2017年1月5日，魏某与兴铁公司签订书面劳动合同，期限自2017年1月5日起至2019年1月4日止，魏某任投资经理，约定薪酬标准为155000元/年。2017年12月25日，魏某签收兴铁公司发放的《薪酬调整通知书》，内容为：自2017年9月1日起将魏某薪酬调整为基本工资，每月工资10000元，基本工资120000元/年，并取消绩效工资。如果魏某同意，请签署确认单，确认无异议。当日，魏某本人签名确认。2018年8月9日，魏某填写员工双向选择申请表，申请转自投资二部和供应链金融筹备组任职。2018年8月24日，兴铁公司向魏某发出解除劳动关系通知书，通知：鉴于公司固守业务停滞，固收业务部被撤销，根据2018年第7期总经理办公室会议决议，自2018年8月24日与魏某解除劳动关系，并承诺支付2018年薪酬和经济补偿金。魏某当日签收了该通知书，并写明：公司违法解除合同，将通过法律途径维权。另查明，2018年9月20日，魏某经诊断为早孕51天。诉讼中，兴铁公司和魏某均认可，在2018年8月24日兴铁公司通知与魏某解除劳动关系时，双方均不知晓魏某已怀孕。2018年8月31日，魏某以兴铁公司违法解除劳动关系为由，向南昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁并提交仲裁申请书后，检查发现已怀孕，于2018年9月21日变更仲裁请求申请书为：一、确认兴铁公司于2018年8月24日解除与魏某之间的劳动合同关系系违法解除，裁决兴铁公司与魏某继续履行2017年1月5日签订的《劳动合同书》（编号：XTZB-NC-21）；二、裁决兴铁公司向魏某支付2018年8月24日之日起至恢复工作期间的工资，计算至2018年9月21日暂计1万元；三、裁决兴铁公司向魏某支付未发放的奖金共计118881.71元。
后南昌市劳动人事争议仲裁委员会裁决：一、确认解除违法，双方劳动关系自2018年8月24日起恢复，兴铁公司与魏某继续履行劳动合同。二、兴铁公司在本裁决书生效之日起十五日内向魏某支付8月24日至9月21日工资9195.4元。三、驳回魏某的其他仲裁请求。
1、确认兴铁公司与魏某的劳动合同已于2018年8月24日解除，兴铁公司无需恢复、继续履行与魏某之间的劳动合同。2、判决兴铁公司不予以支付魏某2018年8月24日至2018年9月21日工资9195.4元。一审法院认为，用人单位违反法律规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行合同的，用人单位应当继续履行。本案中，魏某主张兴铁公司通过双向选择机制与其解除劳动关系违法，且仲裁中发现兴铁公司解除劳动关系时，魏某已怀孕，依法不能解约。一审法院认为，双方均确认兴铁公司与魏某解约时不知道魏某已怀孕，并非据此与魏某解除劳动合同。虽魏某举证证明事后发现自己已怀孕，但不能据此反推兴铁公司是因违反法律中关于“用人单位不得与已怀孕的女职工解除劳动合同”为由违法解约，而应审查用人单位通过双向选择机制与魏某解除劳动关系是否合法。兴铁公司陈述，因公司业务收缩需要，公司撤并岗位，通过双向选择机制与部分员工解约，并已事先开会告知了员工落选风险。经核，兴铁公司现有证据无法证明双向选择方案通知及相关会议明确告知了魏某关于“落选即被辞退”的相关后果，而从魏某提供的电话录音内容可知，魏某对于落选即被辞退这一结果事先并不知晓，兴铁公司亦未公开双向选择标准、魏某落选具体理由。一审法院认为，用人单位以未达到单位考评考核标准为由单方通知解除劳动合同，而未通过相关方式确认劳动者不能胜任现任岗位，经过培训或者调整岗位仍不能胜任工作的，劳动者主张用人单位违法解除劳动关系，合理有据，应予支持。魏某请求恢复与兴铁公司的劳动关系，有事实和法律依据，应予支持。而用人单位违法解除劳动合同，造成劳动者工资收入损失的，应当按照劳动者本人应得工资支付给劳动者，现魏某主张兴铁公司应支付2018年8月24日之日起至恢复工作期间的工资1万元，合理有据，应予支持。兴铁公司辩称魏某在上述期间未上班，上述费用不应支付，本院认为，魏某未到兴铁公司上班并非本人原因，而是因为兴铁公司违法解除劳动合同，故对兴铁公司的主张，不予支持。魏某主张兴铁公司应向魏某支付未发放的2017年奖金共计118881.71元，但对于奖金数额、发放情况，魏某未能举证证明，即使在魏某提供的录音中，兴铁公司亦未明确表示公司将发放员工的2017年奖金。而通过兴铁公司提供的《薪酬调整通知书》、魏某工资发放明细、银行流水等证据可知，自2017年9月1日起魏某已签字认可薪酬调整为每月10000元、每年120000元的工资标准，且兴铁公司已按月发放了魏某调整工资之前的相关绩效，故魏某主张尚有未发放的2017年奖金，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、第二十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、撤销原告兴铁资本投资管理有限公司2018年8月24日对被告魏某作出的《解除劳动关系通知书》，被告魏某与原告兴铁资本投资管理有限公司之间的劳动关系自2018年8月24日起恢复。二、原告兴铁资本投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内向被告魏某发放2018年8月24日起的工资10000元。兴铁公司上诉请求：1、依法撤销一审法院作出的（2019）赣0191民初45号民事判决书第一项、第二项、第三项判决，依法确认上诉人与被上诉人之间的劳动合同于2018年8月24日解除，上诉人无需继续履行与被上诉人之间的劳动合同，且无需向被上诉人支付2018年8月24日起的工资10000元；2、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决恢复劳动关系没有法律依据，判决恢复劳动关系属于适用法律错误，双方劳动关系已经属于解除或者终止的状态，恢复劳动关系没有法律依据。魏某请求仲裁也说明默认了劳动关系解除的事实。客观上已经不存在重新建立或者继续履行劳动合同的条件。魏某答辩称：1、一审法院认定上诉人违法解除劳动合同事实清楚，据此判决恢复劳动合同符合法律规定。2、本案中，根本不存在上诉人所谓的无法继续履行的情形，且不存在无法调和的矛盾。综上，一审关于恢复履行劳动合同的判决事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。魏某上诉请求：1、撤销南昌高新技术产业开发区人民法院（2019）赣0191民初45号民事判决书第四项，依法改判兴铁公司支付相应的工资奖金；2、本案诉讼费由兴铁公司负担。兴铁公司答辩称：一审法院第四项判决正确，适用法律正确。魏某工资已经过调整确认，没有未发放的奖金。二审法院查明，魏某2018年9月20日彩超检查报告单载明“……宫内见孕囊大小16mm×17mm×7mm，见胚芽直径6mm，见心管搏动……”。本院查明其它事实与一审认定的事实一致。一、关于魏某怀孕时间认定的问题。作为女性个体如其已怀孕，该事实是便客观存在，其受孕发生的时间也就会是确定的，但在医学临床上，受孕时间却无法确定，对于孕期的确定本院只能依照一般性的医学常识进行倒推。据查，临床上采用妊娠龄来推算孕期，一般认定孕期为末次月经的第一天起算，若月经周期不规则，或者末次月经遗忘，则需根据超声检查胎儿发育情况估计孕周。妇产科超声诊断学理论认为：“妊娠5周，经腹扫查难辨心管搏动，经阴道超声常可见心管搏动；妊娠6周，胚胎呈小芽状，多数能见心管搏动”（详见谢红宁主编《妇产科超声诊断学》第52页）。本案中，魏某2018年9月20日彩超检查已见胚芽和心管搏动，采用医学标准可以推定妊娠5周或者6周，本院认为应当认定妊娠时间为6周，理由如下：国家法律确立了保护女性劳动者生育权益的法律原则，是因为女性生育不仅仅是对个人家庭宗族的延续，也是国家民族文明的传承，更是社会经济文化发展的基石，兼具有个人责任和社会责任的双重属性。当前劳动市场上性别歧视尤其是对于未孕或者孕期女性的歧视较为严重，法院应当确立正确的社会价值导向，倡导用人单位依法保护女性劳动者的合法权益，体现社会对于孕期劳动者的人文关怀。从医学角度来看，虽然现有医学水平只能估算女性怀孕的大致时间，但法院依法认定应当从有利于保护女性劳动者的角度出发，遵从从宽原则推定孕妇的怀孕时间。因此，本院认定魏某至2018年9月20日做彩超时已怀孕6周，其怀孕的起始时间应为2018年8月9日。二、关于兴铁公司单方解除劳动合同关系是否属于违法解除的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”兴铁公司主张双方在解约时均不知道魏某已怀孕的事实，公司并非据此与魏某解除劳动合同，而是基于公司业务无法顺利开展，撤销业务部门，劳动合同履行的客观情况发生重大变化，又无法与劳动者达成变更协议，因此书面通知解除劳动合同，不属于违法解除。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第四项规定女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。魏某系从2018年8月9日开始计算孕期，而兴铁公司向魏某下发解除劳动合同的时间为2018年8月24日，虽然兴铁公司并不知晓魏某已怀孕，但在作出解除劳动合同决定之前，魏某怀孕的事实客观存在，兴铁公司解除与魏某的劳动合同虽说不是其故意违反劳动法的禁止性规定，但依然构成违法解除。一审法院认为“兴铁公司未通过相关方式确认劳动者不能胜任现任岗位，经过培训或者调整岗位仍不能胜任工作便解除劳动合同的行为，属于违法解除”系对事实和理由认定错误，本院予以纠正。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。一审法院判决恢复双方劳动合同关系合法有据，应予维持。三、关于魏某的工资奖金是否应当支持的问题。2017年12月25日魏某已签字认可公司关于薪酬自2017年9月1日调整为10000元/月、120000元/年、绩效工资0元/年的工资标准，且兴铁公司已按月发放了魏某调整工资之前的相关绩效，一审法院未支持魏某尚有未发放的2017年奖金的主张合法有据。本案审理中，魏某未提供充足的证据推翻一审法院认定的事实，也未提交充足的证据证明其上诉主张，应当承担举证不能的不利后果，其上诉请求不能成立，一审法院关于魏某工资奖金的认定有事实和法律依据，本院予以维持。综上，兴铁公司上诉请求无需继续履行与被上诉人之间的劳动合同，且无需向被上诉人支付2018年8月24日起的工资10000元的理由不充分，不予支持；一审法院事实认定虽有错误，但判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： （2019）赣01民终1248号 劳动争议纠纷
徐文丽
婚姻家庭法专业律师
山东建仑律师事务所合伙人
山东省法学会婚姻法学研究会理事
山东省律协家事法律委员会委员
淄博市律协婚家委副主任
淄博市妇女维权法律服务团成员
山东广播电视台、淄博广播电视台 嘉宾律师
紫臻·紫丝带妈妈公益合作律师
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