分它们，“extraterritoriality”这一概念中“consular jurisdiction”与“diplomatic immunity”这两个内涵经常被混同使用，“extraterritoriality”一词有时指领事裁判权，有时指外交豁免权。由此可见，作为外来词的“治外法权”，在英语本身的意义上就不是那么明确，而其更是通过日语翻译，方才进入中文语言，因此便产生了更大的语义混乱，致使“治外法权”一词语意不明、概念不清，亟须厘清。综上所述，我们可以归纳得出如下观点：

1.“治外法权”系一外来词，其在英语中谓“extraterritoriality”，在日语中被翻译成“治外法権” （ちがいほうけん）。我国或许沿用日本学界的翻译，亦称“治外法权”。

2.在英语“extraterritoriality”原义中，其包含领事裁判权（consular jurisdiction）和外交豁免权（diplomatic immunity）两种内涵。这两种内涵在英语本身的区别也并非一清二楚，在使用“extraterritoriality”一词时必须根据实际情况判断其所指。

3.在日本学界翻译中，“领事裁判权”（consular jurisdiction）的意涵被翻译为“領事裁判権”（りょうじさいばんけん），外交豁免权（diplomatic immunity）的意涵则被翻译为“治外法権” （ちがいほうけん）。其中，“領事裁判権”（りょうじさいばんけん）和“治外法権” （ちがいほうけん）两个词语各有其独特意涵，并不能混同使用。申言之，在日语语义中基本十分清楚的判明了“治外法権”与“領事裁判権”各自之语义界限。

4.中国学界沿用日本学界“治外法权”和“领事裁判权”的翻译，但却未能明确区分两者属于不同概念。实际上，早在清季，有识之士便指出：“吾国之误用此名词，实肇源于日本十余年前之东籍殆靡不沿袭混合者......推最初误用之原因，盖由东籍之释 ‘治外法权 ’，解为立于所驻国法治之外。吾国之作为领事裁判权者，则又以‘治外’二字之义其表面之解释 ，有合乎西人之领事裁判 ，故据中国文义以解日本名词。欲通两驿之邮 ，遂致六州之错。”换言之，由于中国人长期未能明晰国际法的诸概念，导致在概念的翻译与使用上往往混乱不堪、漏洞百出，并致使直到今日仍存在关于“治外法权”的争论。

虽然关于“治外法权”问题上存在上述种种问题，但不管采取何种翻译，“治外法权”这一概念的核心显然就是两点：领事裁判权和外交豁免权。为此，我们有必要在以下两节中澄清它们的概念与关联。

（二）领事裁判权与外交豁免权的概念与比较

1.领事裁判权

首先列举两种关于领事裁判权的（consular jurisdiction）概念界定:

（1）领事裁判权，是指两国之间通过缔结条约，根据条约规定，缔约一方对处于缔约他方领土内的本国国民适用本国的法律，行使本国司法管辖权，其国民不受所在国法律约束和法院管辖。

（2）所谓“领事裁判权”制度，就是：“一国通过驻外领事等机构对处于另一国领土之内的本国国民，根据其本国法律，行使司法管辖权的制度。”

由此，领事裁判权的构成要件可分为：

a.领事裁判权产生的前提：两国之间缔结关于领事裁判权的条约。（该条约往往是实质上的不平等条约）

b.领事裁判权的行权主体：享有领事裁判权一国之驻另一缔约国领事等机构。（该行使机构可能是领事、管事官或其他专职法院等）

c.领事裁判权的行权客体：享有领事裁判权一国之国民在另一缔约国发生之法律纠纷。（由于不同国家和不同历史时期，该客体可能发生在享有领事裁判权一国国民之间或该国国民与缔约国之间）

d.领事裁判权的行权内容：享有领事裁判权的一国可根据本国法律排他性司法管辖上述行权客体所言之法律纠纷。（该行权内容的具体范围受限于条约规定）

综上所述，领事裁判权的实质可概括为：两缔约国A、B之间，设若A国对B国享有领事裁判权，则A国对所在B国的A国国民具有排他性司法管辖权力。

2.外交豁免权

首先列举两种关于外交豁免权（diplomatic immunity）的概念界定：

（1）外交豁免权全称为外交代表的管辖豁免权。外交豁免权指一国派驻外国的外交代表（不论是常驻代表或临时使节）享有一定的特殊权利和优遇；豁免是指对驻在国管辖权的豁免，也可包括在外交特权之内。按照国际法或有关协议，在国家间互惠的基础上，为了保证和便利外交代表执行正常职务，各国根据相互尊重主权和平等互利的原则，按照惯例或有关协议相互给予。外交特权和豁免本质上属于代表的国家，而不属于外交代表个人，因此个人无权自行放弃。

（2）外交豁免权，在国际法的意义上，它指的是：“外国主权者和外国政府享有不受他国国内法院管辖的豁免权，这种豁免权可以从国际礼让、主权和国家的独立于平等、主权和国家的尊严、治外法权原则以及其他立场进行不同的解释。外交代表在其派驻过享有豁免权，但其具体内容在不同国家中有所不同。（中略）豁免权的适用范围还扩展到税收、举证传唤、逮捕和刑事诉讼、破产等领域。”

此外，根据霍菲尔德对法律术语的分析，“豁免”指不受他人权力的支配，他人对于享有豁免的人来说，没有行为能力。因此，外交官在其派驻国享有不受治安条例管辖的豁免权，警察在质控外交官方面没有行为能力。

由此，外交豁免权的构成要件可分为：

a.外交豁免权产生的前提：国际公法及相关条约的规定。

b.外交豁免权的行权主体：主权国家。（该主权国家指平等的主权国家，具体而言即为该主权国家的主权者、政府及其外交代表等）

c.外交豁免权的行权客体：某一行权主体在另一主权国家所发生的法律纠纷。

d.外交豁免权的行权内容：某一行权主体在另一主权国家不受该国司法管辖。（这种不受管辖，根据国际公法及相关条约的规定，是有限度的）

综上所述，外交豁免权的实质可概括为：A国在B国的主权代表（在一定限度内）不受B国司法管辖的权利。

3.概念比较

领事裁判权与外交豁免权，在属地法意义上，都具有“外国人不受其所在国司法管辖，而受本国法裁判”的内涵。因此，二者具有一定的相似性。但是，二者的意涵所表现出的更多是不同。根据陈启天先生的观点，试比较如下。

（1）就缘起而言，外交豁免权产生于国际公法，领事裁判权产生于特别条约（多为不平等条约）。

（2）就适用范围而言，外交豁免权的适用范围是一定的，一般而言，仅限于国家元首、外交代表、军队军舰等；领事裁判权的适用范围不特定，凡享有领事裁判权一国的国民均受管辖。

（3）就行权内容而言，外交豁免权具有司法、行政、财政等多方面的内容，而领事裁判权则一般仅具有司法方面的内容。

（4）从权能属性上来看，外交豁免权属绝对权，各主权国家均可享有，且一般不可收回；领事裁判权属相对权，仅特定国家可享有，且可收回。

综上，我们可以明确治外法权的两大核心语义：一是外交意义（国际法意义）上的豁免权，一是可以进行本国统治范围之外的（排他性）司法管辖，即一种“外国（排他性）司法管辖特权”。

（三）辨明与立论

通过上述论述，笔者采取周先生的学说，认为“治外法权”（extraterritoriality）这一概念，具有“领事裁判权”（consular jurisdiction）和“外交豁免权”（diplomatic immunity）这两种内涵。同时，在“外国人不受其所在国司法管辖，而受本国法裁判”这一属地法意义上讲，领事裁判权实际上是一种狭义的治外法权。但是就其本原意义而言，外交豁免权意义上的治外法权（extraterritoriality）发轫于“平等国家之间无管辖权”的国际法原则，实际上是一种平等的主权国家间的豁免权（immunity）；而领事裁判权（consular jurisdiction）则是通过不平等条约缔结的、实际上侵害一国主权的一种“司法管辖特权”。

此外，关于译名问题，根据安国胜先生的考证，还有两点情况应予考虑：一是所谓领事裁判权，其司法管辖权不一定由领事来行使（如最初订立的《中英五口通商章程》中其称为“管事官”，之后列强在华设立法院并由专职法官进行裁判），领事裁判权这一名词的界定显然是有失准确的；二是直到1902年中英《续议通商行船条款》（又名“中英商约”、“马凯条约”）之前，无论是“领事裁判权”抑或“治外法权”，均未在中外条约中出现，此前所有在华确立领事裁判权的条约均是采取“描述法”，即在条约文本中对涉及外人诉讼事务的管辖权进行描述而不是用一个名词来代替。也是自此约之后，作为正式意义上（兼具外交意义与本土意识）才有了对“领事裁判权”、“治外法权”这两个概念的评述与争议。

笔者以为，关于“治外法权”一词的语义问题，实际上就是语言哲学上索绪尔提出的“所指”与“能指”问题的典型体现。治外法权一词，其能指兼具“外交豁免权”和“领事裁判权”两种意义，而其实际所指则必须考虑语素语境、语言习惯、主体间性等因素来进行判断。而在当前中国社会的普遍话语表达中，“治外法权”多表达的是一种因为不平等条约而带来的、帝国主义列强强加于我国的、有损主权的司法特权，其所指更更偏向于“领事裁判权”的意涵。因此，综合上述考察，笔者提出理据如下：

（1）从语言缘起看，治外法权，就其英文本原意义而言，无论是“extraterritorial jurisdiction”抑或“extraterritoriality”均具有“领事裁判权”与“外交豁免权”之意涵，而且其在本原语境中的意指和使用往往就是混用的。

（2）从语言习惯看，不管是在过去还是现在，在中国社会的普遍话语表达中，“治外法权”一词的实际所指往往就是其所具有的“领事裁判权”的意涵。

（3）从历史事实看，“领事裁判权”一词的语义过于过于狭隘，用来界定一种事实上的司法特权不够精准，相比之下，“治外法权”一词反而能更精当的表达当时历史条件下外国司法特权的意蕴。

（4）从词义本义看，考察“治外法权”一词，其“法权”之谓更接近于法律上的管辖权之意，考之英文即为“jurisdiction”一词。按照《牛津法律大辞典》的解释，“jurisdiction”指的是：“主权国家通过立法、行政法令或法院判决而影响人们权利的能力。”那么治外法权的中文含义应当是，“（相关当事人）受在所在国统治之外国家法律的管辖”；而外交豁免权是指“一国的主权代表不受另一国法律的管辖”，其所享有的豁免权已经使其免于所在国的法律管辖，根本无所谓“治外法权”可言了。

综上所述，关于“治外法权”一词之词义厘清，笔者的孔见是：

（1）上策，在中文语义中，“领事裁判权”一词应用“治外法权”代替，即仅保留作为一种司法特权的“治外法权”之词义，而将“外交豁免权”一词不再归入其意涵中，独立使用。如此可用“奥卡姆剃刀”，彻底划清“治外法权”一词的界限。

（2）次之，采“广狭义说”，即广义的“治外法权”包括“领事裁判权”与“外交豁免权”两种词义，而狭义的“治外法权”仅指“领事裁判权”。如此可以广狭之说辨明“治外法权”的含义，但稍显复杂。

（3）末计，对“治外法权”一词不作变更，但使用时明确标注，究竟是用“领事裁判权”之意涵，抑或“外交豁免权”之意涵。如此一来，“治外法权”一词词义甚是臃肿，且使用起来不免多费笔墨，添无用之功。

本文为严谨起见，所称之“治外法权”与上述之第一项“上策”所谓相同，为一“治外特权”，即本文之后使用“治外法权”一词所具有的意涵；同时，将“领事裁判权”作为“治外法权”制度之下位概念理解。

（四）小结：“治外法权”的语义困顿与深刻国内外危机的历史关联性

在辨明“治外法权”词语内涵以解其语义困顿（至少就本文的语言逻辑性与合理性而言）之同时，我们可以看到，不管是学者抑或常人，当时人们对于“治外法权”与“领事裁判权”的理解往往是混沌不清、互相矛盾的。比如，自清末以来便有对于这两个概念进行辨析的论著产生，到民国时期更是达至顶峰。概括而言，学界对此的基本观点有两种：一种是主张这两个概念之间毫无关系。民国学人如吴颂皋、陈启天、陈腾骧、耿习道等秉持此观点，陶广峰、郭卫东、赵晓耕、李启成等学者也多以治外法权指代外交豁免权，而用领事裁判权指代领事所拥有的司法特权为出发点，进而得出“治外法权应当以不损害国家领土主权为前提，而领事裁判权则为一国单方面优惠政策，有违于国际公法上的平等原则”的结论；另一种则认为这两个概念之间并非泾渭分明，而是互有交融。如周鲠生由词语原意“本国领土以外的法权”而得出“领事裁判权恰是一种治外法权”。

以上这种论辩，可以视为在鸦片战争之后国门大开，各种欧风美雨涌进的同时给当时中国人所带来的思想与情感上的种种混乱与困窘在语言上的表现。而此种语义困顿既限制了时人的思维与表达方式，又可能造成对于外来事物的曲解与无知，从而导致人们对的问题认识不够透彻与深刻。即以“治外法权”与“领事裁判权”为例，诸种相悖见解的并存反映了时人对于国际法、国际形势的无知，而缺乏一种官方的统一定义恰恰又说明了朝廷本身对这种条约制度的重视不足而产生的不求甚解。因为，我们必须看到，无论是“治外法权”抑或“领事裁判权”，其背后所隐藏的危机正是不平等条约下所产生的“条约体系”，而在此种不平等中，中国正日益滑向半封建半殖民地社会的深渊，主权遭到极大破坏，国家利益也受到重大损失。语言是思维的表达，而思维又是行动的先引。语言的不清反映了思维的不明，思维的不明导致行动的不力。就此而言，在那种语义困顿之下降生的“治外法权”与“领事裁判权”，正凸显了当时中国对于内忧外患的深刻危机下解决问题的能力不足与行动不力，而这种语言与思维上的困顿又成为了进一步解决问题的绊脚石，从而变相加深了国内外危机。事实上，在鸦片战争爆发、诸多不平条约签订数十年之后，“治外法权”、“领事裁判权”这些专有名词、专门概念才出现，而直到1902年朝廷才正式开始变法修律（“修律以收回领事裁判权”），这种反应的迟缓与无力也恰恰印证了“语义困顿”根植的历史传统和社会土壤。虽不敢言窥一豹而见全貌，但至少也能解读出当时中国朝野对于“治外法权”、“条约体系”和更深刻的国内外危机的某种不甚关心的态度。

不过，中国毕竟是一个拥有悠久历史和灿烂文化的文明古国，中华民族毕竟是一个拥有强大自尊心和反思能力的坚强民族。在这困顿的背后，却也涌现处众多仁人志士们渴求变法的夙愿与清政府的因应之策。

三、

仁人志士的变法愿望与清廷的“治外法权工具观”

（一）废除治外法权面临的困境

从1843年鸦片战争后授予西方国家“治外法权”起，到1943年二战中中国收回“治外法权”止，条约上的“治外法权”问题，存在了整整一个世纪。在民族心灵史上，影响所及，至今犹存。与近邻日本相比（1858 年 《日美友好通商条约》确立---1894年《日美通商航海条约》废除），中国在“治外法权”问题上，出让的早，收回的晚。从世界范围看，我们差不多也是最晚的。

然而，中国很早就意识到了西方国家拥有“治外法权”不合国际法。1864年丁韪良翻译的惠顿《万国公法》中，即有关于“领事裁判权”内容：“领事因为条约而取得裁判权：两国立约，许此国之领事等官住在彼国疆内，而行权于其本国人住在彼国者，其权如何，必由和约章程而定。”此处“领事裁判权”的概念虽没有译出，但译者在“领事权利”一节已经指出领事官并不天然具有外交代表的特权，其权利来源于约定，也就是“领事裁判权并不具有天然的正当性”。

1868年，在谈判后来从未被批准的《阿礼国条约》时，文祥提出：“废除你们的治外法权条款，商人和传教士就可以住在他们任何想住的地方；但如果保留它，我们必须尽我们的可能把你们以及我们的麻烦限制在条约口岸！”

这里文祥看似是想废除治外法权，但考察当时的清朝实力和国际形势，此处可能更多的仅是作为抱怨。15年后王韬评论道：“故通商内地则可不争，而额外权利则必屡争而不一争，此所谓争其所当争也，公也，直也。”“于是宜与者与之，宜取者取之，此中具有权衡。”也许王韬的评论揭示了真相：该争的不争，不该争的乱争。治外法权当属必须废除之列，而通商内地倒是可以不论。

1876年《总税务司赫德条陈改善对外关系》一折似乎揭示了清廷面对治外法权问题的两难处境：“鉴于治外法权的条款确实存在而且真正在运用着这个事实，任何条陈，只要对于生命财产的安全不作适当的安排，将不为条约国所接受，这是明显的，再者，鉴于治外法权的条款，不管包括些什么权宜而又有用的东西，却真的含有那个关系政府迟早必须加以反对的一些东西的事实，任何条陈，只要不顾到中国方面对于现行办法的感觉和言论，将同样的不为中国所接受，这也是同样明显的。”“外国人决不放弃所谓防御性的治外法权，而中国也绝不至于在外国人要维持所谓侵略性的治外法权时欢迎外国人的建议或者肯同意外国人的要求。”

（二）有识之士倡议“恢复法权”

那么，中国这一方就真的没有关于治外法权制度的因应之道吗？建议当然是有的，而且相当之多，下面择要举之。

上述1876年赫德条陈便有详细建议：（1）不牵涉中国人在内的外国人之间的争端应继续由外国官员审讯和调处；（2）为调处一切有关人身、财产等而牵涉外国人和中国人一道的问题，应拟就一种共同法典；（3）应在每一条约口岸设立一个法庭以执行共同法典：此项法庭应由巡抚派一名候补道员主持，并由支领中国薪俸之洋员一人会同任审判官。审讯重要案件应有陪审员两位，一由原告提名，一由被告提名。此项法庭应有权传证人到庭，证人可为外国人，亦可为中国人；（4）设此项法庭的判决为死刑，该判决在执行以前必须由总理衙门与有关公使加以批准；（5）讯问证人应不用刑罚，对于被控诉人应不逼供，妄证或藐视法庭的行为应可以罚金或拘禁；（6）可雇佣律师书写控诉状、讯问和盘诘证人，并为双方拟就书面答辩；（7）每隔五年应将诉讼章程修正一次，次年生效。

这里赫德的建议是十分中肯的：一方面，一切涉及外国人和本国人一道的案件适用一种法典和一种程序，并且有了足够保护人身和财产的附带方法，“这将平息怨言而使很多现在觉得可恶的事情消失”；另一方面，对于此制度的发展和扩充，以及对于法典和程序的改良，均留有余地，五年一次的修正提供了适应时代发展的机会。

国人亦多有议论。薛福成在《筹洋刍议》（1879年成书，另有1885年一说）中便建议：“为今之计，既不能强西人而就中法，且莫如用洋法以治洋人。按烟台条款，有照会各国议定审案章程之约。赫德亦谓华洋讼件，宜定一通行之讯法、通行之罪名，乃能经久无弊。近闻美国与日本议立新约，许归复其内治之权，外人皆归地方官管辖。中国亦宜于此时商之各国，议定条约：凡通商口岸，设立理案衙门，由各省大吏遴选干员，及聘外国律师各一人主其事；凡有华洋讼件，均归此衙门审办。其通行之法，宜参用中西律例，详细酌核；如犹不能行，即专用洋法亦可。何也？治华洋交涉之事，本与中国自治之法不同。以洋法治华人，所以使华人避重就轻也；以洋法治洋人，所以使洋人难逃法外也。补偏救弊，舍是无他术矣。”

1883年，王韬在《除额外权利》中认为：“中朝不能尽开内地者，以西人不归中官管辖也。（中略）夫中国不欲尽开内地者，盖只见夫西人之日来，而不思华人之可往也。不知既已开埠通商，至一处无异于至各处。我之所宜与西国争者，额外权利一款耳。盖国家之权系于是也，此后日仁人杰士之所宜用心也。倘因通商内地而与之争，徒示外国以不广，而彼反得有所藉口矣。”

1887年，曾纪泽《中国先睡后醒论》中指出：“中国目前所最应整顿者，如下数事：一、善处寄居外国之华民，一、申明中国统属藩国之权，一、重修合约以合堂堂中国之国体。（中略）盖所立之和约，系中国勉强设立，中间有伤自主之体统，今不能不设法改订。（中略）所云有伤体统，即通商各口租界一条，暨今不及备载诸事。若此者，却夺中国地主之权，不能置之不问。今拟于第三次十年换约之期，将此数条废去重立，以免后患。”

黄遵宪在《日本国志》中提出：“刑罚固有彼轻此重之分，禁令又有彼无此有之异，利益又有彼得此失之殊，彼外人者，盖便利极矣。而我之不肖奸民，冒禁贪利，图脱刑网，辄往往依附影射，假借外人，以遂其欲。（中略）此诚我之大不便者也。”“窃以为今日之势，不能强彼以就我，先当移我以就彼。举各国通行之律，译采其书，别设一词讼交涉之条。凡彼以是施，我以是报，我采彼法以治吾民，彼遂横恣，何容置喙？”

1894年春，郑观应在《盛世危言》中评论：“凡有交涉案件，须委深通西律之员审办：合于律例者，立即办结，不必羁延，上下推诿，致滋口实，转启罚赔开埠之端，其不合乎律例者，彼公使、领事纵百计恃强要挟，官可罢，头可断，铁案终不可移。彼虽狡悍，其奈我何？”“以西例治西人，则彼无可规避；以西例治华人，则我亦免偏枯。”

另外，郭嵩焘在1877年，何启和胡礼垣在1887年，郑观应在1892年，宋育仁在1895年都认为，传统的中国法律不公正和量刑太严。此外，由于权绅的干预，法律也不能严格执行。在这种情况下，他们争辩说，甚至中国人都不能容忍它，外国人自然不愿意受制于中国法律。因此，他们建议改善监狱条件，废除斩首和肉刑，用劳役代替监禁。他们得出结论说，中国只有在改革它的法律制度以后，才能期望受到西方列强的平等对待。

1876年赫德条陈、1879年薛福成《筹洋刍议》、1883年王韬《除额外权利》、1887年曾纪泽《中国先睡后醒论》、1887年黄遵宪《日本国志》等诸著作皆论及治外法权问题之解决。这说明，在19世纪七八十年代，关于如何收回治外法权的思路已经基本形成了，即在沿海开放口岸设立理案衙门，参用西方法律制成交涉刑律，以此来收回治外法权。

（三）清廷的“鸵鸟策略”与“治安外法权工具观”

尽管仁人志士们对于治外法权问题的解决建言献策无数，然而清廷的实际心态如何呢？这里或许可以从1878年中日参加世界国际法协会大会的不同表现，一窥端倪。

在1878年万国公法会上，日本代表上野景范做演讲道：“我首先需要表达的是，当我得以允许加入你们的出色而有益的协会时，我的感受是多么兴奋和荣耀…我请求你们相信我在任何促进国际和谐和繁荣的议题上与诸位合作的意愿和诚意。”“具体到我的国家，存在着两个原则性的问题，我请求将这两个问题提交到本次聚会上…另一个问题已经引起你们的注意，而且占据着极重要的地位，亦即治外法权问题。东西方国家都有必要获得一个正确认识，亦即这种管辖权在保护在保护一方权利的时候，不应当侵犯另一方的权利。在亚洲的欧洲人的正义不能导致欧洲人对亚洲人的不正义。”

与此相对照，驻英公使郭嵩焘的书面声明（由秘书代为宣读）是：“中国的治理制度在某些方面不同于任何欧洲国家。中国并没有一次性全部采用国际法。考虑到与其他国家的外交和商业关系，中国从未背离国际法。我非常渴望能够获得这一学科的知识，我期待这将有利于我的国家。”“我认为我有义务表达我对贵协会的敬意，能够加入其中也令我深感荣幸，而且，我希望通过这一途径，中国与其他国家的关系能够得到改善。”

两相对比，我们可以发现，日本代表公开表达融入国际社会、废除治外法权的强烈意愿，中国则完全没有。结合当时清廷其他的表现，我们似乎可以认为，中国是拒绝融入“万国公法”体系的。这一问题体现在“治外法权”，就是清廷对于治外法权问题的解决采取“鸵鸟策略”，视而不见听而不闻，没有真正的决心和策略去解决问题，而是不停拖延。易言之，“治外法权”问题成了拒绝变法、拒绝进一步改革开放的借口。

长时间以来，给予洋人领事裁判权是把外国人限制在少数几个沿海开放口岸，抵制洋人进入内地居住、经商、航行、开矿和传教所必须付出的代价，反过来讲，也是一种限制洋人进出内地的“工具”。文首文祥的话也可以解读为：为了不让商人和传教士进入内地，宁肯给予领事裁判权以便把他们隔离在条约口岸。而修改中国的法律以便中外一体遵守，在“祖宗之法不可变”的情况下，根本不会成为可能。在这个意义上，治外法权之于清廷好像是成了一种类似于古代“羁縻州”、现代“病毒隔离箱”的“工具”（“治外法权工具观”）：我虽然解决不了你们西方人的入侵（包括通商、战争、不平等条约等一系列问题），但是，通过运用“治外法权”这一“工具”，可以将这些洋人隔离在通商口岸处，使其不至于危害内地。甚至可以说，这是出卖通商口岸地区的领事裁判权以换取内陆地区的“安宁”。这固然是带有“损害国家利益”的色彩，但是，结合中国古代“羁縻州”体系、少数民族自治制度等传统，也并非是“离经叛道”的做法。归根结底，在中国自身实力不足的情况下，确实是很难废除治外法权制度的，倒不如别出心裁的将其纳为己用，或许可收一时缓和危机之效。只不过，这种危机最后还是爆发，而清朝还是退出了历史舞台。

总之，“治外法权工具观”可谓利弊皆有，得失皆存。其得处在于，将原本是通过不平等条约缔结的外国特权，在一定程度上反而化为己用，在尽量顺应本国历史文化传统的情况下，既使得国人在一定程度上接受了治外法权制度又不至于引起更大矛盾纠纷，同时又将外国势力尽量控制在缔约的通商口岸等条约规定的领域，使得列强没有迅速渗入中国内地从而加剧国家危机，收到了一种作为缓兵之计的成效。其失处在于，在那种“工具观”的影响下，清廷以为危机得到缓解，问题似乎也解决了，因而没有能够进行全面深化的改革、提升综合国力从而真正的彻底废除治外法权、消除列强的威胁，从而失去了在同光中兴这一国力相对繁盛时修改不平等条约、废除治外法权制度的机会。而怠于改革、不愿变法的清廷直到1902年才正式变法修律，这无疑使得中国废除条约制度、摆脱列强控制的步伐大大延缓。

四、

结语

如上文所述，“治外法权工具观”终究是一把双刃剑，其得处与失处都是十分明显的：

就其“得处”而言，在面对与列强之间的实力差距和严峻的国际形势，如果强硬拒绝列强对国内的干涉而不遵守条约，那么可能会带来更为悲惨的结果（如第二次鸦片战争也是一种来自列强对中国不守条约的报复）；同时，考虑到中国一直以来处于“天下体系”顶端而产生的天朝上国的心理又难以卒用外国法制并融入一个新的国际环境，那么，作为一种折衷的工具，如同在暹罗“治外法权”这一工具可以被用来吸纳周边朝贡国从而强化主权，在中国的同光中兴时期，“治外法权”也可以被理解为是清廷将外国势力隔离在通商口岸等缔约规定诸地，从而一定程度上控制了列强向广阔的中国内地渗透，保留了中国本土传统法律与礼教的尊严，缓和了鸦片战争以来饱受冲击的天朝心态，减轻了国家危机，避免中国迅速滑入半封建半殖民地社会的深渊，并且为国内改革争取了机遇。从这个角度讲，清廷对治外法权作为工具的运用不仅不是“丧权辱国”，而恰是一种在其当时的观念中“保护国家主权、维护国家利益“的工具。

但是，即便将“治外法权”作为一种工具去运用，去尽量减少其弊端并在一定程度上为我所用，也不能否定其对于国家主权和国家利益的潜在或直接的威胁：“鸵鸟策略”终究是饮鸩止渴，而“治外法权工具观”也只能是缓兵之计。治外法权工具观本质上只是一时的权宜之策，仅仅是为国家缓和危机、争取改革时间的工具。如果忘记了这一点，那么，最终结果就如前文所述，中国大概在1943年二战时，才由民国政府最终废除了治外法权制度，而这在世界历史范围内也差不多是最晚的。由于清廷缺乏全面改革的决心和操控全盘的能力，治外法权可以将列强拖在通商口岸一时，但终究免不了胃口越来越大的列强诸国向广大的中国内地渗透。就此而言，所谓治外法权工具观的“得处”，也只能是暂时缓解了国内外危机，从长远来看，真正解决危机还需要深化全面改革，振兴国家实力。可见，“治外法权工具观”是一把双刃剑，用的好，则可以作为权宜之计，为国内改革争取时间和机遇；用的不好，则会陷入温水煮青蛙般的局面，以为问题得到了缓解而怠于改革，使得改革停滞、国力不振，最终难以解决根本问题。

正如上文所述的1878年万国公法会，日本代表公开表达融入国际社会、废除治外法权的强烈意愿，中国则完全没有。结合当时清廷其他的表现，我们似乎可以认为，中国是拒绝融入“万国公法”体系的。这一问题体现在“治外法权”，就是清廷对于治外法权问题的解决采取“鸵鸟策略”：在有了应对外国人的权宜之策后，便对其背后隐藏的更为严重的危险视而不见听而不闻，没有真正的决心和策略去解决问题，而是不停拖延。易言之，“治外法权工具观”变质了，从一种暂时性的过渡手段变成了依赖性的不思进取，本来应该为国内改革争取机遇的“治外法权”反而成了拒绝变法、拒绝进一步改革开放的借口——这恐怕就是“治外法权工具观”最大的“失处”。

由此可见，归根结底，在1864—1894年间的中国政府对治外法权制度止于批判而无解决的意愿和能力，仅将其作为一种依赖性的“纯粹工具”去运用而不愿意进一步利用大好良机深化改革、提振国力：

最初，建构于“怀柔外夷之中，仍不失天朝体制”观念下治外法权作为一种“工具”的让与，在清廷看来“并非违背国家的主权”之举，却恰恰是“天朝固有的观念”。

伴随中外条约的签署及国际法知识的引介，近代意义上的治外法权的意涵范畴渐为国人知悉（王韬称之“额外权利”，郑观应亦称华洋交涉之案“此尤事之不平者”）。1865-1880年间，中国人已经知道领事裁判权是不符合西方国际法的，所以才有1868年文祥的抱怨，但不应视为出现了废除领事裁判权的意志和决心。此后，治外法权问题处于僵持状态，西方列强以生命财产得不到保护为由拒绝放弃治外法权，中国则以西人有治外法权为由把西人局限在通商口岸、拒绝开放内地经商行船开矿等。如上所述，当时中国的策略就类似于今天杀毒软件“病毒隔离”的思路。在这样的思路下，治外法权甚或被当作一种“隔离西人”的“纯粹工具”来使用，也就是工具只要用得顺手就可以，工具背后的目的却被忘记了：治外法权终归是一种外国司法特权，必须予以废除。作为缓兵之计争取到的改革机遇却未被重视，反而一直饮鸩止渴、不思进取，那么，清廷自然也就不具有深化改革、废除治外法权的动力了。

在中西方发生最初的国际交往时,西方人恃强凌弱,不愿意适用中国的法律,认为这种中世纪的法律过于“野蛮落后”；而国人站在自我中心或本位的立场，亦认为属于化外之邦的“夷狄”不配用中国的法律去治理。到后来国人痛感领事裁判权、治外法权等已经构成对自身主权的严重侵害时，治外法权的存在已经有了被当时的国际法认可的条约依据和让清朝统治者望而生畏的军事力量的保护。

最后，也许我们可以用《万国公法》“墙内开花墙外香”的命运来对比当时中国与日本的不同境遇：1864年《万国公法》付梓后，交付总理衙门审阅。总理衙门认为这是一本有价值的书，“其中颇有制服领事官之法，未始不有裨益”。但同时，国际法是外来的，与中国的体制不合。如果采用“万国公法”，就意味着放弃中国传统的天朝秩序和朝贡制度，它被认为是一个“陷阱”，因而在随后的三十多年里，中国对国际法的学习又是小心翼翼的。与之形成鲜明对比的是，《万国公法》刻印的当年，该书就传入了日本，对明治维新时期的日本产生了巨大影响，并最终在19世纪末20世纪初废除了外国在日本的“领事裁判权”，此时距1868年开始的明治维新也不过30年左右的时间。相较于中国用了一个世纪才终于在二战中废除治外法权制度，邻国日本的经验不可不令人警醒：鸵鸟策略是不能真正解决问题的，必须顺应历史发展的潮流，抓住“变法”的机遇，将改革进行到底。

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