曹勉之 | 合法性的正当化：系统理论视角下的苏东国家法律转型

作者

曹勉之

法兰克福大学法律系研究人员，比较法与法律社会学方向博士候选人。

《人大法律评论》

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本文来源：《人大法律评论》2019年卷第2辑（总第30卷）。因字数限制，原文注释省略，如有需要请知网下载全文浏览。

   内容摘要   

本文以苏东国家的法律转型为例提出应用系统理论研究法律的新方向：法律的正当化。法律转型指的是法律的内在逻辑和体系受到外界条件影响而发生重组的过程。由于系统理论将法律视为“历史机器”，法律转型最终表现为新旧法律机制碰撞，其实质是社会建构的记忆和遗忘。日常状态本为化解正当性和合法性间张力而出现，却最终危及了法律拟制在日常化过程中的效果，使得法律转型很难取信于人。在系统理论的视野里里，法律的正当化过程建立在个人自主的基础上，与社会共识并无多大关系。苏东国家法律转型的遗憾为观察中国法律变革提供了有益的视角。

   关键词   

社会系统理论法律转型  法律拟制

社会建构  社会异识

一、

导言

重新理解法律转型（transformation）的时刻已经来临。法律转型指的是法律的内在逻辑和体系受到外界条件影响而发生重组的过程。在既有文献里，法律转型多数被等同于转轨（transition）市场经济过程中的制度约束，通过制度经济学的视角做公共选择（public selection）意义上的制度分析。在这些文献中，法律被视为社会变革的工具和经济发展的制度基础，它或者以专断的姿态塑造社会变迁轨迹，或者被动地为其他社会因素所决定。研究者实际上试图将法律和社会对立起来，最终导致了二元论的困境：两者必存其一。这种将法律和社会对立的看法——实际上是观念论和工具论的——并不适应全球社会转型的条件。

作为一个不确定性、具象性的过程，全球社会转型对我们理解法律的传统模式构成了冲击。在法律判断高度不确定性的条件下，法律和社会预期之间的稳定联系正在解体。在“具体规范秩序”不断推陈出新的条件下，法律已经无法被视为可以向基本规范逐级上溯的“规范金字塔”。当然，书本上的法律仍然强调其本身的系统性和一贯性；尽管如此，现实中的法律则更多体现出条件与结果的偶联性和规范理解上的分歧性。正如我们所看到的，不但不同法律职业者会针对同一问题发表对立意见，而类似的事实状况也可能导致分歧巨大的法律处理。

这篇研究以苏东国家法律转型为例旨在提出应用系统理论研究法律的新方向：法律的正当化。正当化集中体现为合法性（legality）通过系统性运作而获得正当性的过程。本文分三个部分展开这个命题，首先，通过系统理论中法律作为“历史机器”的视角，本文试图指出，新旧法律机制碰撞的实质是对法律这个社会建构的记忆和遗忘。其次，通过系统理论对于日常性困境的观察，本文试图论证，法律拟制日常化的效果直接作用到法律正当化的过程中。最后，针对苏东国家法律转型中盛行的法律共识模式，本文指出，法律的正当化过程建立在个人自主的基础上，与社会共识并无多大关系。

二、

法律作为规范性的社会建构

和其他研究方法相比，社会系统理论采取了一种别具匠心的界定法律的思路：法律是一套具有规范性的社会建构。在这样的框架下，所谓的“法律与社会发展”的问题也就变成了对合法性如何与其环境发生关联的讨论，换言之，“法律与……”的句式变成了“作为……的法律”。本文所关心的法律转型，在系统理论的背景下，则可被重述为新旧法律机制的碰撞过程，而绝不是新机制对旧机制的取代。

应当将社会系统理论视为一种立体、全面的社会观察视角（perspective）。和其他研究方法相比，系统理论的特色在于其奠基在系统和环境的区分，而非工具和对象的联系之上。系统和环境通过既不断地建立关联又不断地确认自治的过程相联系。长程上看，这个过程是逐步、渐进的，短时上看，系统与环境间的每次沟通又是清晰、明确的。也就是说，系统从环境中以接近于自生自发的形式分化出来，而系统内部的每一次沟通又是高度排他、专断的。

在社会系统的视角下，法律是一套具有规范性的社会建构，它通过参与历史书写而获得规范效力。正如系统理论宗师卢曼的比喻，法律是一架“历史机器”。系统性运作的法律无差别地生产历史的真/伪、对/错，而社会大众的实质评价则被视为法律系统的噪音而遭到无视。在法律的运作环境中，历史叙事的真伪对错又反过来给法律系统提供了正当性的根基，人们相信在历史故事包装下的法律的正当性。法律和社会之间不存在工具与对象之间的机械联系，而仅仅存在逐步、渐进的有机的关联。如果这样，法律已经不再具有社会改造工具的形象，它更像是“任人打扮的小姑娘”，成为政治风向的变动和社会利益的角力的缩影。

可以看到，系统理论提供了一个兼容宏观上的社会演化和微观上的制度设计的法律转型观察视角。系统理论认为，不管接受何种意识形态，采取哪种指导思想，只要社会本身能得以存续，必然存在某些扮演稳定社会预期的具体法律制度。在系统理论的视野里，不存在宇宙大爆炸这样的存在奇点（singularity），社会只存在于我们所关心的那个刹那。人们的行动理由受到个体记忆的支配，而所谓的历史，不过是强势话语在社会运作中所施加的影响。这样一来，与其关心法典化的规范体系如何影响社会发展，不妨探究法律在实现其社会功能时如何与外部环境发生具体、细微的关联。

由此而言，系统理论笔下的法律转型更加关注不同法律体制（legalregime）之间的碰撞。法律转型被系统理论视为新旧法律体制共存和碰撞的社会生态，在这个生态中，新法律体制正在旧法律体制的缝隙中蓬勃生长。所谓法律转型的效果指的不过是新旧法律体制之间碰撞的呈现方式，以及这种碰撞将会给社会带来的后果。也就是说，系统理论不承认福山式的“历史终结”（endofhistory）或者“西风压倒东风”式的社会巨变，在它眼里，前者不过是法律体制的重整，而后者则仅仅是生产体制的转变而已。

在系统理论视野里，苏东国家的法律转型包括两个面向。一个是遗忘以“特权下的平等”为特征的法律体制，即对政党国家体制下的法律和社会体制进行“再现代化”（re-modernization），强调生产机制（productionregime）的市场导向与主权政治的国家中心；另一个则是记忆以“市场前的平等”为特征的法律体制，即推动区域和国际的人权机制在主权国家内落地，接受IMF、世界银行集团的支持大规模修改国内法。

不难发现，遗忘是困难的，而记忆的重建也要耗费功夫。苏东国家的社会变革轨迹并未因应所谓“历史终结”的预言，由于社会发展程度的巨大差距，苏东国家通过成为“新欧洲”的一部分而实现经济跨越的愿景显得一厢情愿。然而，考虑到中央计划体制几乎完全被市场化过程所解构，“社会主义联盟”式的超民族共同体也在宪法秩序中失去了踪影，指望这些国家回到转轨前的状态无异天方夜谭。

在这样的条件下，苏东国家的法律转型正在成为记忆和遗忘的“战场”。2008金融危机爆发后，苏东国家内部的疑欧声音此起彼伏。在疑欧人士看来，后冷战秩序并没有想象的那样美好，西方经济体反而在通过世界体系（worldsystem）转嫁经济危机。他们指出，所谓“老欧洲”的西欧发达经济体对于推进苏东国家的法律和社会变革一直颇为热心。不但欧洲议会、欧洲委员会等欧盟机制在苏东国家社会生活中的角色日益重要，而且德国、法国等发达经济体在东欧的经济影响也在逐年提高。东欧国家正在遭遇日益扩大的贫富差距和逐渐严峻的民族冲突，而这些问题在转型前似乎并不如此严峻。

系统理论指出，记忆和遗忘是不讲道理的，它和道德良心、科学理性没有必然联系。近年来，对西方主导世界体系的批评已经成为苏东国家内部不可忽视的一种声音，否定转轨成就、批评统一欧洲理念的民粹主义政治家正在获得更大影响力。也难怪，发达经济体到苏东国家开疆拓土的野心从未消退，毕竟，这些国家的廉价劳动力与广阔消费市场仍然诱人。

三、

用来化解合法性与正当性张力的法律拟制

在博尔赫斯笔下的《制图师的故事》里，国王要求制图师描绘一幅尽可能精细地反映王国状况的地图，最终制图师所完成的地图和这个国家一样大。法律尽管是一套社会建构，然而建构的效果是要受到技术水平制约的。法律拟制（legalfiction）就像制图中的比例尺、图例和定向一样影响了社会建构的效果。本文所讨论的法律转型，在系统理论的视野下，和法律拟制日常化的效果也就有了紧密的联系。

在系统论法学的视角下，合法性仅仅是现代国家组织的技术而已，它与意识形态和国家结构并无必然联系。如“诸神之争”所描述的，作为一种多元思想并峙、不同信仰碰撞的思想意识状况，现代性尤其需要通过功能高度分化、体现不同的社会合理性的制度和技术得以落实。不难发现，虽然存在意识形态挂帅、外行领导内行等状况，转轨前的苏东国家的“中央计划”体制一直具有相当程度的功能分化特性，而合法性在其中扮演了至关重要的角色。它化身为社会职能分门别类中的条与块，管理单元的设定目标和考核方式等。难怪在苏东国家那里，苏联模式在相当长的时期内一直被视为可以和西方模式相抗衡的现代化模式，而国家和法权理论也同样扮演了不可或缺的角色。

系统理论指出，在讨论法律正当性问题时，需要重视合法性和正当性之间的日常性困境（normalitydilemma）。日常状态实质上是调和合法性和正当性之间的张力而人为创设出的状态，为此，所谓的日常/非常划分具有悖论的特性。例如，韦伯创造了铁笼的比喻，用来安置非个人的、形式化的、新康德主义式的合理性（rationality）与意志的、个人行动的、尼采式的自由（freedom）之间的张力。在铁笼的比喻中，个体得到了桎梏，面临自由受限的窘境。再比如，哈贝马斯尤其重视形式化的现代法治与活泼的生活世界之间的矛盾，而交往理性实际上是调和这个矛盾时所创设的日常状态，正当性此时被化约为程序化的交往理性，使得“话语伦理”的规范结构（normativestructure）从中产生，然而不具交往理性、罔顾话语伦理的状态则被忽视了。

法律拟制（legal fiction）是创设日常状态时不可或缺的工具。比如，苏联模式里企业管理的单位制就是这样的一套法律拟制。通过被赋予法律人格，各个企业被嵌入纵向的领导/被领导关系与横向的牵头/协调关系中，并因设定的目的、性质而在生产体制中扮演应有角色。苏联企业管理模式的日常状态是，处于生产流程上游的能源、材料企业，中游的制造、加工企业和下游的分销、零售企业各司其职，形成相互配合的整体。从所承担的社会功能上看，单位制的经济管理模式虽然与以中小企业为主导、强调个体经营回报的市场生产机制差别巨大，但是和银团联合大企业、重视社会福利配给的协调生产机制颇有共同之处。相应比较研究也指出，如果能够允许工人自治，单位制的企业模式和欧洲福利国家的企业模式在制度建构上的共性多于差异。比如，作为经济合作组织的成员国，南斯拉夫的工人自治得到了西方的广泛研究，并且被视为现代企业民主决策的一个可能类型。

必须指出，尽管日常状态容易创设，将法律拟制在现实中日常化（normalization）却困难很多。虽然单位制与西方企业制度在管理技术上不乏相似自处，但两者在效果和产出上的差异也毋庸置疑，单位制的低效率、高浪费以及对产业结构的扭曲一直为人诟病。在落实单位制的过程中，苏东国家的企业无法将个体激励、结果导向等细致的规定加入进来，而只能采取树立岗位模范、强化命令体系的方式，通过对员工进行行政奖惩来实现日常管理。加之苏联模式下的企业很难接受有竞争的并购、破产程序，企业失去了在压力下进行自我变革的机会。如果企业表现的提升几乎全部依赖企业的内部管理者，企业大规模经营不善也就不难想象了。

系统理论这里指出，法律的可理解性要为法律的功能所支配。与哈贝马斯将现代法律的不可理解性视为正当性危机相反，卢曼认为那些无法为外行所理解的法律恰恰为正当性危机的解决提供了机遇。由于法律可以通过细致入微、丝丝入扣的方式表达，聒噪、冲动和焦虑的社会主体就可以被排除在法律的系统性运作之外。这样一来，所谓的政治理念、文化价值、甚至法律程序都仅仅是社会运作过程中的一个历史性瞬间而已，它们无法进入到社会功能内部去施加影响。也就是说，不可理解的法律反而成了切实施行的法律。

在苏东国家的例子里，法律拟制的日常化过程往往过于粗糙、缺乏技术性因而遭遇困境。由于法律正当性是在法律拟制的日常化过程中实现的，所谓的法律正当性的问题也就被转化成了法律正当化的过程，正如卢曼所指出的，正当性的难题变成了永恒的正当化过程的难题。与之相反，苏联模式中条块结合的行政体制让正当化的过程被强行中断了，千变万化的正当化过程被中央计划中的长官意志所取代。条块结合指的是纵向的功能隶属关系和横向的区域隶属关系的共同作用。和如今通行的中央——地方关系模式不同，苏联模式中的单位各部门同时受到纵向的部门行政和横向的地方行政牵制，各部门有时既要受到上级的业务和人事上的领导，也要与地方其他部门围绕日常业务、人事财务展开沟通。每个部门最终被简化为中央计划的大挂毯上的一块拼图，只有通过各个部门在指令下的相互协作，管理才能得到落实。可以看到，这种法律拟制的日常化过程势必困境重重。

四、

无需社会共识的正当化

和重视社会共识的有机体论、契约论等不同，社会系统理论奠基在差异和分化之上，是一套强调异识的社会理论。在系统理论的视野里，法律转型与社会共识的塑造并不具有必然联系，与之相反，法律转型和个体自主之间具有更加紧密的联系。

社会共识的概念是从西方政治法律理论传统中的元政体（mega-polis）范式中推导出来的。在古典政治中，民主仅仅是治理共同体的工具，其本身并无道德价值。在阿伦特的梳理中，直到启蒙运动和政治革命出现后，民主才变成了一个形而上的、道德性的理念。在民主的要求下，只有具有道德性（morality）的政治民族才能建立大众政府，道德性此时化身为人民对政体形式的共识（consensus），它既可能体现为权力政治中的程序技术，如立法过程中的特别多数决，又可能是历史文化中的价值根基，如司法决策中的公序良俗。

社会共识的主张在全球化的条件下遭遇了诸多挑战。在规范性上，如阿伦特所指出的，高度评价共识的做法值得怀疑，因为它未能防止政府沦为专制或者对权力做出限制，为此，共识并不高于公民的共和主义精神。此外，独立自主的政治民族的叙事已经很难在人口跨境流动、资本全球扩张的条件下建立了，在身份、性别和种族的解构下，既有的社会共识也已经摇摇欲坠。更何况，在价值多元的现代社会里，为政治主体赋予道德性的主张尤其显得相当可疑。

那么，共识的边界在哪里？系统理论的回答是，个体的自主。社会共识实质上是具有表演性的话语行为，它理所当然地需要人民作为这场表演（performance）的观众。和群体不同，自主的个体可以通过亲密关系（intimacy）克服演员——表演的二元关系。对于个体而言，在亲密关系构成的私人生活里，演员和观众的身份实现了统一。这个问题已经在昆德拉的《不能承受的生命之轻》中得到了表述，“更本质更普遍的邪恶……人们举着拳头，众口一声地喊着同样的口号的齐步游行”。

不难发现，个体自主的存在构成了区分政治和宪治、公共和私人的前提。在这个意义上看，现代社会中的元政体角色已经被个体所取代。例如，历史学家艾什（GartonAsh）曾被东柏林的出租车司机提问：去英格兰的渡轮票多少钱一张？通过将未来生活的可能性和价格联系在一起，司机是在主动追求私人生活的自主，而非被动遭到消费主义和异化的侵袭。在这样的条件下，法律的正当化已经无法在元政体的规模上展开了，由于法律的正当化是通过形形色色自主个体的沟通行为实现的，正当性的图景必然是去中心化、多元化的。

遗憾的是，很多关心苏东转型的法律和社会理论家并没有对社会共识进行充分的反思。社会共识的建立很大程度上要以一个稳定、封闭的社会作为条件，以一套普遍、均一的价值体系作为根基，而苏东转型国家的状况则与之大相径庭。这个矛盾在罗尔斯那里就出现了。在政治自由主义的谱系中，共识来自于公民所普遍接受的现代政府的合理性（rationality），并体现为具有约束力的公共理性。社会共识的命题进而被哈贝马斯所全面阐述：由于现代公民的交往理性保证了沟通行为的实现，现代社会的政治、法律可以通过开放、透明的话语伦理（discourseethics）而正当化。这种对于话语伦理的重视后来被转介到阿克曼“自由主义对话”的理想中并且与宪法学理论对接，成为西方主导的所谓“自由革命”的主导旋律。

在系统理论的视角下，以“社会共识”为法律改革奠基首先是缺乏洞察力的举动。改革的本质是直面问题与“自我革命”，并不存在基于理念蓝图、交予外人操刀的改革。法律改革一方面要求改革者破旧立新，同时也要求承认既存部分法律制度的正当性，在“换汤”与“换药”之间寻求某种平衡。例如，在苏东国家的转轨过程中，落实“门面上的宪法”构成了很多国家法律转轨的首要步骤。虽然这些宪法很大程度上不具有可施行性，然而在社会巨大变动的条件下，它们是改革者所可能依赖的为数不多的制度框架。换言之，社会观念无法统摄现实，而社会现实也无法决定观念，两者之间以偶联的方式相互关联。改革者可以采取探究社会共识的姿态，但没有必要将此作为改革的必要条件。

“社会共识”之下的改革在理论逻辑上也是错误的。“社会共识”预设了缺乏共识的旧社会与存在共识的新社会之间的二元关系，而法律改革就变成了共识指导下的全盘革新。如果法律改革都需以社会共识为基础，法律转型将要承担它所无法承受的重量：它不再是社会变迁的结果，而还要担纲社会共识的前提与主权意志的结果这个双重使命——而这两者绝大多数时间里是矛盾的。

在大众媒体风起云涌的后真相（post-truth）时代，“社会共识”更是扮演了恶化社会生态、助长民粹主义的角色。在真实/虚假的标准变得高度多元的当下，每个人都活在自己所建构的意义宇宙里，而不同意义宇宙之间未必具有联系。在“活在真实里”的转型口号下，每个人活在自己所臆想的真实里，而失去了客观公允评价的能力。由于中立、客观判断变得不再可能，法律只能以专断的姿态确认系争事实、体现主权者意志。这时，所谓的社会共识极易为某些个人、团体的一家之言所取代，很可能成为压倒法律正当性的最后一根稻草。

让人担忧的是，社会共识的负面作用正在更加广泛的环境里成为现实。偏执于社会共识的形成，话语伦理及其流亚并未给个人选择留下足够的空间。例如，近年来，原东德地区兴起的极右势力竟然继承了苏东转型中“我们就是人民，人民就是我们”（Wirsind das Volk/Wir sind ein Volk）的口号。让社会共识扮演元政体的角色无疑是危险的，为了扭转错位的政治代表关系，有必要重申人民和我们的共同性。然而，一旦将人民和我们同构，政治主体叙事或无可扭转地走向民粹主义和政治浪漫主义的方向。

结语

尽管身为系统理论之父，卢曼纵有千般能耐，也并非全知全能。尽管他已经在1998年为当代社会演化提供了一幅全景图，受到他精力和兴趣的限制，他的法律理解却几乎仍然停留在战后重建刚刚结束的1960年代。他并未将法院作为法律系统的中心的观点在全球化的条件下做更多检验，而是把法律的正当化几乎全盘交给政治过程。很显然，正当性已经无法脱开法律系统的运作而独立存在。这与他晚年对一般系统理论的把握是相符的：正当性难题仍然没有脱离所谓的日常性困境，即系统仍然会将系统之外的存在视为噪音，视为不正当的环境，视为寄生虫。

必须指出，法律正当化过程首先是法律的系统性运作过程，而绝不仅仅是隶属于政治或者其他的社会功能。正如艾柯的符号学理论指出，艺术作品的无序信息需要通过系统性的语言或者习惯的转译才能得以传递。法律拟制的日常化过程也同样遵循这个信息传递的规律。看似松散无序、甚至面临声誉破产的法律拟制背后存在着正当化化的巨大潜力，通过将政治的噪音纳入到法律的秩序中，散乱的法律拟制可以摇身变为连贯的规范秩序。

可以看到，苏东国家的法制并非复古、落后的体系，而是全能体制之下被超前设计的法律体系。苏东国家制度设计以几乎矫枉过正的方式延续了现代政府压制私人暴力、提供公共服务的理念。一方面，革命政权全面压制私人暴力，主动供给公共秩序和安宁；另一方面，它在每一个治理单元统一权力和责任，确保政令的上传下达。从所承担的社会功能上看，这种行政管理模式虽然与采取复合共和制、强调社群自治的普通法宪治差别悬殊，却与接受建制化的社会单元、强调社会福利供给的社会民主宪治多有共通。即使在苏联最尖锐的批评者，即二十世纪八十年代至九十年代的世界银行集团那里，苏东国家所谓的落后也仅仅体现在经济表现（performance）上，而非制度涉及的框架本身。

苏东国家转轨的教训，恰恰为我们理解中国社会转型提供了宝贵的对照。作为一套资源汲取模式，苏东国家通过建立中央计划模式为革命政权提供了最大限度地汲取社会资源的方法，从而得以在封锁性政策下存活和发展。随着该模式的弊病得到揭示，改革者是可以借助中央计划体制的便利来开展生产体制改革的。也就是说，改革可以将提升效率、减少浪费、改善结构作为目的，而改革过程则仍然保持中央计划时期的幅度和速度。这也许能够成为中国的改革开放历程的一个值得玩味的理论注脚。

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