张竟一、孔杰：从化解地方政府债务风险角度看构筑物融资租赁的适格性 | 法与思·民商法
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引言
近几年，地方政府债务问题日益严重，引起了党中央、国务院的高度重视，财政部门、金融监管部门密集出台多项政策，力求逐步压降地方政府债务规模，化解债务风险。
2022年，银保监会下发12号文，重点指出了部分金融租赁公司（以下简称金租公司）存在的类信贷、涉嫌新增地方政府隐性债务等问题，要求金租公司加大对实体经济的支持力度，同时对构筑物作为租赁物的适格性进行了规范，要求金租公司逐步压降构筑物融资租赁的规模。实践中，以构筑物为租赁物的融资租赁项目中，承租人大多为地方政府的融资平台公司（以下简称平台公司），12号文的规定将对该类融资业务和相关市场产生非常大的影响。
在金融调控过程中，司法起到了重要的作用，可以通过司法裁判来调整市场预期，倒逼市场主体遵守监管规定。从近期的司法判例和相关司法政策来看，已经逐渐形成一种主流意见：构筑物租赁物必须办理过户登记，否则将导致融资租赁合同无效。这将对相关案件的审理产生非常大的影响，在行业内也引起很大的争议。
本文将围绕金融租赁12号文，对构筑物作为租赁物的适格性进行法律分析，同时对12号文出台的背景（即地方政府债务风险化解与公益性资产投融资体制问题）进行系统介绍，最后结合《民法典》的规定对融资租赁纠纷案件的审判思路进行深入剖析，为相关司法政策的制定提供建设性的意见。
01
12号文的内容
2022年，监管部门发布了《中国银保监会办公厅关于加强金融租赁公司融资租赁业务合规监管有关问题的通知》（12号文），全文如下：
12号文分为五个段落，主要有以下内容：
段落 | 主题 | 内容 |
第1段 | 提出问题， 指明方向 | 问题：1、忽视融物、开展类信贷业务，虚构租赁物和租赁物低值高买都是忽视融物的具体表现形式。2、涉嫌新增地方政府隐性债务。 方向：服务实体经济，尤其是先进制造业、绿色产业、战略新兴领域等。 |
第2-3段 | 严控构筑物 | 提出正面规范，列出负面清单，同时明确要求金租公司逐步压降构筑物融资业务。 |
第4-5段 | 现场检查， 监管工作 |
12号文花了比较大的篇幅来严控构筑物，不但对构筑物本身的适格性提出了规范，而且明确要求金租公司压降相关业务规模。实践中，以构筑物为租赁物的项目，承租人大都是平台公司，显然，12号文的主要目的就是引导金租公司减少对平台公司的投放，“类信贷”和“偏离融物本源”是据以批评的理论基础，严控构筑物是具体手段。
12号文 | |
主要目的 | 压降金租公司的平台公司业务规模 |
理论基础 | 类信贷、偏离融物本源 |
具体手段 | 严控构筑物 |
我们从严控构筑物开始本文的分析。
02
12号文对构筑物的严控
12号文一方面对构筑物进行了正面规范，试图缩小租赁物的选择范围，另一方面直接列举负面清单，明确禁止。12号文仅为监管部门发布的规范性文件，很多名词并非严谨的法律术语，为了分析和论证的方便，我们先从法律、法规和规章的规定入手，对租赁物的范围进行法理上的讨论。
一、法律、法规和规章
法律层面，原《合同法》和《民法典》均未定义租赁物，也没有限制租赁物的范围，但对租赁物的所有权做出了规定，如《民法典》第745条规定：“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”
行政法规层面，没有专门针对融资租赁的规定。
规章层面，银保监会的《金融租赁公司管理办法》（2014年）和《融资租赁公司监督管理暂行办法》（2020年）口径基本一致，主要提了以下几点：
融资租赁公司 | 金融租赁公司 | |
定性 | 固定资产 | 固定资产 |
所有权 | 1、出租人应当合法取得租赁物的所有权； 2、负面清单：租赁物所有权存在瑕疵，如被抵押、被查封、被扣押或权属有争议等情况； 3、能办理所有权转移登记的，必须登记。 | 同融资租赁公司 |
补充规定 | 权属清晰、真实存在且能够产生收益 | / |
二、法理层面
关于租赁物的适格性，法理上要关注以下几点：
第一，前提性条件：整个交易中首先要有租赁物，不能是虚构的，而且租赁物应当符合物权法上对物的定义，比如特定性、独立性。
第二，适格性条件：首先，租赁物应当具有劳动工具的属性，这是判断是否具有租赁物占有使用事实的关键。规章所指的“固定资产”，并非法律概念，法理上对此定性也有一些争议，但有一点，大家是基本认同的，即租赁物应当具有可使用性，或者说是应当具有劳动工具属性，而不能是待售的商品。其次，租赁物能够买卖，这是判断是否具有租赁物买卖（或存量资产盘活）事实的关键。
三、12号文的规定
12号文通过两个角度对构筑物进行了严控，一是正面规范，二是列负面清单。
关于构筑物的正面规范，12号文提到了以下四条：第一条是“所有权完整且可转移”，该条规定与法理是吻合的，主要就是关注租赁物的所有权，要求所有权可转移，另外，所有权完整也是物的独立性的体现。无论是从法理的角度还是部门规章的角度，这一条都是必要的。第二至四条分别是：“可处置”、“非公益性”、“具备经济价值”，在2014年的《金融租赁公司管理办法》中，并未提及这三点，但2020年新出台的《融资租赁公司监督管理暂行办法》中有一个类似的提法：“能够产生收益”，这与12号文的“具备经济价值”应当是一个意思。从法理上讲，租赁物能否处置、是否具备经济价值，属于出租人对市场风险的判断，理应由出租人自行决定，并不构成法律层面对租赁物的定义和限制。“非公益性”强调的是租赁物的经营性、经济性，“可处置”和“具备经济价值”是“非公益性”资产所具备的具体特征。
关于构筑物的负面清单，12号文主要列举了“道路、市政管道、水利管道、桥梁、坝、堰、水道、洞”，这些都是典型的公益性构筑物，并且做出了补充性的兜底规定，即“涉嫌新增地方政府隐性债务的构筑物和被处置后可能影响公共服务正常供应”构筑物，所谓“被处置后可能影响公共服务正常供应”强调的是构筑物的社会公益属性。另外，12号文还把非设备类在建工程列入负面清单，一般认为，在建工程不符合租赁物完整性的要求。
我们做个归纳，12号文主要是从以下三个方面，对构筑物提出了适格性的要求，负面清单里所列举的构筑物，在这三个方面或多或少都存在一定的问题。
12号文对构筑物适格性的具体要求 | |
1 | 所有权完整且可转移 |
2 | 非公益性资产（可处置、具备经济价值都是非公益性资产的特征，处置后可能影响公共服务的正常供应是公益性资产的特征） |
3 | 不得涉嫌新增地方政府隐性债务 |
“非公益性资产”（或者“公益性资产”）和“地方政府隐性债务”均非法律语言，在法律、法规层面并无明确规定，这两个名词出自国务院和部委的规范性文件中，有其特定含义，是国家为了规范地方政府融资而创设的术语，所有权虽然是法律术语，但12号文所谓的“完整且可转移”，也没有法律意义上的准确定义。
12号文对于租赁物适格性的提法，显然与法理和上述两个管理办法的口径并不一致！12号文表面看是在规范金融租赁公司的业务，但主要目的是为了化解地方政府的债务问题，或者说12号文根本就无意从法律上定义租赁物。
解读金融监管政策和司法政策，首先要了解市场本身，了解政策出台的历史背景，一是有助于我们从更宏观、更全面的视角去看待相关政策问题或法律问题；二是因为司法与监管具有不同的语言体系和运行规则，二者要实现相向而行，必须达成跨语言体系的协调，要想实现跨语言体系的协调，首先要有跨行业的认知，如果不能洞悉这些政策背后的原理和事实，往往会陷入各自的逻辑里无法突破。
下面我们就先对地方政府融资平台的历史和监管政策的沿革做一个梳理和总结，搞清楚“公益性资产”和“地方政府隐性债务”这两个监管术语的含义。
01
地方政府债务风险的形成与隐性债务
地方政府债务风险的形成，有其深刻的历史原因，一般认为94年分税制之后，地方政府在收入上的分成比例明显减少，却承担了越来越多的经济发展任务，大量的基础设施需要建设，地方政府普遍面临资金不足的问题，但在旧的预算法体制之下，地方政府无法以自己的名义举债，所以就不得不设立了大量的融资平台公司，将包括公益性资产在内的本属于政府的资产注入平台公司，以平台公司的名义去向金融机构借款，平台公司名下的资产（包括公益性资产）就被拿来作为抵押担保，因为这些资产普遍无法产生足够的经营性收入，所以地方政府就以自身信用作为担保，担保的方式有显性的连带责任保证，也有隐性的承诺函、兜底函等等。在这种融资模式中，借款人是平台公司，名义上算是平台公司的负债，但地方政府却往往是实际的提款人，而且一般都承诺兜底，从广义上说，这就是隐性债务。虽然政府担保一直被法律所禁止，但在90年代后的很长一段时间，平台举债+政府担保的方式对地方经济的发展起到了至关重要的拉动作用，所以国家对这种融资模式并没有严厉打击。
2008年金融危机后，我国采取了财政刺激政策，主要的手段就是以政府投资的方式拉动经济增长，短短2年时间，全国平台公司的债务规模急速扩张，出现了失控的风险，国家的态度开始有了转变，2010年国务院发布《关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》（19号文），该文明确指出：“近年来，地方政府融资平台公司（指由地方政府及其部门和机构等通过财政拨款或注入土地、股权等资产设立，承担政府投资项目融资功能，并拥有独立法人资格的经济实体）通过举债融资，为地方经济和社会发展筹集资金，在加强基础设施建设以及应对国际金融危机冲击中发挥了积极作用。但与此同时，也出现了一些亟须高度关注的问题，主要是融资平台公司举债融资规模迅速膨胀，运作不够规范；地方政府违规或变相提供担保，偿债风险日益加大；部分银行业金融机构风险意识薄弱，对融资平台公司信贷管理缺失等。”
19号文正式拉开了国家整顿地方政府融资平台的序幕，在此之后财政部、发改委、金融监管等多部门出台了多项政策，规范地方政府融资行为，化解债务风险。基本的处理思路如下：
第一、存量债务：分类纳入预算
为了摸清家底，自2011年开始，审计署对全国地方政府和平台公司的债务进行了全面审计，对于审计出来的债务，做了分类处理，对于部分隐性债务，国家采取了既往不咎的态度，纳入预算，政府负责偿还，即所谓的隐性债务显性化。2014年12月31日新《预算法》实施之后，地方政府可以通过发行地方债来置换存量的各种非标债务，逐步降低融资成本，压降负债规模。
第二、新增融资：政企分开，公益性与经营性资产分开
对于未来的投融资模式，国家的基本政策是政企分开，对于自身无经营性收入或无足够经营性收入的公益性项目，原则上由地方政府财政资金负责，地方政府可以通过发行地方债的方式进行融资，即所谓的“修明渠”，而不能再采取平台举债+政府担保的方式，即“堵暗道”，2014年12月31日新《预算法》实施之后，地方政府如果再通过“暗道”来融资，将被明确认定为违规，不被纳入预算。对于自身有足够经营性收入的准公益性项目以及非公益性项目，由平台公司按照市场化方式运作，由平台公司自行融资，政府也不得以任何形式担保或者兜底。
化解地方政府债务风险的政策思路虽然非常清晰，但之后几年的实际效果却不太理想，平台公司的债务规模仍然在快速增长，很多地方政府依然在以各种方式为平台公司的融资项目兜底。主要有以下原因：第一、2011-2014年的审计过程中，存在大量瞒报、漏报的现象，导致审计出来的债务金额低于实际债务金额。第二、新增的地方政府债券规模较小，无法满足地方政府置换旧债的需求。第三、地方政府仍在加大投资，仍有增加融资的需求，同时，金融机构仍然对平台公司项目存有政府兜底的信仰，仍有增加投放的冲动。由此导致金融机构通过各种方式规避监管，继续增加对地方政府的融资，地方政府的债务规模不但没有减少，反而不断增加，而且资金成本也没有得到有效降低，债务压力越来越大。
正是在此背景下，“地方政府隐性债务”这一名词正式出现在官方文件中，2018年《中共中央国务院关于防范化解地方政府隐性债务风险的意见》（中发〔2018〕27号文）把“地方政府隐性债务”定义为：地方政府在法定债务预算之外，直接或间接以财政资金偿还，以及违法提供担保等方式举借的债务。（该份文件并未正式公开，相关内容均来源于网络媒体的披露）这个定义与上文提到的“暗道”类似。从表现形式上看，更加多元化和隐蔽化，比如地方政府在PPP项目或政府投资基金中承诺兜底等方式。从时间的角度来划分，“地方政府隐性债务”主要是2014年12月31日之后新形成的违规融资，另外还包括2014年审计时由于统计口径和漏报等原因新认定的债务。
一般认为隐性债务有两个基本特征：第一，超过政府债务限额之外（可以理解为未纳入财政预算），第二，政府兜底。但实践中，对于隐性债务的认定比较复杂，各个部门的统计口径和方法不同，期间还夹杂着中央与地方以及各个部门之间的利益博弈，所以关于隐债的总规模也有各种不同说法。
政府举债进行基础设施建设，有利于招商引资、促进经济增长，进而反哺政府，增加政府收入，政府再用增加的收入来偿还债务，投资形成的基础设施本身也可以产生一定的现金流，用来偿债。从理论上来讲，这就是政府投资拉动经济增长的基本逻辑，可以形成一个“投资→增长→还债”的良性循环。但事实上，加大政府投资并不必然会同步拉动经济增长，这与经济所处的周期，以及投资的方式和效率有关，经常会出现边际收益递减的情况，我国目前就面临这个局面，经济增速持续放缓，土地财政难以为继，地方政府收入减少，基础设施本身能够产生的现金流也比较有限。所以，目前化解地方政府债务风险，开源比较困难，主要还得依靠节流。
降低负债压力，必须做好以下三个工作：
一要拉长期限。以时间换空间，避免流动性风险。公益性项目本身就具有投资建设周期和回报周期长的特点，过去平台公司的非标融资普遍存在期限较短的问题，属于典型的短债长投，极易引发流动性风险，所以必须用长期资金去逐步替换短期资金。
二要压降存量。降存量有两种方法，一是消灭债务，即允许地方政府财政和平台公司破产，在国际上有先例，但在国内预计很难实行。二是通过降低利率来降低本息总金额，目前国内平台公司的非标债务融资成本比较高，有的地区甚至超过10%，长期复利增长非常可怕，如果融资成本无法大幅降低，则时间拉的越长，本息总规模越大。通过债务替换（用债券替换非标、用低成本融资替换高成本资金）来降成本的工作已经推进了数年，目前看部分经济发达地区效果较为明显，但是部分经济欠发达地区的融资成本仍然居高不下。
三要减少增量。一方面要限制地方政府和平台公司，让他们少借钱，另一方面要限制金融机构，让他们少放款。同时，要规范融资模式，严格按照19号文等规范性文件的要求，坚持政企分开，区分公益性资产和经营性资产，避免新增隐性债务。12号文之所以严控构筑物融资租赁，主要是为了减少增量，另外，12号文在多处强调租赁物应当具有非公益性的属性，也是在强调增量业务的规范性。
02
何谓公益性资产
前文我们提到，国家对平台公司新增融资的基本态度是政企分开、公益性与经营性资产分开。那么如何界定公益性资产，公益性资产为什么要由政府来负责投融资，为什么不允许将公益性资产作为融资租赁的租赁物呢？
下面，我们就从经济和法律的双重视角来讨论一下公益性资产。
关于“公益性”的详细定义，最早见于2010年的《关于贯彻国务院关于加强地方政府融资平台公司有关问题的通知相关事项的通知》（412号文），该文提到了两个概念：“公益性项目”和“公益性资产”，前者定义为：“为社会公共利益服务、不以盈利为目的，且不能或不宜通过市场化方式运作的政府投资项目，如市政道路、公共交通等基础设施项目，以及公共卫生、基础科研、义务教育、保障性安居工程等基本建设项目。”后者定义为“为社会公共利益服务，且依据有关法律法规规定不能或不宜变现的资产，如学校、医院、公园、广场、党政机关及经费补助事业单位办公楼等，以及市政道路、水利设施、非收费管网设施等不能带来经营性收入的基础设施等。”
可以将“公益性”总结为以下几点：第一，一般表现为基础设施，第二，具有公益属性，第三，不能带来经营性收入。按照19号文和412号文的规定，学校、医院、公园等公益性资产不得作为资本注入融资平台公司，这些公益性资产从权属上来说，属于地方政府，由地方政府负责投融资，不允许市场化运作。
关于公益性资产，我们需要搞清楚以下几个问题：
第一，公益性资产与具备公益属性的资产
412号文里的公益性资产与具备公益属性的资产是两个不同的概念，具备公益属性的资产，有的可以产生经营性收入，比如收费的高速公路，有的无法产生经营性收入，比如市区内的市政道路，在我国的政策语境下，前者叫做经营性资产，后者叫做公益性资产。
第二，公益属性资产的投融资体制
412号文里的公益性资产接近于财政学上纯公共物品的概念，由于其具有非排他性的特征，很难就每一次消费行为单独进行收费，所以这些资产较难产生收入，很少有私人资本愿意投资，只能由政府对所有可能享受这些公共物品的民众统一强制收费，比如征收相关税费，自然这些公共物品也得由政府负责供给。政府直接以自己的名义进行投资，也可以设立国有公司来投资，这些公司专门从事基础设施建设或公共服务的供给，在有的国家，这种公司叫做政府企业。如果政府财政资金不足，则政府可以自己名义去举债，或者由政府企业去举债，但应当将资金严格用于基础设施建设或者提供公共服务，一般不得挪作他用。
经营性资产，一般来说具有排他性，可以就每一次消费行为单独进行收费，可以产生收入，所以私人资本有投资的意愿，国家允许甚至鼓励私人资本进行投资。
对于公益性资产来说，并非不允许私人投资，而是私人一般不愿意投资，因为无法产生足够的收入，但是如果有私人愿意不计收益地投资公益性资产，也不应该被法律所禁止，同理，如果有独立运营的国有企业愿意做同样的事情，自然也不应该被法律所禁止。
第三，私人投资公益属性资产的利弊
私人资本投资公益属性的资产，其好处一是可以为财政减轻压力，二是可以提高运营效率。古今中外，政府普遍面临财力不足的问题，除了以自身名义举债之外，引入私人投资是非常常见的现象，而且私人资本的运营效率也常常高于政府。
弊端也比较明显，一般认为私人资本不如政府稳定，如果允许将具备公益属性的资产抵押，一旦私人资本自身出问题，容易影响公共服务的正常供应。
各国公益属性资产投融资体制的发展，都是在利弊两端寻找平衡的过程。
第四，对公益性资产投融资的限制
理论上，政府可以设立政府企业专门从事公益性资产的投资和建设，这些政府企业只能从事规划范围内的公益性项目，不得从事具有市场竞争属性的经营项目，其投资资金主要来源于政府的资本金注入、财政补贴，其对外举借的债务，需要被严格纳入政府的预算管理。对于经营性的项目，政府应当设立市场化运营的国有企业，政府与企业的关系，是股东与公司之间的关系，政府财政只是负责对企业注入资本金，政府享有的只是股东利益，企业资产和负债均独立于政府。
我国的地方政府融资平台公司的性质与政府企业类似，但过去的实践中，平台公司的运营并不规范，主要问题就是公益性项目与经营性项目不分，普遍存在兼营的情况，公益性项目的负债与经营性项目的负债不分，大量公益性负债并未被纳入政府预算，但实际由地方政府负责偿还，导致隐性债务规模庞大，无序举债与过度举债相互叠加。
在我国，无论是公益性资产还是经营性资产，实践中只要是平台的资产，都可能涉及地方政府隐性债务，但相对来说，因为公益性资产无法产生经营收入，主要依赖政府财政，所以更大概率涉嫌隐性债务，一是可能直接附加了地方政府的隐性担保或者变相兜底，二是即便政府没有兜底的行为，这些平台公司的债务最终还得依靠地方政府来偿还。目前，国家的思路是将纯承担政府融资功能的平台逐步取消，没有创设政府企业的计划，未来公益性资产仅由政府负责供给，所以国家禁止将公益性资产注入平台公司、禁止平台公司以公益性资产做融资租赁。
同时也应当看到，监管的主要目的是压降地方政府的债务规模，而无意在法律上否定相关交易的效力。在法律层面，口径就相对宽松。我国的《担保法》、《物权法》一直以来都禁止抵押学校、医院的公益属性资产，但《民法典》的态度有所宽松，该法第399条规定了禁止抵押的财产范围，其中第（三）款规定了关于公益性的问题：“学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施。”该条规定实际上是从资产持有主体的角度将公益设施做了分类，禁止非营利法人，但不禁止营利法人。地方政府的融资平台大多数是在工商行政管理部门登记的公司，显然属于法律上的营利法人，这些公司持有的公益性资产，在法律层面，并没有被禁止用来抵押和融资。而且即便是非营利法人，民法典担保制度司法解释的第六条也为其开了绿灯：“以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是有下列情形之一的除外：(一)在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权”。
第五，12号文对公益性资产的限制
从12号文的表述来看，与“公益性资产”相关的用语有“可处置”、“非公益性”、“具备经济价值”和“处置后可能影响公共服务的正常供应”，其中，“具备经济价值”和“可处置”强调的是经营性特征，“非公益性”和“处置后可能影响公共服务的正常供应”强调的是具备公益属性的价值。对于12号文的表述，笔者认为有一定的歧义，从监管意图上看，其要禁止的是具有特定政策含义的“公益性资产”，即不仅要具备公益属性，还不能有经营性收入，两个条件是缺一不可的。所以从正面强调的角度来说，可以分别要求租赁物具备“可处置”、“具备经济价值”的属性，但如果从负面禁止的角度来说的话，就必须同时将两个条件均列为被禁止之列，否则就会出现逻辑上的不周延，比如说12号文认为租赁物应当具备“非公益性”，不应当“处置后可能影响公共服务的正常供应”，从文字上理解，这两条规定否定的不仅是“公益性资产”，而是否定了所有具备公益属性的资产，这显然会误伤“经营性资产”，因为经营性资产也是具备公益属性的资产。
03
“公益性资产”和“涉嫌新增地方政府隐性债务”是否可以成为法律上的禁止条件
从金融监管的角度来说，可以直接使用监管术语对金融机构提出具体要求，以实现精准调控，但司法与监管却具有不同的语言体系和运行规则，二者要实现相向而行，必须达成跨语言体系和逻辑体系的协调。对司法政策的制定来说，一要与监管精神保持一致，尽量实现精准调控，二要有充分的法律和法理依据，三要具备可操作性。
“公益性资产”和“涉嫌新增地方政府隐性债务”是监管术语，监管部门可以直接以此来对金融机构提出要求，实现精准调控，那么司法部门是否可以将“公益性资产”和“涉嫌新增地方政府隐性债务”作为否定租赁物适格性的法律依据呢？笔者认为有一定的难度，因为法律和法理依据不够充分，一是，法律从未明文禁止以公益性资产来融资，司法上禁止公益性资产作为租赁物，缺乏法律依据。二是，新增地方政府隐性债务的主要特征是政府在预算之外违规兜底，但这引起的后果主要是担保合同无效，并不会对租赁物本身的适格性造成影响，也不会对主合同即融资租赁合同的效力产生影响，比如同样一笔融资租赁业务，不能因为有政府的兜底就否定租赁物、否定合同效力，没有政府的兜底就肯定租赁物、肯定合同效力。
三个限定条件里的所有权既是监管语言，同时又是法律语言，更容易成为监管和司法的结合点。下文我们就结合12号文的负面清单，重点分析一下构筑物的“所有权完整且可转移”。
01
对12号文负面清单的解读
我们首先界定构筑物的概念。不动产包括建筑物和构筑物，一般认为建筑物具有居住功能，人们可以在建筑物里从事生产、生活，而构筑物则不具备上述功能。构筑物本身并不限于地方政府融资平台，它广泛分布于各种类型的企业。构筑物很多以基础设施的形象出现，包括社会公共设施，公路、桥梁等，也包括企业的基础设施，比如工矿企业的高炉、储罐、烟囱等。
12号文的负面清单重点指向了构筑物：“严禁将道路、市政管道、水利管道、桥梁、坝、堰、水道、洞，非设备类在建工程、涉嫌新增地方政府隐性债务以及被处置后可能影响公共服务正常供应的构筑物作为租赁物。”我们可以把这段话分为两部分，前一部分是明确列举，禁止了“道路、市政管道、水利管道、桥梁、坝、堰、水道、洞”，后一部分可以理解为特征描述，即符合以下三个特征之一的构筑物：非设备类在建工程、涉嫌新增地方政府隐性债务以及被处置后可能影响公共服务正常供应。从文义上看，“洞”字后面使用了逗号，显然后面的三个特征仅仅是修饰“构筑物”，而不能用来限定前一部分列举的几个具体资产，所以从逻辑上来讲，明确列举部分和特征描述部分是并列关系，所有的“道路、市政管道、水利管道、桥梁、坝、堰、水道、洞”都在禁止之列。
是否能够理解为并列关系，不仅仅是语法上的一个小问题，对金租公司来说，更是一个判断业务是否合规的大问题。下面我们结合道路，来进行深入的分析。
关于道路的概念，我国《民法典》上并无明确规定，法律层面对道路进行定义的是《道路交通安全法》，该法第119条第1款第（一）项规定：“道路是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。”按照该法的规定，道路是一个广义的概念，包括三类：公路、城市道路和单位道路，一般认为，单位道路包括林区、厂矿、乡镇等内部道路。
关于公路，《公路法》、《公路管理条例》和《公路管理条例实施细则》等对公路进行了详细规定。但《公路法》并未对公路进行明确定义，《公路管理条例》第36条规定：“本条例下列用语的含义是：公路是指经公路主管部门验收认定的城间、城乡间、乡间能行驶汽车的公共道路。公路包括公路的路基、路面、桥梁、涵洞、隧道。”
关于城市道路的概念，目前法律层面并无明确规定，国务院的《城市道路管理条例》第2条规定“本条例所称城市道路，是指城市供车辆、行人通行的，具备一定技术条件的道路、桥梁及其附属设施。”
关于公路与城市道路的界限，《公路管理条例实施细则》第4条规定：“公路与城市道路的划分，应当以是否形成街道或者近期城市发展规划区域为界限，由省级公路主管部门与当地城建部门共同商定，并随城市建设区域的发展变化进行合理调整。”由此可见，公路与城市道路的边界不仅是模糊的，而且是变化的，随着近些年城镇化的发展，城市范围的扩大，大量的公路已经成为了城市道路。
上述概念的逻辑关系见下表：
分类 | 定义 | 管理部门 | |
道路 | 公路 | 城市间、城乡间、乡间的公共道路（公路管理条例） | 交通行政部门 |
城市道路 | 城市内的道路 （城市道路管理条例） | 城市建设行政部门 | |
单位道路 | 单位管辖范围内，但允许社会机动车通行的地方（道路交通安全法） | 各单位 |
从12号文的文字上看，监管部门明确禁止将道路作为融资租赁的租赁物，而道路的范围既包括市政道路，也包括公路，当然也包括高速公路。截至目前，监管部门并没有对12号文中道路的含义和范围做出进一步的解释。
我们推测，存在两种可能性，一种可能性是监管部门的确是将所有的道路纳入了负面清单，另一种可能性是12号文在表述上存在歧义，监管部门的真实意思是要将“涉嫌新增地方政府隐性债务以及被处置后可能影响公共服务正常供应的构筑物”作为负面清单所列举的“道路、市政管道、水利管道、桥梁、坝、堰、水道、洞”的修饰和限定，从这个角度来理解的话，高速公路虽然属于广义的道路，但并一定“涉嫌新增地方政府隐性债务以及被处置后可能影响公共服务正常供应”，所以监管部门限制的应当是市政道路。我们更倾向于第二种可能性，从国家化解地方政府债务的总体思路来看，秉持的基本原则是公益性资产与经营性资产分开，前者由政府负责筹资建设，后者市场化运作。对于高速公路来说，属于典型的经营性资产，理应进行市场化运作，可以且有必要吸引其他投资主体。
02
构筑物所有权的归属和可转移
即便我们抛开上文关于并列关系的争论，暂且认为不是并列关系，但我们依然有必要从法律的角度，讨论一下12号文禁止构筑物作为租赁物的法律依据。
12号文非常明确的禁止将上述构筑物作为租赁物，其理由是正面规范里所述的“所有权完整且可转移”、“非公益性”、“具备经济价值”，也可以理解为后面特征描述部分所谓的“涉嫌新增地方政府隐性债务”、“被处置后可能影响公共服务正常供应”。依照本文第一章的讨论，可以将上述理由总结为三点，即“所有权完整且可转移”、“非公益性”和“涉嫌新增地方政府隐性债务”。
哪个理由能够成为法律上的理由呢？按照我们前文的分析，我们只能从“所有权完整且可转移”来入手。为了讨论的方便，我们将“所有权完整且可转移”拆分为“所有权可转移”和“所有权完整”两个部分。
下面我们还是以道路为例，先讨论一下构筑物的所有权归属及“所有权可转移”问题。市政管道、水利管道、桥梁、坝、堰、水道、洞也都是地方政府经常用来融资的资产，对其适格性的分析，与分析道路的逻辑是一样的。
道路属于基础设施，很多人认为基础设施属于国家所有，无法转让所有权，在此，我们首先需要强调一个概念，国家所有不等于国家专属，国家所有权分为专属所有权和一般所有权，专属是指只能由国家所有，其他主体无论通过什么方式都不得所有，《民法典》以两种方式规定了国家专属，一种是列举式，即物权编第五章里所规定的矿藏、水流、海域、城市的土地、无线电频谱资源、国防资产只能由国家所有；另一种是转引式，即文字表述为“法律规定属于国家所有的，属于国家所有”的规定，如果其他法律有明确的国家专属的规定，则由国家专属，没有明确规定的，可以由其他主体所有，既可以原始取得，也可以继受取得。目前，绝大多数基础设施，并没有明确的法律规定为国家专属，《民法典》第254条第二款规定“铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，依照法律规定为国有的，属于国家所有。”显然，这属于上文的转引式，但目前基本没有法律将基础设施明确规定为国家专属，从理论上来说，与很多自然资源专属于国家不同，基础设施为人工建造物，凝结了人力和资本，遵循的是“谁投资、谁收益”的基本原则，为了筹措资金，为了提高建设和运营的效率，政府有必要引入社会资本共同参与开发建设。国家政策层面对于社会资本投资基础设施一直是持开放的态度，比如高速公路、污水处理等。
关于道路的所有权，法律没有明确规定。关于公路的所有权，《民法典》第254条规定：“铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，依照法律规定为国有的，属于国家所有。”《公路法》并未对公路的所有权做出明确规定。显然，公路并非国家专属。关于市政道路的所有权，法律没有明确规定。
从法律层面来说，因无明确的法律规定，所以道路并非国家专属，理论上是可以将所有权转移至非国有主体名下。
通过以上的分析，我们可以看到，绝大多数构筑物在所有权归属和转让方面不存在法律上障碍，很难将“所有权可转移”作为法律上限制构筑物的条件，而且法律层面，也并无公益性资产与经营性资产的明确区分，更没有在所有权方面对二者进行是否国家专属的区分，想要从国家专属的角度对公益性资产进行单独限制，也是很难做到的。
03
构筑物所有权的完整性
刚才我们分析的是构筑物的所有权归属和转让问题，现在再来看看“所有权完整”这个问题。
还是以道路为例。关于道路所有权的完整性，在法律上有一个难题，即道路与所定着的土地是什么关系，有三种看法，第一种看法认为道路本身仅指路面及附属设施，与土地无关；第二种看法认为道路与土地不可分，由于土地是国有的，所以道路也必须国有的；第三种看法认为虽然道路与土地不可分，但并非依附于土地所有权，而是依附于土地使用权，与建筑物与土地的关系是一个道理。依照第一种看法，道路所有权可以单独转让，不必考虑土地；依照第二种看法，道路所有权不能转让；依照第三种看法，道路所有权可以转让，但土地使用权也必须同时转让。目前，道路尚未被纳入统一的不动产登记，并无登记机关，所以实践中道路融资租赁项目，租赁公司只能要求城投公司提供政府的相关项目批文，对所有权主体进行判断，然后再由城投公司出具一份所有权转移证明，基本没有变更土地使用权的做法。
在法律理论上，于此相关的是房屋与土地之间的关系问题，比较法上主要有两种立法例，一是吸收主义，即认为房屋是土地的组成部分，二是分离主义，认为房屋是独立的权利客体。我国立法采取的是分离主义下的“房地一致”原则，即允许土地与房屋归属不同的主体，但处分时必须一并处分，如抵押和转让。
对于构筑物来说，尤其是地面构筑物（如道路）和地下构筑物（如部分管网），其与土地之间的关系比房屋和土地之间的关系更紧密，甚至在物理形态上都很难与土地进行区分，这就不仅仅是构筑物的所有权与土地使用权之间的吸收或者分离的关系，甚至可以说这些构筑物与土地本身就是一体的。
关于这个问题，目前理论上争议很大，一直没有明确的说法。
所有权不完整的物，无法形成独立的所有权，不符合物权法对物的独立性的要求，可以考虑将“所有权完整”作为法律上限制构筑物的条件，关于该问题，我们在本文最后还要进行更详细的讨论。
除了12号文提到的以上几点，是否还有其他更有效的调控办法，是否还有其他更恰当的限定条件，既可以作为监管的切入点，也可以作为司法的切入点？下文，我们就结合近期的司法判例和司法政策精神，试图找到问题的答案。
01
近期的司法判例与司法政策精神
从近两年的司法判例看，法院越来越重视租赁物的适格性，尤其是构筑物融资租赁业务，因为构筑物不适格被否定融资租赁法律关系的案例频频出现，不适格的原因主要集中在构筑物未办理过户登记问题。如（2021）京民终 132 号案件，根据裁判文书的记载，租赁物的主体为道路、建筑工程设施、给水管、大棚温室维护、钢结构、砖砌体、钢筋混凝土、沥青混凝土路面、污水管、雨水管、机井房、桥涵、项目管理用房、排水渠，以上均为典型的构筑物。上述构筑物并无登记机关，无法办理登记，法院经审理以出租人“未取得不动产权利证明”为由，将合同性质认定为借贷，法院认为：“出租人对租赁物是否享有所有权是判断合同性质的重要因素，也是售后回租合同与抵押借款合同的最主要区别......本案中，XXX公司并未取得相关不动产的权利证明，权利并未发生转让......综上，XXX公司与XXX公司在《融资租赁合同》履行中，绝大部分租赁物的所有权并未从承租人转移至出租人，不符合融资租赁合同的法律特征，其法律关系性质名为售后回租式的融资租赁合同，实为企业借贷合同。”根据网传的最新审判工作会议精神来看，不动产租赁物必须要办理过户登记，否则将导致融资租赁合同无效，在司法实务领域，这似乎已经逐渐成为了主流的意见。
司法裁判的思路和司法政策的制定，其出发点不可能是为了专门配合监管部门来实现某一调控目的，肯定还是要从法律的角度出发，做法律上的判断。对融资租赁租赁物的规制，同样如此。但金融司法政策的制定，要重视法律效果和社会效果，地方政府融资平台有大量的构筑物融资租赁业务，必须要评估司法政策可能会对地方政府债务产生什么样的影响。
02
租赁物过户登记与融资租赁合同效力
按照上述司法裁判和政策的精神，凡是不动产租赁物没有办理过户登记的，均要否定融资租赁法律关系，实践中，无论是平台公司的构筑物，还是一般工商企业的构筑物，无论是公益性资产还是经营性资产，大多数构筑物都无相应登记机关，无法办理过户登记，这就意味着绝大多数构筑物都是不适格的，此类融资租赁合同都是无效的。
监管的目的是化解地方政府的隐性债务，降低负债规模，手段就是通过设置政策障碍来限制金融机构对地方政府的投资。在具体政策上，是将融资平台的资产划分为经营性和公益性，对于经营性的资产，努力使其市场化运作，对于没有经营收入或经营收入很少的公益性和准公益性的资产，由政府负责投资，并且地方政府只能通过发债来融资。司法部门可以采取的手段是通过判断租赁物是否适格，来判断是否构成融资租赁法律关系，进而决定是否调低出租人的合同权益，从司法裁判层面对相关违规行为的法律效力予以否定，并倒逼市场主体遵守监管规定。但客观的说，要求不动产尤其是构筑物必须办理过户登记，是无法实现精准调控目的的，很容易产生打击面过大的后果。
从法律上讲，要求出租人必须取得租赁物的所有权，意味着租赁物发生物权变动是构成融资租赁法律关系的前提，是合同有效的前提，而且不论未登记的原因到底是能登记而未登记或者无法登记。这在行业内引起了很大的争议，首当其冲的问题就是法律和法理的依据何在？
02-1
物权变动与合同效力
关于租赁物的所有权，《民法典》第745条规定：“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”显然，这是登记对抗主义，并未将所有权登记作为合同生效的要件。
《融资租赁公司监督管理暂行办法》第15条：“按照国家法律法规规定租赁物的权属应当登记的，融资租赁公司须依法办理相关登记手续。若租赁物不属于需要登记的财产类别，融资租赁公司应当采取有效措施保障对租赁物的合法权益。”第一，如何理解“应当登记的”和“不属于需要登记”，《民法典》209条关于不动产物权变动的表述是“经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”，法律并未要求不动产必须登记，是否登记，属于当事人的自由选择，对第15条可做两种理解，第一种理解是“应当”应当改为“可以”或者“能够”，即能登尽登，但是对于没有登记机关的构筑物或者物权变动以交付为准的动产，自然就不强制要求登记；第二种理解，第15条隐含一个前提，即不动产租赁物必须办理登记，这与该法第14条：“融资租赁公司应当合法取得租赁物的所有权。”是吻合的，在这种理解之下，构筑物属于应当登记的财产，未办理登记就违反了其规定，有没有登记机关在所不问。第二，如何理解“须依法办理相关登记手续”与合同效力，这条规定应当属于管理性强制性规定，违反该条规定的，并不会影响合同效力，而且该文件属于部门规章，并非法律或者行政法规，违反该规定，并不引起合同无效的后果。
《民法典》第二百一十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”从法理上讲，是否发生物权变动，并不是合同是否生效的依据，例如不动产买卖合同不会因为未办理过户而无效，不动产抵押合同也不会因为未办理抵押登记而无效。
从以上规定中，均读不出任何有关未办理租赁物物权登记会导致合同无效的意思。有一种解读，认为在融资租赁合同中实际有两个法律关系，一是买卖关系，另一个是租赁关系，涉及转让不动产物权的合同是买卖合同，未办理物权登记虽然不影响买卖合同的效力，但是可能会影响后面的租赁关系或者融资租赁合同的效力，如果出租人未取得物权，交易中并无“物”，当事人之间实际是借贷关系，其逻辑链条为：未办理过户登记→没有物→合同无效/不构成融资租赁合同关系。笔者认为这种观点是值得商榷的，从《民法典》融资租赁部分的规定来看，导致融资租赁合同无效的原因只有虚构租赁物，未办理过户仅仅是所有权层面的问题，或者说是法律拟制层面的问题，但虚构主要指的是物理层面有没有真实的物的问题，二者有明显差别，将“没有物权”与“虚构”划等号，实际上是对“虚构”做了扩大解释。
对租赁物的适格性要求到什么程度？对虚构如何理解？融资租赁合同在哪种情形下会被认定为无效？在回答这个问题之前，我们首先应当从立法的角度，深入思考一下无效的问题，到底是什么样的情形，危害会如此严重，导致执法者要采取这么严厉的态度，去完全否定当事人的这种交易？这其实都涉及一个根本性的问题，即我们需要一个什么样的融资租赁？我们到底希望融资租赁在金融市场上起到什么样的作用？
02-2
融物功能、类信贷与融资租赁的市场定位
第一，关于融物与类信贷
不仅是会议纪要，监管部门也多次提到了融物的问题，12号文开篇就对部分金融租赁公司“偏离融物本源”的问题提出了批评，但何谓融物，目前没有任何一个文件对此有明确定义。与“融物”相对应的一个词叫“融资”，我们经常说融资租赁是“融资”与“融物”的结合，“融资”是资金的融通，“融物”是租赁物的融通。所谓融通，可以理解为所有权和使用权的流转。直接租赁是买卖+融资，而买卖就是典型的物的融通，所有权和使用权均发生了流传。而售后回租，只有融资，没有买卖，或者说没有真实的买卖，仅仅是形式上的所有权和使用权的流转，实际上，租赁物自始至终根本不曾发生任何变化。显然，售后回租里根本没有真正的“融物”，其本质其实就是类信贷。我们承认售后回租，不可避免就意味着要承认融资租赁的类信贷属性。
那么，类信贷业务本身有危害吗？在整个社会的债权融资体系里，银行是绝对的主体，同时又存在大量的、各种类型的从事债权性质融资的非银行金融机构和类金融机构，他们的业务与银行信贷具有同样的法律本质，都属于债权融资业务，比如小贷、典当、保理，还有信托公司的信托贷款业务、券商的股票质押业务等等，当然，还包括售后回租。都是债权融资，与银行信贷在法律上高度相似，而且这些机构的资金大部分还都是来源于银行，换句话说，他们做的是“人民币的倒卖业务”。由此引发一个很基础，但是很重要的金融学问题，这些倒卖业务有存在的必要吗？或者说，金融体系为什么需要多元化？通俗地讲，金融是干什么的，金融是全社会资金的融通，把资金在人与人之间进行转移。金融监管所追求的最重要目标之一，就是能够把钱给到“合适的人”手里。谁是“合适的人”？是那些有融资需求，同时能够为人类社会创造更多的价值的人。而需要钱的市场主体，是社会上的芸芸众生，具有明显的多元化的特征，什么样的人都有，什么样的企业都有，但是，单靠银行无法满足市场主体的多元化融资需求，由于银行的风险偏好、分散风险的需求、自身决策机制不够灵活以及市场信息不对称等原因，导致很多没有足够抵质押物或者信用情况较差的自然人、中小民营企业，以及前期需要大把烧钱的科技创新型企业等很难从银行拿到足够的贷款。也正因此，其他机构才有机会去填补市场空白，这些机构在风险、收益、行业、客户的选择上，与银行具有不同的偏好，可以成为银行信贷的有益补充。
当然，要重点强调一下，这些机构所做的业务，应当与银行信贷有所差异，要做出自己的特色，如果说这些机构在投资偏好、业务模式和决策机制上基本复制银行的模式，那就变成了“银行的影子”，这就背离了监管部门当初给他们发牌照的初衷，也就必然受到监管部门的严厉打击。
对于融资租赁来说，他的特色在于：不管是直接租赁，还是售后回租，它必须绑定租赁物。直接租赁中，有买卖，有融资，其本身具有采购新资产这一独特的市场功能，售后回租虽然仅有融资，没有真实的买卖，但它可以帮助企业盘活存量资产（即租赁物）。一般来说，能够拿出相应规模的租赁物的企业大概率是实体企业，而且很多是制造业企业。所以一般认为融资租赁天然地与实体经济的结合最紧密，至少不太会出现资金在金融体系内空转的情况。
通过绑定租赁物来服务实体经济，这是融资租赁最大的优点，是监管部门眼中售后回租仍能存在的根本原因。
第二，租赁物的真实性是判断是否构成融资租赁关系的核心
体现融物属性，主要不在于是否实际取得物权，而在于交易中是否具有真实的租赁物，是否具有真实的租赁物的买卖或者存量资产的盘活，更重要的是是否有租赁物的使用事实，承租人是否利用租赁物去从事生产经营、服务实体经济，这才是考量融资租赁一切问题的总标准。
《民法典》的规定非常中肯，将虚构租赁物作为合同无效的理由，在虚构租赁物的交易中，主要表现为租赁物在物理上完全不存在或者大部分不存在，这种交易中，根本就不存在承租人使用租赁物从事生产经营的事实，完全无法体现融资租赁中物的功能，是彻头彻尾的信贷，所以要否定其合同效力，按借贷关系来处理。
至于所有权问题，笔者认为在售后回租中只有形式上的买卖，仅有企业存量资产的盘活，既然能接受售后回租，就等于能够接受形式上的买卖，举重以明轻，那也就没有必要非得要求过户登记。而且即便是在直接租赁中，虽然有真实的买卖关系，但出租人实际上也不是以获得租赁物为最终目的，融资租赁中的所有权主要是担保功能，未办理租赁物的过户登记，主要是影响担保功能的实现。既然融资租赁的非典型担保/让与担保的属性已经得到了司法解释的明确认可，所以对于租赁物所有权的过户问题，完全可以参照抵押权来认定，而不必强制要求过户。
综上，我们认定融资租赁合同无效或者说否定融资租赁法律关系，还是应该以《民法典》上的虚构为唯一的理由。
02-3
虚构租赁物与融资租赁合同的无效
如何认定“虚构”，《民法典》并无具体解释，也没有列举常见虚构情形。从常理和法理上讲，虚构需要符合以下特征：
第一，虚构应当是主客观的统一，不仅客观上没有适格的租赁物，主观上还得具有虚构的故意。
没有租赁物不等于虚构租赁物。比如在直接租赁中，租赁物并不是直接购买的现成设备，而是有一个建设、生产的过程，比如很多化工企业的设备，往往与土建连为一体，需要几个月甚至更长的建设安装周期，如果事实上最终没有建成，但出租人和承租人自始并无虚构的故意，则不能认定为虚构。
第二，客观方面的表现形式
虚构的客观方面主要表现为把没有说成有，也可以是明显的把低值说成高值，即低值高买，超过实际资产价值的交易金额部分并无实际对应的租赁物，这也是虚构的一种表现形式。
虚构的客观表现形式，一般是指租赁物在物理层面或者事实层面的有或无，还有一种看法认为租赁物在权属方面的有或无，也可以是虚构的表现形式，比如承租人把不属于自己所有的物作为租赁物，相当于虚构了一个所有权，如果出租人对此是明知的，那就属于通谋虚伪。至于要求必须办理过户的观点，笔者认为，虽然出租人无法取得不动产租赁物的所有权，但承租人享有的所有权本身是存在的，并非虚构，即便是该不动产自始无登记机关，但并无妨碍承租人基于合法建造等事实行为取得所有权。
02-4
对审判思路和司法政策制定的再思考
在开始本部分讨论之前，我们首先需要搞清楚一个问题，通过规范合同效力是否能够达到精准调控的目的？监管部门为了限制出租人为平台公司融资，可以直接以公益性与否、涉嫌新增隐性债务与否来对租赁物进行限制，公益性和隐性债务就是精准的限制条件，但在法律层面，导致融资租赁合同无效的法定理由只有虚构，但虚构只是要求有真实的租赁物，无法对租赁物做出分类筛选，无法对公益性资产和经营性资产进行区分。要求司法政策配合落实监管政策，本身是一件极其困难的工作。
笔者认为，我们只能在法律和法理的合理范围内，对虚构做一些扩大解释，对构筑物所有权的完整性、公益性资产所有权的归属和价值进行综合考量，以试图找到更恰当的司法切入点。
第一，公益性资产的所有权归属于政府
从国务院的19号文开始，国家就明确禁止将公益性资产作为资本注入平台公司，已经注入平台公司的，要逐步剥离，划回政府，一般认为公益性资产的所有权属于政府，而不是平台公司。对于以公益性资产作为租赁物的，可以考虑要求出具相关政府部门关于权属的确认文件，如果没有相关文件，可以从证明责任的角度，认为承租人无法举证证明自己享有公益性资产的所有权，则租赁物所有权自始就是虚构的，所有权转让也自始不可能发生，出租人作为专业的金融机构、投资机构，可以推定其对于所有权的问题是明知的，这就构成了通谋虚伪，进而导致合同无效。
第二，公益性资产涉嫌低值高买
资产的价值，可以从以下几个方面来衡量，一是收益法，即按照资产本身能够产生的收益来评估价值，二是市场交易价格法，即按照资产在市场上的实际交易价格来评估价值，三是建设成本法，即按照建设成本来评估价值。对于公益性资产而言，其无法产生经营性收入，所以从收益法角度来说，无价值，从交易角度来说，公益性资产几乎不发生市场交易，也无市场价格可供参考，唯一可以评估其价值的只有建设成本法。一般而言，这些公益性资产在做融资租赁时，合同载明的价值往往远大于建设成本。在具体的司法裁判中，如果需要确定构筑物的价值，则可以结合以上三个方面综合考量。对于价值明显低于融资金额的，可以认为融资租赁交易价格中的大部分并无对应的租赁物，此种情况属于低值高买，属于虚构。
第三，部分构筑物涉嫌所有权不完整
判断一个物是否是独立的物，一是物理形态上是否可与他物相分离，二是自身是否具备独立的经济价值。部分构筑物紧密附着于土地，与土地本身不可分，比如很多涉及给排水的地下管道或者道路，物理上与土地为一体，如果其自身又无独立的经济价值，可以考虑在权属上要求其与土地为一体，单纯管道或者路面砂石本身并不构成物权法上的独立的物，所以转让该类构筑物的所有权，必须与所附着的土地使用权一并转移。即便认为该类资产为独立的物，但其主要价值体现在土地使用权，而不是构筑物本身，如果土地使用权未发生转让，则可以认为融资租赁的交易金额中的大部分实际并无对应的资产价值，这也是低值高买的体现，属于虚构。
对于此类经营性的资产，比如高速公路，虽然物理上与土地不可分，但是自身能够产生经营性收入，具备独立的经济价值，可以在权属上与土地做独立的拆分，所以可以脱离土地形成独立的物。
最后，我们对要求不动产租赁物必须过户（前者）和笔者上文提到的三个切入点（后者）做一个优劣的比较，评价的标准是我们之前提到的三点，即是否能实现精准调控、法律和法理依据是否充分、是否具有可操作性。
第一，精准调控。从调控效果来说，前者一方面有打击面过大之嫌，但另一方面，目前地方政府债务问题形势严峻，不出重拳，恐怕不足以遏制债务规模的扩大。笔者认为这是一个两害相权取其轻的选择问题，孰轻孰重，有待于进一步的调研和探讨。后者能够对经营性资产和公益性资产做出区分，调控效果要更为精准。
第二，法律和法理上的依据。客观说，前者与后者在法律上的依据，都不是特别明确，从法理上讲，后者逻辑更合理一些。
第三，从可操作性上来说，前者简单清晰，非常易于操作。后者在操作上有一定的复杂性，首先是公益性资产的所有权问题，在司法审判中，需要法官对是否公益性资产做出界定，还需要对政府的相关权属确认及转移的文件做具体认定；其次是如何对资产进行估值，在司法审判中，可能就需要聘请专业评估机构参与估值工作；最后是价值高与低的判断问题，交易金额相较于资产实际价值虚高到何种程度可以认定为法律意义上的低值高买，高与低之间的临界点也是具有模糊性的，这些问题也都会给审判工作增添复杂性和不确定性。
以上看法，均是从建言献策的角度出发，利弊两端如何取舍，有待于司法政策的制定者做进一步的权衡。
作者简介：
张竟一，曾先后任职于北京某区法院、金融租赁公司和金融资产管理公司，《融资租赁法律评论和案例评析》一书作者。
孔杰，曾先后任职于金融租赁公司和融资租赁公司，现任职于北京市君泽君律师事务所。