【广州中院案例】未婚生育子女，要求产假待遇被驳回
未婚生育子女，是否享受产假及生育保险待遇？
案例：广东省广州市中级人民法院
民事判决书（2018）粤01民终4887号
时间：2018年6月8日
【当事人信息】
上诉人（原审被告）：葛兰素史克（中国）投资有限公司
被上诉人（原审原告）：宋某
被上诉人于2011年3月17日入职上诉人公司，同日签订劳动合同。2014年6月1日第二次签订劳动合同，有效期至2017年5月31日。被上诉人的工作职位为抗过敏及皮肤业务部广州地区经理，在上诉人处工作期间已连续参加养老、失业、生育和医疗保险超过12个月。2015年3月10日，上诉人以被上诉人严重违反员工手册相关规定为由，向被上诉人出具《解除劳动合同通知书》，工资结算至该日。双方为此发生纠纷，被上诉人向北京市劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求撤销上诉人于2015年3月10日作出的《解除劳动合同通知书》，向其支付2014年度未发放的奖金62920元和自2015年3月11日起恢复劳动关系之日的工资并加付应得工资收入25%的赔偿金。上述劳动争议经仲裁和一、二审诉讼，广州市中级人民法院于2017年9月27日作出（2017）粤01民终14044、14045号民事判决，认定上诉人解除劳动合同的行为违法，因被上诉人在解除劳动合同前12个月的平均工资为21093.9元/月，高于广州地区2014年度职工月平均工资的三倍18561元，因此上诉人应按照18561元的标准计算赔偿金，向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金148488元，另应支付被上诉人2014年度公司财务指标达成奖及个人绩效奖金差额37580元等。
另查明，双方确认被上诉人在劳动合同解除时已怀孕的事实，被上诉人在2015年7月13日剖宫产生育一女，住院期间为2015年7月12日至7月17日，小孩出生孕周38周。上诉人提交2015年3月2日至7月18日期间的医疗收费票据、门诊病人费用明细表、住院费用结算清单证明其因产前检查自费1785.53元（256元+997.91元+370元+161.62元），因生产住院花费11868.14元，新生儿住院5天花费1158.24元。
又查明，被上诉人于2017年3月24日就三期工资及赔偿金、生育住院医疗费和生育补助金等请求，向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委以申请人的仲裁请求超出1年时效规定为由，作出穗越劳人仲不[2017]63号不予受理通知书，决定不予受理。
一审法院认为：被上诉人与上诉人建立了劳动关系，双方的合法权益受法律保护。被上诉人提出三期待遇与生育医疗费损失的赔偿请求须基于上诉人存在违法解除劳动合同事实的认定，劳动合同解除后双方就是否继续履行劳动合同问题先后经过了仲裁和诉讼，构成仲裁时效中断。一审法院于2017年2月16日作出（2016）粤0104民初4477、11595号民事判决，判决上诉人应向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金后，被上诉人于2017年3月24日申请劳动仲裁，主张三期待遇与生育医疗费损失，并未超过仲裁时效期间。由于上诉人在被上诉人怀孕期间不当解除双方劳动关系，导致被上诉人不能正常享受三期待遇，理应承担相应的法律责任。
关于三期工资问题。被上诉人于2015年7月13日生育一女，孕期未支付工资从2015年3月11日计算至2015年7月12日共计124天，按被上诉人正常工资的20%计算。被上诉人主张按17100元/月计算，未超过已生效判决认定之数21093.9元/月，视为被上诉人对自身权利的自由处分，据此计算孕期未支付工资为14136元（17100元×20%÷30天×124天）。关于产期工资，应按正常工资标准足额支付。依照《广东省职工生育保险规定》第十六条规定，女职工生育享受产假：顺产的，98天；难产的，增加30天。被上诉人可享受产假128天(98天＋30天)。上诉人应向被上诉人支付产假工资72960元（17100元/月÷30天×128天）。哺乳期算至其小孩满一周岁，扣除相应产假128天后为237天（365天-128天），哺乳期工资按被上诉人正常工资的20%计算为27018元（17100元/月×20%÷30天×237天）。以上三期工资共计114114元（14136元+72960元+27018元），上诉人应予支付。被上诉人关于三期工资的25%赔偿金的请求缺乏依据，一审法院不予支持。
关于生育医疗费问题。《广东省职工生育保险规定》第十三条第一款规定：“生育的医疗费用，即女职工在孕产期内因怀孕、分娩发生的医疗费用，包括符合国家和省规定的产前检查的费用，终止妊娠的费用，分娩住院期间的接生费、手术费、住院费、药费及诊治妊娠合并症、并发症的费用”。据此，被上诉人主张的新生儿住院5天产生的医疗费1158.24元，不在上述规定范畴，被上诉人主张上诉人支付缺乏依据，一审法院不予支持。《广东省职工生育保险规定》第十八条规定：“职工失业前已参加生育保险的，其在领取失业保险金期间发生符合本规定的生育医疗费用，从生育保险基金中支付”。据此规定，被上诉人虽然属于“非因本人意愿中断就业”的情形，但该原因并不影响被上诉人享受生育医疗费用待遇。《广东省职工生育保险规定》第二十五条规定：“累计参加生育保险满1年的职工未办理就医确认手续而在统筹地区内定点医疗机构生育，或者已办理就医确认手续但在就医确认以外的统筹地区内定点医疗机构生育的，其生育的医疗费用先由职工个人支付，待分娩后1年内，凭享受生育保险待遇申请表、享受待遇人员的身份证明及参保凭证、婴儿出生或者死亡证明、相关医疗费用细明、票据和符合计划生育规定的证明等材料向统筹地区社会保险经办机构申请报销，具体报销标准由统筹地区规定”。由于被上诉人未依法办理失业登记，并按照上述规定在分娩后1年内向社会保险经办机构提交相关手续申请报销生育医疗费，造成生育医疗费无法报销的损失，应由被上诉人自行承担。
关于生育补助金，因被上诉人未提供证据证实上诉人存在合同约定或公司规定的支付义务，亦无证据证明其他员工曾领取过生育补助金的事实，故其请求上诉人支付该项补助没有事实依据，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《广东省工资支付条例》第十条、第十九条，《广东省职工生育保险规定》第十三条第一款、第十六条、第十八条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、葛兰素史克（中国）投资有限公司自本判决发生法律效力之日起五日内支付宋某孕期、产期、哺乳期工资合计114114元。二、驳回宋某的其他诉讼请求。
上诉人葛兰素史克（中国）投资有限公司上诉请求：1.撤销（2017）粤0104民初8131号民事判决第一项，改判上诉人无需向被上诉人支付孕期、产期、哺乳期工资114114元；2.判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。
事实和理由：一、被上诉人系未婚状态下生育小孩不符合计划生育规定，根据《广州市人口与计划生育管理办法》第三十六条的规定“不符合规定生育的，产检、分娩的住院费和医药费由本人自理，不享受生育保险待遇以及产假期间的工资待遇”，被上诉人因违反计划生育政策无权享受三期待遇。一审法院遗漏认定被上诉人违法生育这一关键事实，且适用法律也存在错误。1.被上诉人当庭提交的户口本显示，其婚姻状态是“未婚”。即使开放生育二胎，也仅是开放已婚生育二胎，而截至目前为止法律也是禁止任何情况下的未婚生育子女。根据被上诉人生育时的法律规定，其涉案生育行为不符合《中华人民共和国人口与计划生育法》第十八条、户籍所在地适用的《河南省常住地适用的《广东省人口与计划生育条例》第十八条的规定。因此，无论是否解除劳动合同以及解除行为是否合法，均不存在被上诉人因上诉人解除劳动合同而产生受法律保护的合法权益的损失，即被上诉人无权请求上诉人赔偿其因违反计划生育规定而无法享受的所谓“待遇损失”。2.被上诉人提交的小孩出生医学证明以及户口本不能证明其本次生育为合法生育，合法生育应当以国家计划生育部门出具的准生证明为准，该证据由被上诉人掌握，其应就不能证明其本次生育为合法生育承担不利后果。二、退一步讲，一审法院以被上诉人主张的17100元/月低于离职前十二个月平均工资为由即以17100元/月为基数计算三期待遇损失也没有任何客观依据，是完全错误的。被上诉人未提供任何证据证明其工资为17100元/月，即使计算三期待遇损失，亦应该以法律规定的被上诉人正常工作时间工资14300元/月为基数计算。上诉人已经提交证据证明被上诉人的正常工作时间基本工资为14300元/月，公司每月额外给予2000元的交通和餐费补贴，但该交通和餐费补贴是以员工实际提供劳动为前提的。而被上诉人自2015年3月10日后再未向公司提供任何劳动，故正常工作时间工资应以14300元/月为基数计算。
被上诉人宋某答辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求。
二审判决
二审中，双方当事人对一审法院审理查明的事实均无异议。上诉人认为一审法院已经查明被上诉人的子女是否属于计划内生育的子女，但没有在判决书中记载该事实，属于事实认定遗漏。本院经审查后对一审法院审理查明的事实予以确认。
二审另查，被上诉人确认其系非婚生育，涉案生育行为系未办理结婚登记生育的第二胎子女，但主张已经在河南省沁阳市为小孩办理准生手续取得生育证和办理入户。上诉人认为，其并未收到被上诉人所称合法生育的证据，被上诉人仅在一审提交了小孩的身份证和户口本，不能证明其合法生育。
本院认为，本案的争议焦点为上诉人是否应当支付被上诉人孕期、产期、哺乳期的工资。
首先，《中华人民共和国劳动法》、《女职工劳动保护特别规定》均从保障女职工身体健康的角度考虑，对女职工的生育假作出明确的法律规定，即无论其是否属于合法生育，用人单位均应当允许女职工享受生育假。而享受生育假和享受生育保险待遇是不同的概念，女职工要享受生育保险待遇必须符合法律、法规、政策的规定。根据《中华人民共和国人口与计划生育法》第十七条的规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”由于计划生育属于基本国策，女职工怀孕、生育均负有遵守计划生育的法定义务，女职工在怀孕、生育时享有的特殊法定权利也必须以符合计划生育的国策、法律作为前置条件。《广东省人口与计划生育条例》第四条规定：“夫妻双方有依法实行计划生育的义务，实行计划生育的合法权益受法律保护，不实行计划生育是违法行为。”第四十六条第（三）项规定，未办理结婚登记生育第二胎子女，属于不符合法律、法规规定生育子女的情形。据此，我国生育保险应享受的对象必须是合法婚姻并符合国家计划生育政策的公民，而违反计划生育政策的不能享受相关生育保险待遇。本案中，被上诉人确认其未依法办理结婚登记生育二胎，根据上述规定，被上诉人已违反了计划生育政策，虽然上诉人主张其已获得准生证，办理了入户手续，属于合法生育，但至今未能提交婚姻登记证及符合计划生育的准生证予以证明，办理入户手续不等于其属于合法生育，这与我国的普查人口及放开二胎政策有关，并不能以此证明其属于合法生育。因此，被上诉人的涉案生育行为不符合法律、法规规定的计划生育子女的情形。
其次，不符合法律、法规规定生育子女情形的不能依法享受生育保险待遇。根据《广东省职工生育保险规定》第三十条第二款的规定：“申请拨付女职工生育享受产假的生育津贴，应当提供享受生育保险待遇申请表、享受待遇人员的身份证明、婴儿出生证明或者死亡证明、用人单位垫付生育津贴的凭证、符合计划生育规定的证明。难产、生育多胞胎或者终止妊娠的，还应当提供医疗机构的诊断证明。”可见，领取生育津贴需要提供符合计划生育规定的证明，即符合法律、法规规定生育子女的才能领取生育津贴。《劳动部工资局复女职工非婚生育时是否享受劳保待遇问题》也明确指出，“女职工非婚生育时，不能按照劳动保险条例的规定享受生育待遇。其需要休养的时间不应发给工资。对于生活有困难的，可以由企业行政方面酌情给予补助。”同时结合被上诉人生育时有效的法律规定，《广州市人口与计划生育管理办法》第三十六条规定：“不符合规定生育的，产检、分娩的住院费和医药费由本人自理，不享受生育保险待遇以及产假期间的工资待遇。”因此，被上诉人依法不能享受生育保险的相关待遇。被上诉人请求上诉人支付孕期、产期、哺乳期工资的主张缺乏法律依据，本院不予支持。一审法院对此认定不当，本院应予纠正。
综上所述，上诉人所持上诉理由成立，本院予以采纳。一审法院对被上诉人主张的生育保险待遇属适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初8131号民事判决；
二、驳回宋某的全部诉讼请求。
一、二审案件受理费各10元，均由宋海霞负担。
本判决为终审判决。