【美国】电子证据开示规则

来源：人民法院报，作者：西南政法大学  林洋  王群

美国对电子证据的相关规定一直走在世界前列，其通过修正案的形式不断完善电子证据的相关立法，尤其是有关电子证据开示的相关立法，形成了完善的电子证据体系。

电子证据开示制度内容

美国关于电子证据开示制度的规定相对完善，该制度的确立也经历了不断完善的过程。从1996年的首次电子证据开示会议开始，直到2006年4月联邦最高法院通过相关修正案，2006年《联邦民事诉讼规则》确立了电子证据开示制度，后经过修正案的形式不断完善和发展，最终形成了2015年《联邦民事诉讼规则》修正案。

电子证据最初的披露

美国《联邦民事诉讼规则》第16条规定，当事人在案件进入法定程序伊始就应该对电子证据进行开示，并将需要开示的问题纳入民事审前会议议程。在审前会议中，当事人需要对以下问题进行探讨：（1）电子证据的保全；（2）电子证据披露及保全中的相关问题；（3）电子证据开示中所采用的电子证据格式；（4）电子证据开示时的特权保留事项以及相应的隐私保护问题。除此之外，第16条还规定法官在案件审理前，需要安排电子证据开示的时间、日程、内容等，其目的旨在强调法官应尽早介入和有效管理案件。

涉及当事人对电子证据开示问题以及最初披露的条款主要有第26条（a）款和第26条（e）款（1）项。其规定，相关法院有权对电子证据开示问题作出合理的日程安排以及案件管理命令，采纳当事人达成的特权保留事项或者保护协议。

另外，第26条要求双方当事人在审判前主动向另一方当事人提供其所拥有、保管或者控制的可能用于支持其主张和抗辩的电子存储信息以及其他任何形式的相关复制品。这对明确当事人的开示义务具有极其重要的意义。第26条（c）款要求当事人在证据开示会议上提交和探讨电子证据，法院至少在会议前14天作出安排。此外，当事人还需提供相应的电子证据开示计划，包括开示的时间、开示的事项以及证据保存等，这有利于督促当事人进行合理的证据开示。

电子证据开示的范围

美国电子证据开示的范围较广，根据美国《联邦民事诉讼规则》的规定，任何与待证事实存在关联的、不受特权保护的电子证据都在开示的范围内。当事人应当向另外一方当事人主动开示与案件有关的数字、记录、文档等目录以及电子邮件的原件和复印件等。

2015年美国《联邦民事诉讼规则》第26条（b）款（1）项重新界定了证据开示的范围。修正后的第26条（b）款（1）项运用比例原则对证据开示作出了合理限制：“除非法院另有规定，否则证据开示的范围如下：双方当事人可以获得与任何一方当事人的主张和抗辩相关的任何非特权事项的证据开示，但证据开示须与案件需要成比例。考虑的因素有诉讼中所涉问题的重要性、争议的数量、当事人获取相关信息的难易程度、当事人的资源、证据开示在解决问题上的重要性以及证据开示的负担或者费用是否超过其可能的利益。证据开示范围内的资料不一定可以被呈为证据。”简单地说，证据开示的范围即与任何一方当事人的主张或者抗辩有关的、与案件需要成比例的非特权事项。

与此同时，为了限制电子证据开示的费用，减轻当事人电子证据开示的负担，美国《联邦民事诉讼规则》第26条（b）款（2）项（B）规定，当事人必须开示与案件有关的、非特权的电子证据。而对不能合理获取的电子证据，当事人只需证明不能采取合理手段收集该电子证据并开示的原因，法院便可以根据已有规则对上述电子证据调取审查，从而减轻当事人的开示负担。

电子证据开示的形式

美国《联邦民事诉讼规则》除对电子证据开示最初的披露、开示的范围作出了规定，还对电子证据开示的形式做了规定。规则第33条（d）款规定，证据交换中的商业记录，包括电子存储信息，作为判断案件事实的相关事项时，均可以提交给相关当事人予以调查核实，以保证证据的真实性不受质疑。为了便于查找相关的商业记录信息，当事人对该信息负有详尽的说明义务。

在审前会议中，一方当事人可以具体指明其所要求对方当事人提交的电子证据的格式。对方当事人可以就电子证据的格式提出异议。但该规则也规定，在提交电子证据时，如果双方当事人无法就电子证据开示的形式达成一致，法院可以作出相应的命令。当然，如果当事人能够在诉讼初期就电子证据开示的形式达成一致，则避免了法院介入给双方带来的影响。第34条对证据开示的形式做了详细规定，无论是文字、图纸、图表、图形、照片、声音记录还是其他形式的电子证据，都可以直接予以开示，确有必要还可以借助其他技术手段转化后进行开示。

另外，根据《联邦民事诉讼规则》第53条和《联邦证据规则》第706条的规定，法官有权指派中立的第三方作为特别专家对电子存储信息进行开示。如果各方无法提供自己的专家，或者提供的专家容易引起争议，法官可能指派一个中立的第三方监督证据开示，或者保管具有争议的数据。

电子证据保密特权信息的保护

由于电子存储信息量大，其中不免夹杂着保密特权信息，在对电子证据进行开示时有可能导致保密特权信息被开示，进而导致开示信息方丧失保密特权。如何平衡两者之间的关系，既能保证电子证据开示程序顺利进行，又能确保开示信息的一方当事人不丧失保密特权，美国《联邦民事诉讼规则》对此做了规定。如果需要开示的电子存储信息作为预审材料享有保密特权或者开示后需要保护，主张权利的一方当事人应该将该项权利以及其主张权利的依据告知接受该信息开示的当事人。接受信息开示的当事人在被告知保密特权或者开示后需要权利保护的，应该立即扣押该信息及其复制件，并归还或者销毁该信息及其复制件，在保密特权撤销前不得使用或泄露该信息，或者将该信息交由法庭封存，以待权利主张的确定，在保密特权撤销前不得使用或泄露该信息。如果任何一方当事人在被告知权利保护事项前已泄露该保密信息，则应该采取合理措施找回该信息。

电子证据“安全港”条款

美国《联邦民事诉讼规则》第37条（e）款规定：除特殊情况外，法院不能因为当事人正常的、善意的操作电子信息系统而导致电子存储信息灭失而处罚当事人，也就是所谓的“安全港”条款。该条款为善意的行为人提供了立法保护，让其能够安心进行相应的生产和商务活动，而不至于受到不公平的待遇。

除此之外，该条款还规定：如果一方当事人在可预见的诉讼程序中未能注意到普遍认可的保存电子存储信息的义务，一旦由于未采取合理的措施导致已查明的电子存储信息丢失，法院首先要判断该信息能否通过其他途径恢复或者替换；如果不能，法院可以（1）采取“必要但不过分”的措施来弥补损失；（2）如果电子存储信息的丢失是一方当事人意图剥夺另一方当事人在诉讼中使用该信息所致，则法院可以采取不利于该方当事人的强制措施，包括向陪审团指示作出对该方当事人的不利推定、驳回起诉或者作出缺席判决等。

如果一方当事人未能采取本应该采取的合理措施保存电子存储信息导致其灭失，法院必须确定额外的证据开示是否能还原或取代已灭失的电子存储信息。如果已灭失的电子存储信息可以被取代，即使丢失电子存储信息的当事人是故意破坏该信息，也无须采取制裁措施。但是，如果灭失的电子存储信息具有不可替代性，一方当事人因该信息的灭失遭受损失，法院有权采取必要的补救措施。该规则并未限制法院采取补救措施的方式，法院有权根据案件的具体情况采取合适的补救措施。

电子证据制度开示评析

尽管2015年修正案对第26条、37条等条文做了修订，电子证据开示制度得到了不断的完善，但和之前的修正案一样，仍然遗留了部分问题尚待解决，主要表现为以下几方面：

“正当理由”的含义不明确

第26条2款（2）项（B）目规定如果当事人能够证明电子存储信息开示的费用过高，开示该信息不合理，就不必再开示相关的电子存储信息，但如果存在“正当理由”，法院仍然可以要求其开示该信息。也就是说，一般情况下，当事人必须开示相关的、非特权的电子存储信息。对于不能合理获取的信息，当事人需证明不能采取合理手段收集该电子证据并开示的原因。但该规则和民事诉讼规则咨询委员会的解释都未指出怎样证明所要获取的信息无法获取，也未说明合理手段包括哪些。《联邦民事诉讼规则》修正案也未对正当理由的范围进行界定，未给出“正当理由”的判断标准。“正当理由”的概念过于模糊，导致该条款未能给司法实践提供足够的指引。“正当理由”的规定不明确也会导致司法实践中法官对证据开示的自由裁量权过大。

比例性限制的效果不佳

比例性限制最初设立的目的是为了抑制证据开示滥用的现象。比例性原则包括三个重要内容：（1）如果符合规定中列举的情况，证据开示必须受到比例性原则的限制；（2）比例性原则既可以由当事人申请援引，也可以由法官主动采用；（3）比例性原则需要法官对证据开示的成本和收益进行分析。但法官在未深入了解具体案情前，对证据开示的成本和收益分析相当困难，所以比例性原则在司法实践中的实施效果并不理想，滥用证据开示的情况也未得到有效遏制。比例性原则无法解决传统的证据开示问题，因此要让比例性原则在更复杂的电子证据开示中发挥作用无疑是不切实际的。

“安全港”规则的缺陷

2015年《联邦民事诉讼规则》修正案第37条（e）款对当事人正常的、善意的操作电子信息系统而导致电子存储信息灭失的情形规定了“安全港”规则。但该条款仅免除根据规则作出的制裁，并未排除法院适用其他法律渊源作出制裁，该条款亦未排除法院要求额外的证据开示。

虽然“安全港”规则的立法意图是好的，但由于多种原因，这一规定并未发挥充分的作用。首先，该规定无法解决“即使尽了最大努力去查找电子数据的来源以及保存的电子信息，仍然无法保存所有潜在的相关信息”这种情况。即使当事人是善意但如果是非正常的操作导致电子信息灭失，其仍然要受到制裁。其次，“日常、善意的电子信息系统操作”表述过于模糊，不能给当事人履行保存电子存储信息的义务提供明确的指导。如果当事人未能停止删除或者覆盖程序，而该程序会常规地清除掉信息系统中无法合理读取的信息，此种情况是否会导致对当事人的制裁，“安全港”规则中并未明确规定。再次，“安全港”规则并未明确规定在哪些特殊情况下，即使是正常的、善意的电子信息系统操作行为导致电子存储信息的灭失，法院仍能够制裁。最后，此规则仅适用于当事人，而未对保存有与诉讼有关的电子证据的第三人提供保护。总而言之，美国《联邦民事诉讼规则》对“安全港”规则的规定仍然过于模糊，不利于司法实践的操作。