关于网络转播广播作品与王迁教授商榷
编者按：
若网络广播作品不受广播权的控制，网络转播广播的作品应受广播权的控制吗？
一、网络广播是否受广播权的控制
对于非交互式的网络广播（即网络直播），侵犯了现行《著作权法》第10条规定的著作权中的哪项权利？
我在2007年的博文中指出：著作权人无法依据我国《著作权法》规定的广播权和信息网络传播权全面地对网播行为主张著作权，这个原因在于我国《著作权法》规定的信息网络传播权不同于WCT规定的向公众传播权，信息网络传播权不能涵盖全部的网播行为。
同时，根据WIPO的文件，“网播”和“其他计算机网络播送”的行为也应该被排除在“广播（broadcasting）”和“有线广播(communicationby wire)”之外。[1]
于是建议：根据著作权第十条关于“其他权利”的规定，在《信息网络传播权保护条例》中明确：作品的著作权人可以享有网络广播作品以及网络转播广播的作品的权利。[2]
在后来发生的一些案件中，虽然国内IP界对这个问题一度产生过很大争议。上海一中院于2008年11月13日召开的“网络著作权纠纷法律适用问题”专题研讨会上，“网络定时传播作品”的行为定性成为讨论主题，虽然大家对于信息网络传播权无法适用于“网络定时传播作品”行为已经没有争议，但如何定性有两种典型的观点，有的倾向于通过扩张解释“广播权”来解决；有的倾向于适用“其他权利”来解决。（参见《中国知识产权报》的报道）。[3]
但越来越多的业内人士有了共识：对于网播行为，目前只能按照《著作权法》第10条第17项的“其他权利”来兜底。
比如，北京市朝阳区人民法院就原告新浪互联公司诉被告天盈九州公司著作权侵权案所做的（2014）朝民（知）初字第40334号民事判决书中认为：
乐视公司、天盈九州公司以合作方式转播（即通过网络传播体育赛事画面）的行为，侵犯了新浪互联公司对涉案赛事画面作品享有的著作权。就涉案的转播行为，尽管是在信息网络的条件下进行，但不能以交互式使得用户通过互联网在任意的时间、地点获得，故该行为不属于我国著作权法所确定的信息网络传播权的范畴，但仍应受我国著作权法的保护，即属于“应当由著作权人享有的其他权利”。
二、网络转播广播的作品是否受广播权的控制
我国著作权法规定的广播权的第二句，其实是指对广播的作品的“有线转播权（by wire）“和无线转播权(rebroadcasting)”。
如前所述，非交互式的网络传播（网络广播）方式并不是广播（既不是有线广播，也不是无线广播broadcasting）, 因此非交互式的网络转播也不可能是对无线广播的再次无线广播（rebroadcasting），也不是像传统有线电视那样的通过电缆传输的有线转播（cableretransmission）。
但是，北京市第一中级人民法院在央视国际网络有限公司（央视公司）与百度、搜狐侵犯著作权纠纷案的（2013）一中民终字第3142号判决中认为：
鉴于被上诉人百度公司提供网络实时转播的《春晚》数据的“初始传播”为中央电视台的“无线广播”，鉴于对初始传播为“无线广播”的转播【注：判决书并没有说“转播”是有线转播还是无线转播】行为属于广播权的调整范围，故在被上诉人百度公司无证据证明其已获得著作权人许可的情况下，其实施的上述网络实时转播行为构成对上诉人央视公司广播权的侵犯。
对此，我在2013年的博文中提出了不同的意见，我认为：
网络同步转播似乎非常接近于“以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品”的含义。如果不考虑《伯尔尼公约》文本对此规定的特定含义，从字面上看，这种解释似乎是可以成立的。
但是，2004年由WIPO版权及相关权常设委员会主席与秘书处合作编拟的《关于保护广播组织的条约合并案文》明确将“网播”和“其他计算机网络播送”的行为排除在“无线广播”和“有线广播”之外。
因此，网络同步转播广播的作品是否属于广播权控制的范围，不仅仅要考虑其转播的是不是“广播的作品”，还要考虑这个“转播”是属于广播性质的转播，还是属于非广播性质的转播。
而计算机网络转播广播的作品，无论是以无线的方式进行的，还是以有线的方式进行的，都不是属于《伯尔尼公约》中规定的“以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品（public communication ofbroadcast by wire or rebroadcast）”。[4]
说穿了，正如同网络广播不同于有线广播或无线广播一样，网络转播广播的作品，也不同于广播权中的“有线转播”或“无线转播”广播的作品。
首先，网络转播既不一定是无线的方式，也不一定是有线的方式，而是既有有线方式，也有无线方式。
更为关键的是，网络转播和网络传播一样，其传播的范围显然大大超越了传统的无线广播以及有线电视，不再受无线信号覆盖范围和有线电缆覆盖范围的限制。
因此，把网络转播视同为传统的广播电视转播，把作者授予他人有线或无线转播权，等同于授予其网络转播权，在很多时候是不符合作者的本意，这样解释授权的范围恐怕对作者是有失公允的。
三、对王迁教授观点的商榷
王迁老师在2014年发表的《论我国<著作权法>中的“转播”》一文中，也以上述案件为例，分析了《著作权法》“广播权”定义中的“有线传播或者转播”是否包括互联网转播的问题。
他认为：网络转播可以构成有线传播广播的作品（即有线转播）。[5]
该文特别提到了我的博文《网络实时转播广播的作品侵犯了著作权人的广播权吗？》的观点：
学界也有种观点，认为网络转播不构成“有线传播广播的作品”，并不侵犯“广播权”。
并对我的观点表示了质疑：
笔者认为，这一观点不能成立。
无论《伯尔尼公约》中“有线”（wire）能否涵盖所有通过线路转播的行为，但从《伯尔尼公约》之后缔结的国际条约的规定和《著作权法》的逻辑结构可以推出：《著作权法》有关“广播权”规定中的“有线”应被理解为包括互联网在内的任何线路。[6]
我仔细阅读了王迁老师文中有关“《伯尔尼公约》之后缔结的国际条约的规定和《著作权法》的逻辑结构”的论证，大致将其论证思路归纳如下：
1.WCT第8条（向公众传播权）中的“有线或无线方式”无疑是包括互联网的。WCT的“基础提案”（即附带说明的条约草案）强调：“向公众传播”作品使用的技术可能是模拟技术也可能是数字技术，其可以基于电磁波，也可以基于制导光束。
2.WCT是《伯尔尼公约》在新技术条件下的延伸, 对于《伯尔尼公约》没有规定的传播权，如控制直接通过有线方式传播作品的权利等，缔约方应当根据WCT第8条的规定提供保护。我国已于2006年批准加入WCT，有义务对传播权提供WCT第8条要求的保护水平。这就意味着通过互联网转播载有作品的广播信号，应当受到我国《著作权法》的规制。
3.在《著作权法》第10条明文列举的各项权利之中，只有“广播权”中的“以有线传播……的方式向公众传播广播的作品”有可能适用于这一行为。虽然该表述直接来源于《伯尔尼公约》，但我国作为WCT的缔约方完全可以根据WCT重新对“广播权”的定义进行合理解释，以履行全面保护传播权的国际义务。
4.“广播权”和“信息网络传播权”都出现在《著作权法》第10条，因此两条规定中的“有线”应当具有相同的含义，这是保持《著作权法》逻辑统一的基本要求。既然后者的“有线”包括互联网，前者的“有线”就不可能不包括互联网。
我对王老师上述论证中的很多事实和观点都是认同的，但是，我觉得就其分析的逻辑和结论而言，仍有可商榷和推敲之处，所以，不揣鄙陋，我说说自己的想法：
1、不同于上述北京一中院判决中将网络转播视为广播权中的“转播”，王迁老师也认为：广播权中的“转播”（rebroadcasting）其实是“无线转播广播的作品”，而网络转播不属于这个无线方式的转播——这一点我们没有分歧；但是，他认为：网络转播是属于广播权中的“有线传播广播的作品”——这是我们的分歧之处。
2、正如王老师所言，“向公众传播”作品使用的技术可能是模拟技术也可能是数字技术，其可以基于电磁波，也可以基于制导光束。也就是说网络传播不仅仅是通过有线方式传播，也有可能是通过无线方式传播。
既然如此，网络转播也不仅仅是通过有线方式转播，也有可能是通过无线方式转播。那么，既然无线方式转播广播的作品不适用于网络转播，为何有线方式的转播可以适用于网络转播了呢？
反过来说，既然网络转播不仅仅是有线方式的转播，又为何只能按“有线传播广播的作品”的规则来处理呢？因此，无论是按有线转播规则，还是按无线转播规则来分析网络转播，都是片面的。
3、笔者完全同意，WCT规定的“向公众传播权”不仅仅限于《伯尔尼公约》没有规定的控制交互式传播的信息网络传播权（其实质是向公众提供权），连《伯尔尼公约》没有规定的其余非交互式的传播权——如有线广播权、网络广播权、网络转播权等等，也都可以在涵盖在其中。
我国作为WCT的批准国，确实有义务或者应当对传播权提供WCT第8条要求的保护水平。笔者也向来认为：网络转播广播的作品，应当受到我国《著作权法》的规制。
但是，这并不能推出：
我国现行《著作权法》规定的各项“有名”的财产权已经可以全部涵盖WCT规定的“向公众传播权”的内容。
恰恰相反，有的时候，我们不得不寻求兜底的“其他权利”来解决问题，比如，对于有线广播行为，再比如，对于非交互性质的网络广播（直播）行为，都不得不寻求兜底权利的救济，而无法从现有的广播权或者信息网络传播权中去进行“扩张”解释。
4、如前所述，笔者也认同：如果不考虑《伯尔尼公约》文本有关广播权以及转播权规定的特定含义，从字面上看，网络同步转播似乎非常接近于“以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品”的含义，因为它们都是非交互式的传播方式。
但是，这并不意味着：WCT的“向公众传播权”中所内涵的所有非交互式传播（比如，有线广播、网络广播）都可以在《伯尔尼公约》有关“广播权”以及转播权的规定中得到扩张解释。
因此，现行《著作权法》“广播权”中的“以有线传播方式向公众传播广播的作品”最多只是“有可能”（这也是王老师的原话）适用于“网络转播”，但是，我们并不必然应该根据WCT的“向公众传播权“定义来对《伯尔尼公约》中“广播权”的定义进行所谓的“合理”解释——因为这样的解释并不合理，这也是我难以同意王老师的观点的地方。
5、虽然我国作为WCT的缔约方应该履行全面保护传播权的国际义务，但是，这并不意味着我们必须通过扩张解释“广播权“来履行这个义务，事实上，因为有兜底权利的存在，实践中，我们往往是通过兜底权利来进行”扩张“解释的——如有线广播和网络广播。因此，对于网络转播，我们同样也可以用兜底权利来扩张解释，以履行WCT的义务。这并没有什么不妥之处。
6、相反，如果我们把网络转播（无线）广播的作品解释成为“有线传播广播的作品“【王迁老师的观点】或者”（无线）转播广播的作品“【北京一中院的观点】——用广播权来解决问题，而当网络转播有线广播的作品的时候，则又不得不回到兜底权利【如，北京一中院上述判决中的观点】，或者当网络转播网络直播的作品的时候，也不得不又回到兜底权利来解决【如北京高院苏志甫法官的观点[7]】。
这样一来，被告同样都是实施了”网络转播“行为，法院却有的时候得按“广播权”解决，有的时候又得按”其他权利“解决，岂不怪哉？！
7、至于说《著作权法》应保持逻辑统一，“有线”应当具有相同的含义。这当然也确实应该如此。那么，把“网络转播广播的作品”解释为“有线转播”，是否就会在《著作权法》中达成逻辑统一了呢？也未必。
根据《著作权法》第四十五条的规定：广播电台、电视台有权禁止未经其许可将其播放的广播、电视转播。根据全国人大法工委对该条款的释义：转播不仅指无线方式，也包括有线方式。[8]
而这里的“有线方式的转播”显然也是难以包括网络转播的，如此，“有线转播”的意思在《著作权法》中岂不是又不一样了？。
综上，将“网络转播”解释为“有线转播”并不是一个很好的办法或思路。
其实，王老师也承认：对“广播权”中关键术语的解释如此大费周折，与我国《著作权法》直接照搬《伯尔尼公约》，以及未能及时根据WCT更新“广播权”的规定有关。
这说明，如果要按WCT向公众传播权的要求来保护各种“非交互式”传播——包括有线广播、网络广播（网络直播）和网络转播等行为，必须得重新定义或解释“广播权”，而无法直接从现有的广播权定义中去扩张解释。
因此，我也同意，《著作权法》应该对“广播权”进行改造，使得其能涵盖所有的“非交互式传播”行为，或者更好的办法：不如像WCT那样让“向公众传播权（信息网络传播权）”将除现有广播权以外的所有的向公众传播行为一网打尽，一劳永逸，也无须过多地纠缠于各种不同的传播方式。
因此，我的修改建议是：
向公众传播权（信息网络传播权），即在广播权以外的任何以有线或者无线方式向公众传播作品的权利，包括向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。
最后，说点题外的话：
《著作权法修改草案》（送审稿）第13条第3款第（六）项将“广播权”改为“播放权”: “播放权，即以无线或者有线方式公开播放作品或者转播该作品的播放……的权利”。
显然，这个修改的目的就是：
将包括有线传播、网络广播（直播）以及网络转播的所有非交互传播都纳入这个“播放权”的范围。
但是，我这里有两个小小的语言上的担心：
(1)如何将这里“公开播放”翻译成英文？
如果翻译成broadcasting, 难免会令人误解为是狭义的无线广播，这个显然无法展示这样修改的目的；
但如果翻译成communication to the public,又难免把这个权利扩张成类似于WCT的向公众传播权了，那还要“信息网络传播权”吗？
(2)如何将这里的“转播”翻译成英文？
如果是翻译成rebroadcasting，似乎会漏了有线转播，如果是翻译成retransmission，又可能会让人误解成是有线转输(cable retransmission)。
期待您的指教！
[1]张伟君：网播：广播、信息网络传播抑或向公众传播？，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f41010009wj.html。
[2]张伟君：关于网络广播的一点想法，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f41010009j3.html。
[3]转引自张伟君：网络广播是否应解释为一种广播行为？http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410100dx7k.html
[4]张伟君：网络实时转播广播的作品侵犯了著作权人的广播权吗？http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410101f8yd.html。
[5]王迁：《论我国<著作权法>中的“转播”》，载于《法学家》2014年第5期，http://www.aisixiang.com/data/81263.html.
[6]同前注。
[7]苏志甫：《网络实时转播行为的规制路径及其分析》，参见：知产力2016.3.14。该文认为：对于网络直播视听节目的实时转播，无法纳入广播权的调整范围，而应适用兜底权利条款进行调整。
[8]全国人大法工委：《著作权法》释义：
http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/minshang/2002-07/15/content_297585.htm。
来源:同济大学张伟君教授赐稿 知产库编辑
知产库干货下载
回复“商标解析”下载《企业常见商标问题解析》
回复“专利指南”下载《北高院专利侵权判定指南》
回复“综艺版权”下载《北高院审理综艺节目解答》
回复“官方电话”下载《商标/专利/版权官方电话》
回复“贴牌加工”下载《北上广苏浙:贴牌加工认定》
回复“知产管辖”下载《基层法院知产管辖权158家》
回复“注册流程”下载《商标/专利/版权/流程图》