柏浪涛：收买罪是否需要提高法定刑？

柏浪涛

华东师范大学法学院教授

前言

从立法上，收买被拐卖妇女、儿童罪应否提高法定刑？车浩教授认为不需要，罗翔教授主张提高。车浩教授是长江学者、全国十大杰出青年法学家。罗翔教授是极具社会影响力的法学教授，对中国普法事业做出巨大贡献。二者都是我的朋友和尊敬的同仁，但这不影响我们的学术探讨。

我赞成车浩教授的结论，但不意味着赞同其所有理由。同时，我认为罗翔教授的论证理由可能值得进一步商榷。不成熟之处，恳请诸位批评指正。

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这是立法问题，还是执法问题？

拐卖类案件的现实特点是，执法不严，一些地方对这类案件熟视无睹，毕竟，村里面忽然多了一个人，大家不可能看不见。法律的生命在于实施。法律得不到实施，纵使将法定刑提高到死刑，也是废纸一张。孟子提醒过：“徒法不能以自行”。借用罗老师文中所言，“永远不要在自己看重的立场上附着不加边际的价值”，同理，刑法不是万能的，永远不要给刑法附加不着边际的功能。近年来的一个趋势是，一旦发生民众激愤的案件，网上就有重刑化的呼吁。似乎重刑主义是灵丹妙药。然而，冷静想一想，如果重刑主义是万能的，那么明朝就不应该有贪官了。还是贝卡利亚那句话：“刑罚的威慑力，不是来自其严酷性，而是来自其不可避免性”。所以，当前问题的症结不在立法，而在执法。

2

“人”和“动物”有无可比性？

罗老师的一个重要理由是，收购珍贵动物的刑罚很重，那么收买人的刑罚应当更重。这种推理在直觉上具有当然的道理，似乎是一种当然解释，亦即举轻以明重，举重以明轻。然而，张明楷教授特别强调，当然解释的推理规则是，两个事项必须是性质相同、程度不同的关系。例如，如果抢夺罪的法定刑是三年有期徒刑，那么抢劫罪的法定刑应重于三年。但不能推导认为，如果抢夺罪的法定刑是三年有期徒刑，那么拐卖儿童罪的法定刑应重于三年。收购动物和收买人虽然具有形式的相似性，也即都有“收买”行为，但是行为对象不同，人和动物的保护法益的性质不同。由此便决定了这两种案件的性质不同，因此无法进行当然解释的推理。果真要如此推理，那么根据归谬法，组织偷越国（边）境罪（“走私人”）的刑罚，应当比走私普通货物罪、走私珍贵动物罪、走私毒品罪的刑罚更重。有同学可能认为，人的价值就是高于动物，所以可以进行比较。然而，第一，一个人和一个珍贵动物的价值，能否相比，这是价值观的问题。人类中心主义认为，人是万物之灵，高于一切。生态中心主义认为，众生平等。第二，假如选择的价值观是，人类高于一切，人更值得保护，那么能否从这一前提直接推导出：收买被拐卖妇女、儿童罪的法定刑应当重于收购珍贵动物的法定刑？实际上不存在直接的、必然的逻辑推导关系。这是因为，一个罪名的法定刑的设置，是综合因素的考量，如法益侵害性（客观危害）、可谴责性（主观恶性）、人身危险性（再犯可能性）、处罚必要性（刑事政策）等。法定刑的设置不是一个点（法益种类）就能决定的。如果只抓一个点，进行轻重推导，那么收买人的法定刑应当高于一切收买、购买类犯罪，如购买枪支犯罪、购买假币罪等。然而，事实是，后者的法定刑（无期徒刑、死刑）远高于前者。是否应该将收买被拐卖妇女、儿童罪的法定刑也提高到无期徒刑或死刑？单点推理的确很直观，但法定刑的设置实际上很复杂。在美国判例法中，如何辨认两个案件具有本质的相同性或不同性，是法律人训练的主要技能。我国亦如此。

3

追诉时效真的是个困局吗？

罗老师的另一重要理由是，收买被拐卖妇女、儿童罪的法定刑低，导致追诉时效只有五年，容易造成无法追诉；收买罪如果是继续犯就好办了，因为继续犯的追诉时效是从行为终了之日起计算，可惜收买罪不是继续犯，在收买到手后，犯罪行为便结束了。然而，虽然收买罪不是继续犯，但是在收买罪之后，有继续犯紧随其后。第一，收买妇女后，只要对妇女非法拘禁，就构成非法拘禁罪。非法拘禁罪是继续犯，追诉时效从释放妇女之日起计算。第二，收买儿童后，即使对儿童不实施非法拘禁罪，只要养着儿童，使儿童处于脱离父母监护的状态，便构成拐骗儿童罪，而拐骗儿童罪是继续犯。例如，医生甲一直想帮表弟乙解决无子问题，欺骗产妇“是死胎，让我来处理”，产妇受骗而答应。甲将婴儿送给知道真相的乙，乙抚养该婴儿。甲不构成拐卖儿童罪，因为不是在卖儿童，但构成拐骗儿童罪。乙不构成收买被拐卖的儿童罪，因为不是在买儿童，但构成拐骗儿童罪，因为乙的抚养行为使儿童脱离父母的监护。同理，收买者收买后继续抚养儿童，使儿童脱离父母的监护，便构成拐骗儿童罪。这一点长期被忽略。收买罪只能评价收买行为本身。对收买之后的抚养行为如果不定拐骗儿童罪，便遗漏评价了该行为造成的法益侵害，违反了法益保护原则。拐骗儿童罪是继续犯，追诉时效从结束这种行为（使儿童脱离父母监护的行为）之日起计算。因此，即使收买者在收买后没有实施非法拘禁罪、强奸罪、虐待罪、故意伤害罪等，只要继续抚养，就构成拐骗儿童罪这个继续犯。由此便不需要担心追诉时效的问题。

结语

概言之，法律不是被嘲笑的对象。拐卖类案件的解决之道，不是如何修改立法，而是如何加强执法。毕竟，现实世界比文本世界复杂的多。工作重心不是在文本世界如何舞文弄墨，而是在现实世界如何挥剑斩除魑魅魍魉！就此而言，一把剑足矣，不需要换成机关枪。关键是，你是否用它。

编辑：Oreooo感谢柏浪涛教授授权发表！