陈洪杰 | 法律何以自治：“规则之治”的系统论阐释

作者

陈洪杰

上海师范大学哲学与法政学院副教授，上海师范大学“诉讼法学”校级重点学科研究人员，法学博士。

   内容摘要   

“规则之治”的观念塑造固然能够在一定限度上保证法律系统在自身运作中坚持使用“合法/非法”的符码化沟通，但“规则之治”却并不必然能够决定法律沟通的方向。当“合法不是非法”与“不是非法即为合法”同时成为可欲的法律沟通方向时，具有“沉重肉身”并且夹带着复杂环境变量信息的法官个体就成为决断法律的决定性因素，其后果则是导致系统出现无可避免的矛盾与吊诡，“规则之治”的内在张力也随之遭到解构。当“规则之治”的形式逻辑张力并不足以为“法律自治”提供持续充分的内在交往动力时，法律的另一种可能性在于将法律沟通由系统的符码化运作重新转换成人与人的主体间性交往。

   关键词   

法律系统 法律沟通 规范性期待 法律商谈

引言

在当前关于法治的理论思考中，“规则之治”的命题提炼试图加以表达的实际上是一种关于“法律自治”的形式化理想。其具体路径就是把法律处理为具有独特术语、理性思维、逻辑自洽的体系；强调法律的“自我指涉”(self－reference)，坚持法官在司法过程中必须竭力寻找法的真意，依法司法……认为法官可以“依据形式正义原则和形式逻辑规则作出‘正确’的判决”。在此意义上，法律作为一个“自我指涉”的系统“最重要的标志是它与世界的复杂性的一种关系。所谓复杂性，可以把它理解为可能性的总体性……系统是在同一种复杂性相区分的意义上，建构起其内与外的区别，也就是建构起秩序”。

然而，“由于在环境中始终存在比系统内部更多的可能性和偶然性，所以系统为了维持其存续，需要不断地发展出化约复杂性的机制”。法律化约社会复杂性的核心策略就是使用“合法/非法”的沟通，以符码化的方式来编码与支配充斥着复杂性与偶在性的流动的意义世界。卢曼认为：“复杂性是指，与已经获得了现实化的可能性相比，总是还有其他更多的可能性存在。偶在性是指在即将到来的下一步体验中，被指向的可能性总是有可能与期望的可能性不一致。从实践上说，复杂性意味着被迫选择，偶在性则意味着遭遇失望的风险以及冒险的必然性。”这在根本上是因为我们的生活世界“包含着体验和期望的广泛可能性，但是，只有有限的可能性能够被意识所认知、被处理为信息或被行动所俘获”。因此，当根据有限的已知而加以建构的符码化的法律沟通（规则之治）必然遭遇无限未知的复杂性和偶在性时，法律系统的运作就会无可避免地遭遇失望。那么，我们该如何正确认识并处理这种内在于法律的“失望”？或者说，当对系统的“失望”不可避免时，法律又如何能成其为“自治”的法律？

一、

“规则之治”的实践困境

我们首先来尝试观察一条法律规则在现实中的适用问题：根据《继承法》第17条第2款规定，自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。尽管这一规则看起来简单明了，但其在司法实践中却造成了相当程度的理解分歧和适用混乱。我们现在能够观察到的处理方式主要有以下几种：

（一）严格的形式主义

按照这一立场，作为自书遗嘱法定要求的“亲笔书写、签名、注明年月日”这几项形式要件缺一不可。例1：李雪与赵天明再婚有10多年了，婚后二人没要孩子。2007年7月，赵天明不幸病逝后。李雪拿出了一份遗嘱，这份电脑打印的遗嘱声明：“本人如有意外，现存财产全部归遗孀李雪所有。”遗嘱上有赵天明的签名。赵天明的父母和儿子认为这份遗嘱不可能是赵天明的真实意愿，于是起诉至法院，要求应按法定继承来分割赵天明的遗产。一审法院认为：由于李雪持有的是一份电脑打字、立遗嘱人在后面签字形式的遗嘱，与自书遗嘱要求的法定形式不符，因此该遗嘱无效。根据《继承法》的规定，被继承人的80余万遗产由其配偶、父母子女作为第一顺序继承人继承。

更有甚者，实践中有自书遗嘱仅仅是漏签了“年、月、日”中的日，亦被法院做无效处理。例2：上海市杨浦区的一份再审判决——王友洪于1986年10月自书的《继承书》仅书写了年、月，而未注明具体日期，原审（（2003）杨民一（民）初字第2566号民事判决）以该《继承书》虽经司法鉴定中心鉴定，确定为王友洪本人所写，但在形式上有欠缺，不能视为有效的自书遗嘱，认定不能按遗嘱继承不违反法律规定；例3：金华中院民一庭的一份民事裁定书——该案的遗嘱全文系遗嘱人自书形成，欠缺的仅仅是遗嘱时间，该裁定书判定该遗嘱违反了《继承法》十七条要求自书遗嘱必须遗嘱人亲笔书写，签名，注明书写遗嘱的年、月、日，三者缺一不可，“不记明书写遗嘱的年月日，在发生纠纷时，就不能辨明遗嘱的真伪，不能判明遗嘱人书写遗嘱时有否遗嘱能力，故不写明准确日期的遗嘱无效。”

（二）证据补强主义

这一立场强调欠缺形式要件的自书遗嘱应需借助其他直接证据来证明其真实性。例4：而在广东省佛山市顺德区人民法院2003年审结的一起案件中，被继承人口授并由律师代为打印遗嘱，被继承人在遗嘱上亲笔签名、盖指印后，该律师作了见证。立遗嘱当时还有4名无利害关系人在场，但她们均没有在遗嘱上签名。被继承人因故死亡后，其后人为争遗产发生纠纷。一审判决认为：遗嘱人所立遗嘱由从事法律职业、有法律工作能力的律师代为打印，遗嘱人还在4名无利害关系的见证人在场见证的情况下在遗嘱上亲笔签名并按指印，负责打印的律师及其所在律师事务所进了见证。虽然其他见证人没有在遗嘱上签名，但他们均可以见证遗嘱人签名及指印的真实性，该遗嘱在形式上稍有欠缺，但内容合法，又有充分证据证明为遗嘱人的真实意思表示，为有效遗嘱。二审佛山市中级人民法院对一审判决表示支持，认为“……足以证明该遗嘱是遗嘱人的真实意思表示，可认定其有效。”

（三）历史语境主义

这一立场主张要根据时代变迁的历史语境来看待采用打印形式的自书遗嘱。例5：家住绥中县某乡的赵某病逝后，家人在处理遗产时发生争议。赵某的遗嘱是用电脑打印的，上面有赵某的亲笔签字，并注明了年月日。赵某的女儿主张按遗嘱分割遗产，儿子却不同意，理由是遗嘱是打印的，与自书遗嘱法定形式不完全相符，因此该遗嘱无效。赵某女儿赵敏（化名）将赵某的儿子赵强（化名）告上法庭。案件经绥中县法院审理认为：随着社会的发展，用电脑办公已经很普遍，被告赵强主张电脑打印的遗嘱，从形式上看与自书遗嘱要求的形式不完全相符。但是，根据最高人民法院《关于贯彻〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第 40 条“公民在遗书中涉及死后个人财产处分的内容，确为死者真实意见的表示，有本人签名并注明年、月、日，又无相反证据的，可按自书遗嘱对待”的规定，赵某的电脑打印遗嘱应视为自书遗嘱，具有法律效力。

（四）实质主义

这一立场认为只要遗嘱的真实性能够得到证实，那么形式上的欠缺并不足以认定遗嘱无效。例6：2003 年 8 月 22 日，黄爱花跳楼身故，生前留有一份由黄爱花签名的，其他内容打印，没有落款时间的“遗书”。该“遗书”涉及到对黄爱花生前所有房产及其他财产的处理。因相关继承人对遗书效力存在争议，遂诉诸法院。一审义乌市法院认为，自书遗嘱应由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年，月，日。被继承人黄爱花生前所立的遗书虽然涉及了其死后个人财产处分的内容，该遗嘱中“黄爱花”的签名也经中华人民共和国司法部司法鉴定中心鉴定，系黄爱花亲笔所签。但是，由于该遗书中没有注明遗书形成的具体时间。因此，该遗书不能按自书遗嘱对待。本案不能按遗嘱继承处理，而应按法定继承处理。这当然属于严格的形式主义立场，不过当相关当事人不服一审判决提起上诉之后，二审法院却采用了实质主义的立场。

二审金华市中级人民法院认为，民事案件的处理应当合情合理合法，对法律条文的解释和运用上应当考虑适用法律的社会效果。对有关民事行为效力的确定，应当审查民事行为是否违反了法律禁止性规定，只有违反法律禁止性规定的民事行为才能确认无效。对形式要件有一定缺陷的，其效力应综合分析判断。黄爱花所留遗嘱虽然未注明年，月，日，但法律规定遗嘱一般应注明年，月，日的立法目的在于区分遗嘱的时间顺序和效力，而本案只有一份遗嘱，不存在哪份遗嘱在先哪份遗嘱在后的问题，且尚不能要求作为普通公民的黄爱花所留遗嘱完完全全符合法律规定的实质要件和形式要件，同时还应该考虑黄爱花留遗嘱时的心理状态，更何况继承法并没有规定遗嘱未注明年月日则应确认无效，其余无效遗嘱则已由继承法明确规定。据此，尚不能断定本案遗嘱形式要件违反了法律的禁止性规定。黄爱花将父母赠送的房产立遗嘱赠还给父母的意思表示真实，也符合继承法的规定。

一审原告王某后于2008年向浙江省高级人民法院申请再审，高院受理了此案，依法组成合议庭审理后于6月13日裁定维持原判。浙江省高院认为：遗嘱虽然未注明具体时间，但这并不能否认遗嘱的效力，继承法没有规定未注明时间的遗嘱属于无效。黄爱花将父母所赠财产立嘱归还的意思表示真实，符合法律规定。据此驳回当事人的再审申请。

（五）小结

通过观察上述所有这些处理各异的司法个案，我们可以非常清晰地拼接出一幅鲜活的法律现实主义图景：法律沉默不语，它的含义是夹塞的，它的确定性迷失在林林总总、层级不同、地域不同的各类法律适用者各执己见的主观解释之中。尽管这些主观解释或从规则文义出发，或从立法目的出发，或从历史语境出发，或从社会情理出发，力图表白各自解释的客观性、准确性与适切性，但实际上却似乎是谁也无法证明自己的解释就是那个终极的唯一正解。这在相当程度上也意味着系统在面对外部环境所制造的复杂性时，无法简单维持一种有助于保证系统自洽性与内在一致性的形式逻辑结构与功能区分。那么，当无法自明的法律无可避免的因为要取决于使用法律的人而发生理解分歧的时候，我们又该如何理解“规则之治”这一法律理想图景。

 二、

法律沟通的悖论与法律的功能定位

“规则之治”的基本理论预设是在以“合法/非法”为二值代码的法律沟通中，我们可以有效建构关于“合法/非法”的区分，用符码化语言加以表述就是“合法不是非法”。与此同时，在“合法/非法”的法律沟通两端，衍生出“合法就是合法”以及“非法就是非法”的套套逻辑，从而保证“合法不是非法”成为一个有效的沟通循环。在前文例1、2、3中，法院采用严格的法律形式主义立场来否定缺乏形式要件之遗嘱的法律效力，其指涉的即为“非法就是非法”这个符码化语言。唯此，符合形式要件的遗嘱才能以其“合法”与欠缺形式要件之遗嘱的“非法”区分开来。

然而，法律沟通的悖论在于，“合法不是非法”的区分不能在根本上克服自我套用的矛盾。例如，在前文例6中，金华中院与浙江省高院均认为：继承法没有规定未注明时间的遗嘱属于无效，因此，遗嘱尽管存在形式要件欠缺，但只要是意思表示真实，遗嘱仍然有效。这一实质主义的论证逻辑用符码化语言加以表述就是“不是非法即为合法”（例4的证据补强主义与例5的历史语境主义实际上都是在这个意义层面上进行法律论证），而这显然与“合法不是非法”构成了同义反复的自我套用。其结果则是分别产生了“欠缺形式要件之遗嘱非法”与“欠缺形式要件之遗嘱合法”这样的矛盾，法律沟通由此陷入“合法即非法”的吊诡。正是在这一意义上，社会系统论认为：“吊诡同时揭示了二值代码的差异性与二值代码的同一性，这促使法律进一步陷入逻辑矛盾之中：‘合法是非法与合法不是非法’，法律系统在符号层次上的整个循环都建立在这个似乎无法解决的逻辑矛盾之上。”

总而言之，只要法律使用“合法/非法”的区分与沟通，法律系统不可避免的会出现自我套用与吊诡。而法律学说“或者将法律的吊诡引向道德伦理的复杂讨论；或者将其引向政治统治的根基；或者干脆用具有科学主义色彩的‘基础规范’、描述社会学意味的‘承认规则’来将法律的吊诡与矛盾集中在那里，以人们对‘基础规范’和‘承认规则’的学术性诘问换取人们对法律系统整体的认可。”正是因为法律学说只是一种掩藏吊诡的系统策略，因此，不可能有任何一种法律学说可以在真正意义上解决法律适用的不确定问题。

也正是在上述意义上，卢曼认为，法律以一种其他系统所不具有的方式处理规范性预期，从而使它能够在冲突的情形中维持其自身。当然，法律并不能保证这些预期不会遭遇失望，但是它可以保证这些预期即使在失望的情形下也能够被维持，而且人们可以预先知道这一点并就此进行沟通。因此从社会学的视角看，规范性不是别的，而是一种反事实的稳定性。换句话说，由于它对预期的维护，法律使我们从这样一种要求中解放出来：我们要从失望中进行学习并适应它。

具言之，社会行动者从遗嘱效力系列案各地法院相互不一的判法中可以“认知”到的恰恰不应是通过已决案件“因势利导”地“预测”不同法院的不同裁判倾向，进而调整自己的认知性预期以适应“现实”（法律现实主义者常常是这么主张的）。为了避免法律适用不确定性而可能招致的不利后果，理性的社会行动者恰恰应该“择善固执”地遵守《继承法》关于遗嘱效力的所有形式要件，因为这是避免潜在法律风险最为有效的手段。正是在这一意义上，法律系统的功能在于维持一种“规范性期待”——这意味着在现代社会，法律必须做到即使遭遇违反法律的事态，经历法律规范与社会实效的落差等等现象仍能够有效地维持社会对法律的一般性坚守。

当然，规范期望的维持实际上也有赖于法律如何有效控制社会行动者基于对“成本/风险-收益”的理性考虑而产生的行为变量。正如卢曼指出的：“规范期望也不能完全宣称其就是拒绝学习。对一再落空的期望的内在坚持也有其限度。当禁止停车的标志牌被许多停放在此的轿车包围时，这时受鼓励的不再是规范期望，而是认知期望，也就是说人们会看看周围是不是有警察。”

三、

法律何以能反事实地稳定规范性预期

在传统的法学思维中，“规则之治”的命题表达往往被赋予“规范论思维”（即以法律文本的教义学阐释与“三段论式”的形式逻辑推演为基本思考方式）的逻辑内涵，这也导致其在相当程度上陷入法律形式主义的困境。正如我们所见，在“规则之治”的现实运作中，法律规范充当的是三段论逻辑推演“起点”的功能。在“法律推理”模式下，由于既定规则经常表现出极其刚性的逻辑结构，从而导致其经常面临“滞后”、“僵化”的诟病。也正因为如此，在传统法学方法论中始终存在着一种“超规范论”的思想倾向，按照苏力的说法——“这个世界更看重判断”。由是，在“规范论”与“决断论”相互对峙的法学思考范式中，由于“规则”已然在“起点”被解构，也就必然导致“规范论思维”无力应对法律实施不确定性的现实主义挑战。

然而，当我们思考问题的方式从“法律推理”转换到“法律沟通”，我们会发现对“合法/非法”进行区分的“法律规范”尽管不能必然决定法律沟通的方向（“合法不是非法”与“不是非法即为合法”是两个同时可欲的沟通方向），但它预置了法律沟通的“结构化语境”：“法律文本和法律解释学可以被认为塑造了一种法律系统的结构，它们排除了某些沟通成为法律沟通的可能性，也成为了选择某些沟通进入法律系统的机制。”也正因为如此，当前文从例1到例6的法院各自朝着两个不同的沟通方向出发，考虑了不尽相同的法律环境变量，但法律系统预置的“结构化语境”却始终有效控制着“变量”的“阈值”，并藉此而有效维持着法律“再引入”的内在张力：“规范是通过以前和以后的实践，通过规范本身（不管人们会给予怎样的灵活解释范围）在其中凝结的运作上的连续而得到坚持的。”这个时候，在循环往复的法律沟通中，尽管矛盾与吊诡不可避免，但法律“保证了它的‘自我’再生产”。

就此而言，法律的适用结果可以不确定，但它一定要在一个沟通连着下一个沟通的系统功能运作中被不断地再生产为始终可以重新进入下一个沟通的确定性存在。正如卢曼指出的，“规范性行为期望的一致性……依赖于自身在社会诸系统中作为结构的实现，因此也就是依赖于其实施自身的可能性。”在这里，法律不仅仅是作为某一次形式逻辑推演的起点，更是作为内含着“再引入”张力的结构性机制而加以建构：“有效性不过是从案件到案件的连续再生产。”就好比在前文“禁止停车”的例子中，尽管交通警察可能无法保持始终在场，但如果他能够通过不定时的例行巡逻来给违章车辆贴上罚单。那么，通过建构实施这种保证法律“再引入”之内在张力的结构性机制，即便有些违停车辆可以在警察例行巡逻的“空档期”驶离而逃避惩罚，但关于“禁止停车”的规范性期望实际上是可以有效维持下去的。正是在这一意义上——“规范”才足以构成“反事实稳定的行为期望”；“规则之治”才有可能在法律的“自我”再生产过程中作为一种可欲的系统结构功能而加以实践；理性的社会行动者才有可能“经历法律规范与社会实效的落差”而依然坚持对法律的规范性期待。

四、

法律的另一种可能性

假设在我们现在需要处理的一宗遗嘱效力案中，一方当事人在事实上仍然只是以一份类似前文案例中形式要件有所欠缺的遗嘱进入法律程序。从系统论视角来看，当法院从“合法不是非法”与“不是非法即为合法”的任一沟通方向出发，其无论是诉诸严格的形式主义否认遗嘱效力，抑或是按照实质主义的路径认定遗嘱有效，法院无非仍然是在“合法是非法与合法不是非法”这个无解的逻辑矛盾中做出了一份“偶在”的判决，并且这个结果注定只是呈现为“合法即非法”这个潜在吊诡的随机面相。

而当我们以这份“偶在”的判决为时间基准，对未来的社会行动者的预期进行预期时，我们会发现“规范”仍然只是唯一合理的预期：为了避免“偶在”的判决，社会行动者在未来的最优选择仍然是让自己的行为符合规范。换言之，如果法院继续按照“全有”或“全无”的方式作出裁判，这份“偶在”的判决无论是付出实质正义的代价抑或是牺牲了形式正义，其对于帮助维持法律的系统结构功能而言，实际上属于边际效益为零：它既不会在实质意义上削弱未来的社会行动者对法律的规范性期待，也不会在任何意义上增强这一期待。如是观之，当我们重新回到法院尝试选择沟通方向的时间点时，对于法律实践而言，在“合法不是非法”与“不是非法即为合法”之外的另一沟通方向就不失为存在着帕累托改进可能性的更优选择。

比如，2001年12月16日，沈柏荣立下遗嘱将自己的房产、股票、储蓄等百万元财产平分为四份，分别留给自己的侄子、侄女、侄孙和已断绝父女关系的养女。并特别注明：“弟弟沈某无权享受以上任何一项本人财产”。遗嘱有沈柏荣本人的亲笔签名和落款日期，但全部内容都是用电脑打印而成。沈柏荣病故后，其弟弟沈某将遗嘱中的财产继承人告上了法庭，理由是“财产分配单”是用电脑打印的，而沈柏荣生前根本不会操作电脑，由此断定这份“财产分配单”是由他人打印而成，是代书遗嘱，而这份代书遗嘱没有法律规定的代书人及见证人的签名，因此属于无效遗嘱。一审虹口区法院认为，沈柏荣在“财产分配单”中表达了对其死后的财产的处置意见，应属遗嘱性质。电脑打印只是一种书写方式，与他人代书的遗嘱有所区别。沈柏荣具有一定文化知识，具备完全民事行为能力，对打印的文字是否直接表达了其意志应当具有判断力。原告也未提供证据证明沈柏荣有其他相反的意思表示，原告称遗嘱无效的主张法院不予认定，原告要求继承沈柏荣遗产的主张亦无法律依据。原告不服提起上诉。二审中，经合议庭调解，最终以沈柏荣的侄子、侄女、侄孙、前养女以及沈某之弟平均分得沈柏荣遗产的方式达成调解协议。

我们可以看到，调解实际上是一种以形式合法（基于处分原则）建构实质合法（当事人间的合意）的沟通策略。相较于判决模式，其优势在于：首先，调解的司法成本与社会成本更低。因为，任何一方当事人都不必承受全有或全无的诉讼风险，这就必然意味着更低的行动成本与沟通成本；其次，利益相关当事人无需通过质疑法律有效性的方式来提出并实现自己的合理主张，而法律则随时保持着“再引入”的内在张力，正是因为调解自始至终是在法律阴影的支配下展开的，法律的“自我”再生产反而会比判决模式下更为顺畅；最后，基于当事人合意的调解可以尽可能避免“合法/非法”的法律沟通僵化为“全有/全无”的二元对立，这就更好地避免了判决模式下法律沟通潜在的悖论呈现为显在的悖论，从而使得法律愈加成为那个可以随时开启下一个沟通的无可置疑的确定性存在。

通过对调解作为另一种法律实践可能性的系统论观察，我们可以发现，当法律不可能完全诉诸规则之治“以不变应万变”的“规范论思维”来应对外部环境的变迁与激扰，“法律调解”恰恰是可以作为“建立在运作封闭之上的认知开放，保证了法律系统在不受其他系统运作逻辑之决定的同时，能够对其他系统的激扰作出反应，实现稳定行为期待的功能。”

五、

反思作为“法律自治”操作性策略的“规则之治”

从法律的演化历程来看，法律作为一个需要自我维持的系统，必须实现其与复杂环境的区分。法律系统的核心操作性策略是使用以“合法/非法”为二值代码的符码化沟通来化约环境的复杂性，所有来自外部环境的信息传递与激扰都将被转译成符码化的法律沟通，并以此划定法律系统与与环境之间的边界。因此，一旦法律无法坚持自身的符码化沟通，它就会与环境混同，进而被环境吞没。在我国“文革”的例子中，法律正是因为无法使用自身的沟通语言来对抗“有权/无权”的政治沟通，从而导致自身的泛政治化，并最终随着“砸烂公检法”的政治运动而“消失”在政治“挂帅”的环境之中。

正是在上述意义上，“规则之治”的命题提炼，其目的即在于强调符码化沟通对于维系法律自治的必要性与重要性。然而，正如前文的分析表明，“规则之治”的观念塑造固然能够在一定限度上保证法律系统在自身运作中坚持使用“合法/非法”的符码化沟通，但“规则之治”却并不必然能够决定法律沟通的方向。当“合法不是非法”与“不是非法即为合法”同时成为可欲的法律沟通方向，具有“沉重肉身”并且夹带着复杂环境变量信息的法官个体就成为决断法律的决定性因素（法律现实主义的全部论述张力正是建构在这一点上）。其后果则是导致系统出现无可避免的矛盾与吊诡，“规则之治”的内在张力也随之遭到解构。

在这里，传统的“法律学说”作为法律系统的自我描述与自我观察，其宗旨即在于“衔接每一个立法或裁判沟通，把这些沟通归结到法律系统内部而不是环境中”，从而“承认法律系统内部沟通的有效性，承认合法/非法这一分配二元值的效力，并为系统成功的持续沟通制作前提（而不是只是生产来自系统外部环境的信息或刺激）。”在打印遗嘱案中，法院无论是采形式主义、证据补强主义、历史语境主义抑或是实质主义的法理论证，其“裁判说理”的目的都是为了保证每一个沟通操作的可衔接性与“有效性”。而当争议案件发生之后的学理讨论，实际上也是“以法学者不受裁判的程序限制的时间优势为已决案件提供更具正当性的理由，供将来的司法活动所用……其承担的社会功能仍然是提高前一个法律沟通与后一个法律沟通之间的可联接性。”

然而，由于“观察不能观察自身。”在法官“独白”式的观察视角中，“被看成是全部实在的东西，不过只是实在的一部分……。”就此而言，来自法律现实主义的挑战就像一根犀利的合法性之刺，它无情地戳穿了法律自治及自我正当化的幻象。而法律现实主义所代表的一种思想倾向是“在法律系统外部寻找法律统一性的象征物，探究影响法律正当性的社会因素……后果主义作为法律论证方法和裁判方法代替了法律形式主义的垄断地位，法律系统开始通过虚构将来的后果而正当化当下的法律决定。”显而易见，后果主义在赋予法官更大自由裁量权的同时也极大加剧了法律的不确定性风险，并且同样会落入“掩藏悖论”的窠臼。于是，“呼吁限制法官自由裁量权的声音随之高涨，法律系统相应创造了一个新的自我描述方式：通过程序性过程正当化实质决定。”

经典系统理论认为：“对于法律系统来说，合法/非法这个区划必然既不可能观察为合法，也不可能观察为非法。这就是产生套套逻辑、吊诡和矛盾的根源。去除吊诡的根本方法在于退出沟通，消灭差别，这是釜底抽薪之计。然而，一旦退出沟通，消灭差别，系统也便不复存在，社会亦不复存在……如果坦诚吊诡无法去除，则只能将吊诡掩藏。”当“法律学说援引道德的、实用的、伦理的、政治的各种理由，以论证一条法律规范为何具有正当性”，以及程序主义法律观念“通过将法律运作时间化、过程化，程序化等措施,将吊诡推展至无限的将来”，实际上都是法律系统自我发展出来的一种自我正当化的策略，“最终法律的过程与程序本身掩藏吊诡,‘吸收不满’，成为法律正当性的来源与表现”。

当然，换个角度来看，或许也正是因为“系统/环境关系中存在着悖论以及系统试图克服这个悖论的不断努力，法律系统才能够拥有自我生产的动力。”而司法过程中的“法律协商”作为一种东西方共同分享的法律实践经验实际上也是一种法律系统自我生产的“解悖论”的策略，即将法律沟通由实证化系统的符码化运作重新转换成人与人的主体间性交往：“合法化是一种社会建构，它通过所有人都（应该）以平等的地位参与其中的沟通过程建立起来。”

这也意味着，当“规则之治”的形式逻辑张力并不足以为“法律自治”提供持续的内在交往动力时，法律一定要有能力在“规则”的形式逻辑张力式微之处重新发展出能够确保法律“再引入”的结构性力量。这个时候，法律作为承担社会整合功能的系统结构，唯有“基于主体间性的互动和沟通”才能作为保障系统获得内在交往动力的结构性力量。在“系统-环境”持续进行信息交换的法律沟通过程中，当规则无法预先决定法律沟通方向时，由于纯粹法官个人化的决断不可避免地会带来耗散系统交往动力的吊诡与矛盾，系统有必要发展出一种具有相互替代性的交往结构，使得来自“环境”的交往主体（当事人、陪审员等等）也可以在不改变规范效力的前提下共同参与协商决定法律沟通的方向。

正是在上述意义上，陆宇峰提出“社会的司法化”概念，其路径是“在继续维持现代司法模式核心地位的同时将各种非正式的纠纷解决机制加以不同程度的‘司法化’，整合出一个多层次的‘大司法’格局……以私法诉讼为典型模式的裁判实践构成大司法的‘内环’……在‘外环’上，首先是在法院主持下依法进行的‘调解’……其次是各种‘协商性司法’实践。比如以美国为代表的各种‘辩诉交易’活动，以德国为代表的污点证人作证豁免制度，英国以合作为核心的证据开示、审前程序的扩张和陪审团制度的削弱等新的制度安排，我国台湾地区等地的‘缓起诉制度’，以及西方刑事司法领域的和解、协商和圆形会谈等‘恢复性司法’活动，还包括由组织规范和程序规范保障平等参与，在法院监督下展开的德国式‘新法团主义谈判’。”

我们可以看到，在“大司法”从“内环”到“外环”的双向交往结构中，在“内环”的逻辑结构中难以克服的悖论与合法化压力可以在朝着“外环”的沟通方向中找到缓释的出口；而所有在“外环”无法形成有效共识的当事人又都可以回过头来在朝着“内环”的沟通方向上谋求由法院最终分配“合法/非法”的符码。在这一结构区分中，一方面，法院在“内环”最终的决策象征足以保证即便是“外环”的司法活动也不至于“逸出”法律的“结构化语境”；另一方面，得益于“外环”以“取得一致”的方式对决策压力的分担，使得“内环”可以更有效地做出法律决策。陆宇峰认为：“此种模式保障了人们不因法律之外的原因而调整规范性预期。”法律也因此而具有了在操作上实现“规范上的封闭，认知上开放”的自治潜力。

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