吴昱江：表达自由的价值及其边界 ——香港的司法实践

作者

吴昱江

清华大学学生部讲师

《人大法律评论》

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本文来源：《人大法律评论》2019年卷第2辑（总第30卷）。因字数限制，原文注释省略，如有需要请知网下载全文浏览。

   内容摘要   

中华人民共和国香港特别行政区，与世界绝大多数国家和地区一样，在司法判决中实践表达自由权利的相对主义理论，承认法定表达自由权不是一项绝对的权利，但对其的克减必须严格遵循法律，并接受特区法院的司法审查。限制表达自由权的详细法律依据被《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第二十七条和《香港人权法案条例》第十六条勾勒出框架，并被香港特区及其它普通法地区的判例填充进细节。香港法院会依次询问如下问题，以裁定限权法律或措施是否有效：首先，限制表达自由的法律或措施是否有明确的法律依据和法律上的确定性？其次，限权法律或措施是否有助于达到一个合法目的？最后，限权法律或措施是否符合比例原则？只有在依次通过这三个步骤的审查后，限制表达自由的法律或措施才可被认定为合法。否则，任何机构或个人没有权利限制香港居民的法定表达自由权利。

   关键词   

基本法 香港人权法案条例

表达自由 比例原则

一、

引言

表达自由的价值在中华人民共和国香港特别行政区（以下简称“香港特区”、“香港”或“特区”）的法律条文与司法判决中均得到了充分的认可与重视。香港特区对表达自由权保护的法律框架由《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称“香港《基本法》”或“《基本法》”）第二十七条与《香港人权法案条例》第十六条第（一）项与第（二）项共同组成。在司法判决中，特区终审法院曾表明，表达自由（与集会自由一起）是一个民主社会的基石：表达自由可以让社会“透过公开对话和辩论来化解冲突、打破僵局和解决难题”，而且，“民主社会必须是一个百家争鸣的场所”。 表达自由使得公民可以监督政府，并对行使公权力的机构“提出批评、表达不满和寻求纠正”，亦可以保障社会中少数派和不受欢迎的言论得到充分的表达与抒发。表达自由保障了社会的稳定与进步，它推进了社会中不同群体间冲突的和平解决，通过对话与辩论的方式降低了社会中的种种张力，解决了一些否则需要通过暴力手段来解决的分歧。

同时，我们从特区的司法实践中得知，在香港特区，表达自由权与其它绝大多数权利一样，均是可以限制的：若表达自由之行使侵犯了他人的权利或名誉，危害到了国家安全、公共秩序（ordre public）、公共卫生或风化，那么，法院则可以支持对表达自由权的合法克减与约束。本文旨在探寻法定表达自由权在香港特别行政区的边界。本文希望回答的问题是：在香港特别行政区，何种对表达自由的限制是法律所允许的，此类限制需要达到何种标准？

本文分为两个主要部分。首先，本文将对表达自由的理论进行一个概念性的梳理，并同时将香港特别行政区的司法实践置于此概念谱系当中。其次，本文将结合香港特区的法律条文及诸多司法判例，去探寻限制表达自由的立法与措施所需要达到的一系列要求，使得特区法院能够认定它们限制表达自由权的有效性。

二、

表达自由的理论梳理

（一）工具主义论与道德论

表达自由对于一个文明社会的价值是不言而喻的。非常粗略地来说，当我们阐述表达自由的价值时，存在两种不同的理论：表达自由的工具主义论和表达自由的道德论。前者认为，表达自由所拥有的价值在于它带来的某种善或者好处。这些好处可以是个人的，可以是社会的，甚至可以是经济上的价值。表达自由的道德价值论则认为，表达自由的价值来自于人的自由意志：人们通过自由的表达来行使自己的自由意志。

表达自由的工具主义论的代表人物美国学者米克尔约翰强调，表达自由最大的价值之一在于它能够激发民众对民主社会必要与有利的探讨。在民主社会中，民众需要通过对不同（甚至有时针锋相对的）意见的聆听与筛选，最终作出对社会有利的判断，来保障民主社会的运行与完善。民主体制比简单进行选举要复杂得多，表达自由使得民主体制得以维系，人民可以通过行使表达自由权来更好地监督政府，以加强政府的合法性与责任担当（accountability）。总体来说，工具主义理论认为，表达自由权是一种手段而不是目的本身，表达自由的价值在于它能帮助个人与社会达到更善与更美好的目的。如果某种表达自由所产生的“恶”多于“善”时，那么，此工具主义理论则会主张对表达自由的限制。

表达自由的道德论主张，表达自由使人类的个人自治（individual autonomy）得以成为可能。个人自治是人性中不可缺少的重要组成部分：如果某种外来力量对人类的表达自由进行限制的话，在这个理论建构中，此限制则可以被理解为对这些人“人性”的限制。所以，表达自由在此的价值，与表达本身所产生的某种效益无关，它的价值是内在与先验的（a priori）。尽管如此，由道德价值发展出来的表达自由观也承认表达自由的界限。有一些言论，在满足个人行使表达自由权的同时，也可能会对社会或他人产生危害。此危害必须和表达自由的价值综合起来考虑，来决定表达自由权利之界限。

香港特区司法判决中对表达自由价值的论述，大部分都从一个表达自由的工具主义角度出发，强调表达自由的重要价值在于其对民主事业的推动与维系，并且可以帮助民众增进知识、获致真理。

（二）绝对主义与相对主义

表达自由的工具主义论与道德理论均承认表达自由权是可以克减的，而在表达自由权的克减理论中，又存在着两种不同的观点：绝对主义和相对主义。绝对主义认为，只有一部分表达自由权是可以克减的；而某些特殊的表达（例如，政治性言论）是绝对的、不可以被克减的。而相对主义认为，不存在某种特殊的、不可被克减的表达自由。再拿美国学者米克尔约翰举例：他在政治性言论的克减上，是一个绝对主义者。在他看来，在任何情形下，政府都不可以对人民的政治性言论进行控制，因为这违反了人民之间建立的一个有关合法政府的基本契约。但是，此观点引出了一个必然需要讨论与界定的问题：何种言论是政治性言论？什么样的言论又不在此范畴内？这个问题在很多学者看来，是一个非常难给予确切回答的问题。这也是为什么，表达自由的绝对主义，因为此界定的困难，遭受到了来自表达自由相对主义的批评。

表达自由的相对主义立场的代表人物是美国联邦最高法院大法官霍姆斯。霍姆斯大法官推行的“明显而即刻的危险”原则即是一种经典的相对主义立场：此观点不区分政治性与非政治性言论，也不将任何种类的言论区别对待。在霍姆斯那里，区分言论非法与否的界限在于其是否会造成某种“明显而即刻的危险”。按照此逻辑，相对主义立场虽然重视表达自由对个人与社会的价值，但是，它同时认为表达自由的权利，与其他所有权利一样，都是可以被克减的。

在世界上的司法与立法实践中，表达自由的相对主义理论占据主导地位，各国都不约而同地强调了表达自由权的相对性。《公民权利和政治权利国际公约》第十九条规定了表达自由权，其中第（三）项规定了行使此权利所带来的特殊义务与责任，同时也规定了此权利行使受到的限制与限制手段需要满足的各项条件。在这些条件中，没有规定任何永远不可克减的“特殊”表达。《欧洲人权公约》则列举了比《公民权利和政治权利国际公约》更为详尽的限制法定表达自由的合法目的。我国《宪法》第51条也规定，“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民合法的自由和权利。”

虽然美国宪法第一修正案用比较绝对的口吻表达了国会不可以立法来限制表达自由，但是通过美国的司法判决我们得知，美国联邦最高法院曾多次承认对表达自由限制的合宪性，进而表明，美国宪法第一修正案在司法实践中所秉持的也是表达自由的相对主义立场。例如，在美国联邦最高法院1969年裁定的布兰登伯格诉俄亥俄案中，最高法院即推出了沿用至今的“煽动测试”，来决定什么时候煽动性质的言论是不受美国宪法第一修正案保护的。最高法院在这个影响深远的判决中强调，当言论可以满足以下两个条件时，便不再受到第一修正案的保护：1）此言论的目的是对迫在眉睫的非法行为的鼓吹， 2）此非法结果发生的可能性是很高的。当煽动性言论满足此“煽动测试”时，美国宪法第一修正案则允许对这些言论权利的克减与惩罚。根据侯健的考察，在有关美国宪法第一修正案的判决中，拥有表达自由绝对主义观点的法官，从未成为过多数意见：他们的主张只能在这些判决的不同或协同意见书中找寻。

英国也一直承认言论自由的相对性，并认为在公共秩序与社会安宁等公共利益面前，个人的言论自由权利在一些时候须要让步。在英国的Wise v. Dunning案中，一位新教牧师在一群本来就很有敌意的天主教听众面前故意使用了非常挑衅的语言。法庭判决此牧师必须不再使用类似的煽动性言论，否则可能面临法庭所颁发的守行为令的后果（was held to have been properly bound over）。法院认为，此新教徒在如此之多本来就不友好的天主教徒面前的言论，是显而易见非常可能导致社会安宁的破坏（breach of peace）。

包括德国在内的欧洲大陆国家对言论自由的限制也是很多的，特别是在仇恨性言论的法律处理上。在德国，与纳粹相关的仇恨性言论被刑事法律规制且是一项非常严重的罪行。在11个欧洲国家中，在公开场合否认第三帝国对犹太人实行系统性大屠杀是受到刑事法律规制的。在著名的奥斯维辛谎言案中，德国联邦宪法法院也明确表明，适用德国《集会法》第5条去禁止公开否认犹太人大屠杀的集会，并不与德国《基本法》第5条所规定的表达自由条款相悖。在2006年，一名来自英国的犹太人大屠杀否定者，DavidIrving，因为其否认大屠杀的言论在奥地利被捕，被判入狱13个月。

香港特区的司法制度也不例外。港英政府在1991年签署了《公民权利和政治权利国际公约》，并依据此公约通过港英立法局制定了《香港人权法案条例》。此法律在香港回归后仍然活跃于特区的司法判例中。《香港人权法案条例》第十六条规定了“意见和发表的自由”，其内容与《公民权利和政治权利国际公约》第十九条中的规定基本一致，也采用了相对主义理论。所以，我们可以很确定地说，虽然绝对主义理论有很多学界与实务界可以学习借鉴之处，但是从目前世界的主流观点来看，表达自由的相对主义理论是占绝对主导地位的。

三、

法定表达自由权在香港特别行政区的边界——对限制的限制

香港特别行政区虽然承认表达自由权利的相对性，但在法律文本与法院的司法实践中，都透露出了一个明确的信息：任何对法定权利克减的措施与立法都要有一个“度”：，这也是法学界经常提及的“对限制的限制”。

《香港人权法案条例》第十六条第（三）项是表达自由权利的限权条款，其规定，此条款中所赋予的表达自由权的行使，“附有特别责任及义务，故得予以某种限制，但此种限制以经法律规定，且为下列各项所必要者为限：（甲）尊重他人权利或名誉；（乙）保障国家安全或公共秩序，或公共卫生或风化”。香港法院根据第十六条第（三）项的规定，在判例法中发展出了一套非常成熟的对限制表达自由的法律的司法审查制度。

值得注意的是，《香港人权法案条例》第十六条第（三）项穷尽地规划出了这些限权的目的。特区终审法院的大法官们强调，这与很多其他国家与地区的做法是截然不同的。在那些国家和地区，宪法文书只对施加限制的标准作出一般性的阐述，例如只提及民主社会的需要，而不说明对权利所施加的限制必须达到哪些具体的合法目的。相比之下，《香港人权法案条例》规定的是一个详尽列明的合法目的清单，除此之外，没有其它任何目的可以作为限制表达自由权的合法依据。并且，就算与详尽列明合法目的的《公民权利和政治权利国际公约》第十九条中的合法目的相比，《香港人权法案条例》所规定的合法目的更为受限，因为第十六条中没有包含“保护公众健康或道德”这个合法目的。

普通法地区与香港特区的判例丰富了以上法条文本所涵盖的内容。判例法将上述对“限制的限制”归纳为两个方面：首先，“依法订明”的要求（the “prescribed by law” requirement）。判例法在“依法订明”的要求中规定了一个很重要的、需要同时被满足的标准：法律确定性的要求，也可以称为“法律确定性原则”（the principle of legal certainty）的要求。这也就是说，单纯拥有一个限制权利的法律并不能满足“依法订明”的要求，“依法订明”原则所内涵的是一个关于“何为法律”的深刻思考：即，如果一个法律不能给予公众足够的“确定性”，那么此法律是不可以被认为能够满足“依法订明”要求的，并且，此法律同时也是违反宪法性法律的。

第二个限权措施所需要满足的则是“必要性”要求（the necessity requirement）。这也可以被理解为“一个民主社会所必需”的要求。在这里，判例法规定，法院必须对国家安全、公共秩序、公共卫生与风化等概念在个案中进行解释与阐述，来判断这些目的是否能作为“民主社会所必需”的依据来限制表达自由。除此之外，必要性要求还必须包含比例原则的测试，以保障限权目的与手段是相称的。

以上就是判例法赋予法律文本的更丰富与具体的涵义与要求。总体来说，根据《香港人权法案条例》第十六条第（三）项的有关规定，香港法院在判例法中发展出了审查限权措施的三个步骤：第一，限权措施是否为法律所明确订明，并且符合法律确定性原则的要求？第二，限权措施的目的是否为《香港人权法案条例》第十六条第（三）项明确列明的目的之一，并且，此目的之达成是一个民主社会所必需？第三，限权措施所要达到的目的与手段之间是否相称（成比例）？

（一）“依法订明”要求中的法律确定性原则

古斯塔夫·拉德布鲁赫在其经典之作《法律的不法与超越法律的法》中，将法律的确定性原则、正义与法律的目的性确立为法治精神的三个奠基。在大陆法国家与地区中，法律的确定性原则通常指向的是公权力机关，要求公权力的运行与行使对公众来说是具有确定性的、是不专横任意的、是没有夹杂过度自由裁量权的。而在普通法国家与地区，法律的确定性原则所指向的更多是公众。在这个意义上，普通公众必须对法律，特别是刑事法律，有一个足够清晰的理解，在一定的官方解释与介绍的前提下，公众应当能够通过自己对法律条文的正确把握，以明白什么是允许与不允许的行为。王振民教授强调，在法治原则下，法治最重要的两个要求就是“稳定性”与“连续性”。何海波教授也论及，尽管人们对法律品性（morality of law）的理解不尽相同，但是，“法律应当具有确定、公开、普适、稳定、一致等品性，却是共同的要求。”如果法律不具备这些品质的话，那么，行政机关则会拥有极其宽泛的自由裁量权，“以致出现‘有法律而无规则’的状况。”任何“以法律之外的种种考量来抹杀这些品性，破坏法律的可预期性，都是对法治实质上的拒绝。”所以，法治社会必须坚守“规则的明确性、一致性、稳定性这些法律的基本品性。”

什么是依法订明原则的确切含义，香港《基本法》中没有详细说明。此原则的确切内涵，在特区各级法院（特别是终审法院）在判决中被多次阐明。例如，在香港特别行政区诉方国珊案的终审判决中，特区终审法院即处理了一项有关法律确定性原则的争端。在此案中，上诉人被裁定违反《规限获准进入立法会大楼的人士及其行为的行政指令》第12（1）条和第11条。在判决中，终审法院拒绝了辩方对第11条的基于法律确定性原则的挑战，认为“按照文意及目的恰当地诠释该条文，即可清晰准确知道公众人士须避免作出何等行为。”终审法院同时论及，第12条在适当的解释下，足够的清晰及明确，并没有对表达自由之权利作出过于宽泛的限制。所以，在方国珊案的终审判决中，特区终审法院确认了此法律条文的确定性。在2012年特区终审法院裁定的卢蔚恩诉香港特别行政区（Winnie Lov. HKSAR）案中，特区终审法院论及，法律的确定性要求法条必须能被普通人理解（adequate accessibility）并且有充分的精确性（sufficient precision）。这意味着，民众必须能够理解法条在不同情形下所可能产生的适用范围与方式。法律确定性的很重要的目的之一是让人们，在一些政府可以提供的帮助与解释之下，能够合理地预见自己在某些情形下的行为是合法还是非法的。在梁国雄及其他人对香港特别行政区案中，法律的确定性原则要求法律必须明确划定公权力机关与人员的自由裁量权之范围。如果此自由裁量权可以克减基本权利，并且其范围没有被法律所明确规定，那么此授予自由裁量权的法律则未能达到法律确定性原则的标准。

当然，根据普通法由来已久的传统，法律是随着时代在不停地演变、发展的，而成文法和不成文的法律则都需要被解释。当然，我们也必须意识到，法律，甚至有时候包括刑事法律在内，都不可避免会遇到一些含糊不清的情况，而在这个时候，则需要法庭在具体的案件中将其澄清。终审法院强调，在法律中要求永远的确定性是不可能的，所以，这也是不被要求的。我们需要铭记的只是两个有关法律确定性原则的要点：首先，法律必须明确到可以让（有普通理解能力的）公民在阅读后知晓怎样去规范自己的行为。第二，公民必须可以理解抽象的法律条款将如何在不同个案和情况下被适用。所以，从这个角度理解，我们也不应该因过分强调法律的确定性而使得法律条文的解释与适用过度僵化。与法学中很多研究方法一样，这时我们同样需要一种平衡。王振民教授在《普通法的治理哲学》中强调，法律在被颁布的那一刻起，就已经开始过时了。此话一针见血。因为，“生活之树是长青的，任何完备的法律、任何最即时的立法在日新月异的社会生活面前，都会显得过时、落伍，因此，必须得有人解释法律才行。”那么，在实施普通法的地区，“过时”的法律就需要通过司法的灵活解释来与时俱进。当社会环境发生剧烈变化之时，我们当然指望立法机关去及时立法，从立法上对社会的变化做出合适的反应。但我们知道，立法往往是一个漫长且复杂的过程，并且在很多时候，立法的滞后性导致法秩序对社会制约效力的真空与缺位。同时，新的立法是否违宪，也需要司法机关的解释。所以，在社会经历变化之时，司法机关应当尊重立法机关的初衷与立法目的，利用不同的解释方法，尽量让新的、更加贴合社会情况的法律解释通过法律确定性原则的审查。

在法律中要求什么程度的确定性，则取决于案件的具体情况。比如说，一条法律通过刑事惩罚的方式禁止或影响了一项基本权利（比如，表达自由权），那么，在这个情况下，此条法律与其它不影响基本权利的法律相比，则需要更多定义上的确定性。当然，在明确这条原则的基础上，特区终审法院也非常清楚地意识到，刑事法律需要一定的灵活性来保证它们的有效性，尤其是，这些法律的运用与解读必须能跟上一些犯罪分子的高明。终审法院强调，当公共福祉（welfare of the public）是利益相关方时，法庭应该采取更加谨慎的态度，去解释这些法律，来最大程度保障公共的福祉。如果这条进路会要求对法律确定性原则进行相对宽松的解读，那么，终审法院认为，这样针对公共福祉的谨慎态度也无可厚非。这正如终审法院梅师贤爵士在毛玉萍诉香港特别行政区（Mok Yuk Ping v. HKSAR）案中强调的：法律，特别是刑事法律，必须能足够清晰，以至于让民众可以预见，何种行为是被法律允许的，何种行为是僭越合法边界的。但同时，梅师贤爵士也清楚地意识到，要求法律具有绝对的确定性是不可能的、不可取的、也不被要求的。如果法律具有绝对的确定性的话，这些法律必定是过于僵硬的。梅师贤法官写道，在普通法体系中，法官是通过一个个判决来一点一点“造法”的，通过判例将法律“塑造”而去适应新的社会环境与情况，或者去修正原则或教义上的错误（errors of principle or doctrinal error）。在普通法体系中，对法律的解释，一直需要法庭介入，在不同的案件中澄清法律的内涵。这也是为什么，当一些法律所不可避免地要使用比较概括性与笼统的语言表述时，法律条文本身的绝对确定性也并不是绝对必要的了。所以，被广泛接受的结论是，如果法律要保持其有效性与必然需要的与时俱进的性质，则其必不可少需要一定程度的模糊性。这个模糊性的存在，正是为了法律可以被适用到一系列立法者所设想的不同情形中；而这个模糊性的解释与消除，则需要法庭在不同个案中基于不同事实对法律进行解释。当然，此法律的模糊性不是没有限度的：它必须在法律确定性所要求的大框架的范围内。一旦法律的模糊性突破了这个范围，导致普通民众并不能根据自己的理性与理解去知晓何种行为是合法与非法，这时，法律的过度模糊则违反了法律确定性的要求。

（二）“必要性”要求中的合法目的：以“公共秩序”（ordre public）为例

在通过了法律确定性的审查后，法院下一个追问是，限权措施所要达到的是哪一条法律所规定的合法目的？回顾上文，《香港人权法案条例》与《公民权利和政治权利国际公约》均十分详尽与清晰地列举了可以限制言论自由的合法事由。在这些详尽列举的限权目的之外，一切其它目的都是不合法的。例如，在特区终审法院审理的香港特别行政区诉吴恭劭及利建润案（也就是我们熟知的“国旗案”）中，李国能首席大法官强调，在决定一个权利限制的法律是否与《基本法》相悖时，我们必须明确此法律对权利限制的程度；在讨论法律对权利的限制是否正当时，须要阐明此法律所限制的权利是宽泛的还是限缩的。一般来说，对权利限制越广泛的法律，也会受到越严格的司法审查，也越有可能与《基本法》相悖。李国能大法官声明，长期以来的司法审查原则是，限制权利的条款必须被限缩地理解与解释。并且，特区律政司有证明限制为正当的举证负担。在此，政府通常依据“社会秩序”（ordre public）的概念对限制进行解释。政府通常会尝试证明，对此权利的限制是维护“社会秩序”（ordre public）所必需的。从特区其它的过往判例来看，在涉及诸多公共利益与表达自由权利的冲突中，对表达自由权与类似权利的限制，与吴恭劭案一样，通常以保障“公共秩序”（ordre public）为合法目的的角度来论证。那么，什么样以“公共秩序”（ordre public）为目的的保障，进而导致对法定权利的限制，是一个民主社会所必需的呢？对这个问题的回答，首先要求法院对合法目的本身下一个定义。

1986年，美洲人权法院（Inter-American Court of Human Rights）就《美洲人权公约》中的“法规”一词做出了以下解释：“制定法规必须以公众利益为依归，这要求是指这些法规必然是为了‘公众福祉’才获通过。这概念在民主社会必须诠释为属于公共秩序（ordre public）的不可缺少的部分，而其主要目的是为了‘保障人类必不可少的权利，并创造环境让人类获得精神及物质上的进步和幸福。’”《美洲人权公约》第32（2）条也规定：“在民主社会，个人的权利是受其他人的权利、整体的安全，以及牵涉大众福祉的正当需求所规限。”在这里，公共秩序（ordre public）的概念明显符合民主社会所必需的要求，其涉及了社会的整体安全与大众的福利。但是，为什么到目前为止，笔者在“公共秩序”后面加上了一个括号，并且在里面使用了法语中的“公共秩序”呢？原因很简单：虽然在《香港人权法案条例》第十六条的中文法条中没有给予“公共秩序”特殊的解释，但是在英文法条中却明确体现了此概念的特殊性：英文法条在public order之后明确加入了此法语概念ordre public。简单来说，法语中“公共秩序”的概念与英语和汉语中的概念有别，这也是特区法院在决定此合法目的是否能够成为限制表达自由的缘由时所必需澄清的对象。

李国能大法官在吴恭劭案中强调，来自国际公约与《香港人权法案条例》的公共秩序（ordre public）之概念与治安意义上的、中文与英文概念中的公共秩序（public order）所涵盖的内容有所不同。此来自法语的公共秩序（ordre public）之概念比狭义治安意义上的概念广泛。李国能大法官在判决书里论及，香港与其它地区法院就公共秩序（ordre public）一词的论述极为有限，在所能找到的有限材料中，律政司司长诉东方报业集团有限公司一案（Secretary for Justice v Oriental Press Group Ltd）在原讼法庭初审的一段判词比较清晰地阐述了此概念的丰富含义。此案的判决书引用了《国际人权法案》（The International Bill of Rights）一书中由奎士（Alexandre Charles Kiss）所著的名为《对权利所允许的限制》（Permissible Limitations on Rights）的文章。奎士写道：公共秩序（ordre public）的概念“并非绝对，也不精确，且不能简单化为一成不变的公式，而是必须随着时间、地点以及环境的改变而有不同。”奎士在文章中的要旨是，公共秩序（ordre public）一词，可以被理解为保障公共机构妥善运作与社会集体需要的必要条件，并同时可以作为限制一些基本权利的根据及合法目的。可以纳入公共秩序（ordre public）的范畴是非常广泛的：它可以包括社会的安宁、良好的公共秩序、国家与社会的安全、公共卫生、公共美学、公共道德、经济秩序等一系列概念。奎士在文章的最后提醒，不管是在大陆法系地区还是普通法系地区，对公共秩序（ordre public）概念的采用以及解释，都是法院的工作。法院“根据其对社会组织基本需要和文明社会价值观的清楚认识”，在个案中对此概念进行解释与运用。包致金法官在吴恭劭案的协同意见书中同样勾勒了他对公共秩序（ordre public）概念的定义，他写道：ordre public一词在法语中，并没有一个准确的涵盖范围；作为一个公共福利概念的“公共秩序”，其内涵要比简单地想象“公共无序”（public disorder）的反面要更为复杂。换言之，“公共无序”的概念并不仅仅是“公共秩序”（ordre public）的反义词：因为此概念不仅仅包含狭义的社会秩序本身，还包括任何为公共福祉与集体利益的需要所要采取的措施。

总体来说，如果一个概念是不明确的，在特区法院适用这个概念去评判是否应该对法定权利限制之前，必须对这个概念进行详细的阐述与明确的说明。与“尊重他人权利或名誉”、“国家安全”与“公共卫生或风化”这些限制表达自由的合法目的所不同的是，“公共秩序”（ordre public）是一个涵义非常广泛，且随着时间和具体情况变化而变化的概念。这也是为什么，我们在诸多限制表达自由的判例中，看到特区律政司适用“公共秩序”（ordre public）之概念来论证限权措施的合法性。法院在此将裁定，若对表达自由之限制有助于对宪法性法律上公共秩序（ordre public）的维护，并且这是一个民主社会所必需的，那么，限制表达自由权利的法律或措施则是有效的。其它几个合法目的之适用方法与“公共秩序”（ordre public）是一致的。法院会结合案件的基本情况在判决中对其进行解释，并裁定限制表达自由是否有助于增进此合法目的、并是一个民主社会所必需的。

（三）“必要性”要求中的比例原则测试

在讨论了“必要性”要求中的合法目的审查后，我们需要讨论必要性要求中的“必要”为何。我们究竟如何判断，一个合法目的之达成是一个民主社会所必需的？根据香港特区以往的判例，在此时，法院则必须适用比例原则的分析方法，来判断合法目的之达成与受保护权利的克减之间是否相称。诚然，国际上许多国家与地区，在裁定对某项基本权利之限制是否为“必要”之时，通常在宪法审查时都会采用类似比例原则的分析方法。这些国家和地区包括但不限于：英国、加拿大、南非、欧洲人权法院等。虽然在这些不同的司法管辖区中，在适用比例原则时均有不尽相同的表述方法，但在考虑到此原则的本质与精神时，这些司法管辖区所适用的标准与目的是一致的。

特区终审法院强调，比例原则的验证标准，“无论如何都会凭借《基本法》第三十九条第二款而须被援用。” 这是因为，《基本法》第三十九条第二款规定，任何对表达自由权利的限制，除了需要被“依法规定”以外，同时不得与国际公约适用于香港的规定抵触。《公民权利和政治权利国际公约》第十九条（涉及表达自由权）和第二十一条（涉及集会自由权）中的“必要性”规定，在普通法地区判例法的指导下，必然会运用到比例原则的考量标准。所以，任何考量限制基本权利“必要性”的司法审查中，必然会因为《基本法》第三十九条第二款而运用比例原则的分析。

例如，在梁国雄案中，终审法院认可了警务处长拥有自由裁量权的必要性，但同时特别强调，当警务处长根据法律的授权行使自由裁量之权力时，必须使用比例原则的分析作为考量基准。警务处长在行使自由裁量权去限制法定集会与游行自由之权利时，他必须考虑：（1）自由裁量权的行使是否是为了保障一个或多个合法目的，以及（2）此等限制是否没有超越所达到这些合法目的所必需。与此案中的警务处长一样，任何特区公权力机构与公职人员的自由裁量权都不可能是完全“自由”的，他们必须受到比例原则的约束。如果不是这样，特区终审法院在本案中强调，法治便成为了个人意志任意与专横的暴政。终审法院也认定，采用比例原则来保障基本人权，“是国际所公认的适当做法”。适用比例原则的标准，目的是为了确保基本人权得到完全的保障，不会受到任何不正当的限制。只有在通过比例原则的审查后，一项限制表达自由权利的法律或措施才算完成了全部特区司法审查的“考验”。此时，我们可以说，对表达自由的限制不仅是由一项拥有足够确定性的法律所确认的，同时，这个限制直接服务于一个法定的合法目的，并且是一个民主社会所必需的。

四、

结语：特区司法审查中的“不变”与“变”

我们从前文得知，中华人民共和国香港特别行政区，与世界绝大多数国家和地区一样，在司法判决中实践表达自由权利的相对主义理论，承认法定表达自由权不是一项绝对的权利，但对其的克减必须严格遵循法律，并接受特区法院的司法审查。特区法院的司法审查有着非常严谨的步骤和程序，其实施是极其严苛、一丝不苟的。只有在依次通过上述三个步骤的审查后，限制表达自由的法律或措施才可被认定为合法；否则，任何机构或个人没有权利限制香港居民的法定表达自由权利。这是特区保护表达自由权的司法审查中“不变”的部分。但同时，从前文的分析中我们也看到，对表达自由限制的限制并不完全是一成不变的、机械的或是僵化的。特区法院在每一个步骤的审查中，都必须结合案件的具体事实，在个案中对每个步骤的审查进行相对变通的实施。这是司法审查中“变”的部分。

在法律确定性原则的审查中，法院须要明确其内部存在的需要法官在个案中调和的张力。一方面，法律的确定性原则要求法律条文必须明确到可以被普通公民理解，以调整和约束自己的行为。同时，不够明确的法律通常会赋予公职人员过于宽泛的自由裁量权，而这直接的后果是使得法律的运用更加模糊不清，进而导致法律实施的不公平、不一致、任意与多变（arbitrary and capricious）。但另一方面，法律是根据社会需要而设定的前置性规则。这些规则在被设立那一刻起，就已经开始过时。社会的演变迅速且不可完全预期，并且，总有立法者考虑之外的情形出现。换句话说，所有的法律如要做到与时俱进并保持其有效性，这些法律必须不能有绝对的确定性。在这时，法律则需要法官结合社会与个案的具体情况，在不违背立法初衷与目的的情况下，对法律进行适当的解释，以最好地发挥这些法律的效用。

在合法目的之审查中，合法目的之一的“公共秩序”（ordre public）经常在限制表达自由的案件中被适用，但是此概念，用特区终审法院李国能前首席大法官的话来说，“既不精确，亦难以表述，其涵盖范围也不能准确地界定，”因为它包含所有为保障社会安宁、公共福祉和集体利益所需要采取的措施。也许更为重要的是，李国能强调，“公共秩序”（ordre public）是一个流变的概念，它必须“随着时间、地点及环境的改变而有所不同。”例如，在前文多次提及的“国旗案”中，特区终审法院强调，《公民权利和政治权利国际公约》前言中即明确了“个人对其他个体及对其所属之群体须承担义务”。对国旗的保护服务了一个重要的公共目的，并且此公共目的可被看作是香港回归后新宪制框架下“公共秩序”（ordre public）的一个必要的组成部分。香港终审法院认为：“国旗是一个国家的象征，代表国家的尊严、统一及领土完整”，所以，保护国旗“是合法的社会利益所在……这些合法利益是大众福祉和整体利益的一部分。”在此，特区终审法院解释了“公共秩序”（ordre public）概念的宽泛性，并裁定对国旗与区旗的保护服务了这个合法目的。

最后，在比例原则的审查中，何为“相称”，何为“不超出必要”均需要法院在个案中根据不同的具体事实进行变通适用。例如，在“国旗案”中，特区终审法院在区分了表达自由的形式与实质后，认为禁止侮辱国旗这一极狭窄的表达形式不会影响人们通过其他方式来表达背后的实质性内容。香港终审法院最终裁定，香港特区《国旗及国徽条例》第7条对侮辱国旗的限制及处罚是有限的、是必要的、是服务于一个合理的公共目的的，并且此手段与目的之间是相称的。

在这“不变”与“变”的相互作用与博弈中，特区法院通过司法审查勾勒出了一条明晰的法定表达自由的边界。这个边界虽然明晰，但它却不是永远固定的。在不同的案件中，在不同的综合考虑下，法定表达自由的边界均可能有所不同；但有一点却是毋庸置疑的：“法律赋予香港居民的基本自由是全面的，毫不逊色于其他先进及自由社会居民所享有的自由。”

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